MINISTERE DE LA REGION DE BRUXELLES-CAPITALE

Circulaire relative aux achats publics durables dans les communes A Mesdames et Messieurs les Bourgmestres et Echevins de la Région de Bruxelles-Capitale Préambule 1. Les citoyens sont de plus en plus sensibles à traduire dans leur démarche de consommateur des préoccupations éthiques et de développement durable.2. Les autorités publiques se doivent de montrer l'exemple et diverses initiatives traduisant cet intérêt public à favoriser la consommation responsable ont été récemment prises. La Résolution sur le commerce équitable et le développement adoptée le 6 juillet 2006 par le Parlement européen invite les collectivités locales d'Europe à incorporer des critères ressortissant au commerce équitable dans leurs politiques de mise en concurrence publique et de marchés publics, et invite la Commission européenne à promouvoir cette démarche en établissant, par exemple, des lignes directrices en faveur de marchés publics propices au commerce équitable. Cette résolution rappelle en outre que les collectivités publiques territoriales en particulier investissent largement sur le marché des produits et invite donc ces dernières à accorder, dans leurs procédures de mise en concurrence, une attention particulière aux articles issus du commerce équitable.

La circulaire P & O/DD/1 du 27 janvier 2005 relative à la mise en oeuvre de la politique de développement durable lors des marchés publics de fournitures lancés par des pouvoirs adjudicateurs de l'autorité fédérale qui appartiennent aux secteurs classiques impose dans les cahiers spéciaux des charges l'application de prescriptions écologiques et éthiques mentionnées sur le site Internet http://www.guide desachatsdurables.be pour une série de produits (fournitures de bureau et de papier, produits alimentaires, produits de nettoyage, mobilier, etc.).

Le 25 octobre 2002, le Parlement de la Région de Bruxelles-Capitale adoptait pour sa part une résolution visant à favoriser l'achat des produits et services issus du commerce équitable dans l'ensemble des administrations bruxelloises et à encourager, par tous moyens adéquats, les communes et tous les organismes para-régionaux à adopter le même comportement.

Enfin, le 20 décembre 2007 était déposée au Parlement de la Région de Bruxelles-Capitale une proposition de résolution relative à l'amélioration des performances environnementales, sociales et éthiques des marchés publics conclus par les administrations régionales, pararégionales et communales.

La présente circulaire s'inscrit dans ce cadre général.

Quant à la prise en compte de considération d'ordre social et éthique dans les marchés publics et l'achat de produits issus du commerce équitable 3. La résolution du Parlement de la Région de Bruxelles-Capitale du 25 octobre 2002 insiste sur la priorité qu'il y a lieu d'accorder - lors de la passation des marchés publics régionaux et communaux - au renforcement du respect des droits de l'homme et des conventions de l'Organisation internationale du Travail et à la nécessité de privilégier des produits ou services bénéficiant d'un label de qualité octroyé par une autorité publique ou un organisme reconnu par elle, aux fins de garantir la durabilité des modes de production et de consommation.4. Parce qu'elles constituent le niveau de pouvoir le plus proche des citoyens, les administrations locales se doivent de remplir une fonction d'exemple en la matière.Des initiatives telles que les Agendas 21 locaux ou les plans communaux de développement durable témoignent combien le développement durable et le commerce équitable sont au programme d'un certain nombre de communes belges. 5. L'introduction de préoccupations d'ordre social ou relatives au commerce équitable dans le processus de la commande public doit toutefois s'inscrire dans un cadre réglementaire très strict (1). La loi programme du 8 avril 2003 a introduit dans la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services le principe de la prise en compte de préoccupations éthiques lors de la passation des marchés publics. Ce principe est confirmé par la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services qui transpose la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services. 6. Si l'article 101 de la loi programme du 8 avril 2003 a introduit dans l'article 16 de la loi du 24 décembre 1993 le principe de la prise en compte du commerce équitable et du développement durable via des critères d'attribution en énonçant une liste - non limitative - de critères d'attribution possibles parmi lesquels figurent les « considérations d'ordre social et éthique », je me dois d'insister sur l'impossibilité pratique d'utiliser de telles préoccupations comme critère d'attribution d'un marché public.Tant la jurisprudence européenne que belge et également la Commission européenne rappellent en effet qu'un critère d'attribution doit être directement lié à l'objet du marché et permettre une comparaison objective sur la base d'un jugement de valeur, ne peut conférer au pouvoir adjudicateur une liberté de choix illimité et doit respecter les principes généraux du droit communautaire (libre circulation des marchandises et des services, liberté d'établissement, égalité de traitement, non-discrimination, proportionnalité et transparence). Cette disposition fit par ailleurs l'objet d'une intervention de la Commission européenne auprès du législateur fédéral pour qui les critères éthiques et sociaux ne peuvent être admis en droit communautaire comme critère d'attribution du marché dans la mesure où ils visent le comportement de l'opérateur économique plutôt que l'objet même du marché. Le législateur belge a dès lors retiré les critères éthiques de la liste des critères d'attribution figurant à l'article 25 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer. Un critère purement éthique (comme par exemple un produit répondant aux exigences du commerce équitable) ne peut donc être utilisé en tant que critère d'attribution puisqu'il ne présente en principe pas de lien direct avec l'objet proprement dit du marché. 7. Les dispositions de l'article 18bis, § 1er, de la loi du 24 décembre 1993 offre un champ d'application mieux à même de répondre à la volonté de prendre en considération le commerce équitable dans le cadre de la commande publique.Ces dispositions permettent en effet au pouvoir adjudicateur d'introduire dans les conditions d'exécution des marchés publics des clauses et des spécifications techniques privilégiant l'acquisition de produits et services issus du commerce équitable. De cette manière, la prise en compte de ces éléments n'aura pas d'influence sur l'attribution proprement dite du marché (sauf en raison d'une réserve émise par rapport à ces spécifications par un soumissionnaire), mais le pouvoir adjudicateur aura toutes les garanties nécessaires puisqu'il s'agit d'une condition minimale d'exécution. De telles conditions d'exécution peuvent être appliquées aux marchés tant au-dessus qu'en dessous des seuils européens, mais elles doivent respecter le droit communautaire, et en particulier ne pas avoir une incidence discriminatoire directe ou indirecte à l'égard des soumissionnaires non-nationaux. La mise en oeuvre de ces conditions doit avoir lieu dans le respect des règles de procédures et notamment des règles de publicité.

Le cahier spécial des charges peut donc mentionner que les produits proposés doivent répondre à des spécifications particulières en matière de commerce équitable et faire référence notamment pour ce faire aux conventions de l'Organisation internationale du Travail, au label social institué par la loi du 27 février 2002Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/02/2002 pub. 26/03/2002 numac 2002011065 source ministere des affaires economiques Loi visant à promouvoir la production socialement responsable fermer visant à promouvoir la production socialement responsable ou à un label de commerce équitable européen ou national, attribué soit par un organisme public soit par un organisme indépendant et reconnu par les pouvoirs publics tels que l'IFAT - « International Fair Trade Association », l'EFTA - « European Free Trade Association » - ou la FLO - « Fairtrade Labelling Organizations » (organisation de labellisation au commerce équitable octroyant des labels FLO tels que Max Havelaar ou Fair Trade). Il y a lieu toutefois de veiller à permettre aux soumissionnaires de prouver que leurs produits répondent aux spécifications exigées par tout autre moyen qu'ils jugeraient utile. Lors de la rédaction de ces conditions, on pourra également utilement se référer aux prescriptions éthiques mentionnées sur le site web fédéral http://www.guidedesachatsdurables.be. Il s'agit d'un catalogue publié par le Secrétaire d'Etat à l'Energie et au Développement Durable qui a le statut d'une circulaire ministérielle.

Je me dois enfin de rappeler les initiatives prises au niveau fédéral visant à promouvoir l'achat de produits et de services « socialement responsables ». Il s'agit des dispositions de la loi du 27 février 2002Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/02/2002 pub. 26/03/2002 numac 2002011065 source ministere des affaires economiques Loi visant à promouvoir la production socialement responsable fermer visant à promouvoir la production socialement responsable (M.B. du 26 mars 2002) qui portent création d'un label social sanctionnant la production socialement responsable et certifiant que toutes les étapes du processus de production répondent aux critères de conformité, de l'arrêté royal du 4 avril 2003 portant exécution de certaines dispositions de la loi du 27 février 2002Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/02/2002 pub. 26/03/2002 numac 2002011065 source ministere des affaires economiques Loi visant à promouvoir la production socialement responsable fermer visant à promouvoir la production socialement responsable (M.B. du 28 août 2003) et de l'arrêté ministériel du 7 avril 2003 approuvant le cahier spécial des charges pour une production socialement responsable (M.B. du 20 août 2003). 8. Comme je l'ai rappelé ci-dessus, toute « considération sociale » a davantage sa place dans les conditions d'exécution du marché public que doivent préciser les clauses techniques du cahier spécial des charges.L'insertion de clauses sociales peut constituer un moyen de rencontrer de tels objectifs et notamment la mise à l'emploi, à l'occasion de l'exécution de marchés publics, de publics moins qualifiés. Une telle approche est d'application depuis près de dix ans dans le cadre de l'application des dispositions de l'arrêté du Gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale du 22 avril 1999 imposant des clauses sociales lors de la passation de marchés publics dans le cadre de la réalisation d'investissements publics (M.B. du 9 septembre 1999). Sont concernés par cette mesure tous les travaux de plus de 750.000 EUR (hors taxe sur la valeur ajoutée) et dont la durée prévue est d'au moins 60 jours, et qui sont subsidiés par la Région de Bruxelles-Capitale en application de l' ordonnance du 16 juillet 1998Documents pertinents retrouvés type ordonnance prom. 16/07/1998 pub. 20/08/1998 numac 1998031339 source ministere de la region de bruxelles-capitale Ordonnance relative à l'octroi de subsides destinés à encourager la réalisation d'investissements d'intérêt public fermer relative à l'octroi de subsides destinés à encourager la réalisation d'investissements d'intérêt public (M.B. du 20 août 1998).

La demande de subsidiation des travaux ne sera dans ce cadre recevable qu'à la condition que cette clause figure en bonne et due forme dans les documents du marché, avis de marché, cahier spécial des charges et formulaire d'offres. Cette disposition vise bien entendu à garantir le respect du principe d'égalité de traitement, étant entendu que seule la mention dans l'avis de marché permet d'avertir les candidats ou soumissionnaires potentiels que le marché est soumis à l'application de cette clause.

Un vade-mecum édité en 1999 par le Gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale expose par le menu l'ensemble des obligations à charge tant des pouvoirs adjudicateurs que des entreprises adjudicatrices lors de la passation et de l'exécution des marchés de travaux ainsi concernés.

Il convient par ailleurs de relever qu'au-delà des cas où l'insertion des clauses sociales constitue une obligation pour les communes, ces dernières peuvent, sur base volontaire cette fois, appliquer le même type de conditions d'exécution à des marchés non subsidiés ou pour des montants inférieurs à ceux qui imposent l'insertion de telles conditions. 9. Une autre manière de répondre aux préoccupations de formation et de mise à l'emploi de personnes infrascolarisées dans le cadre de la passation de marchés publics consiste à en réserver l'accès de certains d'entre eux.Cette forme de régime de discrimination positive est organisée par les dispositions du § 2 de l'article 18bis de la loi du 24 décembre 1993 au profit de deux catégories d'entreprises impliquées en Belgique sur le plan social, les entreprises de travail adapté et les entreprises d'économie sociale d'insertion au sens de l'article 59 de la loi du 26 mars 1999 relative au plan d'action belge pour l'emploi 1998. Il convient toutefois d'attirer l'attention des pouvoirs adjudicateurs sur le fait que ce régime particulier : - ne peut être appliqué actuellement qu'aux marchés publics ne relevant pas du champ d'application des directives européennes, c'est-à-dire, tous les marchés dont les montants estimés sont inférieurs aux seuils de la publicité européenne; - doit s'inscrire dans le respect des règles du Traité CE et ne peut avoir pour conséquence d'introduire une quelconque discrimination directe ou indirecte entre les candidats ou les soumissionnaires (les entreprises concernées devront par exemple répondre aux exigences en matière d'agréation des entrepreneurs de travaux ou de capacités économique, financière et technique fixées par le pouvoir adjudicateur) ou de restrictions injustifiées aux échanges, ou de violer les principes d'égalité de traitement et de transparence.

Quant à la prise en compte de critères environnementaux lors de l'attribution et l'exécution des marchés publics 10. La Cour de Justice des Communautés européennes a jugé admissible qu'un pouvoir adjudicateur puisse prendre en considération des critères environnementaux pour attribuer un marché public au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse pour autant toutefois que ces critères soient liés à l'objet du marché, ne confèrent pas au pouvoir adjudicateur une liberté inconditionnelle de choix, soient mentionnés dans le cahier spécial des charges ou dans l'avis de marché et respectent les principes fondamentaux du droit communautaire (tels que le principe de nondiscrimination) (2) Un marché public peut donc être attribué sur base d'un critère environnemental à condition que celui-ci soit lié à l'objet du marché et permette une comparaison effective des offres sur la base d'un jugement de valeur, procure au pouvoir adjudicateur un avantage économique.Pour ce faire, un tel critère doit dès lors - comme tout critère d'attribution - porter sur la nature des prestations ou sur la manière dont elles seront réalisées lors de l'exécution du marché (2). 11. La prise en compte de préoccupations environnementales peut également trouver sa place dans les conditions d'exécution des marchés publics (3).Le cahier spécial des charges de ces marchés doit dans ce cas stipuler dans ses clauses techniques les exigences environnementales qui devront présider à l'exécution des prestations visées tels par exemple un écoscore minimum pour les véhicules propres, un pourcentage d'électricité verte, un niveau minimum de contenance en souffre pour le mazout de chauffage ou des produits alimentaires issus de l'agriculture biologique. Ces spécifications techniques peuvent renvoyer à des éco-labels (européens, plurinationaux ou nationaux...) pour peu toutefois que le recours à ces éco-labels s'inscrive ici également dans le strict respect des principes de non-discrimination et d'égalité de traitement, soit concrètement de ne pas fermer le marché à la concurrence. En d'autres termes, il faut que ce label soit sinon légalement reconnu, du moins défini sur base d'une information scientifique accessible. Il ne peut également contrevenir aux dispositions de l'article 85 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics. 12. Enfin, lorsque la nature des travaux ou des services justifie que des mesures ou des systèmes de gestion environnementale soient appliqués lors de l'exécution du marché, les articles 20ter et 73ter de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 susmentionné, introduits par l'arrêté royal du 23 novembre 2007 permettent au pouvoir adjudicateur d'exiger des candidats ou les soumissionnaires la production de certificats établis par des organismes indépendants, attestant que l'entrepreneur ou le prestataire de services se conforme à certaines normes de gestion environnementale.Il se reporte pour ce faire au système communautaire de management environnemental et d'audit dit EMAS (en vertu du règlement (CE) n° 761/2001) ou aux normes de gestion environnementale fondées sur les normes européennes ou internationales en la matière et certifiées par des organismes conformes à la législation communautaire ou aux normes européennes ou internationales concernant la certification. Des informations sur l'EMAS sont notamment disponibles sur le site Internet de la Commission européenne (http://ec.europa.eu). J'attire toutefois votre attention sur le fait qu'une description des mesures appliquées par l'entrepreneur ou le prestataire de services pour assurer le même niveau de protection de l'environnement doit être acceptée comme moyen de preuve alternatif aux systèmes de gestion environnementaux enregistrés. 13. Mon administration et plus particulièrement la Direction des marchés publics des Pouvoirs locaux se tient à votre disposition pour toute information complémentaire. Le Ministre-Président, Ch. PICQUE _______ Notes (1) Communication interprétative de la Commission européenne du 15 octobre 2001 sur le droit communautaire applicable aux marchés publics et les possibilités d'intégrer des aspects sociaux dans lesdits marchés (COM/2001/0566 final), JOUE, n° C 333 du 23 novembre 2001, pp. 27-41. (2) CJCE, affaire C-513/99 du 17 septembre 2002 (Concordia Bus Finland).(3) Communication interprétative de la Commission du 4 juillet 2001 sur le droit communautaire applicable aux marchés publics et les possibilités d'intégrer des considérations environnementales dans lesdits marchés, (COM/2001/274 final), JOUE, n° C 333 du 28 novembre 2001, pp.12-26. (4) Commission européenne, Achetez vert! Un manuel sur les marchés publics écologiques, 2007.