SERVICE PUBLIC FEDERAL CHANCELLERIE DU PREMIER MINISTRE

10 DECEMBRE 2003. - Circulaire. - Marchés publics soumis à la publicité européenne. - Enseignement à tirer de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes

A certains pouvoirs adjudicateurs soumis à la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services.

Madame, Monsieur le Ministre, Mesdames, Messieurs, 1. Dans son arrêt « Alcatel » du 28 octobre 1999 (affaire C-81/98) relatif à l'interprétation de la directive 89/665/CEE portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics, la Cour de Justice des Communautés européennes a conclu que les Etats membres doivent prévoir une procédure de recours permettant aux soumissionnaires dont l'offre n'a pas été choisie de demander, avant la conclusion du contrat, l'annulation de la décision en cas d'illégalité de celle-ci. Il en résulte que pour les marchés publics régis par l'arrêté royal du 8 janvier 1996 dont le montant estimé HTVA atteint le montant prévu aux article 1er, 27 et 53 de cet arrêté, le pouvoir adjudicateur doit non seulement informer dans les moindres délais tous les soumissionnaires de la décision mais également prévoir, avant la conclusion du marché, un délai pour permettre aux soumissionnaires dont l'offre n'a pas été choisie d'interroger le pouvoir adjudicateur sur la motivation de la décision et d'introduire, s'ils estiment être lésés par cette décision, un recours auprès d'une juridiction. 2. Une précision en ce sens devrait être apportée dans la réglementation.En attendant cette modification et tenant compte des articles 25, 51 et 80 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, il est recommandé aux pouvoirs adjudicateurs concernés de respecter les modalités suivantes avant de conclure le marché : a . le pouvoir adjudicateur informe les soumissionnaires dont l'offre a été jugée irrégulière ou n'a pas été choisie. Il leur accorde un délai de cinq jours de calendrier à compter du lendemain du jour de l'envoi de l'information pour leur permettre de demander la communication des motifs de leur éviction en cas d'offre jugée irrégulière, ou de la décision motivée d'attribution; b . selon l'arrêté royal du 8 janvier 1996, le pouvoir adjudicateur dispose alors d'un délai maximum de quinze jours à compter de la réception de la demande écrite pour communiquer les motifs d'éviction en cas d'offre jugée irrégulière ou la décision motivée d'attribution.

Il est recommandé au pouvoir adjudicateur de réagir au plus tôt afin de réduire l'effet des mesures faisant l'objet de cette circulaire sur la durée globale de la procédure.

Le pouvoir adjudicateur accorde aux soumissionnaires ayant effectué cette demande écrite un deuxième délai de dix jours à compter du lendemain du jour de l'envoi des motifs de leur éviction ou de la décision motivée d'attribution, afin de leur permettre d'introduire éventuellement un recours auprès d'une juridiction, et ce exclusivement dans le cadre d'une procédure en référé ou, devant le Conseil d'Etat, par une procédure d'extrême urgence. En l'absence d'une information écrite d'un soumissionnaire en ce sens, parvenue dans le délai imparti à l'adresse indiquée par le pouvoir adjudicateur, ce dernier peut ensuite conclure le marché; c . dans l'hypothèse où le pouvoir adjudicateur joint les motifs d'éviction en cas d'offre jugée irrégulière ou la décision motivée d'attribution à l'information donnée au point a., donc sans attendre une demande écrite émanant des soumissionnaires, un délai unique de dix jours à compter du lendemain de l'envoi de l'information à laquelle est jointe la décision motivée est alors d'application. 3. Pour donner ces informations, il est conseillé d'utiliser autant que possible les moyens de communication les plus rapides (courrier électronique et télécopie), le pouvoir adjudicateur pouvant envoyer par ailleurs une lettre confirmant la teneur du premier envoi. Le cas échéant, il y aura lieu de prévoir désormais un délai d'engagement des soumissionnaires adapté pour tenir compte de la présente circulaire. 4. Le respect d'un délai avant la conclusion d'un marché dont le montant estimé HTVA atteint un de ceux mentionnés au point 1 de la présente circulaire ne s'impose cependant pas : - dans les cas de procédure négociée sans publicité au sens de l'article 17, § 2, de la loi du 24 décembre 1993, lorsqu'il n'est pas possible de consulter plusieurs concurrents ou lorsqu'il y a urgence impérieuse résultant d'évènements imprévisibles au sens de l'article 17, § 2, 1°, c, de la loi; - dans le cas de marchés en matière de défense au sens de l'article 296, § 1er, b, du Traité; - dans les cas exceptionnels et dûment motivés où l'urgence impose une réduction importante du délai de réception des offres dans le cadre d'une procédure accélérée au sens du § 1er, alinéa 2, des articles 6, 32 et 58 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. 5. Il est recommandé d'appliquer les dispositions de la présente circulaire pour les marchés lancés après sa publication au Moniteur belge . Bruxelles, le 10 décembre 2003.

Le Premier Ministre, G. VERHOFSTADT