SERVICES DU PREMIER MINISTRE

3 DECEMBRE 1997. Circulaire. - Marchés publics. - Services financiers visés dans la catégorie 6 de l'annexe 2 de la loi du 24 décembre 1993 : services bancaires et d'investissement et services d'assurances

Aux pouvoirs adjudicateurs soumis à la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services.

Madame, Monsieur le Ministre Mesdames, Messieurs, La présente circulaire a pour objet d'apporter des clarifications sur les services financiers visés dans la catégorie 6 de l'annexe 2 de la loi du 24 décembre 1993, à savoir d'une part, les services bancaires et d'investissement et, d'autre part, les services d'assurances.

Tenant compte de la terminologie européenne et de la nomenclature utilisée, relative à la Classification centrale des produits, et en l'absence pour l'instant d'une interprétation commune au niveau européen, je tiens à donner les explications qui suivent afin de permettre l'application concrète et correcte des dispositions de la loi. 1. Services bancaires et d'investissement Ce sont les services d'intermédiation financière et les services auxiliaires d'intermédiation financière, en l'occurrence les contrats selon lesquels un pouvoir adjudicateur charge, dans le cadre de sa gestion financière, une banque, un courtier ou une autre institution financière d'effectuer des opérations bancaires et d'investissement. 1.1. Les exclusions du champ d'application de la réglementation couvrent : 1.1.1. les marchés de services relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente et au transfert de titres ou d'autres instruments financiers; 1.1.2. les services prestés par la Banque Nationale; 1.1.3. les instruments de la politique monétaire, de taux de change, de dette publique, de gestion de réserves et d'autres politiques comportant des opérations sur titres ou d'autres instruments financiers.

Par référence à l'article 1er, § 1er, de la loi du 6 avril 1995Documents pertinents retrouvés type loi prom. 06/04/1995 pub. 29/05/2012 numac 2012000346 source service public federal interieur Loi organisant la commission parlementaire de concertation prévue à l'article 82 de la Constitution et modifiant les lois coordonnées sur le Conseil d'Etat. - Coordination officieuse en langue allemande fermer relative aux marchés secondaires, au statut des entreprises d'investissement et à leur contrôle, aux intermédiaires et conseillers en placements, on entend par instrument financier: 1° a) - les actions et autres valeurs assimilables à des actions, - les obligations et autres titres (1) de créance, négociables sur le marché des capitaux, et b) toutes autres valeurs habituellement négociées permettant d'acquérir de tels instruments financiers par voie de souscription ou d'échange ou donnant lieu à un règlement en espèces, à l'exclusion des moyens de paiement;2° les parts d'un organisme de placement collectif;3° les catégories d'instruments financiers habituellement négociés sur le marché monétaire;4° les contrats financiers à terme (« futures »), y compris les instruments financiers équivalents donnant lieu à un réglement en espèces;5° les contrats à terme sur taux d'intérêt (« FRA »);6° les contrats d'échanges (« swaps ») sur taux d'intérêt, sur devises ou les contrats d'échange sur des flux liés à des actions ou à des indices d'actions (« equity swaps »);7° les options visant à acheter ou à vendre tout instrument financier relevant des 1° à 6° ci-avant, y compris les instruments financiers équivalents donnant lieu à un règlement en espèces;sont comprises en particulier dans cette catégorie les options sur devises et sur taux d'intérêt; 1.1.4. les services des intermédiaires financiers pour les transactions exclues. 1.2. Compte tenu de l'interprétation restrictive constante de la Cour de Justice européenne à l'égard des exclusions et des dérogations, il y a lieu de souligner que les exclusions visées au point 1.1.3 sont limitées aux marchés de services financiers qui s'incrivent dans le cadre d'une politique préalablement définie par l'autorité compétente en la matière (1) et ayant par exemple trait à la gestion de réserves, de sommes non inmédiatement affectées à des paiements par des comptables publics, ou à la gestion de la dette publique.

En vertu du Protocole sur la procédure concernant les déficits excessifs, annexé au Traité de Maastricht, la dette publique regroupe l'ensemble des dettes du secteur des administrations publiques au sens du système européen de comptes économiques intégrés (SEC) à savoir les trois sous-secteurs : - de l'administration fédérale; - des administrations communautaires, régionales, provinciales et communales; - ainsi que des administrations de sécurité sociale.

Le secteur des administrations publiques comprend les unités institutionnelles qui, à titre de fonction principale, produisent des services non marchands.

Dans le cadre de l'exception afférente à la politique de dette publique, les emprunts affectés au financement des éventuels déficits du secteur des administrations publiques sont couverts par les exceptions. Il en est de même en ce qui concerne les emprunts de consolidation de ces déficits. 1.3. Les services bancaires et d'investissement non couverts par les exclusions et les exceptions énumérées ci-avant, tombent dans le champ d'application de la réglementation.

Ainsi en est-il notamment : - des opérations financières, en général des emprunts, conclus parallèlement, préalablement ou consécutivement (2) à un contrat d'acquisition, sous quelque forme que ce soit, de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles, ou qui concernent des droits sur ces biens; - des emprunts destinés à couvrir une dépense (extraordinaire) spécifique, notamment en vue de la construction de bâtiments (par exemple : musée, bibliothèque, école, salle de sport, logements sociaux, etc.) ou de travaux d'aménagement de bâtiments ou d'infrastructure, ou de l'acquisition de fournitures importantes (p. exemple : matériel informatique, matériel roulant); - des ouvertures de crédit pour les dépenses ordinaires prévues dans les budgets; - des avances en compte courant pour les dépenses ordinaires prévues dans les budgets; - des placements autres qu'en valeurs mobilières et des dépôts d'épargne et en général de tout dépôt en espèces; à ce sujet, l'attention est attirée sur le fait que les modalités d'évaluation des services financiers se réfèrent à la rémunération du prestataire de services et non pas aux revenus du pouvoir adjudicateur, résultant des placements qu'il effectue. 1.4. Par référence à la nomenclature CPC (Classification centrale des produits), les marchés de services bancaires et d'investissement qui entrent dans le champ d'application de la réglementation sont ceux qui figurent dans les rubriques suivantes du poste 81 cité à l'annexe 2 de la loi. ex. 811 Services d'intermédiation financière, à l'exclusion des services d'assurance et de caisse de pension Services d'obtention et de redistribution de fonds à des fins autres que le financement des caisses d'assurances ou de retraite. Parmi ceux-ci, les services suivants doivent être pris en considération : 81116 Services de dépôts bancaires autres que ceux de la Banque nationale et les services de dépôts interbancaires (et à l'exclusion des dépôts et gestions de réserves générant des intérêts au profit du pouvoir adjudicateur sans perception d'une commission pour le banquier). 81119 Services de dépôts non bancaires. 81120 Services financiers de crédit-bail A la différence du crédit-bail conclu directement avec le fournisseur d'un bien, lequel constitue un marché public de fournitures, le service de crédit-bail ici visé se limite à un crédit en fonction de la durée de service escomptée du bien et au fait que le pouvoir adjudicateur bénéficie effectivement de tous les avantages qu'offre l'utilisation du bien et qu'il assume tous les risques découlant de la propriété. 8113 Tous autres services d'octroi de crédits Services d'octroi de prêts par des institutions qui s'occupent d'intermédiation financière, y compris les services de carte de crédit. ex 8119 Services d'intermédiation financière autres que les services d'assurance et de caisse de pension.

Services d'intermédiation financière liés principalement au placement de fonds autrement que sous la forme de dépôts, notamment les services de fonds de placement et les services des sociétés de portefeuille. ex. 813 Services auxiliaires de l'intermédiation financière autres que l'assurance et le financement des caisses de pension Services étroitement liés à l'intermédiation financière mais ne constituant pas eux-même des services d'intermédiation financière. 8131 Services liés à l'administration des marchés financiers 81319 Services d'administration des marchés financiers autres que les services opérationnels et les services de réglementation des marchés financiers.

Services administratifs rendus aux porteurs de valeurs mobilières ou aux propriétaires de marchandises, aux agents de change ou aux courtiers, comme par exemple les services de garde de titres et d'établissement de rapport financiers, et autres services d'administration des marchés, non classés ailleurs. ex. 8132 Services liés aux marchés des valeurs mobilières (à l'exception des services portant sur les exclusions mentionnées aux points 1.1.1. à 1.1.4. ci-dessus) 81323 Services de gestion de portefeuille 81329 Autres services liés aux marchés de valeurs mobilières (que les services de courtage et d'émission de valeurs mobilières) 8133 Autres services auxiliaires de l'intermédiation financière 81331 Services de courtage en matière de prêts 81332 Services de consultation financière Services de consultation financière fournis par des conseillers financiers, des conseillers en crédits hypothécaires, des bureaux de change, sur des questions financières telle que les investissement en bourse ou la planification financière pour le compte de particuliers. 81333 Services de devises étrangères Services de change de devises étrangères. 81334 Services d'emballage des pièces et des billets Services d'emballage des pièces et des billets en vue de leur transport depuis l'institut d'émission ou entre intermédiaires financiers ainsi qu'en vue de leur mise en circulation ultérieure. 81339 Autres services auxiliaires de l'intermédiation financière non classés ailleurs. 2. Estimation du montant d'un marché de services bancaires et d'investissement. Pour l'application des articles 53, § 3, 54, et 120 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, ainsi que des articles 43, § 3, 44 et 108 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, le calcul du montant estimé des marchés publics des services bancaires et d'investissement qui entrent dans le champ d'application de la loi doit être effectué sur la base des indications suivantes. 2.1. Le montant estimé des marchés publics de services inclut la rémunération totale estimée du prestataire de services. En ce qui concerne les services bancaires et d'investissement, il faut prendre en compte les honoraires, commissions, intérêts et tous autres modes de rémunération du prestataire de services. 2.2. Lorsque les services sont répartis en lots, leur montant estimé cumulé est pris en compte. 2.3. Le montant estimé des marchés de services à passer sans indication d'un prix total se détermine - en cas de marché à durée déterminée, dans la mesure où celle-ci est égale ou inférieure à 48 mois, en se fondant sur le montant total estimé du marché pour toute sa durée; - en cas de marché ayant une durée indéterminée ou une durée déterminée supérieure à 48 mois, en se fondant sur le montant mensuel estimé multiplié en 48. 2.4. Lorsque des marchés présentent un caractère de régularité ou sont destinés à être renouvelés au cours d'une période donnée, le montant estimé se réfère : - soit au montant réel total des marchés analogues passés pour la même catégorie de services au cours des douze mois ou de l'exercice précédent, corrigé pour tenir compte des modifications en quantité ou en valeur qui surviendraient au cours des douze mois suivant le premier marché; - soit au montant estimé total des marchés au cours des douze mois suivant la première prestation, ou pendant la durée du marché si celle-ci est supérieure à douze mois. 2.5. Lorsque des options sont prévues, le montant total maximum, y compris les options, doit être pris comme base de calcul. 2.6. Lorsqu'un prix total ne peut être déterminé, il y a lieu de prendre en considération, selon les modalités qui précèdent, les éléments suivants : - pour les services de gestion de portefeuille : la commission de gestion estimée selon le cas, pour la durée totale du marché, ou sur la base d'un montant mensuel mutiplié par 48; - pour les services de consultation financière : le montant estimé de la rémunération demandée pour ce service, selon le cas, calculé pour la durée totale du marché ou sur la base d'un montant mensuel multiplié par 48; - pour les dossiers portefeuille titres : le droit de garde estimé calculé selon le cas, pour la durée totale du marché ou sur la base d'un montant mensuel multiplié par 48; - pour les ouvertures de comptes et les services annexes . l'estimation de la manière la plus objective possible en prenant en considération les frais d'ouverture et de gestion des comptes, les frais des opérations et services liés aux opérations ainsi que les intérêts estimés débiteurs; le calcul s'effectue, selon le cas, pour la durée totale du marché ou sur la base d'un montant mensuel multiplié par 48; . le coût des documents et supports de paiement (extraits, relevés périodiques, chèques...); . les frais des services liés à la gestion automatisée et codifiée de l'enregistrement, de l'encaissement des créances ou du paiement des factures, de salaires ou d'autres charges; . les frais liés aux cartes de crédit, cartes de paiement, cartes carburant et les services qui y sont liés. - pour la fourniture et le comptage de monnaie : la rémunération estimée totale (honoraire, commission) demandée pour ce service, calculée selon le cas, pour la durée totale du marché ou sur la base d'un montant mensuel multiplié par 48; - pour les crédits court terme et long terme qui entrent dans le champ d'application de la réglementation : le montant estimé des intérêts calculé pour la durée totale du marché ou sur la base d'un montant mensuel multiplié par 48.

On doit cependant considérer qu'un prêt dont le taux d'intérêt est déterminé pour la durée du marché est un marché comportant un prix total, même si une clause permet la révision périodique du taux en fonction de paramètres déterminés. 2.7. La règle générale interdisant de scinder les marchés pour les faire échapper aux obligations en matière de publicité est d'application. 3. Application du cahier général des charges aux services bancaires et d'investissement Les articles suivants du cahier général des charges sont en général susceptibles de s'appliquer aux marchés de services bancaires et d'investissement, quel que soit le type de prestations concernées. 3.1. Dans la partie commune du cahier général des charges, les articles 1er, 10, 11, 15 (§§ 3, 4 et 7), 16, 17, 18, 20 (§§ 1er à 8), 21 (§§ 4 et 5), 22 et 23 s'appliquent. Par contre, les règles en matière de cautionnement (articles 5 à 9) ne sont pas applicables aux services bancaires et d'investissement, conformément à l'article 3, § 2. Sauf appréciation contraire du pouvoir adjudicateur, les autres dispositions du cahier général des charges sont, en général, inapplicables aux services bancaires et d'investissement.Il appartient au pouvoir adjudicateur de mentionner les dérogations en tête du cahier spécial des charges. Les dérogations à des articles fondamentaux doivent être formellement motivées. 3.2. Dans la partie du cahier général des charges propre aux marchés de services, tous les articles (articles 67 à 75) peuvent a priori s'appliquer aux services bancaires et d'investissement. 4. Services d'assurances 4.Quant aux services d'assurances, ils recouvrent les services suivants, par référence également à la nomenclature CPC : 812 Services d'assurance (y compris de réassurance) et de caisse de pension, à l'exclusion des services de sécurité sociale obligatoire Services d'assurance comprenant la couverture des risques à long et court terme, avec ou sans élément d'épargne, à l'exclusion des services de sécurité sociale obligatoire 8121 Services d'assurance-vie et de caisse de pension. 81211 Services d'assurance-vie Services d'assurance garantissant le paiement de certaines sommes en cas de décès du preneur d'assurance ou à l'expiration d'un délai convenu, avec ou sans élément de participation aux bénéfices. 81212 Services de pensions et de versement de prestations Services d'assurance garantissant le versement, lors de la mise à la retraite, de revenus (rentes) proportionnels aux sommes cotisées à des régimes de pensions durant la période de vie active. Entrent dans la présente sous-classe les services de gestion des caisses de retraite. 8129 Services d'assurance autres que sur la vie 81291 Services d'assurance accident et d'assurance maladie Services d'assurance garantissant le paiement de certaines sommes destinées à couvrir les frais engagés par le preneur d'assurance en cas d'accident ou de maladie. (N.B. Il s'agit de services complémentaires à ceux de la sécurité sociale obligatoire.) 81292 Services d'assurance de véhicules à moteur Services d'assurance destinés à couvrir la responsabilité du preneur d'assurance en sa qualité de conducteur de véhicules automobiles et services d'assurance destinés à couvrir certains types de dégâts causés aux véhicules du preneur d'assurance ou la perte de ces véhicules. 81293 Services d'assurance maritime, d'assurance aérienne et d'assurance d'autres modes de transport Services d'assurance destinés à couvrir les risques auxquels le matériel de transport ou les cargaisons sont susceptibles d'être exposés, qu'il s'agisse de transport terrestres ou de transports par air ou par mer. 81294 Services d'assurance fret Services d'assurance destinés à couvrir les risques d'avarie ou de perte totale du fret pouvant résulter de la réalisation d'autres risques que ceux liés directement aux transports, comme par exemple le risque politique dans le cas d'échanges internationaux, les risques liés à l'entreposage ou le risque de grève. 81295 Services d'assurance incendie et de dommages à la propriété Services d'assurance destinés à couvrir les dommages pouvant résulter d'un incendie, d'un vol ou de la réalisation d'autres risques, y compris les services d'assurance des biens domestiques ainsi que des véhicules automobiles, des aéronefs, des bâteaux de petites taille et du bétail. 81296 Services d'assurance pour perte pécuniaire Services d'assurance visant à protéger le preneur d'assurance contre les pertes pécuniaires pouvant résulter de certaines dettes commerciales ou professionnelles. 81297 Services d'assurance en responsabilité civile Services d'assurance visant à protéger le preneur d'assurance contre les dommages occasionnés à des tiers et consistant à verser certaines sommes à des parties tierces en cas de réalisation de risques déterminés. 81299 Autres services d'assurance non cités ailleurs Services d'assurance visant à protéger le preneur d'assurance contre les risques non classés ailleurs. 814 Services auxiliaires de l'assurance et du financement des pensions Services étroitement liés à la gestion des assurances et au financement des pensions. 81401 Services de courtage et d'agences d'assurance Services des intermédiaires entre les compagnies d'assurance et leurs clients. 81402 Services de consultation en matière d'assurance et de pension Services de consultation fournis à des entreprises ou à des particuliers en matière d'assurance des risques commerciaux ou individuels, avec ou sans élément de participation aux bénéfices, y compris les services analogues en rapport avec les questions de pensions (rentes). 81403 Services de règlement de sinistres Services d'évaluation et de règlement des indemnités d'assurance. 81404 Services actuariels Services de calcul des risques et des primes d'assurance. 81405 Services d'administration des sauvetages Services de gestion des objets assurés récupérés, à l'exclusion des services d'administration en cas de sauvetages maritimes. 81409 Autres services liés à l'assurance et au financement des pensions Services de réglementation et de contrôle des indemnités d'assurance. 5. Estimation du montant d'un marché de services d'assurances. Pour l'application des articles 53, § 3, 54, et 120 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, ainsi que des articles 43, § 3, 44 et 108 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, le calcul du montant estimé des marchés publics des services d'assurances qui entrent dans le champ d'application de la loi doit être effectué sur la base des indications suivantes. 5.1. Le montant estimé des marchés publics de services inclut la rémunération totale estimée du prestataire de services. En ce qui concerne les services d'assurances, il faut prendre en compte la prime payable. 5.2. Lorsque les services sont répartis en lots, leur montant estimé cumulé est pris en compte. 5.3. Le montant estimé des marchés à passer sans indication d'un prix total se détermine - en cas de marché à durée déterminée, dans la mesure où celle-ci est égale ou inférieure à 48 mois, en se fondant sur le montant total estimé du marché pour toute sa durée; - en cas de marché ayant une durée indéterminée ou une durée déterminée supérieure à 48 mois, en se fondant sur le montant mensuel estimé multiplié en 48. 5.4. Lorsque des marchés présentent un caractère de régularité ou sont destinés à être renouvelés au cours d'une période donnée, ce qui est généralement le cas en assurances, le montant estimé se réfère : - soit au montant réel total des marchés analogues passés pour la même catégorie de services au cours des douze mois ou de l'exercice précédent, corrigé pour tenir compte des modifications en quantité ou en valeur qui surviendraient au cours des douze mois suivant le premier marché; - soit au montant estimé total des marchés au cours des douze mois suivant la première prestation, ou pendant la durée du marché si celle-ci est supérieure à douze mois. 5.5. Lorsque des options sont prévues, le montant total maximum, y compris les options, doit être pris comme base de calcul. 6. Application du cahier général des charges aux services d'assurances 6.1. Les articles suivants du cahier général des charges sont susceptibles de s'appliquer aux marchés de services d'assurances : 6.1.1. Dans la partie commune du cahier général des charges, les articles 1er, 10, 11, 13, 15 (§§ 2, 3, 4, 6 et 7), 16, 18, 20 (§§ 1er à 5, 7 et 8), 21 (§§ 4 et 5), 22 et 23 s'appliquent.

Sauf appréciation contraire du pouvoir adjudicateur, les autres dispositions du cahier général des charges sont, en général, inapplicables aux services d'assurances. Il appartient au pouvoir adjudicateur de mentionner les dérogations en tête du cahier spécial des charges. Les dérogations à des articles fondamentaux doivent être formellement motivées. 6.1.2. Dans la partie du cahier général des charges propre aux marchés de services, les articles 67, 68, 69 (§§ 1er et 2), 70 (situation du risque), 72, 73 et 74, § 1er, sont susceptibles de s'appliquer aux services d'assurances. 6.2. Clauses complémentaires au cahier général des charges à prévoir dans les cahiers spéciaux des charges pour les services d'assurances Les dispositions de la loi du 25 juin 1992 sur le contrat d'assurance terrestre ainsi que celles de son arrêté d'exécution du 24 décembre 1992 sont applicables à tous les contrats d'assurance tombant dans son champ d'application, à savoir les assurances terrestres dans la mesure où il n'y est pas dérogé par des lois particulières et à l'exclusion des assurances de transport de marchandises, assurances bagages et déménagement.

Sauf lorsque la possibilité d'y déroger par des conventions particulières résulte de leur rédaction même, les dispositions de la loi du 25 juin 1992 sont impératives. Dès lors, les clauses particulières dans le cahier spécial des charges propres à un contrat d'assurance terrestre ne peuvent déroger aux dispositions impératives de la loi mais peuvent être envisagées pour les points où la liberté des parties est autorisée.

Conformément à l'article 10, § 2, de la loi du 25 juin 1992, il faut mentionner dans le cahier spécial des charges au moins : - la date à laquelle l'assurance prend cours; - la durée du contrat; - la description des risques couverts et les limitations éventuelles de garantie; - le montant de la prime ou la manière de la déterminer.

Il est en outre nécessaire de prévoir dans le cahier spécial des charges des clauses destinées à régler les problèmes suivants : - la détermination éventuelle ou l'exclusion d'un plafond maximum d'intervention par sinistre à charge de l'assureur; - le moment du paiement de la prime. Il est rappelé que l'article 8 de loi du 24 décembre 1993 prévoit le paiement après service fait et accepté; - les conséquences du défaut de paiement de primes; - la clause éventuelle de révision de la prime; - le délai de déclaration de sinistre; - les possibilités où l'exclusion de résiliation après sinistre; - les modalités d'évaluation de la valeur assurable (reconstruction, reconstitution ou remplacement ou encore valeur agréée) pour les assurances de choses; - les modalités de paiement de l'indemnité, notamment quant aux délais (c'est-à-dire le délai d'intervention en cas de sinistre et le délai de paiement après fixation de l'indemnité); - les conséquences du retard de paiement de l'indemnité; - le montant de la franchise éventuelle; - l'application ou l'exclusion de la règle proportionnelle.

Mes Services (Chancellerie, section des Marchés publics, tél. 02/501.02.11, fax. 02/513.08.73) sont à la disposition des pouvoirs adjudicateurs pour toute information complémentaire.

Le Premier Ministre, J.-L. Dehaene.

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