SERVICE PUBLIC FEDERAL CHANCELLERIE DU PREMIER MINISTRE

Financement et gestion de projets au regard de la législation relative aux marchés publics. - Avis de la Commission des marchés publics du 9 juin 2008 La Commission des marchés publics constate que des pratiques, dont certaines ne sont pas conformes à la législation relative aux marchés publics, tendent à se développer, particulièrement dans le cadre de l'étude, du financement et de la réalisation d'ouvrages. Il lui a dès lors paru indispensable de distinguer les différentes situations qui se présentent afin d'en apprécier la conformité ou non au regard de ladite législation. 1. l'opération consiste en l'étude et/ou le financement et/ou le suivi de travaux : dans ce cas, il s'agit d'un marché public de services des catégories A12 et A6 de l'annexe 2 de la loi du 24 décembre 1993, lequel doit être mis en concurrence conformément aux dispositions de cette loi. Dans certains cas, le cahier spécial des charges du marché public de services précité prévoit également que l'adjudicataire de ce marché assumera une mission déléguée pour l'exécution des travaux et veillera au respect de la législation relative aux marchés publics lors du lancement de la procédure portant sur l'exécution des travaux. Cette pratique semble fréquemment consister en ce que l'adjudicataire soit chargé non seulement d'une mission de conseil et d'appui mais aussi de l'organisation et de la passation du marché de travaux et prenne, par conséquent, toutes les décisions à ce propos, notamment la décision d'attribution. Il s'agit là d'un transfert, voire d'un dessaisissement, de compétences étant donné que le pouvoir adjudicateur ne peut plus exercer un contrôle en la matière, puisqu'il ne peut ni annuler, ni révoquer les décisions dont il est question. Un tel transfert de compétences n'est autorisé que pour autant qu'il soit expressément prévu par une loi, un décret ou une ordonnance, en conformité avec les dispositions du Traité instituant la Communauté européenne; 2. l'opération consiste en le financement, l'exécution des travaux et éventuellement l'étude et le suivi de projets, y compris l'engagement de réaliser le projet conformément aux plans et au cahier spécial des charges établi par le pouvoir adjudicateur, même si celui-ci s'est limité à définir ses besoins : dans ce cas, il s'agit d'un marché public de travaux au sens tant du droit communautaire que du droit belge.L'opération a en effet pour objet de faire réaliser par quelque moyen que ce soit un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur (en ce sens, articles 1er, 2, b, de la Directive 2004/18/CE et 5 de la loi du 24 décembre 1993, ainsi notamment les arrêts de la Cour de Justice C-220/05 du 18 janvier 2007, points 37 sv. et C-412/04 du 21 février 2008, points 37 sv. et considérants 16 de la Directive 92/50/CEE et 10 de la Directive 2004/18/CE). En vertu de l'article 9 de la loi du 24 décembre 1993, ce marché revêt plus particulièrement la forme d'une promotion de travaux. Celui-ci porte en effet à la fois sur le financement et l'exécution des travaux ou de l'ouvrage ainsi que, éventuellement sur l'étude de ceux-ci ou sur toute prestation de services relative à ceux-ci.

Or, certaines opérations sont qualifiées erronément de marchés publics de services de gestion de projets, alors qu'il s'agit en réalité de marchés publics de promotion de travaux. En effet de telles opérations ne se limitent pas au financement et aux études d'un projet. Elles impliquent également à la fois l'engagement du soumissionnaire de réaliser ou de faire réaliser le projet conformément aux plans et au cahier spécial des charges émanant du pouvoir adjudicateur - même si celui-ci s'est limité à définir ses besoins, les études étant réalisées par le promoteur lui-même ou par un de ses partenaires - en même temps que le droit pour le soumissionnaire de désigner lui-même l'entrepreneur qui sera chargé de l'exécution des travaux.

La qualification erronée de marché public de services donnée à de telles opérations peut avoir pour conséquence que les obligations liées aux marchés de promotion de travaux ne sont pas respectées. A ce propos, il est utile de rappeler que le promoteur, qu'il soit lui-même entrepreneur ou non, est tenu à la responsabilité décennale des entrepreneurs prévue par le Code civil et qu'il doit satisfaire aux conditions d'agréation ou, s'il n'est pas entrepreneur, qu'il ne peut recourir, pour l'exécution du marché, qu'à des entrepreneurs satisfaisant à ces conditions. L'arrêté royal du 26 septembre 1996 impose en outre un certain nombre d'obligations au promoteur et notamment celle de respecter lui-même et de faire respecter les dispositions du cahier général des charges dans les contrats qu'il passe pour l'exécution de la promotion; 3. l'opération consiste dans la création d'une société mixte dans le but de réaliser des travaux spécifiques ou un ouvrage : il s'agit d'un marché public de travaux (en ce sens, l'arrêt du Conseil d'Etat n° 145.163 du 30 mai 2005). Si cette opération comporte également le financement et, éventuellement l'étude de travaux, le marché constitue en outre un marché public de promotion de travaux.