21 JUILLET 2016. - Arrêté royal portant approbation du règlement de l'Autorité des services et marchés financiers encadrant la commercialisation de certains instruments dérivés auprès des consommateurs

PHILIPPE, Roi des Belges, A tous, présents et à venir, Salut.

Vu la Constitution, l'article 108;

Vu la loi du 2 août 2002Documents pertinents retrouvés type loi prom. 02/08/2002 pub. 04/09/2002 numac 2002003392 source ministere des finances Loi relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers fermer relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers, l'article 30bis, alinéa 1er, 1° ;

Vu l'avis du Conseil de la consommation, donné le 18 février 2016 ;

Vu l'avis du Conseil de surveillance, donné le 2 mai 2016;

Sur la proposition du Ministre de l'Emploi, de l'Economie et des Consommateurs et du Ministre des Finances, Nous avons arrêté et arrêtons :

Article 1er.Le règlement de l'Autorité des services et marchés financiers du 26 mai 2016 encadrant la commercialisation de certains instruments dérivés auprès des consommateurs, joint en annexe au présent arrêté, est approuvé.

Art. 2.Le ministre qui a l'Economie dans ses attributions, le ministre qui a la Protection des consommateurs dans ses attributions et le ministre qui a les Finances dans ses attributions sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent arrêté.

Donné à Bruxelles, le 21 juillet 2016.

PHILIPPE Par le Roi : Le Ministre de l'Emploi, de l'Economie et des Consommateurs, K. PEETERS Le Ministre des Finances, J. VAN OVERTVELDT

Annexe à l'arrêté royal du 21 juillet 2016 portant approbation du règlement de l'Autorité des services et marchés financiers encadrant la commercialisation de certains instruments dérivés auprès des consommateurs Règlement de l'Autorité des services et marchés financiers encadrant la commercialisation de certains instruments financiers derivés auprès des consommateurs L'Autorité des services et marchés financiers, Vu la loi du 2 août 2002Documents pertinents retrouvés type loi prom. 02/08/2002 pub. 04/09/2002 numac 2002003392 source ministere des finances Loi relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers fermer relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers, l'article 30bis, alinéa 1er, 1° ;

Vu l'avis du Conseil de la consommation, donné le 18 février 2016;

Vu l'avis du Conseil de surveillance, donné le 2 mai 2016, Arrête :

Article 1er.définitions Pour l'application du présent règlement, il y a lieu d'entendre par : 1° « instrument dérivé » : tout instrument financier visé à l'article 2, alinéa 1er, 1°, d), e), f), g), h), i) et j) de la loi du 2 août 2002Documents pertinents retrouvés type loi prom. 02/08/2002 pub. 04/09/2002 numac 2002003392 source ministere des finances Loi relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers fermer;2° « option binaire » : un instrument dérivé qui (a) donne droit à une prestation déterminée à l'avance si l'option est exercée ou expire dans la monnaie et (b) ne donne droit à rien si l'option n'est pas exercée ou expire en dehors de la monnaie;3° « effet de levier » : tout procédé, quel que soit sa qualification juridique, permettant d'augmenter l'exposition du consommateur au delà du montant affecté par ce dernier à la transaction concernée;4° « carte de crédit » : un instrument de paiement électronique permettant notamment d'effectuer des paiements et des retraits en utilisant une réserve de crédit; 5° « consommateurs » : les consommateurs au sens de l'article I.1, alinéa 1er, 2° du Code de droit économique.

Art. 2.instruments dérivés dont la commercialisation auprès de consommateurs est interdite en Belgique Il est interdit à toute personne de commercialiser en Belgique, à titre professionnel, auprès d'un ou de plusieurs consommateurs, des instruments dérivés négociés via un système de négociation électronique, lorsque ces derniers 1° constituent des options binaires;2° ont une durée inférieure à une heure, les périodes pour lesquelles la durée de l'instrument peut le cas échéant être prolongée n'étant pas prises en compte;ou 3° incluent directement ou indirectement un effet de levier.

Art. 3.formes de commercialisation interdites Il est interdit à toute personne, lorsqu'elle commercialise en Belgique, à titre professionnel, auprès d'un ou de plusieurs consommateurs, des instruments dérivés négociés via un système de négociation électronique, de faire usage d'une ou plusieurs des techniques de commercialisation suivantes : 1° octroyer une récompense quelle qu'elle soit aux clients existants apportant de nouveaux clients ou des prospects, ou recommandant à d'autres personnes les instruments dérivés offerts ou les services y afférents;2° octroyer (a) un cadeau, un bonus ou tout autre montant à un client, excepté si le client peut procéder sans conditions au retrait en argent de celui-ci, ou (b) tout autre avantage dont l'octroi effectif dépend de l'exécution de transactions portant sur les instruments dérivés commercialisés;3° recourir à des prestataires externes offrant un service de centrale d'appel pour les contacts avec les clients ou les prospects;4° l'utilisation de tout logiciel conçu, développé ou commercialisé par des prestataires dont la rémunération est déterminée, que ce soit directement ou indirectement, ou en tout ou en partie, en fonction des montants collectés par l'entreprise concernée, gagnés par celle-ci ou perdus par les clients dans le cadre de la commercialisation des produits concernés ou des services y afférents;5° octroyer à tout tiers intervenant directement ou indirectement dans la commercialisation une rémunération déterminée, que ce soit directement ou indirectement, ou en tout ou en partie, en fonction des montants collectés par l'entreprise concernée, gagnés par celle-ci ou perdus par les clients dans le cadre de la commercialisation des produits concernés ou des services y afférents;6° accepter que les fonds nécessaires à l'exécution de transactions soient versés au moyen de paiements effectués par carte de crédit.

Art. 4.cas dans lesquels le présent règlement n'est pas applicable Le présent règlement ne s'applique pas : 1° aux instruments dérivés admis à la négociation sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation exploité par une entreprise de marché;2° aux instruments dérivés octroyés à titre de rémunération dans le cadre de l'exécution d'un contrat de travail. Le présent règlement ne s'applique pas davantage à la commercialisation auprès de consommateurs qui sont traités comme des investisseurs professionnels en application de l'annexe A, II à l'arrêté royal du 3 juin 2007 visant à transposer la directive concernant les marchés d'instruments financiers.

Art. 5.entrée en vigueur Le présent règlement entre en vigueur à la date d'entrée en vigueur de l'arrêté royal qui l'approuve.

Durant les deux mois suivant l'entrée en vigueur du présent règlement et nonobstant les dispositions de l'article 2, la commercialisation des instruments dérivés qui y sont visés reste autorisée, exclusivement aux fins du dénouement des transactions déjà en cours lors de l'entrée en vigueur du règlement.

Bruxelles, le 26 mai 2016.

Le Président de l'Autorité des services et marchés financiers, Jean-Paul SERVAIS Vu pour être annexé à Notre arrêté du 21 juillet 2016 portant approbation du règlement du 26 mai 2016 de l'Autorité des services et marchés financiers encadrant la commercialisation de certains instruments dérivés auprès des consommateurs PHILIPPE Par le Roi : Le Ministre de l'Emploi, de l'Economie et des Consommateurs, K. PEETERS Le Ministre des Finances, J. VAN OVERTVELDT

Règlement de l'Autorité des services et marchés financiers encadrant la commercialisation de certains instruments financiers derivés auprès des consommateurs Commentaire Le présent document contient le commentaire explicatif du règlement de la FSMA encadrant la commercialisation de certains instruments financiers dérivés auprès des consommateurs.

Conformément à l'article 30bis de la loi du 2 août 2002Documents pertinents retrouvés type loi prom. 02/08/2002 pub. 04/09/2002 numac 2002003392 source ministere des finances Loi relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers fermer, le règlement a été soumis à l'avis du Conseil de la consommation et du conseil de surveillance de la FSMA. Il a également fait l'objet d'une consultation publique, par voie de publication sur le site internet de la FSMA, du 8 au 25 janvier 2016.

La FSMA a tenu compte des réactions exprimées lors des consultations susmentionnées, pour autant que celles-ci soient justifiées au regard des objectifs poursuivis par le projet de règlement.

I. Considérations générales L'article 30bis de la loi du 2 août 2002Documents pertinents retrouvés type loi prom. 02/08/2002 pub. 04/09/2002 numac 2002003392 source ministere des finances Loi relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers fermer relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers permet à la FSMA d'adopter des règlements qui, tenant compte des intérêts des utilisateurs de produits ou services financiers, interdisent ou subordonnent à des conditions restrictives la commercialisation ou certaines formes de commercialisation, auprès des clients de détail, de produits financiers ou de certaines catégories de produits financiers.

Cette disposition confère à la FSMA un pouvoir d'appréciation, dans le cadre duquel elle peut apprécier si un produit financier présente des caractéristiques qui peuvent l'amener à restreindre ou interdire sa commercialisation.

La FSMA a déjà fait usage de cette habilitation dans le passé, en adoptant le règlement du 3 avril 2014 concernant l'interdiction de commercialisation de certains produits financiers auprès des clients de détail. Ce règlement prohibe la commercialisation auprès de clients de détail de certains produits financiers qui sont, du fait de leurs caractéristiques, impropres à la commercialisation auprès des clients de détail, tels que les assurances vie négociées, les produits financiers dont le rendement dépend directement ou indirectement d'une monnaie virtuelle ainsi que les instruments de placement et les assurances de la branche 23 liés à des actifs non conventionnels.

La FSMA a constaté que certains types d'instruments financiers dérivés particulièrement risqués étaient commercialisés auprès du public en Belgique, via des plateformes électroniques de trading. Ces instruments sont présentés par leurs promoteurs comme permettant d'obtenir des rendements élevés, dans un contexte de taux d'intérêt historiquement bas.

Sont notamment rencontrés dans ce contexte des instruments en vertu desquels chacune des parties s'engage envers l'autre à lui payer un montant prédéfini au cas où la valeur d'un actif donné (action cotée, monnaie, matière première, indice, métal précieux ...) a évolué dans un sens prédéterminé après l'écoulement d'un certain délai, parfois très court (quelques secondes ou minutes), ou en cas de survenance d'un évènement donné. Ce type d'instrument est généralement désigné par le vocable d'option binaire.

D'autres instruments dérivés, tels que les contracts for difference(1) et certains instruments sur le Forex, sont parfois assortis d'effet de levier très importants, qui exacerbent le risque inhérent à ces instruments.

La FSMA a constaté que la commercialisation de tels produits financiers posait des problèmes aigus sur le plan de la protection des consommateurs de produits financiers : - En ce qui concerne la nature même des instruments concernés, on constate que certains de ceux-ci, les options binaires et les instruments similaires, ont un caractère extrêmement risqué, voire aléatoire et ne présentent aucun point commun avec un investissement ou une transaction financière au sens classique du terme. Une option binaire s'assimile en effet à un pari, portant sur l'évolution, généralement à très court terme, de la valeur d'un actif : l'instrument donne lieu au paiement par une des parties à l'autre d'une somme prédéfinie au cas où le cours de l'actif considéré évolue dans le sens désiré par celle-ci. Ces instruments ont une durée extrêmement courte, qui est parfois réduite à une période de quelques secondes ou minutes. Il est également important de considérer le caractère binaire, `tout ou rien' de ce type d'option(2), qui renforce encore le caractère aléatoire de l'instrument. De tels instruments ne reposent pas sur des fondamentaux économiques et sont donc - nonobstant leur qualification d'instruments financiers - purement aléatoires. Ces instruments ne visent donc pas à permettre à l'investisseur concerné de réaliser un investissement au sens classique du terme. - Les instruments cités ci-dessus sont fréquemment assortis d'un important effet de levier, qui alourdit encore le risque qui leur est lié. L'utilisation de l'effet de levier permet en effet d'augmenter l'exposition du consommateur au-delà du montant propre avancé par celui-ci. Différents procédés peuvent être utilisés à cet égard ; pour certains instruments, le consommateur devra par exemple déposer préalablement à l'exécution de l'opération concernée un certain montant (la marge) auprès du prestataire. Ce montant représentera une portion (parfois très faible, de l'ordre de quelques pourcents) du montant notionnel de l'instrument concerné.

Du fait de l'utilisation de l'effet de levier, le montant potentiel des gains et des pertes sera plus élevé que le montant effectivement investi par le consommateur - et ira parfois jusqu'à représenter un multiple de celui-ci. En d'autres termes, l'utilisation de l'effet de levier peut donc avoir pour conséquence que le consommateur sera susceptible de perdre un montant beaucoup plus élevé que le montant de son investissement, même dans l'hypothèse de variations faibles dans l'absolu de la valeur de l'actif sous-jacent. Au cas par exemple où le niveau de l'effet de levier est fixé à 5 (c'est-à-dire si la marge, c'est-à-dire le montant effectivement investi par le consommateur, est égale à 20 % du montant notionnel de l'instrument), le montant investi sera perdu en totalité dès que la variation à la baisse attendra 20 % du cours de l'actif sous-jacent.

Pour certains instruments, il est prévu de mettre fin à l'opération lorsque les fluctuations du montant notionnel de l'instrument concernés dépassent le montant de la marge (stop loss). Au cas par exemple où l'effet de levier est fixé à 5 (c'est-à-dire si la marge, c'est-à-dire le montant effectivement investi par le consommateur, est égale à 20 % du montant notionnel de l'instrument), une variation de l'ordre de 20 % du montant notionnel entraînera la perte de la totalité du montant investi et le dénouement automatique de l'opération. Dans ce cas de figure, l'utilisation de l'effet de levier a pour effet d'augmenter les risques de perte du montant investi, particulièrement dans l'hypothèse d'un sous-jacent volatil : au plus l'effet de levier sera élevé, au plus les risques de perte de la totalité du montant investi seront importantes.

A noter toutefois que des situations existent dans lesquels ces mécanismes de blocage restent inopérants (variations trop brusques du marché par exemple - voy. le cas de figure de l'envolée brusque du franc suisse le 15 janvier 2015). Ils n'offrent donc pas une sécurité totale.

On constate également l'existence de mécanismes permettant de reporter une position. Ces mécanismes permettent d'éviter de prendre une perte de manière immédiate(3), en versant un montant supplémentaire à titre de marge. Dans la pratique, l'effet de tels dispositifs est que l'investisseur non averti sera amené à mettre en jeu un montant dépassant celui qu'il avait pensé affecter à l'opération à l'origine, au lieu de prendre sa perte sur le montant originel. - Les instruments financiers dérivés concernés ne sont pas cotés sur un marché réglementé ou sur un MTF, et ne font pas l'objet d'un clearing centralisé.

En l'absence de cotation sur un marché réglementé ou un MTF, la contrepartie du client sera dans certains cas le prestataire lui-même ou une entreprise qui lui est liée. En plus du risque propre aux instruments financiers dérivés considérés de manière générale, il apparaît ainsi que les instruments considérés ici sont fréquemment vendus par des personnes se trouvant en situation de conflit d'intérêts structurel avec les acheteurs. Dans un tel cas, la position prise par l'exploitant sera par conséquent toujours opposée à celle de l'investisseur, de sorte que la perte de celui-ci constituera le gain de l'exploitant et vice versa. En aucun cas l'exploitant de la plateforme n'aura donc intérêt à ce que le client réalise un gain.

Il est également significatif de relever que l'infrastructure informatique permettant de réaliser les opérations considérées et de dénouer les transactions est mise en place par l'exploitant de la plateforme et ne dépend pas d'un marché ou d'une contrepartie centrale. Les transactions effectuées sont en effet dénouées sur base de programmes informatiques, internes à la plateforme de trading, qui calculent automatiquement le résultat de l'opération. A cet égard, on souligne qu'il n'existe le plus souvent aucune garantie quant à l'intégrité des plateformes concernées.

Enfin, il s'agit d'instruments qui ne sont pas standardisés, de sorte que la définition de leurs termes varie d'un prestataire à l'autre. - Les instruments concernés sont offerts via des plateformes électroniques qui comportent elles aussi des risques potentiels pour les clients. Simples à première vue du point de vue du client, ces outils informatiques sont conçus de manière à accueillir le client dans un environnement lui donnant l'impression qu'il opère en tant que véritable trader avec une grande autonomie.

Or, il existe des cas documentés où les plateformes électroniques utilisées par les prestataires offrant les instrument dérivés visés permettaient en réalité de manipuler certains paramètres ayant pour effet de défavoriser systématiquement le client et, par conséquent, de favoriser le prestataire qui agissait comme sa contrepartie. Les paramètres susceptibles d'être ainsi manipulés incluent notamment : 1) les conditions qui déterminent si une transaction est approuvée ou rejetée par la plateforme.La plateforme n'acceptera ainsi pas les transactions susceptibles de déboucher sur une perte dans son chef et un gain dans le chef du client ; 2) l'instauration d'un délai artificiel avant qu'une transaction ne soit exécutée.Etant donné la très faible durée de certains des instruments concernés, cette méthode permet de manipuler les résultats des transactions ; 3) l'allocation asymétrique des bénéfices ou des pertes liées au mouvement du prix entre l'instant d'approbation d'une transaction et son exécution (« asymmetric slippage »). En outre, le développement de ces plateformes est fréquemment confié à des prestataires tiers spécialisés en la matière. Là aussi il existe un risque de conflit d'intérêts dans la mesure où la rémunération des entreprises qui développent ces outils est fréquemment liée, non pas au chiffre d'affaires, mais au bénéfice qu'ils permettent aux entreprises d'investissement de générer, et donc, aux pertes qu'ils occasionnent aux investisseurs concernés.

A noter que de tels problèmes ne sont pas confinés au domaine des instruments de gré à gré. Un certain nombre d'institutions financières ont en effet récemment été mises en cause aux Etats-Unis et en Europe - ce qui a déjà dans au moins un cas conduit à la conclusion d'une transaction avec l'institution financière concernée - pour l'utilisation de programmes informatiques permettant de ralentir la vitesse de transmission d'informations sur les cours vers les clients, de manière à donner à l'institution financière un avantage sur ceux-ci(4). - Le modèle commercial utilisé repose sur des techniques de marketing direct et de la publicité sur internet (bannières et pop ups apparaissant sur des sites internet à haute fréquentation, tels que des sites d'information, des réseaux sociaux et des services de messagerie gratuits, réclame personnalisée, communications non sollicitées).

L'accent est généralement mis sur les perspectives de gains que les instruments concernés offrent et sur leur soi-disant simplicité, alors que ces produits se caractérisent par un risque de perte particulièrement élevé et par une grande complexité.

Les facilités techniques offertes par l'usage d'internet permettent aux prestataires concernés de diriger les publicités vers le public cible adéquat et de constituer des bases de données de clients potentiels, sur base notamment de l'enregistrement des visites sur les sites internet concernés. Les investisseurs potentiels sont alors contactés directement, souvent de manière non sollicitée (cold calling) et incités à investir.

Une fois qu'un premier versement a été réalisé, le client est contacté de manière répétée afin de le fidéliser et de l'inciter à investir des montants plus importants ; certaines des pratiques relevées à cet égard confinent au harcèlement. Les prestataires concernés utilisent généralement les services de centrales d'appel à cette fin, sur lesquelles le contrôle paraît dans de nombreux cas être insuffisant.

Les nouveaux clients se voient fréquemment octroyer un `bonus', qui devient effectif à condition que les montants qu'ils investissent atteignent un certain seuil. Ce bonus ne peut pas être retiré immédiatement, mais doit être affecté à des opérations sur instruments financiers dérivés. Dans un certain nombre de cas, les clients existants apportant de nouveaux clients se voient également octroyer une récompense (système d'affiliates).

Comme précisé ci-dessus, il semble que les prestataires auxquels les exploitants des plateformes concernées recourent pour l'exercice de leurs activités (centrales d'appel, développeurs des logiciels utilisés) sont fréquemment rémunérés sur base des montants récoltés ou des pertes subies par les investisseurs, ce qui crée une situation de conflit d'intérêts rendant ce modèle de distribution impropre à la commercialisation de produits risqués et complexes à des consommateurs. Ceci rend également illusoire l'idée que le respect des règles de conduite suffirait à protéger les intéressés. - Dans un nombre anormalement élevé de cas, des pratiques mala fide ont été constatées. Certains des prestataires concernés exercent en effet leurs activités sur une base irrégulière, sans se conformer aux exigences d'agrément et d'approbation préalable applicables en vertu de la loi. Sur base de plaintes reçues par la FSMA, il apparaît également fréquemment qu'il n'est pas donné suite aux demandes de retrait des investisseurs cherchant à récupérer les montants investis ; les contestations sur ce sujet sont nombreuses. Des cas de transactions effectuées sans l'autorisation du client et l'utilisation non autorisée de numéros de cartes de crédit ont également été constatés. Dans un certain nombre de cas enfin, des indications existent que les logiciels utilisés par les plateformes ne reflètent pas fidèlement le comportement du marché sous-jacent ou sont conçus de manière à manipuler les paramètres d'exécution des transactions, ou encore de telle sorte que les clients n'aient accès aux informations du marché qu'après la plateforme (voy. ci-dessus).

La commercialisation de tels instruments financiers dérivés auprès de consommateurs a conduit à des pertes importantes dans le chef des investisseurs concernés. Il s'ensuit que la FSMA a été confrontée à un nombre très important de plaintes d'investisseurs ayant subi des pertes significatives suite à des transactions portant sur ce type d'instruments.

A cet égard, il résulte d'un rapport de l'AMF consacré aux résultats des investisseurs particuliers sur le trading de CFD et de Forex en France(5) que, sur une période d'observation de 4 ans s'étendant entre 2009 et 2013, portant sur les transactions effectuées par près de 15 000 clients en France, le taux de clients perdants s'élevait à 89%, pour un montant moyen de 10.887 EUR par client et un montant médian de 1.843 EUR. De manière significative, l'étude démontre que les investisseurs qui traitaient le plus (en nombre de transaction comme en taille moyenne de transaction ou en volume cumulé) perdaient le plus. Il en va de même pour ceux qui persistent dans la durée, illustrant ainsi l'absence d'effet d'apprentissage. Les résultats de cette étude amènent aux constatations suivantes : - l'expérience acquise par un investisseur, ou la qualité d'investisseur averti de celui-ci ne sera donc pas de nature à lui assurer un rendement positif. Il n'y a donc pas lieu de distinguer en la matière entre les consommateurs qui seraient des investisseurs avertis et les autres. Les arguments exprimés lors de la consultation publique selon lesquels il y avait lieu de distinguer entre ces deux catégories d'investisseurs n'ont par conséquent par été retenus. Ceci est bien sûr sans préjudice du fait qu'un consommateur peut, à certaines conditions, demander à être traité comme un investisseur professionnel (voy. infra) ; - il est important d'avoir à l'esprit que cette étude porte sur une période longue, pendant laquelle les marchés financiers dans leur ensemble ont connu une performance positive significative, ce qui écarte toute explication économique conjoncturelle aux résultats obtenus. Cela permet d'affirmer que ce type de produits conduit à des pertes quelle que soit la conjoncture économique ; - l'étude de l'AMF a uniquement porté sur les prestataires de services d'investissement autorisés à exercer leurs activités en France. Les arguments, exprimés au cours de la consultation publique, selon lesquels il y a lieu de distinguer entre les acteurs exerçant leurs activités sur une base régulière et disposant des autorisations requises et les acteurs exerçant leurs activités illégalement sont donc dépourvus de toute pertinence. Il apparaît en effet indiscutablement de l'étude susmentionnée qu'un niveau de perte inacceptable est subi par les investisseurs concernés, même au cas où ils traitent avec des prestataires réguliers.

Les constatations de l'AMF sont corroborrées par d'autres études menées par d'autres régulateurs(6). La FSMA ne voit pas en quoi le marché belge présenterait des caractéristiques qui conduiraient à invalider les conclusions de ces différentes études. Lors de la consultation, certains acteurs ont avancé que les résultats de telles études devaient être relativisés, dans la mesure où ces études couvrent également les transactions effectuées par des particuliers aux fins de couvrir leur portefeuille. La FSMA ne souscrit pas à cette analyse : ce type de stratégie d'investissement particulièrement complexe n'est pas pratiquée par un nombre significatif d'investisseurs, de sorte que cette pratique - à la supposer vérifiée - ne devrait influencer les résultats que de manière marginale.

Enfin, il est significatif de noter qu'il n'existe pas de marché professionnel en ce qui concerne certains des produits concernés (et en particulier les options binaires) : il s'agit donc d'instruments qui font, de manière exclusive, l'objet d'une commercialisation via des plateformes de trading, auprès de consommateurs. La FSMA estime que l'absence d'un tel marché professionnel en ce qui concerne les options binaires (à l'inverse de la plupart des autres produits financiers) est un indicateur négatif de la qualité et du caractère `fair' de ce type de produit.

Un certain nombre de mesures ont déjà été prises dans le passé à l'égard de type d'acteurs, non seulement par la FSMA, mais aussi par des autorités étrangères et internationales. La FSMA a ainsi déjà publié des mises en garde concernant les risques encourus en cas d'investissement dans ce type de produit. D'autres autorités, telles l'AMF en France (voy. les très nombreuses mises en garde publiées sur le site de cette institution, concernant les prestataires exerçant leurs activités de manière irrégulière), ont également effectué des démarches similaires, ainsi que ESMA (voy. Investor Warning du 28 février 2013). La FSMA a par ailleurs publié une communication à l'attention des entreprises qui commercialisent on-line des produits financiers non conventionnels (de type CFD, options binaires, etc.) (voy. Communication 2014_05 du 25 juillet 2014), afin de sensibiliser les entreprises concernées à leurs obligations légales.

Il apparaît que malgré ces démarches, les pratiques relevées ci-dessus perdurent et que le cadre légal existant n'a pas permis de protéger adéquatement les investisseurs.

On rappelle qu'en application de la loi du 16 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 16/06/2006 pub. 21/06/2006 numac 2006009492 source service public federal finances Loi relative aux offres publiques d'instruments de placement et aux admissions d'instruments de placement à la négociation sur des marchés réglementés fermer relative aux offres publiques d'instruments de placement et aux admissions d'instruments de placement à la négociation sur des marchés réglementés, l'offre publique de tels produits en Belgique donne lieu à l'application de l'obligation de prospectus. Cette obligation ne permet toutefois que d'assurer la fourniture d'informations aux clients. Elle ne porte pas sur les éléments visés par la mesure envisagée et ne permet pas de répondre aux graves problèmes de protection de l'investisseur relevés ci-dessus, qui sont d'une autre nature.

La FSMA relève par ailleurs que dans de nombreux Etats membres de l'Union et même dans des pays tiers, des mesures restrictives ont été prises concernant la commercialisation de tels instruments. On relève ainsi que des mesures d'encadrement ou d'interdiction ont été prises en ce qui concerne les CFD et/ou les options binaires aux Etats-Unis, au Japon, au Québec et en Turquie. En Suisse, l'offre de dérivés sur devises est réservée aux établissements de crédit. L'utilisation de l'effet de levier est également limitée dans un certain nombre de juridictions, selon des modalités variables (Hong Kong, Etats-Unis, Pologne, Ontario, Japon, Turquie, Singapour).

Pour ces raisons, la FSMA estime opportun de règlementer la commercialisation d'instruments financiers dérivés de gré à gré auprès de consommateurs.

Les mesures proposées ici se justifient également sur le plan de la protection de l'image et de la réputation du secteur financier.

En ce qui concerne l'opportunité d'adopter le présent règlement, le Conseil de la Consommation souligne à juste titre dans son avis que la problématique décrite ici n'est pas limitée à la Belgique, et qu'elle devrait donc à terme faire l'objet d'une réponse formulée au niveau européen. Le Conseil de la Consommation ajoute toutefois que l'initiative prise par la FSMA peut constituer une première étape dans ce processus, et qu'elle doit s'accompagner, notamment, de démarches auprès des autorités nationales de contrôle des Etats membres où les prestataires concernés ont leur siège. La FSMA souscrit pleinement à cette vision et souligne que c'est dans ce cadre que s'inscrit le présent règlement. Le cadre mis en place au niveau belge a de toute manière vocation à être réévalué en fonction des nouveaux développements survenant sur le marché (apparition de nouveaux produits ou pratiques inappropriés par exemple), ainsi que des nouvelles initiatives qui seraient le cas échéant prises au niveau européen.

II. Régime mis en place L'approche utilisée par le présent règlement repose sur deux axes.

Dans le premier, sont visés certains instruments dérivés qui sont, de par leur nature même, dans tous les cas impropres à la commercialisation auprès des consommateurs. Le second axe énumère un certain nombre de modes de commercialisation agressifs et interdit le recours à ceux-ci.

A. Champ d'application Le champ d'application du règlement a été défini de manière à recouvrir strictement les limites du phénomène constaté. Pour ce faire, la FSMA a tenu compte des remarques exprimées par le Conseil de la Consommation.

Les dispositions du règlement s'appliquent en cas de commercialisation en Belgique, à titre professionnel, auprès d'un ou de plusieurs consommateurs, d'un ou de plusieurs des instruments financiers visés à l'article 2, alinéa 1er, 1°, d), e), f), g), h), i) et j) de la loi du 2 août 2002Documents pertinents retrouvés type loi prom. 02/08/2002 pub. 04/09/2002 numac 2002003392 source ministere des finances Loi relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers fermer, dans la mesure où ceux-ci sont négociés via un système de négociation électronique. On détaille ci-dessous les éléments de cette définition : - On entend par commercialisation « la présentation du produit, de quelque manière que ce soit, en vue d'inciter le client ou le client potentiel à acheter, à souscrire, à adhérer à, à accepter, à signer ou à ouvrir le produit concerné » (voy. l'art. 30bis, alinéa 2 de la loi du 2 août 2002Documents pertinents retrouvés type loi prom. 02/08/2002 pub. 04/09/2002 numac 2002003392 source ministere des finances Loi relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers fermer).

On apporte ci-dessous des précisions concernant les rapports que la notion de commercialisation entretient avec celle d'offre publique.

La commercialisation au sens du présent règlement ne requiert pas que le produit soit présenté auprès d'un nombre minimum de clients ou de prospects. Ce règlement s'appliquera donc a fortiori en cas d'offre publique, c'est-à-dire de communication adressée à plus de 150 personnes (article 3, § 1er, alinéa 1er de la loi du 16 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 16/06/2006 pub. 21/06/2006 numac 2006009492 source service public federal finances Loi relative aux offres publiques d'instruments de placement et aux admissions d'instruments de placement à la négociation sur des marchés réglementés fermer). Il s'ensuit qu'une demande d'approbation d'un prospectus portant sur des opérations interdites par la présent règlement ne pourrait pas valablement être introduite auprès de la FSMA et ce prospectus ne pourrait au demeurant pas faire l'objet d'une approbation par la FSMA. On note à cet égard que les dispositions du règlement visent non seulement à protéger les intérêts particuliers des consommateurs, mais aussi ceux de la collectivité dans son ensemble, qui a notamment intérêt à l'intégrité du secteur financier et la confiance du public dans celui-ci. Le présent règlement porte donc des dispositions d'ordre public. - Le règlement vise la commercialisation auprès de consommateurs. Pour la définition de cette notion, il est fait référence à l'article I.1, alinéa 1er, 2° du Code de droit économique. Est un consommateur au sens de cette disposition « toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ».

La commercialisation des instruments visés ici auprès d'une personne physique exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale tombera dans le champ d'application du règlement, dans la mesure où cette personne agit dans le cadre de la gestion de son patrimoine privé (et donc hors du cadre de son activité professionnelle).

Il découle également de cette définition que le règlement ne s'appliquera pas aux personnes morales, et que, notamment, la commercialisation d'instruments financiers dérivés auprès des entreprises ne ressort pas de celui-ci. Cette activité ne pose en effet pas les mêmes risques et n'est donc pas assimilable au phénomène visé ici.

Le règlement ne s'appliquera pas en cas de commercialisation auprès de consommateurs qui sont traités comme des investisseurs professionnels en application de l'annexe A, II à l'arrêté royal du 3 juin 2007 visant à transposer la directive concernant les marchés d'instruments financiers. Le champ d'application de l'article 30bis de la loi du 2 août 2002Documents pertinents retrouvés type loi prom. 02/08/2002 pub. 04/09/2002 numac 2002003392 source ministere des finances Loi relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers fermer est également respecté nonobstant la référence à la notion de consommateur.

Le règlement ne s'applique pas à l'octroi d'instruments financiers dérivés à titre de rémunération dans le cadre de l'exécution d'un contrat de travail. Les plans d'options sur actions sont donc exclus du champ d'application du règlement. Par ailleurs, l'octroi de ce type de rémunération dans le cadre de l'exécution d'un contrat de collaboration indépendante est déjà exclu par la référence à la notion de consommateur. - Est seule visée la commercialisation d'instruments négociés via un système de négociation électronique. Cette notion est utilisée dans les orientations de l'ESMA relatives aux systèmes et contrôles dans un environnement de négociation automatisé pour les plateformes de négociation, les entreprises d'investissement et les autorités compétentes. Elle recouvre toute forme d'infrastructure électronique au moyen de laquelle un instrument financier est négocié.

Seuls les instruments de gré à gré sont visés. Le règlement ne s'applique donc pas à la commercialisation d'instruments qui sont admis à la négociation sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation exploité par une entreprise de marché. Ces deux types d'infrastructure de marché présentent en effet un caractère multilatéral, en ce qu'elle permettent la rencontre de multiples intérêts acheteurs et vendeurs. La FSMA estime que ce caractère multilatéral, ainsi que les systèmes de liquidation des transactions qui y sont associés, constituent en eux-mêmes une garantie pour le consommateur, de sorte qu'il ne paraît pas indiqué à ce stade d'étendre la mesure d'interdiction à ce type d'instruments. L'approche adoptée par le règlement est similaire à celle suivie aux Etats-Unis. - Le règlement vise la commercialisation sur le territoire belge, quelle que soit la nationalité ou le lieu d'établissement de la personne qui commercialise les instruments concernés. Il ne vise donc pas la commercialisation à l'étranger par une personne établie en Belgique.

Pour déterminer s'il y a commercialisation, il convient de déterminer si la commercialisation est ou non dirigée spécifiquement vers le public belge au moyen d'indices comme la présence d'informations spécifiques sur le régime légal belge (notamment fiscal), le renvoi à des personnes de contact en Belgique, l'absence de « disclaimer » indiquant que la commercialisation n'est pas dirigée vers le public belge, la langue utilisée, la possibilité pour les clients belges de s'inscrire en ligne, etc. Le fait que l'entreprise a notifié son intention de fournir des services d'investissement en Belgique sous le régime de la libre prestation de services constitue aussi un indice qu'il y aura commercialisation dirigée spécifiquement vers le public belge. On considérera également que la commercialisation a lieu sur le territoire belge si des publicités pour les instruments sont diffusées dans des médias sur le territoire belge. On renvoie également concernant ce point à la jurisprudence de la Cour européenne de Justice concernant les critères utilisés pour déterminer si une activité commerciale est `dirigée vers' l'Etat membre où un consommateur déterminé a son domicile (voy. CdJ, 7 décembre 2010, affaires jointes C- 585/08 et C-144/09 (Pammer et Alpenhof)).

B. Eléments du régime Le régime mis en place comprend deux volets, qui s'appliquent de manière cumulative et chacun sans préjudice de l'autre. a) Interdiction de commercialisation Sont frappés d'interdiction de commercialisation les instruments financiers dérivés à propos desquels la FSMA estime qu'ils sont, du fait de leurs caractéristiques intrinsèques, impropres à la commercialisation auprès de consommateurs. Le règlement vise ainsi à interdire la commercialisation des instruments financiers visés à l'article 2, alinéa 1er, 1°, d), e), f), g), h), i) et j) de la loi du 2 août 2002Documents pertinents retrouvés type loi prom. 02/08/2002 pub. 04/09/2002 numac 2002003392 source ministere des finances Loi relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers fermer qui tombent dans un des cas visés ci-dessous : - Le premier volet de la mesure d'interdiction vise les options binaires, dont le caractère nocif pour les consommateurs est démontré par les considérations qui précèdent. Considérant la variété de formes que peuvent prendre ce type d'instruments, le règlement vise les options binaires en considérant à la fois leur durée et leur caractère binaire.

L'article 2, 1° du règlement vise spécifiquement le caractère binaire, `tout ou rien' des options binaires. Font ainsi l'objet d'une mesure d'interdiction de commercialisation, les instruments dont la caractéristique est de donner droit à leur titulaire à une prestation fixe (déterminée lors de la souscription de l'instrument) si l'option est exercée ou si elle arrive à échéance avec une valeur intrinsèque (« à » ou « dans la monnaie ») ou de ne lui donner droit à aucune prestation si l'option n'est pas exercée ou si elle arrive à l'échéance sans valeur (« hors de la monnaie »). A noter donc que le montant dû à l'échéance dans un sens ou dans l'autre ne sera pas fonction de l'ampleur des modifications du cours de l'actif sous-jacent, mais uniquement de la direction prise par le cours. Comme souligné ci-dessus, ces instruments sont entachés d'un conflit d'intérêt fondamental dans la mesure où la contrepartie du client et la personne qui commercialise seront la même personne ou des personnes liées et où il s'agit d'un jeu à somme nulle dans lequel la perte de l'un constituera le gain de l'autre. Il n'est donc pas acceptable que de tels instruments soient commercialisés auprès de consommateurs, particulièrement selon les modalités exposées ci-dessus.

L'article 2, 2° du règlement vise quant à lui les instruments dont la durée est inférieure à une heure. Les instruments dont la durée est inférieure à un tel délai ne conviennent en tout cas pas à des consommateurs. Vu la volatilité inhérente au fonctionnement des marchés dans une perspective de très court terme, ce type de produit a en effet un caractère spéculatif, voire aléatoire, extrêmement prononcé et n'a donc pas les mêmes fondements qu'une transaction financière normale.

Pour l'appréciation de la durée, ne sont pas prises en compte les périodes pour lesquelles la durée de l'instrument peut le cas échéant être prolongée. Par ailleurs, il est important d'avoir à l'esprit que l'on vise ici exclusivement les instruments dont la durée est, lors de la conclusion du contrat, fixée à moins d'une heure. Les instruments qui peuvent être clôturés anticipativement et dans un délai d'une heure après la conclusion ne sont pas visés, pour autant bien sûr que la durée originellement convenue soit supérieure à une heure. On vise en effet la durée contractuellement convenue à l'origine et non pas la durée de l'instrument dans les faits. - Des problèmes sont également apparus sur le marché en ce qui concerne la commercialisation d'autres types d'instruments dérivés négociés sur des systèmes de négociation électroniques, notamment les contracts for difference (CFD) et certains instruments sur le Forex.

La FSMA est d'avis qu'au stade actuel, le caractère intrinsèquement inapproprié pour les consommateurs de ce type d'instrument n'est pas suffisamment démontré, nonobstant le fait que ces instruments aient occasionné des pertes importantes pour les consommateurs (voir notamment l'étude de l'AMF citée ci-dessus).

Eu égard à ces données, qui démontrent le caractère risqué et complexe de ce type d'instruments, la FSMA est toutefois d'avis qu'une interdiction de la commercialisation auprès de consommateurs d'instruments dérivés négociés sur des systèmes de négociation électronique est justifiée lorsqu'il est fait usage de l'effet de levier. Vu les produits considérés ici, le principe même de l'utilisation de l'effet de levier paraît ainsi être problématique.

L'utilisation de l'effet de levier - que celui-ci soit fixé à un niveau dit `faible' ou `important' - a en effet pour corrollaire une accélération de la survenance de pertes dans le chef du consommateur ; par ailleurs, elle peut aussi avoir pour conséquence que le consommateur subira des pertes supérieures au montant qu'il a investi.

C'est la combinaison des différents facteurs rencontrés ici, à savoir la commercialisation auprès de consommateurs d'instruments de gré à gré complexes et risqués, avec usage de l'effet de levier, négociés via des systèmes de négociation électroniques dont l'intégrité n'est pas toujours vérifiée, après utilisation de méthodes de commercialisation agressives, qui conduit la FSMA à tirer cette conclusion.

Telle qu'envisagée par le règlement, la notion d'effet de levier vise « tout procédé, quel que soit sa qualification juridique, permettant d'augmenter l'exposition du consommateur au-delà du montant affecté par ce dernier à la transaction concernée ». Sont donc notamment visés les mécanismes par l'effet desquels le montant potentiel de la perte ou du gain du consommateur est supérieur au montant originellement affecté par celui-ci à l'opération.

Cette position pourra être réévaluée, et le cas échéant évoluer en direction de mesures plus strictes, visant par exemple des produits spécifiques, en fonction des développements constatés sur le marché. - Lors de la consultation, des mesures d'interdictions alternatives ont été proposées.

Un acteur a ainsi avancé une suggestion alternative à la limitation de l'effet de levier, consistant à fixer une taille minimale pour les comptes des clients. Cette suggestion n'a toutefois pas été retenue.

Il a été considéré qu'un tel dispositif risquait simplement de pousser les clients à investir davantage et donc d'augmenter le montant des pertes subies.

Il a également été proposé par deux acteurs d'interdire la commercialisation d'instruments dérivés de gré à gré par des parties autres que des établissements de crédit. Cette mesure alternative n'a pas été retenue à ce stade. Il a en effet été considéré que la conformité de celle-ci avec le droit européen et le principe de non-discrimination devait être davantage étudiée.

La FSMA observe que le dispositif ainsi mis en place est proche de celui en vigueur aux Etats-Unis : dans ce pays en effet, une distinction est également faite entre les instruments dérivés cotés et ceux qui ne le sont pas. Seule la commercialisation de ces derniers est soumise à des restrictions. b) Interdiction de certains modes de commercialisation Le deuxième volet du règlement interdit certains modes spécifiques de commercialisation. Le présent article s'applique sans préjudice des autres dispositions légales ou règlementaires relatives aux pratiques de marché et modes de commercialisation admis. Le Code de droit économique reste bien sûr notamment d'application : les règles qu'il prévoît en matière de cold calling et de communication non sollicitée, ainsi que, plus généralement, concernant les pratiques commerciales devront évidemment être respectées.

L'objectif du présent article est de viser les pratiques de commercialisation qui sont dans tous les cas inadaptées voire abusives pour la commercialisation d'instruments financiers dérivés de gré à gré auprès de consommateurs, au vu des caractéristiques intrinsèques de ces instruments.

En ce qui concerne les préoccupations exprimées par le Conseil de la Consommation concernant le deuxième volet du règlement, on précise que le champ d'application du règlement couvre désormais uniquement la commercialisation auprès de consommateurs, de sorte qu'un grand nombre des questions posées n'ont plus de raison d'être. Par ailleurs, les dispositions dont le contenu était proche de celui d'autres règlementations (restrictions aux communications non sollicitées par exemple) ne sont plus reprises.

Les méthodes suivantes tombent dans le champ de l'interdiction: - Recourir à des centrales d'appel pour les contacts avec les clients ou les prospects Les techniques de communication agressives utilisées par les prestataires concernés (voy. ci-dessus) reposent sur le recours à des centrales d'appel externes pour les contacts avec les clients ou les prospects. Eu égard à la nature particulièrement complexe des instruments financiers dérivés, une telle chose n'est pas acceptable : les contacts avec les clients doivent en effet être assurés par du personnel suffisamment formé et sur lequel l'entreprise concernée a un contrôle suffisant. Des prestataires externes offrant un service de centrale d'appel ne paraissent pas offrir des garanties suffisantes à cet égard, considérant notamment la nature risquée des instruments financiers considérés ici. - Octroyer une récompense quelle qu'elle soit aux clients existants apportant de nouveaux clients ou des prospects, ou recommandant à d'autres personnes les instruments dérivés offerts ou les services y afférents Dans le contexte de la commercialisation d'instruments financiers dérivés, le recours à un système de type pyramidal dans lesquels les clients existants sont récompensés s'ils apportent de nouveaux clients n'est pas acceptable. De tels procédés augmentent le risque que des instruments financiers dérivés soient commercialisés auprès de personnes pour lesquels de tels produits ne sont pas appropriés. La commercialisation de produits financiers doit être effectuée par des professionnels du secteur financier, disposant des agréments nécessaires pour ce faire.

En ce qui concerne la remarque exprimée par le Conseil de la Consommation à cet égard, la FSMA est d'avis que le champ d'application de la présente disposition ne se confond pas avec celui de l'article VI.100, 14° du Code de droit économique, relatif aux ventes pyramidales. Sont en effet visés par cette disposition les situations dans lesquelles « le consommateur verse une participation en échange de la possibilité de percevoir une contrepartie provenant plutôt de l'entrée de nouveaux consommateurs dans le système que de la vente ou de la consommation de produits ». Tel n'est pas l'objet de la pratique visée par le règlement : l'octroi de la récompense est uniquement un mécanisme `accessoire', qui n'est pas l'objet principal de la relation entre le consommateur et le prestataire. - Octroyer (a) un cadeau, un bonus ou tout autre montant à un client, excepté si le client peut procéder sans conditions au retrait en argent de celui-ci, ou (b) tout autre avantage dont l'octroi effectif dépend de l'exécution de transactions portant sur les instruments dérivés commercialisés.

Une des techniques de commercialisation utilisée par les exploitants des plateformes concernées consiste à offrir aux nouveaux clients un bonus qui ne peut être retiré qu'à condition que leurs versements atteignent un certain seuil ou que des opérations pour un volume déterminé soit effectuées. Généralement, ce bonus peut uniquement être utilisé pour la réalisation de transactions en instruments dérivés sur la plateforme concernée et a donc de surcroît un caractère largement fictif : l'unique objectif d'une telle pratique est de `ferrer' le client. Une telle technique n'est pas appropriée pour la commercialisation d'instruments financiers dérivés auprès de consommateurs.

A noter que cette disposition ne vise pas les réductions tarifaires octroyées par un prestataire. Dans ce cas, le client aura en effet la libre disposition du montant de la réduction (dans la mesure où celle-ci est déduite du prix). - Modes de rémunération inadéquats Dans un certain nombre de cas, il est apparu que la rénumération des prestataires ayant conçu, développé ou commercialisé les logiciels sur base desquelles les opérations réalisées sont dénouées, ou des personnes participant concrètement à la commercialisation des instruments financiers dérivés concernés était fonction des montants versés par les clients, ou des montants perdus par ceux-ci.

De telles méthodes de commercialisation doivent être interdites, dans la mesure où elles exacerbent le conflit d'intérêt fondamental inhérent aux instruments financiers dérivés dans lesquels le vendeur du produit est en même temps la contrepartie du client.

Les mécanismes par lesquels, par exemple, les coûts de développement d'un logiciel sont répartis entre sociétés du même groupe sur base du chiffre d'affaire réalisé par chaque société, ne rentrent pas dans le champ d'application de cette disposition, qui vise uniquement les prestataires tiers. - Méthodes de paiement admises Le règlement interdit aux prestataires d'accepter que les fonds nécessaires à l'exécution de transactions soient versés au moyen de paiements effectués par carte de crédit.

Cette disposition complète l'interdiction d'utiliser l'effet de levier mentionnée ci-dessus : une carte de crédit permet en effet de réaliser des paiements en utilisant une réserve de crédit renouvelable. La FSMA relève également que de nombreux cas d'utilisation frauduleuse de numéros de carte de crédit ont été constatés, de sorte qu'il paraît approprié d'interdire l'utilisation de ce moyen de paiement.

C. Entrée en vigueur Le projet de règlement entre en vigueur à la date d'entrée en vigueur de l'arrêté royal qui l'approuve.

L'exécution de transactions sur instruments financiers visés par l'article 1er reste toutefois possible pendant 2 mois après la date d'entrée en vigueur, exclusivement aux fins de dénouer des transactions en cours.

L'effet du règlement n'est donc en aucune manière de frapper de nullité les transactions en cours au moment de son entrée en vigueur.

III. Application du droit européen On apporte ci-dessous un certain nombre de précisions concernant les rapports que le présent règlement entretient avec le droit européen.

Le présent règlement ne s'applique qu'en cas de commercialisation en Belgique, auprès de consommateurs. Il ne s'appliquera donc pas aux entreprises qui sont exclusivement actives à l'étranger.

Le règlement se limite bien entendu à régler des questions qui ne font pas l'objet d'une harmonisation maximale par les directives européennes applicables en matière financière. Par ailleurs, il n'a pas non plus d'effet en ce qui concerne les régimes de passeport européen existants.

Le présent règlement se situe ainsi en dehors du champ d'application de la Directive 2003/71/CE du 4 novembre 2003 concernant le prospectus à publier en cas d'offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l'admission de valeurs mobilières à la négociation, et modifiant la Directive 2001/34/CE, et du régime de passeport que celle-ci établit.

Dans son premier axe, le règlement met en effet en place une règlementation de type 'produit', qui impose des exigences minimales en ce qui concerne les caractéristiques intrinsèques des produits commercialisés auprès des consommateurs. Dans son deuxième axe, le règlement règlemente les méthodes de commercialisation utilisées. Il ne se situe donc pas sur le même plan - et ne poursuit pas les mêmes buts - que la Directive 2003/71/CE, qui est une réglementation relative à l'information des investisseurs.

Le règlement se situe également en dehors du champ d'application de la Directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers, modifiant les Directives 85/611/CEE et 93/6/CEE du Conseil et la Directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la Directive 93/22/CEE du Conseil, qui porte sur la fourniture de services d'investissement et non sur la règlementation des produits ou les pratiques de commercialisation. On précise à cet égard qu'il existe une distinction entre les règles relatives à la fourniture de services d'investissement, telles qu'envisagées par la directive MiFID, qui portent sur la relation contractuelle entre le client et le prestataire de services financiers, et les règles relatives aux pratiques de marché autorisées.

La même conclusion peut logiquement être tirée en ce qui concerne la directive 2006/73/CE de la Commission du 10 août 2006 portant mesures d'exécution de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les exigences organisationnelles et les conditions d'exercice applicables aux entreprises d'investissement et la définition de certains termes aux fins de ladite directive. Il n'y a donc pas lieu pour la FSMA d'appliquer l'article 4 de cette directive.

L'article 2 du présent règlement règlemente un domaine qui est déjà couvert par la directive 2005/29/CE sur les pratiques commerciales déloyales. Cette directive précise cependant que pour ce qui est des services financiers, les Etats membres restent libres de prévoir des exigences plus restrictives ou plus rigoureuses que celles prévues dans le domaine harmonisé par la directive.

Même lorsque les Etats membres prennent - comme ici - des mesures dans des matières non harmonisées par les directives européennes, ils restent tenus de respecter les principes généraux du droit de l'Union.

Les mesures restrictives de la libre circulation des capitaux ou de la libre prestation de services financiers ne sont admises qu'à condition qu'elles soient non discriminatoires, répondent à des raisons impérieuses d'intérêt général, soient aptes à garantir la réalisation de l'objectif poursuivi et n'aillent pas au-delà de l'objectif poursuivi.

A cet égard, on soulignera en premier lieu que les mesures prises s'appliquent dans la même mesure aux acteurs situés en Belgique et à ceux établis dans un autre Etat membre. Elles n'ont donc pas de caractère discriminatoire.

Comme indiqué dans l'exposé détaillé du régime mis en place repris ci-dessus, les produits visés par l'article 1er du présent règlement sont, en raison de leurs caractéristiques intrinsèques, impropres à la commercialisation active auprès de consommateurs. Dans une optique de protection de cette catégorie de personnes et afin de contribuer au bon fonctionnement et à la réputation des marchés et du secteur financier, il est donc justifié d'en interdire la commercialisation.

La même constatation peut être faite à propos du deuxième axe du règlement : les méthodes de commercialisation qui y sont visées ont pour effet, en raison de leur caractère agressif, de rendre les instruments financiers dérivés impropres à la commercialisation auprès de consommateurs. De tels objectifs répondent sans conteste à la qualification de raison impérieuse d'intérêt général.

Etant donné le problème qui se pose en l'espèce et les objectifs poursuivis par le règlement, il apparaît par ailleurs qu'il n'existe pas de technique moins radicale pour offrir une protection suffisante aux consommateurs. Comme souligné ci-dessus, le présent règlement interdit en effet, dans son premier axe, la commercialisation de certains produits auprès de consommateurs en raison de leurs caractéristiques intrinsèques, qui les rendent impropres à une telle commercialisation. Dans son second axe, le règlement vise des techniques particulières de commercialisation qui ne sont pas appropriées, eu égard en particulier aux caractéristiques intrinsèques des instruments financiers considérés. Pour ces raisons, des mesures alternatives, telles que l'imposition d'obligations supplémentaires de fourniture d'information, ne seraient pas pertinentes au regard des buts poursuivis par le règlement.

Ensuite, la FSMA est d'avis que la commercialisation d'instruments dérivés auprès de consommateurs selon les modalités mentionnées ici, et les problèmes importants qui s'ensuivent, sont de nature à affecter la confiance des consommateurs dans le secteur financier, et donc de nuire au bon fonctionnement du marché intérieur de l'Union.

Enfin, les mesures restrictives ne vont pas au-delà de l'objectif poursuivi. Elles n'ont aucune incidence sur la commercialisation des produits visés auprès des clients professionnels et n'ont d'effet qu'à l'égard de la catégorie des consommateur. _______ Notes (1) Un CFD est un contrat entre un acheteur et un vendeur en vertu duquel les parties échangent la différence entre le prix actuel d'un actif sous-jacent (action cotée, monnaie, matière première, indice, métal précieux ...) et son prix au moment de l'expiration du contrat. (2) Le montant payé n'est pas fonction de l'ampleur de la modification de valeur, mais uniquement de la direction prise par le cours de l'actif sous-jacent.(3) La perte est évitée provisoirement si le marché concerné confirme sa tendance, définitivement si le marché évolue dans le sens désiré. (4) http://www.nytimes.com/2016/01/19/business/dealbook/deutsche-bank-to-face-british-lawsuit-over-high-speed-trading.html?_r=0 (5) Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : http://www.amf-france.org/Publications/Rapports-etudes-et-analyses/Epargne-et-prestataires.html?docId=workspace%3A%2F%2FSpacesStore%2F677 d4221-e377-4804-9c10-752c94495b51 (6) Voir par exemple l'étude similaire menée par le régulateur polonais : http://www.knf.gov.pl/o_nas/komunikaty/2012/wynikow_ osiaganych_przez_inwestorow_na_rynku_forex.html. Des constatations similaires ont également été faites en Irlande : http://www.centralbank.ie/press-area/press-releases/Pages/ CentralBankinspectionfinds75percentofCFDclientslostmoney. aspx