20 JUIN 2024. - Arrêté royal complétant les listes de clauses abusives pour les accords de partenariat commercial concernant le commerce de détail en magasin non spécialisé à prédominance alimentaire

RAPPORT AU ROI Sire, Le présent arrêté a pour but, en application de l'article VI.91/7 du Code de droit économique (ci-après CDE), de compléter les listes des clauses considérées comme abusives dans tous les cas (liste dite « noire », article VI.91/4 du CDE), et présumées abusives sauf preuve du contraire (liste dite « grise », article VI.91/5 du CDE), en ce qui concerne les accords de partenariat commercial en matière alimentaire dans le secteur du commerce de détail.

Exposé général L'article VI. 91/7 du CDE permet au Roi, « en vue d'assurer l'équilibre des droits et obligations entre les parties dans les ventes de produits ou en vue d'assurer la loyauté des transactions entre entreprises » de compléter par arrêté délibéré en Conseil des ministres, et sur la proposition conjointe des ministres qui ont l'Economie et les Classes moyennes dans leurs attributions, les articles VI.91/4 et VI.91/5 du CDE, « pour les secteurs d'activité professionnelle ou les catégories de produits qu'Il détermine ».

Comme cela va être précisé ci-après, il s'est avéré nécessaire de prendre des mesures complémentaires sur les clauses contractuelles pour les accords de partenariat commercial au sens de l'article I.11, 2°, du CDE conclus entre une entreprise et une entreprise active dans le secteur du commerce de détail en magasin non spécialisé à prédominance alimentaire. Ce secteur correspond au code NACE 47.11. Il s'agit notamment de contrats de franchise pour l'exploitation de ces magasins d'alimentation. Bien que l'expression « contrats de franchise » soit courante en droit économique, il convient d'utiliser l'expression « accords de partenariat commercial » définie dans le CDE (voy. la définition à l'article I.11, 2°, du CDE). Comme le précise la ccs Clauses abusives, ce concept est plus large que l'expression « contrats de franchise », mais doit être préféré en raison de sa définition dans le CDE. C'est la raison pour laquelle les formulations plutôt lourdes « celui qui octroie le droit » pour désigner, entre autres, le franchiseur et « celui qui reçoit le droit » pour désigner entre autres, le franchisé, sont utilisées à chaque fois dans cet arrêté royal.

Une première question qu'il convient à juste titre de se poser au préalable est de savoir si introduire des mesures de grande envergure spécifiquement pour le secteur du commerce de détail en magasin non spécialisé à prédominance alimentaire est conforme au principe d'égalité. Cette question, posée par les personnes qui octroient le droit, a notamment été soulevée dans l'avis de la ccs Clauses abusives du 9 janvier 2024.

A cela, on peut répondre ce qui suit. Tout d'abord, il y a l'importance du secteur de la distribution alimentaire dans notre système économique. En outre, comme le souligne l'avis du Conseil supérieur des indépendants et des P.M.E. (voir pp. 2-3 de l'avis), le secteur de la distribution alimentaire en Belgique se caractérise par la présence d'un petit nombre d'opérateurs qui occupent généralement une position dominante dans leurs relations avec leurs partenaires commerciaux lorsqu'il s'agit de PME. Les chiffres du cabinet d'études renommé Nielsen montrent que, dans ce secteur, la distribution contrôle à elle seule près de 80 % des parts de marché en Belgique, et que, dans la majorité des cas, leurs points de vente sont exploités par le biais d'accords de partenariat commercial avec des opérateurs indépendants. Dans le même sens, ce secteur se caractérise par la présence de trois acteurs majeurs détenant une part de marché cumulée très élevée. En d'autres termes, les alternatives pour les personnes qui reçoivent le droit sont très limitées et parfois inexistantes en pratique. En outre, on constate qu'à l'avenir, on retrouvera de plus en plus d'opérateurs « indépendants » dans ces points de vente sur la base d'accords de partenariat commercial. Il faut donc d'autant plus veiller à garantir contractuellement les droits minimaux des personnes qui reçoivent le droit. Ensuite, ce secteur n'est pas très réglementé, contrairement aux secteurs de l'énergie, des télécommunications ou de la finance.

Ceci est d'autant plus important qu'il s'est avéré que dans le cadre de ces réseaux de distribution, il apparaît que les opérateurs indépendants précités sont, en pratique, soumis à un degré très important de dépendance juridique et économique, et disposent d'une capacité de négociation presque inexistante face aux grands acteurs du secteur de la distribution alimentaire.

On relève par exemple que ces opérateurs indépendants peuvent être tenus par des clauses d'approvisionnement exclusif (ou quasi exclusif), ou encore doivent pratiquer les prix maximums et promotions imposés par leur cocontractant (lesquels peuvent impacter de façon disproportionnée leur propre rentabilité par rapport à l'impact supporté par leur cocontractant), et ce sous peine de sanctions contractuelles manifestement excessives.

On peut également relever, dans le contexte de négociations portant sur une éventuelle reconduction de leur contrat, que les opérateurs indépendants concernés se retrouvent bien souvent contraints d'accepter les nouvelles conditions imposées par leur cocontractant, afin de pouvoir poursuivre l'exploitation de l'activité pour laquelle ils ont dû consentir d'importants investissements.

Compte tenu de la spécificité de la structure de ce secteur et des difficultés et déséquilibres constatés, une intervention réglementaire est nécessaire.

En outre, si ces clauses contractuelles ignorent les droits contractuels minimaux de cet exploitant indépendant, ou imposent certaines obligations trop lourdes pour cet exploitant, il s'agit alors de clauses abusives. Pour préparer le présent arrêté royal, les conditions générales d'un certain nombre d'accords de partenariat commercial entre des chaînes de supermarchés et des magasins d'alimentation indépendants ont été examinées.

Sur la base de cet examen, il a été jugé nécessaire de soumettre certaines clauses contractuelles manifestement déséquilibrées à une réglementation spécifique, en complétant les listes noire et grise de clauses abusives pour les accords de partenariat commercial dans le commerce de détail alimentaire.

Une autre question soulevée par les personnes qui octroient le droit dans l'avis de la ccs Clauses abusives, est de savoir si les règles B2B actuelles ne sont pas suffisantes pour traiter les problèmes soulevés (p. 3). S'il est vrai que certaines des dispositions énumérées ici pourraient déjà être interdites par des dispositions plus larges de la liste grise, il n'y avait cependant pas d'autre choix que d'édicter des interdictions spécifiques supplémentaires en raison de la particularité du secteur et des clauses existantes constatées. Par exemple, il peut être fait référence à l'interdiction de livraison si la personne qui octroie le droit n'est pas en mesure de livrer elle-même. Dans de tels cas, compte tenu de toutes les circonstances, il peut être nécessaire pour l'exploitant indépendant, afin d'éviter d'autres dommages commerciaux, de pouvoir encore s'approvisionner auprès d'un tiers. En outre, certaines clauses sont très spécifiques au secteur, par exemple la valorisation forfaitaire du fonds de commerce. Enfin, il a été constaté que certaines clauses contractuelles conduisaient à des situations très défavorables pour l'exploitant, de sorte qu'il a été décidé qu'un régime plus strict devrait être prévu, par exemple pour les clauses d'arbitrage et les clauses résolutoires expresses.

Une troisième remarque formulée par les personnes qui octroient le droit dans l'avis de la ccs Clauses abusives est que les clauses sont très vagues. Cet ajout porterait atteinte à la liberté contractuelle et dérogerait au droit commun sur plusieurs points. Les clauses sont définies de manière très large et imprécise, ce qui entraînerait des discussions interminables et une insécurité juridique. L'ajout aux listes de clauses interdites nécessite, selon les personnes qui octroient le droit, une définition très spécifique et claire de la clause d'interdiction. Comme il ressort de la discussion de ces dispositions et comme l'ont également souligné les personnes qui reçoivent le droit, certaines dispositions du présent arrêté royal nécessitent que de nombreux facteurs propres au secteur soient pris en compte lors de l'évaluation de l'exécution correcte et loyale des obligations respectives. Par conséquent, certaines des dispositions proposées peuvent en effet sembler assez générales. Si la portée de ces dispositions est cependant expliquée le mieux possible dans le rapport au Roi, cela n'entraînera pas d'insécurité juridique, mais servira plutôt les intérêts des deux parties. En ce qui concerne la limitation de la liberté contractuelle et de la liberté d'entreprise, il est de jurisprudence constante qu'une telle limitation est possible si elle poursuit un but légitime et que la disposition est nécessaire et proportionnée à la réalisation de ce but (voir, entre autres, C. Const., n° 116/2020, 24 septembre 2020 ; CE arrêt n° 242.959, 16 novembre 2018, SA UBIWAY RETAIL, p. 14, CE, arrêt n° 238.107, 5 mai 2017, FERRAZ da CRUZ et consort, p. 10 et CE n° 202.449, 29 mars 2010, (SPRL Limabel), p. 9). L'objectif légitime est la protection de la partie la plus faible, c'est-à-dire la personne qui reçoit le droit.

Comme indiqué précédemment, des problèmes ont été constatés en raison de leur position de négociation très faible. Les dispositions sont nécessaires et proportionnelles à la réalisation de cet objectif et ont été prises pour offrir une solution à des constatations pratiques, comme le montrent également les différents avis rendus.

Lors de la discussion de cet arrêté royal, la question de savoir si les dispositions concernées devaient figurer dans la liste noire ou dans la liste grise s'est également posée à chaque fois. Cette question a également été abordée dans les avis émis par la ccs Clauses abusives et le Conseil supérieur des indépendants et des PME. A cet égard, la ccs Clauses abusives (voir p. 6 de l'avis) a souligné l'existence de deux critères en ce qui concerne la réponse à cette question : (1) premièrement, l'intérêt essentiel ou non essentiel régi par la clause (par exemple, l'obligation principale, l'accès à la justice), et (2) deuxièmement, la marge d'appréciation laissée par la clause d'interdiction concernée. Plus l'évaluation dépend des circonstances, plus l'on peut plaider pour une reprise sur la liste grise. L'appréciation de ces critères n'empêche pas que d'un point de vue législatif et technique, une disposition de la liste noire peut tout de même impliquer une marge d'appréciation.

En application de l'article VI.91/7 du CDE, le présent arrêté royal prévoit que certaines clauses doivent également être considérées abusives au sens des articles VI.91/4 (liste noire) et VI.91/5 (liste grise) du CDE pour les secteurs d'activité professionnelle relevant du code NACE 47.11.

Commentaire par article

Article 1er.Champ d'application Le présent arrêté royal s'applique aux accords de partenariat commercial au sens de l'article I.11, 2, ° du CDE conclus entre une entreprise et une entreprise active dans le secteur du commerce de détail en magasin non spécialisé à prédominance alimentaire. Cela correspond au code NACE 47.11.

Dans son avis n° 76.117/1, le Conseil d'Etat a remarqué à juste titre que la terminologie en néerlandais, dans laquelle il est question de « detailhandel in niet-gespecialiseerde winkels waarbij voedings- en genotmiddelen overheersen », ne correspond pas à la formulation française « commerce de détail en magasin non spécialisé à prédominance alimentaire ». Etant donné qu'il s'agit d'une reproduction exacte de la terminologie utilisée pour les codes NACE, fixés par un règlement européen, il a été décidé, pour répondre à la remarque du Conseil d'Etat et afin de supprimer toute ambiguïté concernant le champ d'application du présent arrêté royal, d'ajouter dans le texte même qu'il est question du code NACE 47.11.

Comme le précise l'exposé général, les petits exploitants indépendants doivent être protégés contre les clauses abusives dans leurs contrats conclus avec leurs fournisseurs, les chaînes de distribution alimentaire.

Il s'agit d'accords de partenariat commercial entre la distribution et ces exploitants indépendants (voir article I.11, 2°, du CDE). Un accord de partenariat commercial y est défini comme suit : « accord conclu entre plusieurs personnes, par lequel une de ces personnes octroie à l'autre le droit, d'utiliser lors de la vente de produits ou de la fourniture de services, une formule commerciale sous une ou plusieurs des formes suivantes : - une enseigne commune ; - un nom commercial commun ; - un transfert de savoir-faire ; - une assistance commerciale ou technique. »'.

La notion plus large d'accord de « partenariat commercial » a été choisie parce qu'elle est définie dans le CDE et qu'elle constitue donc une base objective.

Pour ces accords de partenariat commercial, il existe déjà - pour information - une protection sous la forme du document d'information précontractuelle. Cela concerne les exigences en matière d'information afin d'obtenir un consentement plus adéquat de la part de la partie adhérente, mais il ne s'agit pas d'une protection de fond, par exemple contre certaines clauses contractuelles défavorables. Comme il s'agit en l'occurrence d'accords de partenariat commercial, le texte fait toujours référence à la personne qui octroie le droit (d'utiliser la formule commerciale) et à la personne qui reçoit le droit.

En ce qui concerne les systèmes de partenariat commercial en général, et les contrats de franchise en particulier, la ccs Clauses abusives a souligné à juste titre dans son avis que pour déterminer si les clauses sont abusives ou non, compte tenu de la nature de ce concept, il convient de tenir compte non seulement des intérêts contractuels des deux parties, mais aussi du système commercial en tant que tel. Il faut veiller au concept même. Cet élément peut, par exemple, jouer un rôle dans le fait de (devoir) s'approvisionner auprès de tiers parce que la personne qui octroie le droit ne peut pas le faire.

Article 2.Liste noire de clauses abusives dans les accords de partenariat commercial concernant le commerce de détail en magasin non spécialisé à prédominance alimentaire L'article 2 définit quatre catégories de clauses réputées abusives en toutes circonstances.

Article 2, 1° : érosion de l'obligation de livraison essentielle L'article 2, 1°, énonce que sont abusives, les clauses qui ont pour objet de « priver la personne qui reçoit le droit de la possibilité de dédommagement ou exclure ou limiter de manière indue le droit de pouvoir s'approvisionner chez des tiers en cas de non-respect ou de manquement à l'obligation de livraison pour des biens et des services dans le chef de la personne qui octroie le droit ».

Cette formulation est une formulation simplifiée par rapport à la disposition initiale et est reprise de l'avis de la ccs Clauses abusives. L'obligation de livraison de la part de la personne qui octroie le droit (le distributeur) concerne l'obligation essentielle du distributeur. Il convient de constater que la personne qui octroie le droit minimise trop sa responsabilité si cette obligation de livraison n'est pas respectée. Dans l'examen des clauses problématiques qui ont donné lieu au présent arrêté royal, on trouve les clauses suivantes. Il s'agit, par exemple, de clauses stipulant que l'obligation de respecter les délais de livraison et même l'obligation de livrer la quantité exacte sont de pures obligations de moyens ou des clauses qui utilisent des définitions larges de la force majeure, par exemple les clauses qui considèrent que le simple fait pour le franchiseur de ne pas livrer à temps ou de livrer des biens non conformes constitue une force majeure. Il s'agit par exemple aussi de clauses où la personne qui reçoit le droit est automatiquement soumise à une clause pénale si elle s'approvisionne auprès d'un tiers à la suite d'un défaut de livraison de la part de la personne qui octroie le droit.

Cette disposition interdit explicitement toute exclusion ou limitation inappropriée de cette obligation de livraison. Le degré de responsabilité de la personne qui octroie le droit dépend essentiellement de la mesure dans laquelle cette inexécution est imputable à cette dernière et du caractère approprié ou non de cette inexécution. En principe, la personne qui octroie le droit est tenue, en premier lieu, de faire tout ce qui est nécessaire pour que la personne qui reçoit le droit puisse être approvisionnée. Si elle ne peut le faire, elle est tenue de verser une indemnité équitable pour ce non-respect et - si cette obligation de livraison ne peut être respectée - la personne qui reçoit le droit doit avoir la possibilité de s'approvisionner ailleurs. Il serait en effet contraire au principe d'exécution de bonne foi des conventions et à l'interdiction de l'abus de droit, consacrés tous deux à l'article 5.73 du Code civil, que la personne qui octroie le droit puisse interdire dans une telle hypothèse à la personne qui reçoit le droit de s'approvisionner ailleurs. Les clauses qui ne respectent pas ces principes sont dès lors expressément interdites en vertu de cette provision.

L'impossibilité de livrer de la part de la personne qui octroie le droit peut résulter de plusieurs facteurs (par exemple, grèves fréquentes, mauvais fonctionnement de nouveaux centres de distribution, changement de partenaire logistique, problèmes informatiques, etc.). A cet égard, il est évident que la personne qui octroie le droit ne peut pas contrôler tous les facteurs qui peuvent conduire à l'impossibilité d'approvisionnement. Néanmoins, il s'agit de son risque commercial et les clauses qui ont pour objet d'exclure ou de limiter de façon inappropriée sa responsabilité doivent être considérées comme abusives. Outre la limitation inappropriée de la responsabilité en cas de non-livraison, la possibilité pour la personne qui obtient le droit de s'approvisionner ailleurs en cas de non-livraison est parfois rendue contractuellement très difficile, voire presque impossible, ce qui fait subir un préjudice économique supplémentaire à la personne qui obtient le droit. En tout cas, les intérêts de la personne qui reçoit le droit doivent être pris en compte.

Les négociations avec certains fournisseurs, qui empêchent temporairement la livraison de certains articles au détaillant, sont des exemples de non-livraison. Ces négociations sont un véritable facteur de non-livraison dans les systèmes de partenariat commercial.

Cependant, la personne qui octroie le droit est la mieux placée pour obtenir les meilleures conditions pour certains produits. De telles hypothèses doivent être prises en compte pour déterminer s'il s'agit ou non d'un manquement inapproprié de l'obligation de fourniture. En tout état de cause, il y a lieu de considérer qu'il n'y a pas de refus ou de limitation inappropriée lorsque la non-fourniture trouve son origine dans les négociations entre la personne qui octroie le droit et ses fournisseurs. Ainsi, un accord de partenariat commercial peut prévoir que, lorsque la non-fourniture trouve son origine dans les négociations entre la personne qui octroie le droit et ses fournisseurs, la personne qui reçoit le droit ne peut pas se fournir auprès d'autres entreprises.

Lorsqu'une situation de force majeure survient et qu'elle a pour conséquence que la personne qui octroie le droit n'est pas en mesure de remplir son obligation de livraison, la personne qui reçoit le droit doit être en mesure de s'approvisionner auprès de tiers, tout en respectant la formule commerciale, mais elle ne peut demander de dommages et intérêts à la personne qui octroie le droit. Concernant la notion de force majeure, l'on peut se référer à l'article 5.226 du Code civil.

Ainsi, les clauses qui stipulent catégoriquement que l'obligation de livraison est une obligation de moyens et n'a qu'un caractère indicatif, les clauses qui énumèrent trop largement les cas de force majeure et excluent ainsi de manière inappropriée la responsabilité, ou encore les clauses qui, en cas de force majeure, compliquent de manière inappropriée la possibilité pour la personne qui reçoit le droit de s'approvisionner auprès d'un tiers peuvent être considérées comme abusives en vertu de cette disposition.

Article 2, 2 : limitation du droit de se préparer à ou de commencer des négociations pendant le délai de résiliation ou le délai couvert par une clause de non-concurrence L'article 2, 2°, considère comme étant en toute hypothèse abusives, les clauses (ou la combinaison de clauses) qui ont pour objet de « interdire à la personne qui reçoit le droit de se préparer à, ou de commencer des négociations en vue de développer une nouvelle activité pendant le délai de préavis ou au cours du délai couvert par la clause de non-concurrence, sous réserve du respect du secret d'affaires lié à l'accord au sens de l'article XI.332/4 du Code de droit économique. ».

Certaines clauses de confidentialité et de non-concurrence sont formulées de manière si large que la personne qui reçoit le droit ne peut même pas entamer des négociations ou se préparer à lancer une nouvelle activité pendant sa période de préavis, souvent au motif que cela constituerait une violation de la clause en question. Il s'agit ici d'activités nouvelles, mais également d'activités identiques ou similaires. Une clause qui empêche la personne recevant le droit de négocier un autre contrat avec d'autres entreprises pendant la période de préavis ou au cours du délai couvert par la clause de non-concurrence doit être considérée comme abusive.

La ccs Clauses abusives a proposé de supprimer les mots « pendant le délai de la clause de non-concurrence » dans sa proposition de texte alternatif. Ceci paraît surprenant : pourquoi celui qui reçoit le droit ne pourrait-il pas négocier pendant la durée de la clause de non-concurrence, donc après le contrat, s'il le peut pendant le contrat même. C'est pourquoi le choix a été fait de conserver les mots « pendant la durée de l'accord de non-concurrence ».

Enfin, comme indiqué dans l'avis de la ccs Clauses abusives, cette interdiction est distincte de la validité des clauses de non-concurrence, qui peuvent être appréciées au regard des critères découlant du droit européen de la concurrence et du droit commun des obligations.

Le Conseil d'Etat a remarqué à juste titre dans son avis n° 76.117/1 que l'usage ou le fait de rendre public des secrets d'affaires est uniquement interdit dans certains cas et a dès lors proposé de renvoyer expressément vers la législation applicable aux secrets d'affaires et, plus précisément, à l'article XI.332/4 du CDE. Cette suggestion a été reprise.

Article 2, 3 : la répercussion du coût d'actions promotionnelles diverses L'article 2, 3° interdit les (combinaisons de) clauses qui ont pour objet de « faire supporter par la personne qui reçoit le droit plus de la moitié des coûts résultant de la réalisation et de la mise en oeuvre d'actions promotionnelles de vente qui sont imposées par la personne qui octroie le droit » .

La personne qui octroie le droit oblige parfois ceux qui l'obtiennent à appliquer des actions de promotion pour maintenir leur part de marché. Cela peut être particulièrement préjudiciable à la personne qui reçoit le droit, qui doit se soumettre à cette promotion obligatoire.

Il s'agit d'une situation inverse à celle des pratiques commerciales déloyales entre fournisseurs et acheteurs dans la chaîne d'approvisionnement agricole et alimentaire, en référence à la loi du 28 novembre 2021Documents pertinents retrouvés type loi prom. 28/11/2021 pub. 15/12/2021 numac 2021022600 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi transposant la directive 2019/633 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 sur les pratiques commerciales déloyales dans les relations interentreprises au sein de la chaîne d'approvisionnement agricole et alimentaire et modifiant le Code de droit économique fermer transposant la directive 2019/633/UE du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 sur les pratiques commerciales déloyales dans les relations interentreprises au sein de la chaîne d'approvisionnement agricole et alimentaire et modifiant le Code de droit économique (M.B., 15 décembre 2021). Les articles VI.109/6, 2° à 6°, du CDE, énumèrent différentes pratiques du marché qui sont présumées déloyales, à moins qu'elles n'aient été préalablement convenues en termes clairs et dépourvus d'ambiguïté dans l'accord de fourniture ou dans tout accord ultérieur entre le fournisseur et l'acheteur, c'est-à-dire une sorte de liste grise. Il s'agit là de différents coûts que le fournisseur des produits agricoles et alimentaires doit supporter et qui sont normalement supportés par l'acheteur, alors qu'il s'agit ici, à l'inverse, de toutes sortes de coûts imposés par le fournisseur et qui sont normalement supportés par ce fournisseur.

La ccs Clauses abusives et le Conseil supérieur des indépendants et des PME (ci-après « CSIPME ») ont jugé trop vague le critère initial, qui stipulait que faire supporter à la personne qui octroie le droit une « part disproportionnée des coûts induits par des actions promotionnelles » était abusif. Il a donc été choisi de reprendre dans la disposition le critère de « plus de la moitié des coûts induits par la réalisation et la mise en oeuvre de l'action promotionnelle imposée par la personne qui octroie le droit », comme le propose le CSIPME. Article 2, 4° : juge compétent L'article 2, 4°, considère comme abusives les clauses qui ont pour objet de « déclarer comme juge exclusivement compétent pour connaître du litige, le juge dont le siège est celui de la personne qui octroie le droit et/ou un juge dont le siège est situé dans une autre région linguistique que le siège de la personne qui reçoit le droit ».

Cette disposition interdit donc les clauses qui (1) n'attribuent de compétence qu'au juge du siège de la personne qui octroie le droit, et les clauses qui (2) ont pour effet d'attribuer une compétence à un juge dont le siège est situé dans une autre région linguistique que le siège de la personne qui reçoit le droit. (1) Pas de compétence territoriale exclusive du juge du siège de la personne qui octroie le droit L'article 624 du Code judiciaire traite de la compétence territoriale. En vertu de cette disposition et sans préjudice d'autres dispositions contraires, une action peut - dans les grandes lignes, le choix du domicile n'est ici pas mentionné - être portée au choix du demandeur : 1° devant le juge du domicile du défendeur ou d'un des défendeurs ;2° devant le juge du lieu dans lequel les obligations en litige ou l'une d'elles sont nées ou dans lequel elles sont, ont été ou doivent être exécutées ;3° devant le juge du domicile élu pour l'exécution de l'acte ;4° devant le juge du lieu où l'huissier de justice a parlé à la personne du défendeur si celui-ci ni, le cas échéant, aucun des défendeurs n'a domicile en Belgique ou à l'étranger. Le premier alinéa de cette disposition dispose donc qu'il est interdit de déclarer uniquement compétent le juge du siège de la personne qui octroie le droit. Comme le souligne l'avis de la ccs Clauses abusives, cela ne va pas aussi loin que rendre uniquement compétent- le juge du siège de la personne qui reçoit le droit. Seules les clauses qui octroient une compétence exclusive au juge du siège de la personne qui octroie le droit sont interdites. Il résulte de l'article 624 du Code judiciaire que celui qui veut saisir le juge doit disposer d'une certaine liberté de choix quant au juge compétent. L'obligation de s'adresser dans tous les cas au juge du siège de la personne qui octroie le droit y déroge et doit être interdite. Ainsi, on ne va pas jusqu'à proposer, comme le propose l'avis du CSIPME, que seul le juge du siège de la personne qui reçoit le droit soit déclaré compétent.

Dans un accord de partenariat commercial, la partie forte impose souvent à la partie faible la compétence exclusive du tribunal choisi par cette partie forte. Il s'agit souvent du siège social de l'établissement en Belgique. En outre, on voit également des clauses permettant à la partie forte de choisir elle-même le tribunal quand elle doit agir en justice, mais ne donnant pas ce droit à la partie faible. Ainsi, la personne qui octroie le droit peut agir devant les tribunaux de son siège social ou, si elle le préfère, devant les tribunaux du siège social de la personne qui reçoit le droit ; en revanche, la personne qui reçoit le droit n'aura pas ce choix, elle ne pourra agir que devant les tribunaux du siège social de la personne qui octroie le droit. Les clauses en vertu desquelles la personne qui reçoit le droit doit s'adresser exclusivement au juge de la personne qui octroie le droit sont déclarées abusives en vertu de cette disposition.

Il n'est pas inutile de relever que, en matière de bail commercial, le juge compétent territorialement est toujours le juge du lieu où se trouve l'immeuble loué (article 29 de la loi du 30 avril 1951 sur les baux commerciaux).

En outre, on peut se référer aux dispositions légales déjà prévues sur les clauses de for de la loi sur l'information précontractuelle (article X.32 du CDE). (2) Pas de clauses ayant pour effet d'obliger la personne qui reçoit le droit à s'adresser à un juge dont le siège est situé dans une autre région linguistique. Dans les avis, et en particulier celui du CSIPME, soulignent la difficulté particulière de devoir mener une procédure judiciaire dans une autre région linguistique que celle où la personne qui reçoit le droit est établie.

Par conséquent, il est explicitement prévu que les clauses qui ont pour effet de déclarer uniquement compétent un juge dont le siège est situé dans une autre région linguistique sont abusives.

Article 3.Liste grise de clauses abusives dans les accords de partenariat commercial concernant le commerce de détail en magasin non spécialisé à prédominance alimentaire L'article 3 énumère trois types de clauses qui sont présumées abusives, sauf preuve du contraire. Il s'agit donc d'un complément à la liste grise de l'article VI.91/5 du CDE pour les accords de partenariat commercial au sens de l'article I.11, 2°, du CDE conclus entre une entreprise et une entreprise active dans le secteur du commerce de détail en magasin non spécialisé à prédominance alimentaire.

Article 3, 1° : clauses d'option ou de droits de préemption avec des valorisations déséquilibrées L'article 3, 1°, considère comme abusives sauf preuve contraire, les clauses (ou la combinaison de clauses) qui ont pour objet de « procéder à une valorisation forfaitaire du fonds de commerce ou des actions de l'entreprise de la personne qui reçoit le droit, qui aboutit à fixer un prix qui est manifestement déraisonnable compte tenu de la valorisation normale d'un fonds de commerce ou d'actions d'une entreprise. ».

Les accords de partenariat commercial comprennent souvent des clauses d'option et de préemption concernant le fonds de commerce ou les actions, au profit de la personne qui octroie le droit. Une telle clause n'est pas abusive en soi, sauf lorsque celle-ci aboutit à un prix de cession dérisoire, que le franchisé sera obligé d'accepter car la valorisation forfaitaire est prévue dans le contrat. Une telle clause de valorisation forfaitaire du fonds de commerce ou des actions du franchisé est dès lors abusive lorsqu'elle a pour conséquence de fixer un prix de cession manifestement inférieur à la valeur du fonds de commerce.

La personne qui octroie le droit peut acquérir le fonds de commerce ou les actions sur la base de cette option ou droit de préemption, mais cela doit se faire sur la base d'une méthode d'évaluation appropriée.

Plutôt que d'interdire de telles clauses de valorisation forfaitaire, comme le suggère l'avis du CSIPME, il a été décidé de suivre la position exprimée par les organisations représentant les personnes qui octroient le droit au sein de la ccs Clauses abusives, suivant laquelle seules les clauses de valorisation manifestement déséquilibrées doivent être considérées comme abusives. Ainsi, il est présumé que les clauses de valorisation forfaitaire ne sont pas acceptables lorsque la formule de valorisation ou le forfait aboutit à un prix manifestement déraisonnable compte tenu de la valeur du fonds de commerce ou des actions sur le marché. De cette manière, les limitations à la liberté contractuelle et à la liberté d'entreprise sont acceptables et proportionnées.

Article 3, 2° :l'obligation de continuer une exploitation déficitaire L'article 3, 2°, considère comme abusive, sauf preuve contraire, la clause (ou la combinaison de clauses) qui a/ont pour objet d'obliger la personne qui reçoit le droit à exploiter une entreprise structurellement déficitaire depuis au moins douze mois, sans prévoir un délai de préavis de quatre mois maximum pour la personne qui reçoit le droit, sans indemnité supplémentaire.

Les accords de partenariat dans le secteur de la grande distribution sont souvent de longue durée. Cela n'est pas souhaitable de maintenir l'activité, si l'exploitation s'avère structurellement déficitaire pour diverses raisons. Parfois, la personne qui reçoit le droit est obligée de poursuivre des activités déficitaires sous peine de dommages et intérêts en cas de résiliation anticipée. Certaines personnes qui octroient le droit ne trouvent plus de nouveaux candidats et certainement pas pour des exploitations déficitaires.

Il devrait donc être possible de résilier un accord de partenariat commercial moyennant un délai de préavis maximal de quatre mois dans le cas d'entreprises structurellement déficitaires, de la part des personnes qui reçoivent le droit.

Dans les différents avis reçus, il est apparu que le terme « structurellement déficitaire » est une notion très élastique et imprécise.

Ainsi, une définition plus précise de cette notion a été proposée, dans l'avis du CSIPME comme étant, par exemple « la perte de la moitié de l'actif net sans aucune chance de redressement économique de l'entreprise ». Selon le CSIPME, cette reformulation exclut un léger déficit. Cette description fait référence à la procédure dite de « sonnette d'alarme » prévue à l'article 7:228 du Code des sociétés et des associations. Si l'actif net est inférieur à la moitié du capital et qu'il est évident que l'entreprise concernée n'a aucune chance de se redresser économiquement, on peut en effet considérer qu'il s'agit d'une situation structurellement déficitaire.

Le Conseil d'Etat est également d'avis que cette formulation est peu transparente et recommande de définir cette notion de manière plus précise.

La suggestion des organes d'avis et du Conseil d'Etat n'a finalement pas été suivie pour les raisons suivantes. Tout d'abord, il s'agit ici d'une disposition de la liste grise, où une marge d'appréciation peut être laissée ouverte aux parties. Deuxièmement, la perte de la moitié de l'actif net signifie déjà que l'entreprise se trouve dans une situation sans issue. En d'autres termes, la limitation de la notion de « structurellement déficitaire » à cette seule situation offrirait une protection trop réduite aux personnes qui reçoivent le droit et manquerait ainsi l'objectif voulu. Enfin, les représentants des personnes qui octroient le droit ont également indiqué dans les avis émis par les différents organes d'avis qu'une entreprise peut être structurellement déficitaire pour des raisons très différentes, comme des travaux routiers, des facteurs externes tels que la COVID-19 ou encore le mode de gestion de la personne qui reçoit le droit. Etant donné ces éléments, il a été décidé de maintenir une définition large et une approche au cas par cas.

Article 3, 3° : des clauses résolutoires irraisonnables L'article 3, 3°, considère comme abusive, sauf preuve contraire, les clauses (ou la combinaison de clauses) qui a/ont pour objet de « permettre à la personne qui octroie le droit de terminer l'accord de partenariat commercial en application d'une clause résolutoire expresse ».

Dans un contrat de partenariat commercial concernant le commerce de détail en magasin non spécialisé à prédominance alimentaire, une clause résolutoire expresse est souvent prévue afin de permettre au franchiseur de mettre fin au contrat par lettre recommandée immédiatement ou dans un délai excessivement bref (exemple : 48 heures) suivant mise en demeure.

Un contrat de partenariat commercial implique, pour celui qui reçoit le droit, de consentir à d'importants investissements. Compte tenu de leur l'importance, les contrats visant à concrétiser de tels investissements sont généralement conclus pour plusieurs années. Il ne semble dès lors pas équilibré que celui qui octroie le droit puisse se réserver la possibilité, dans le contrat, de résoudre une telle convention à très brève échéance. Cela peut en effet entrainer un préjudice grave pour la personne qui reçoit le droit, ainsi que pour les travailleurs de son entreprise (qui peuvent ainsi perdre leur emploi compte tenu que, dans cette hypothèse, la personne qui reçoit le droit fait le plus souvent faillite). Une telle clause doit par conséquent être considérée comme abusive. Il en est d'autant plus ainsi qu'une question identique s'est posée en ce qui concerne le contrat de bail (en ce compris commercial), l'article 1762bis du Code civil disposant que la clause résolutoire expresse est réputée non écrite.

Compte tenu de ces graves conséquences, les clauses résolutoires expresses sont interdites. L'article 5.90, alinéa 3, du Code civil stipule que « la résolution résulte d'une décision de justice, de l'application d'une clause résolutoire ou d'une notification du créancier au débiteur, conformément aux articles 5.91 à 5.94. ». Seule l'application d'une clause résolutoire expresse est ici interdite. Il incombe ici donc au juge de porter un jugement, au cas où une inexécution grave justifie la résolution du contrat.

Article 4.Entrée en vigueur Il est prévu que le présent arrêté royal entrera en vigueur le premier jour du sixième mois qui suit celui de sa publication au Moniteur belge pour les accords de partenariat commercial conclus, renouvelés ou modifiés après cette date et le premier jour du dixième mois qui suit celui de sa publication au Moniteur belge pour les autres accords de partenariat commercial.

Ceci s'explique par la volonté d'accorder aux entreprises le temps nécessaire pour s'adapter à cette nouvelle règlementation, tout d'abord en tenant compte lors de la conclusion, du renouvellement ou de la modification d'un accord de partenariat commercial et, dans un second temps, en adaptant les accords de partenariat commercial existants.

Article 5.Cet article ne requiert pas de commentaire particulier.

J'ai l'honneur d'être, Sire, de Votre Majesté le très respectueux et très fidèle serviteur, Le Ministre de l'Economie, P.-Y. DERMAGNE Le Ministre des Classes moyennes, D. CLARINVAL

CONSEIL D'ETAT Section de législation avis 76.117/1 du 13 mai 2024 sur un projet

d'arrêté royal `complétant les listes de clauses abusives pour les accords de partenariat commercial concernant le commerce de détail en magasin non spécialisé à prédominance alimentaire' Le 10 avril 2024, le Conseil d'Etat, section de législation, a été invité par le Ministre des Classes moyennes à communiquer un avis dans un délai de trente jours, sur un projet d'arrêté royal `complétant les listes de clauses abusives pour les accords de partenariat commercial concernant le commerce de détail en magasin non spécialisé à prédominance alimentaire'.

Le projet a été examiné par la première chambre le 2 mai 2024. La chambre était composée de Marnix VAN DAMME, président de chambre, Brecht STEEN et Annelies D'ESPALLIER, conseillers d'Etat, Michel TISON, assesseur, et Greet VERBERCKMOES, greffier.

Le rapport a été présenté par Tina COEN, auditeur adjoint.

La concordance entre la version française et la version néerlandaise de l'avis a été vérifiée sous le contrôle de Brecht STEEN, conseiller d'Etat.

L'avis, dont le texte suit, a été donné le 13 mai 2024. 1. En application de l'article 84, § 3, alinéa 1er, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973, la section de législation a fait porter son examen essentiellement sur la compétence de l'auteur de l'acte, le fondement juridique et l'accomplissement des formalités prescrites. PORTEE ET FONDEMENT JURIDIQUE DU PROJET 2.1. Le projet d'arrêté royal soumis pour avis a pour objet de déterminer quelles clauses supplémentaires d'accords de partenariat commercial entre une entreprise et une entreprise de commerce de détail en magasin non spécialisé à prédominance alimentaire sont considérées comme abusives. Pour ce faire, les articles VI.91/4 et VI.91/5 du Code de droit économique (ci-après : le CDE) sont chaque fois complétés par un nouvel alinéa. 2.2. L'article 1er du projet complète la « liste noire » de l'article VI.91/4 du CDE par cinq clauses qui sont toujours réputées abusives lorsqu'elles apparaissent dans les accords susmentionnés. L'article 2 du projet complète la « liste grise » de l'article VI.91/5 de ce même code par trois clauses qui, sauf preuve contraire, sont présumées abusives lorsqu'elles apparaissent dans les accords susmentionnés.

Selon l'article 3 du projet, le dispositif en projet entre en vigueur le premier jour du sixième mois qui suit celui de sa publication au Moniteur belge pour les accords de partenariat commercial conclus, renouvelés ou modifiés après cette date. Pour les autres accords de partenariat commercial, il entre en vigueur le premier jour du dixième mois qui suit celui de sa publication au Moniteur belge. 3. Le projet trouve son fondement juridique dans l'article VI.91/7 du CDE, qui est mentionné au premier alinéa du préambule.

EXAMEN DU TEXTE Préambule 4. Au quatrième alinéa du préambule, il va de soi qu'on mentionnera encore la date de l'avis de l'inspecteur des Finances, à savoir le 27 mars 2024. Observations générales 5. Le texte du projet d'arrêté royal, qui est de nature réglementaire, est inséré dans le CDE, qui est un acte législatif.Le procédé suivi ne paraît pas, en tant que tel, soulever d'objections d'ordre constitutionnel, mais il est en principe déconseillé du point de vue de la sécurité juridique dès lors qu'il peut faire naître un doute quant à la force obligatoire du dispositif en projet. En effet, dès lors que les dispositions en projet qui, ainsi qu'il a été dit, sont de nature réglementaire, sont insérées dans des dispositions ayant force de loi, les justiciables pourraient avoir l'impression que les dispositions insérées, par l'endroit où elles se situent dans le texte consolidé du CDE, ont également force de loi. Les dispositions en projet conservent toutefois leur caractère réglementaire, malgré le fait qu'elles soient inscrites dans le CDE. Il a été demandé au délégué les motifs pour lesquels ce procédé a été retenu et pourquoi le dispositif ne fera pas l'objet d'un arrêté royal autonome. Le délégué a répondu à cette question en ces termes : « Het gaat effectief om een uitvoeringsbesluit.

Maar aangezien de bevoegdheid aan de Koning krachtens artikel VI.91/7 van het Wetboek van Economisch Recht (hierna WER) enkel betrekking kan hebben op het aanvullen van de artikelen VI.91/4 en VI.91/5, i.e. de zwarte en grijze lijst onrechtmatige bedingen, geldt voor die specifieke sector (de commerciële samenwerkingsovereenkomsten in de zin van artikel I.11, 2°, van dit Wetboek, gesloten tussen een onderneming en een onderneming in detailhandel van niet-gespecialiseerde winkels waarbij voedings- en genotmiddelen overheersen) een aanvulling van de lijsten opgenomen in het WER via een tweede lid.

De ontworpen regeling wordt dan ook ingevoegd in het WER en wordt niet opgenomen in een aparte uitvoeringsbesluit omdat dit vereist wordt door de formulering van de delegatie aan de Koning ».

Contrairement à ce que soutient le délégué, l'article VI.91/7 du CDE ne requiert pas que les clauses abusives fixées par le Roi soient inscrites sous forme de disposition dans le CDE proprement dit. Compte tenu de ce qui précède et des objections rappelées ci-dessus à l'encontre du procédé choisi, il est recommandé que les auteurs du projet vérifient s'il est réellement indiqué de concevoir les dispositions en projet comme une modification du CDE. 6.1. Quel que soit l'endroit où les dispositions en projet sont inscrites, celles-ci restent de nature réglementaire et sont en principe hiérarchiquement subordonnées aux autres dispositions du CDE et, d'une manière plus générale, à d'autres dispositions légales (formelles) ayant force de loi. Il s'ensuit que les dispositions qui qualifient certaines clauses d'abusives doivent être conformes à d'autres dispositions légales (formelles) à moins qu'il existe une habilitation légale permettant de déroger à ces normes législatives.

La question se pose de savoir si les dispositions en projet sont bien toujours conformes à d'autres dispositions légales (formelles). 6.2.1. Ainsi, on n'aperçoit pas clairement comment l'article VI.91/4, alinéa 2, 4°, en projet, du CDE, selon lequel il est interdit d'inscrire dans l'accord une clause qui oblige la personne qui reçoit le droit à soumettre son litige exclusivement à une instance d'arbitrage déterminée, s'articule précisément avec l'article 1676, §§ 1er, 2 et 4, du Code judiciaire. Selon cette dernière disposition, toute cause de nature patrimoniale peut faire l'objet d'un arbitrage et quiconque a la capacité ou le pouvoir de transiger, peut conclure une convention d'arbitrage, sous réserve des exceptions prévues par la loi.

Invité à préciser l'articulation avec l'article 1676, §§ er, 2 et 4, du Code judiciaire, le délégué a déclaré ce qui suit : « Partijen kunnen inderdaad altijd overeenkomen om geschillen via arbitrage op te lossen. Dit Koninklijk Besluit wijkt daar geenszins van af, en er is uitdrukkelijk gezegd in het Verslag aan de Koning (p. 19) dat arbitrage in veel gevallen een aan te moedigen conflictbeslechtingsmodel is bij commerciële samenwerkingsovereenkomsten. Maar het is eveneens een algemeen aanvaard principe dat partijen niet via algemene voorwaarden een bepaalde arbitrage-instantie vóór het ontstaan van een geschil mogen aanduiden als instantie die eventuele geschillen zal beslechten. Er is dan immers een reële kans dat de sterkere partij een arbitrage-instantie zal opdringen aan diegene die het recht verkrijgt. De beide partijen moeten ermee akkoord gaan om hun geschil aan een bepaalde arbitrage-instantie voor te leggen, en dit op het moment dat er een geschil is. Arbitrage is immers een `vrijwillig' aan te gaan geschillenoplossingsmogelijkheid (Principe van vrijheid), en vooraf opgemaakte contractvoorwaarden mogen die vrijheid, vooral in opdat de rechten van de zwakkere partij om zich adequaat te kunnen verdedigen, niet belemmerd worden.

Er kan bijkomend opgemerkt worden dat dergelijke arbitragebedingen ook reeds verboden worden krachtens de (Gewestelijke) regels inzake handelshuur. In veel commerciële samenwerkingsovereenkomsten, waar diegene die het recht verkrijgt een pand huurt van diegene die het recht verleent, zal een dergelijk beding al reeds verboden zijn krachtens de geldende bepalingen inzake handelshuur. In veel gevallen gaat het dus niet om een nieuw verbod.

Er is dan ook geen tegenstrijdigheid tussen de ontworpen regeling en artikel 1676 van het Gerechtelijk Wetboek ». 6.2.2. Le point de vue du délégué ne convainc toutefois pas. Il résulte certes de l'article 1676, § 4, du Code judiciaire que toute cause de nature patrimoniale peut faire l'objet d'un arbitrage et que quiconque a la capacité de transiger, peut conclure une convention d'arbitrage, « sous réserve des exceptions prévues par la loi », mais on n'aperçoit pas clairement si la notion de « loi » figurant dans cette disposition vise des dispositions légales formelles ou bien matérielles. En tout état de cause, les dispositions du droit en vigueur qui limitent la conclusion d'une convention d'arbitrage, en ce compris les dispositions concernant la réglementation du bail commercial mentionnées par le délégué, sont inscrites dans des dispositions ayant force de loi dont il est clair qu'elles peuvent déroger à l'article 1167, §§ 1er et 2, du Code judiciaire .

En outre, il n'est pas évident que l'habilitation prévue à l'article VI.91/7, alinéa 1er, du CDE puisse être considérée comme une habilitation expresse permettant de limiter le champ d'application de l'article 1167, §§ 1er et 2, du Code judiciaire.

En qualifiant d'abusive une clause visant à conclure des conventions d'arbitrage déterminées et donc en interdisant indirectement la conclusion de certaines conventions d'arbitrage, l'article VI.91/4, alinéa 2, 4°, en projet, du CDE se heurte à l'article 1167, §§ 1er, 2 et 4, du Code judiciaire et à l'article 108 de la Constitution qui charge le Roi d'assurer l'exécution des lois, « sans pouvoir jamais ni suspendre les lois elles-mêmes, ni dispenser de leur exécution ».

Ainsi, l'article VI.94/1, alinéa 2, 4°, en projet, du CDE ne semble pouvoir se concrétiser que si le Roi est expressément habilité à cette fin. 6.3. Il appartient aux auteurs du projet de s'assurer qu'aucune des autres clauses abusives en projet ne pose de problèmes comparables.

C'est sous cette réserve qu'il est procédé à l'examen des articles.

Article 1er 7.1. La définition du champ d'application de l'article VI.91/4, alinéa 2, en projet, du CDE n'est pas concordante dans les deux versions linguistiques. Dans la version néerlandaise, il est question de « commerciële samenwerkingsovereenkomsten in de zin van artikel I.11, 2°, gesloten tussen een onderneming en een onderneming in detailhandel van niet-gespecialiseerde winkels waarbij voedings- en genotmiddelen overheersen », alors que la version française fait mention d'« accords de partenariat commercial, au sens de l'article 1.11, 2°, conclus entre une entreprise et une entreprise de commerce de détail en magasin non spécialisé à prédominance alimentaire ».

Selon le rapport au Roi, la définition du champ d'application correspond à la manière dont le code NACE 47.11 est défini, la section de législation constatant que la définition néerlandaise et française de ce code contiennent la même différence linguistique. Dès lors que les codes NACE ont été fixés par règlement européen, le Roi peut difficilement éliminer cette différence. Une solution élégante pourrait consister à remplacer, à l'article VI.91/4, alinéa 2, en projet, du CDE, le segment de phrase « de commerce de détail en magasin non spécialisé à prédominance alimentaire » par le segment de phrase « dont l'activité relève du code NACE 47.11 ». 7.2. Une même observation peut être formulée à l'égard de la phrase introductive de l'article VI.91/5, alinéa 2, du CDE, inséré par l'article 2 du projet. 8. Selon l'article VI.91/4, alinéa 2, 2°, en projet, du CDE, une clause est réputée abusive si elle a pour objet d'interdire à la personne qui reçoit le droit de se préparer à ou de commencer des négociations en vue de développer une nouvelle activité pendant le délai de préavis ou au cours du délai couvert par une clause de non-concurrence, « sous réserve du respect du secret d'affaires lié à l'accord ».

Interrogé quant à la portée précise du segment de phrase cité, le délégué a déclaré ce qui suit : « Degene die het recht verkrijgt mag dan wel het recht hebben om voorbereidingen te treffen of onderhandelingen aan te vatten met het oog op het ontwikkelen van een nieuwe activiteit tijdens de opzegtermijn of de termijn van het niet concurrentiebeding, maar hij moet er daarentegen wel over waken dat hij geen gevoelige informatie of bedrijfsgeheimen van zijn huidige medecontractant, bijvoorbeeld specifieke formules eigen aan de commerciële samenwerkingsovereenkomst, know how, afgesproken verkoopprijzen tussen diegene die het recht verleent en diegene die het recht verkrijgt, enz., aan derden overmaakt.

Ter info: Bedrijfsgeheimen worden uitdrukkelijk geregeld in Richtlijn (Eu) 2016/943 van het Europees Parlement en De Raad van 8 juni 2016 betreffende de bescherming van niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie (bedrijfsgeheimen) tegen het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken en openbaar maken daarvan (Publ.-bl. EU nr. L 157/1 van 15 juni 2016), zoals omgezet door de wet van 30 juli 2018 betreffende de bescherming van bedrijfsgeheimen, B.S. 14 augustus 2018 Dans sa formulation actuelle et tel qu'il a été précisé par le délégué, l'article VI.91/4, alinéa 2, 2°, en projet, du CDE donne à penser que les secrets d'affaires échangés dans le cadre de l'exécution d'un accord de partenariat commercial entre entreprises sont protégés en toute circonstance.

La question se pose de savoir si telle est bien l'intention des auteurs du projet, dès lors qu'il résulte en effet de l'article XI.332/4 du CDE que l'utilisation ou la divulgation d'un secret d'affaires n'est considérée comme illicite que dans certains cas bien précis. Abstraction faite de la question de savoir si le Roi est bien habilité à déroger à l'article XI.332/4 du CDE (comparer avec les observations formulées aux points 6.2.1 et 6.2.2), il est recommandé de reformuler l'article VI.91/4, alinéa 2, 2°, en projet, du CDE de sorte qu'il ne puisse subsister aucun doute quant à sa portée précise.

Le cas échéant, on pourrait rappeler le dispositif légal relatif aux secrets d'affaires en inscrivant, à l'article VI.91/4, alinéa 2, 2°, en projet, du CDE, une référence expresse à l'article XI.332/4 du CDE. 9. Selon l'article VI.94/4, alinéa 2, 4°, en projet, du CDE, est réputée abusive la clause qui a pour objet d'obliger la personne qui reçoit le droit « à soumettre son litige exclusivement à une instance d'arbitrage déterminée ». Dans le commentaire de la disposition en projet, le rapport au Roi conclut toutefois que cette disposition interdit « les clauses par lesquelles les parties s'engagent à l'avance à recourir à une instance d'arbitrage, particulière ou non ».

Interrogé quant à la discordance entre les deux textes, le délégué a déclaré : « Wat verboden wordt, is dat de partijen er zich via contractvoorwaarden voorafgaandelijk toe verbinden hun geschillen bij een bepaalde arbitrage-instantie te zullen beslechten. Rekening houdend met de tekst van het KB, worden dus enkel specifieke arbitrage-instanties bedoeld, en niet de algemene verbintenis om geschillen via arbitrage op te lossen. Het Verslag aan de Koning kan in deze zin aangepast worden indien door de Raad van State gevraagd ».

Il est effectivement recommandé, dans un souci de sécurité juridique, d'éliminer la discordance entre le texte de la disposition en projet et le rapport au Roi.

Article 2 10. L'article VI.91/5, alinéa 2, 2°, en projet, du CDE ajoute une clause abusive en vue de la protection des personnes qui reçoivent le droit et exploitent une entreprise « structurellement déficitaire » depuis au moins douze mois. Il s'agit d'une notion particulièrement imprécise et élastique, comme en témoigne également le rapport au Roi qui observe ce qui suit : « Dans les différents avis reçus, il est apparu que le terme `structurellement déficitaire' est une notion très élastique et imprécise. Les représentants des personnes qui octroient le droit soulignent également qu'une entreprise peut être structurellement déficitaire pour des raisons très différentes. Il peut y avoir eu des travaux routiers, des facteurs externes tels que le COVID, cela peut être dû au mode de gestion de la personne qui reçoit le droit. Dans tous ces cas, on peut se prévaloir de la législation sur l'insolvabilité. Dans notamment l'avis du CSIPME, une définition plus précise de cette notion est dès lors proposée, par exemple `la perte de la moitié de l'actif net sans aucune chance de redressement économique de l'entreprise'. Cette description fait référence à la procédure dite de `sonnette d'alarme' prévue à l'article 7:228 du Code des sociétés et des associations. Si l'actif net est inférieur à la moitié du capital et qu'il est évident que l'entreprise concernée n'a aucune chance de se redresser économiquement, on peut en effet considérer qu'il s'agit d'une situation structurellement déficitaire.

Néanmoins, il faut également laisser la place à une approche au cas par cas pour déterminer si un magasin se trouve dans une situation sans issue. C'est la raison pour laquelle une préférence a été donnée à une définition large ».

En ce qui concerne la notion « structurellement déficitaire », le délégué a encore précisé ce qui suit : « Een commerciële samenwerkingsovereenkomst betreft een overeenkomst van lange duur waarbij veel investeringen gemoeid zijn, en kan dus niet zomaar mits een korte termijn beëindigd worden. Anderzijds moet vermeden worden dat diegene die het recht verkrijgt gedwongen wordt om een uitbating, die om diverse redenen niet werkt en structureel verlieslatend is, te blijven openhouden.

De uitbater kan daar contractueel toe worden gedwongen, door middel van bedingen die op een te ruime wijze enkele beëindiging aan een lange opzegtermijn verbinden, zoals bijvoorbeeld: `Indien diegene die het recht verkrijgt de overeenkomst om welke reden dan ook eenzijdig beëindigt, is hij gehouden tot het in acht nemen van een opzegtermijn van minstens een jaar'.

Wat de bewoording `structureel verlieslatend' betreft, wordt deze term -zoals verduidelijkt in het Verslag aan de Koning- bewust ruim gehouden, teneinde aan de rechter de nodige beoordelingsruimte te laten.

Teneinde meer concrete houvast hebben voor het begrip `structureel verlieslatend', wordt in het Verslag aan de Koning, onder meer overgenomen uit het advies van de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO's, onder meer gesteld dat de term `structureel verlieslatend' gezien kan worden als `het verlies van de helft van de netto-activa zonder kans op economisch herstel van de onderneming' ».

La notion « structurellement déficitaire » n'étant pas davantage précisée, la question se pose de savoir si les parties qui formulent une clause conformément à la disposition en projet peuvent effectivement respecter l'article VI.91/2, alinéa 1er, du CDE selon lequel les clauses du contrat qui est écrit, ce qui sera toujours le cas dans les accords de partenariat commercial, sont rédigées de manière claire et compréhensible.

Il est recommandé de définir plus précisément la notion « structurellement déficitaire » et d'envisager encore l'intégration de la définition proposée par le Conseil supérieur des indépendants et des PME, qui est également mentionnée dans le rapport au Roi, dans le dispositif de la disposition en projet.

Le Greffier, Le Président, G. VERBERCKMOES M. VAN DAMME _______ Note Pour un aperçu, voir G. DE BUYZER, Arbitrage - Art. 1676 Ger.W., dans X., Gerechtelijk recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, VI, Wolters Kluwer, Malines, [1998], pp. 49-55. 2 Tout comme la version allemande. Les versions anglaise, italienne, espagnole et suédoise mentionnent « tabac ». 3 Annexe I du règlement (CE) n° 1893/2006 du Parlement européen et du Conseil du 20 décembre 2006 `établissant la nomenclature statistique des activités économiques NACE Rév. 2 et modifiant le règlement (CEE) n° 3037/90 du Conseil ainsi que certains règlements (CE) relatifs à des domaines statistiques spécifiques'. 20 JUIN 2024. - Arrêté royal complétant les listes de clauses abusives pour les accords de partenariat commercial concernant le commerce de détail en magasin non spécialisé à prédominance alimentaire PHILIPPE, Roi des Belges, A tous, présents et à venir, Salut.

Vu le Code de droit économique, l'article VI.91/7, alinéa 1er, inséré par la loi du 4 avril 2019Documents pertinents retrouvés type loi prom. 04/04/2019 pub. 24/05/2019 numac 2019011404 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi modifiant le Code de droit économique en ce qui concerne les abus de dépendance économique, les clauses abusives et les pratiques du marché déloyales entre entreprises fermer ;

Vu l'avis de la Commission consultative spéciale « Clauses abusives », donné le 9 janvier 2024 ;

Vu l'avis du Conseil supérieur des Indépendants et des P.M.E., donné le 10 janvier 2024 ;

Vu l'avis de l'Inspecteur des Finances, donné le 27 mars 2024 ;

Vu l'analyse d'impact de la réglementation réalisée conformément à l'article 6, § 1er, de la loi du 15 décembre 2013Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/12/2013 pub. 31/12/2013 numac 2013021138 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi portant des dispositions diverses concernant la simplification administrative fermer portant des dispositions diverses en matière de simplification administrative ;

Vu l'avis 76.117/1 du Conseil d'Etat, donné le 13 mai 2024, en application de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 2°, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973 ;

Considérant l'avis de la Commission d'arbitrage, donné le 16 février 2024 ;

Sur la proposition du Ministre de l'Economie, du Ministre des Classes moyennes et de l'avis des Ministres qui en ont délibéré en Conseil,

Nous avons arrêté et arrêtons :

Article 1er.Cet arrêté s'applique aux accords de partenariat commercial, au sens de l'article I.11, 2°, du Code de droit économique, conclus entre une entreprise et une entreprise de commerce de détail en magasin non spécialisé à prédominance alimentaire, relevant du code NACE 47.11.

Art. 2.Sans préjudice de l'article VI.91/4 du Code de droit économique, sont également abusives, les clauses qui ont pour objet de : 1° priver la personne qui reçoit le droit de la possibilité de dédommagement ou exclure ou limiter de manière indue le droit de pouvoir s'approvisionner chez des tiers en cas de non-respect ou de manquement à l'obligation de livraison pour des biens et des services dans le chef de la personne qui octroie le droit ; 2° interdire à la personne qui reçoit le droit de se préparer à ou de commencer des négociations en vue de développer une nouvelle activité pendant le délai de préavis ou au cours du délai couvert par une clause de non-concurrence, sous réserve du respect du secret d'affaires lié à l'accord au sens de l'article XI.332/4 du Code de droit économique ; 3° faire supporter par la personne qui reçoit le droit plus de la moitié des coûts résultant de la réalisation et de la mise en oeuvre d'actions promotionnelles de vente qui sont imposées par la personne qui octroie le droit ;4° déclarer comme juge exclusivement compétent pour connaître du litige, le juge dont le siège est celui de la personne qui octroie le droit ;et/ou un juge dont le siège est situé dans une autre région linguistique que le siège de la personne qui reçoit le droit.

Art. 3.Sans préjudice de l'article VI.91/5 du Code de droit économique, sont également présumées abusives, les clauses qui ont pour objet de : 1° procéder à une valorisation forfaitaire du fonds de commerce ou des actions de l'entreprise de la personne qui reçoit le droit, qui aboutit à fixer un prix qui est manifestement déraisonnable compte tenu de la valorisation normale d'un fonds de commerce ou d'actions d'une entreprise ;2° obliger la personne qui reçoit le droit à exploiter une entreprise structurellement déficitaire depuis au moins douze mois, sans prévoir un délai de préavis de quatre mois maximum pour la personne qui reçoit le droit, sans indemnité supplémentaire;3° permettre à la personne qui octroie le droit de terminer l'accord de partenariat commercial en application d'une clause résolutoire expresse.

Art. 4.Le présent arrêté entre en vigueur le premier jour du sixième mois qui suit celui de sa publication au Moniteur belge pour les accords de partenariat commercial conclus, renouvelés ou modifiés après cette date et le premier jour du dixième mois qui suit celui de sa publication au Moniteur belge pour les autres accords de partenariat commercial.

Art. 5.Le ministre qui a l'Economie dans ses attributions et le ministre qui a les Classes moyennes dans ses attributions sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent arrêté.

Donné à Bruxelles, Le 20 juin 2024.

PHILIPPE Par le Roi : Le Ministre de l'Economie, P.-Y. DERMAGNE Le Ministre des Classes moyennes, D. CLARINVAL