18 FEVRIER 2004. - Arrêté royal modifiant, en ce qui concerne l'interdiction d'accès à certains marchés et l'introduction de moyens électroniques, un certain nombre d'arrêtés royaux pris en exécution de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et services

RAPPORT AU ROI, Sire, Ce projet d'arrêté royal modifie les articles 78 et 110 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics et les articles 65 et 98 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, en matière d'incompatibilités et de vérification des prix apparemment anormaux. Il intègre également dans les arrêtés d'exécution de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services, des règles permettant la passation des marchés par des moyens électroniques. Ces règles visent également la transmission par ces mêmes moyens, lesquels s'ajoutent à ceux admis jusqu'à présent, la lettre envoyée ou remise au pouvoir adjudicateur et, lorsque cela est autorisé, la télécopie et autre mode rapide de communication.

Articles premier et 2 - Les articles 78 et 65 précités ont repris en l'étendant aux marchés publics de fournitures et de services une disposition similaire se trouvant auparavant à l'article 50, § 2, de l'arrêté royal du 22 avril 1977 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services.

Tenant compte de l'expérience résultant de l'application de la nouvelle réglementation depuis le 1er mai 1997, ces dispositions ont été remaniées une première fois par l'arrêté royal du 25 mars 1999 afin, d'une part de clarifier certains points et d'autre part, d'y introduire quelques assouplissements sans que l'objectif poursuivi, celui de la sauvegarde d'une concurrence loyale, soit remis en cause.

En effet, il était apparu que la portée du texte suscitait des questions, notamment en ce qui concerne la préparation d'un marché. Le texte modifié en 1999 a prévu une incompatibilité pour toute personne qui a été chargée de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du développement d'un marché. Cette disposition vise non seulement l'adjudicataire mais également toute personne ayant participé à l'étude en qualité, par exemple, de sous-traitant et toute personne ayant presté à titre gratuit.

Selon le Rapport au Roi joint à l'arrêté royal du 25 mars 1999, l'étude d'un marché comporte normalement les prestations de conception et d'établissement du cahier spécial des charges, ce qui entraîne une interdiction de remettre offre pour la personne ayant étudié en ce sens le marché.

De même, selon ce Rapport au Roi une mission de recherche, d'expérimentation ou de développement de travaux, de fournitures ou de services est susceptible de procurer à celui qui en est chargé un avantage tel que la concurrence sera faussée s'il participe à un marché ultérieur qui est en rapport étroit avec cette mission. Il faut cependant que cette mission soit directement liée au marché considéré.

Ainsi, un architecte adjudicataire d'un marché de services portant sur l'établissement d'un schéma directeur d'une zone urbaine à rénover ne sera pas frappé d'incompatibilité pour des marchés portant sur des services d'architecture relatifs à des ouvrages se situant dans cette zone.

Le § 3 avait de même été assez sensiblement remanié car il était apparu à l'expérience que les hypothèses permettant de déroger à la règle de l'incompatibilité prévue aux §§ 1er et 2 devaient être élargies. Ainsi, au 2°, les cas permettant la passation du marché par procédure négociée au sens des l'articles 17, § 2 et 39, § 2, de la loi avaient été repris. Auparavant, seul le cas de la procédure négociée dans le cadre du concours de projets était mentionné, ce qui s'est avéré trop restrictif. En effet, dans la plupart des hypothèses mentionnées aux l'articles 17, § 2, et 39, § 2, permettant le recours à la procédure négociée sans publicité, soit un lien nécessaire est établi avec des prestations antérieures, comme par exemple en cas de marchés complémentaires, soit il existe une impossibilité matérielle, lorsque par exemple le pouvoir adjudicateur doit recourir à une entreprise déterminée ou doit faire face à une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles. Une certaine souplesse a aussi été prévue pour des marchés de valeur relativement faible, ceux visés à aux articles 17, § 2, 1°, a, et 39, § 2, 1°, a, de la loi qui font suite à une phase d'études préliminaires ne représentant elle-même qu'un pourcentage réduit de ce montant.

Les cas justifiant la procédure négociée étant de stricte interprétation, il avait été rappelé que le pouvoir adjudicateur ne peut cependant abuser du recours à cette procédure en invoquant par exemple systématiquement l'article 17, § 2, 1°, f, ou l'article 39, § 2, 1°, e, afin de tourner la règle de l'incompatibilité. Ce cas vise notamment les services qui ne peuvent, en raison de leur spécificité technique, artistique ou tenant à la protection des droits d'exclusivité, être confiés qu'à un prestataire de services déterminé.

Or, l'article 14 du cahier général des charges impose au pouvoir adjudicateur de régler de façon précise dans le cahier spécial des charges l'utilisation des résultats des prestations intellectuelles par lui-même ou par un tiers. Il en résulte que le cas de l'article 17, § 2, 1°, f, ou de l'article 39, § 2, 1°, e, ne pourra être invoqué qu'en tenant compte de l'application de cette dernière disposition.

Outre des adaptations de forme au § 2, les modifications apportées par le présent arrêté portent surtout sur le § 1er des articles 78 et 65.

Cette dernière disposition établissait jusqu'à présent une présomption irréfragable de l'existence d'un avantage faussant le jeu normal de la concurrence dans le chef de la personne physique ou morale qui a été chargée de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du développement de travaux, de fournitures ou de services.

Par contre, une présomption relative était prévue dans le chef des entreprises liées au sens du § 2, celles-ci pouvant établir qu'elles ne bénéficient pas d'un avantage de nature à fausser le jeu normal de la concurrence.

A la suite d'un nouvel examen de la problématique par la Commission des marchés publics, cette dernière a proposé d'assouplir le régime applicable au § 1er des articles 78 et 65 précités en supprimant la présomption irréfragable qui y est prévue.

Certes, le texte prévoit désormais une obligation pour le pouvoir adjudicateur d'écarter la demande de participation ou l'offre introduite pour un marché public de travaux, de fournitures ou de services lorsque le candidat ou le soumissionnaire a été chargé de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du développement de ces travaux, fournitures ou services si, du fait de ces prestations, cette personne bénéficie d'un avantage de nature à fausser le jeu normal de la concurrence.

Sans doute faudra-t-il souvent conclure que tel est le cas lorsque cette personne a été chargée d'établir le cahier spécial des charges et les plans et a fixé des orientations techniques ou architecturales précises correspondant à celles qui lui sont les plus familières. Par contre, ce ne sera normalement pas le cas lorsque par exemple la première prestation a eu pour objet la détermination d'exigences fonctionnelles générales, pouvant être prises en considération par la plupart des concurrents capables d'exécuter un tel marché.

Toutefois, avant de prendre une décision motivée à ce propos, le pouvoir adjudicateur doit désormais inviter par lettre recommandée le candidat ou le soumissionnaire concerné à fournir par écrit les justifications lui permettant d'établir que ce dernier ne bénéficie pas d'un tel avantage. Sauf si un délai plus long est accordé, ces justifications doivent être transmises dans les douze jours de calendrier, à compter à partir du lendemain de l'envoi de la lettre recommandée.

Cette formalité ne s'impose cependant pas si le candidat ou le soumissionnaire a déjà d'initiative joint ces justifications à sa demande de participation ou à son offre.

Le texte précise également que la preuve de l'envoi des justifications incombe au candidat ou au soumissionnaire concerné, de sorte qu'un envoi recommandé est conseillé.

Quant au § 2 des mêmes articles, sa rédaction a été revue pour tenir compte des adaptations apportées au § 1er. Les modalités relatives à la demande de justifications ont été alignées sur celles du § 1er.

L'intitulé du chapitre IV du titre III des arrêtés royaux des 8 et 10 janvier 1996 a en outre été adapté, le titre « interdiction d'accès à certains marchés » correspond mieux au contenu du chapitre que le mot « incompatibilités ».

Art. 3 - Cet article insère dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics, les articles 81bis à 81quinquies formant un nouveau titre IIIbis .

Ces quatre articles traitent de définitions et des conditions d'utilisation des moyens électroniques non seulement pour l'application du présent titre mais également pour l'ensemble de l'arrêté royal.

L'article 81bis contient une définition de l'écrit couvrant non seulement les informations sur un support de papier mais également les informations établies par des moyens électroniques. Il en résulte que ces deux documents sont désormais traités de la même manière. La définition est complétée par une disposition traitant des modalités d'envoi d'un document établi par des moyens électroniques. Un tel document peut être envoyé par lettre ou par porteur, s'il est par exemple établi sur un CD rom, ou être transmis par des moyens électroniques, en recourant par exemple à internet.

Une définition est ensuite donnée de ce qu'il y a lieu d'entendre par des moyens électroniques.

Pour les procédures d'adjudication et d'appel d'offres ainsi que pour les procédures négociées avec publicité, ces définitions constituent un préalable indispensable d'une part, à l'établissement d'offres par des moyens électroniques et, d'autre part, à l'envoi par ces mêmes moyens d'offres ainsi établies. Cette mesure ne suffit cependant pas en tant que telle car la remise de candidatures ou d'offres engageant respectivement les candidats ou soumissionnaires par des moyens électroniques, de même que la conclusion du marché par ces mêmes moyens impliquent l'utilisation d'une signature électronique avancée, basée sur un certificat qualifié délivré par un prestataire de services de certification et conçue au moyen d'un dispositif sécurisé de création de signature.

L'article 81ter traite dès lors des conditions devant être respectées par les moyens électroniques : - selon le 1°, la signature doit être une signature électronique avancée accompagnée d'un certificat qualifié, au sens de la directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques et tel que visé dans la loi du 25 mars 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 25/03/2003 pub. 28/03/2003 numac 2003000234 source service public federal interieur Loi modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques et la loi du 19 juillet 1991 relative aux registres de la population et aux cartes d'identité et modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques fermer modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques et la loi du 19 juillet 1991 relative aux registres de la population et aux cartes d'identité et modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques. Il en résulte qu'une candidature ou une offre signée à l'aide d'un certificat anonyme doit être rejetée.

La signature électronique avancée garantit entre autres l'authenticité de la signature en tant que telle mais également l'intégrité du contenu. En effet, elle permet de vérifier si l'offre a été ouverte ou modifiée.

Une condition est que la signature soit conçue au moyen d'un dispositif sécurisé de création de signatures. Au sens de l'annexe III de la loi du 9 juillet 2001Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification, qui transpose la directive 1999/93/CE, un tel dispositif doit au moins garantir, par les moyens techniques et procédures appropriées que a. les données utilisées pour la création de la signature ne puissent, pratiquement, se rencontrer qu'une seule fois et que leur confidentialité soit raisonnablement assurée;b. l'on puisse avoir l'assurance suffisante que les données utilisées pour la création de la signature ne puissent être trouvées par déduction et que la signature soit protégée contre toute falsification par les moyens techniques actuellement disponibles;c. les données utilisées pour la création de la signature puissent être protégées de manière fiable par le signataire légitime contre leur utilisation par d'autres. En outre, les dispositifs sécurisés de création de signature ne doivent pas modifier les données à signer ni empêcher que ces données soient soumises au signataire avant le processus de signature.

Les dispositions de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur, s'appliquent également aux envois d'informations par moyens électroniques.

En outre, au niveau national, la loi du 20 octobre 2000Documents pertinents retrouvés type loi prom. 20/10/2000 pub. 22/12/2000 numac 2000010017 source ministere de la justice Loi introduisant l'utilisation de moyens de télécommunication et de la signature électronique dans la procédure judiciaire et extrajudiciaire fermer introduit l'utilisation de moyens de télécommunication et de la signature électronique dans la procédure judiciaire et extrajudiciaire.

Parmi les conditions énumérées à l'article 81ter, celle-ci, ainsi que celles relatives à l'établissement automatique du moment exact de la réception, à la garantie de l'intégrité du contenu de l'envoi et aux mesures à prendre en cas de détection d'un virus informatique, sont seules applicables à la fois aux candidats ou soumissionnaires et au pouvoir adjudicateur. Les autres conditions sont applicables au seul pouvoir adjudicateur; - selon le 2°, lorsqu'un envoi s'effectue par des moyens électroniques, la preuve du moment de la réception du document doit pouvoir être faite par la production d'un avis de réception délivré automatiquement par le destinataire à l'expéditeur. Le texte précise que cette disposition ne s'applique qu'aux envois effectués par des moyens électroniques. En effet, un écrit peut être établi par des moyens électroniques sans être envoyé par ces mêmes moyens, par exemple un CD rom. Dans ce cas, ce sont les règles applicables à l'envoi par lettre ou par porteur qui s'appliquent.

Au niveau technique, les accusés de réception automatique peuvent ne contenir que la date et l'heure de réception, un numéro de référence et le nombre d'éléments constitutifs du message, c'est-à-dire du nombre de fichiers attachés. Une copie du message reçu ne doit pas être annexée; - selon le 3°, l'intégrité du contenu de l'envoi doit être garantie.

Comme souligné ci-dessus, cette disposition s'impose non seulement au pouvoir adjudicateur mais également aux candidats ou soumissionnaires.

Il en résulte dès lors qu'une candidature ou une offre qui contiendrait une macro-instruction susceptible de modifier le contenu du document serait irrégulière. Par contre, les macro-instructions qui ne sont pas susceptibles de modifier le contenu dudit document sont admises; - selon les 4° et 5°, si le contenu des informations envoyées par des moyens électroniques est confidentiel, et c'est le cas pour le contenu tant d'une demande de participation que d'une offre, la confidentialité est garantie par un système donnant une assurance raisonnable que personne ne peut avoir accès aux données transmises avant la date limite et que toute violation sera détectée. Par cette exigence, l'on entend donner une garantie au moins équivalente à celle fournie par la formalité du pli définitivement scellé et de l'envoi sous simple ou double enveloppe en cas de remise par porteur ou d'envoi par lettre; - selon les 6° et 7°, seules des personnes autorisées agissant pour le pouvoir adjudicateur, peuvent fixer ou modifier les dates d'ouverture des données soumises et peuvent, par leur action simultanée, permettre l'accès à ces données après la date et l'heure fixées. Cette action simultanée porte sur les stades de la procédure que sont l'ouverture des candidatures ou des offres. Par contre, l'analyse des candidatures ou des offres électroniques ainsi que les phases de procédure et de contrôles internes au pouvoir adjudicateur ne sont pas touchées par cette disposition; - selon le 8°, s'agissant d'une demande de participation ou d'une offre, ces données confidentielles ne demeurent accessibles après l'ouverture qu'aux personnes autorisées à en prendre connaissance; - selon le 9°, les outils à utiliser ne peuvent avoir d'effet discriminatoire et ils doivent être disponibles pour les personnes intéressés. Ils sont décrits, selon le cas, dans l'avis de marché ou dans le cahier spécial des charges. Dès lors, si une candidature ou une offre n'est pas conforme aux dispositions réunissant ces conditions, elle sera irrégulière. - selon le 10°, lorsqu'un virus informatique est détecté dans la version reçue par le destinataire d'un écrit établi par des moyens électroniques, ce document peut ne pas être lu. Si tel est le cas, il est réputé n'avoir jamais été reçu. L'expéditeur de l'écrit en est dans ce cas informé sans délai. Le destinataire peut également décider d'accepter le document infecté s'il croit pouvoir le désinfecter sans risque, non seulement pour ses systèmes d'information mais aussi pour l'intégrité dudit document. Le destinataire qui envisage une telle opération doit être sûr que celle-ci ne va pas modifier le contenu du document. L'autorité compétente est responsable de la décision finale et doit veiller à ce que le principe d'égalité soit respecté.

Toutefois, si le document est une demande de participation ou une offre, l'approche de la notification est autre. La demande de participation ou l'offre est ici censée avoir été reçue mais elle peut ne pas être lue ni traitée autrement par le pouvoir adjudicateur qu'en la déclarant irrégulière. Le rapport d'attribution ou de sélection motivera le rejet. Si l'infection est décelée par le dispositif de réception des offres avant la date limite de réception, le pouvoir adjudicateur ne peut en avertir le candidat ou le soumissionnaire avant cette date limite. Il ne convient en effet pas de donner la possibilité aux candidats ou soumissionnaires concernés d'introduire un écrit conforme aux exigences et de régulariser leur candidature ou leur offre car ceci romprait l'égalité par rapport aux concurrents utilisant l'écrit papier ou les modes de transmission classiques. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur déciderait d'accepter une offre infectée qui n'aurait pas été ouverte en séance d'ouverture des offres, l'article 106, 4° s'applique.

En cas de détection d'un virus, le destinataire devra vérifier si cette infection provient de la version reçue de l'expéditeur ou si elle s'est produite à un stade postérieur, hors de toute responsabilité de l'expéditeur.

Le Secrétaire d'Etat à l'Informatisation de l'Etat est chargé, dans le droit fil de la directive européenne en la matière, d'édicter pour les services fédéraux des critères généraux et des normes minimales en vue d'assurer le respect des garanties requises par l'article 81ter, 1° à 10°, auxquelles l'introduction des moyens électroniques dans la procédure d'adjudication doit satisfaire.

Le Service public fédéral Technologies de l'Information et des Communications qui relève des compétences du Secrétaire d'Etat est en effet chargé de développer des normes et une architecture de base en vue d'une utilisation efficace des technologies de l'information et des communications. Bien évidemment, d'autres niveaux de pouvoirs adjudicateurs peuvent, dans le cadre de la fixation de leurs normes minimales visant à assurer le respect des garanties précisées à l'article 81ter, s'inspirer des expériences et de l'expertise du centre d'expertise fédéral pour les technologies de l'information et de la communication.

L'article 81quater, traite des cas où les moyens électroniques peuvent être employés.

Le paragraphe 1er de l'article 81quater pose comme principe de base que le pouvoir adjudicateur ne peut imposer aux candidats ou soumissionnaires d'utiliser les moyens électroniques à quelque stade que ce soit de la procédure, toute disposition contraire dans l'avis de marché ou dans le cahier des charges étant réputée non écrite.

L'alinéa 2 de ce même paragraphe de l'article 81quater, autorise par contre le pouvoir adjudicateur, si celui-ci dispose de la capacité de recevoir des offres ou des demandes de participation par des moyens électroniques respectant les conditions de l'article 81ter, à permettre l'utilisation de ces moyens pour l'élaboration ou l'envoi de ces documents, ce qui doit alors être précisé dans l'avis de marché ou le cahier spécial des charges. On peut en effet considérer que pendant une phase transitoire, certains pouvoirs adjudicateurs et entreprises petites ou moyennes ne disposeront pas d'une capacité leur permettant d'utiliser les moyens électroniques, d'autant que ce nouveau mode de communication implique le respect des conditions énumérées ci-avant.

Dès lors, les divers modes de communication permis devront coexister pendant plusieurs années.

Le troisième alinéa de ce paragraphe traite du cas des candidatures ou des offres qui seraient établies partiellement par des moyens électroniques et partiellement sur un support papier. Même si le pouvoir adjudicateur autorise l'emploi de moyens électroniques, certains documents ou plans pourraient n'exister que sur un support papier et ils doivent pouvoir être transmis sous cette forme.

Le dernier alinéa de ce paragraphe traite des autres communications que la rentrée des demandes de participation ou des offres. Il permet au candidat ou soumissionnaire et au pouvoir adjudicateur de convenir dans un écrit d'établir et/ou envoyer leurs documents par des moyens électroniques, et ce à quelque stade que ce soit de la procédure après la réception des demandes de participation ou des offres.

La convention devra préciser les modalités comme les formats acceptés et, le cas échéant, les modes de transmission ainsi que les adresses électroniques où la notification peut être valablement faite.

Chaque document établi ou transmis par des moyens électroniques devra être signé, conformément à l'article 81ter, 1°.

Dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996, diverses dispositions prévoient qu'un envoi doit ou peut être effectué par télégramme, télex ou télécopieur. L'article 81quater précise, en son paragraphe 2, que dans ces cas, il peut également être recouru à d'autres moyens électroniques comme les e-mails, ceux-ci offrant la même rapidité de transmission. La condition est toutefois que le candidat ou le soumissionnaire et le pouvoir adjudicateur en soient convenus conformément au paragraphe 1er de l'article 81quater. Une différence de traitement est ainsi introduite entre, d'une part, les moyens électroniques traditionnels que sont le télégramme, le télex ou le télécopieur et, d'autre part, les nouveaux moyens électroniques comme l'e-mail. Cette distinction est motivée par le fait que le flux interne de ces nouveaux moyens est moins bien maîtrisé dans certaines entreprises.

Deux situations peuvent dans ce cas se présenter : - ou bien l'envoi par des moyens électroniques ne répond pas aux exigences de l'article 81ter. Dans ce cas, l'envoi devra être confirmé par lettre, comme le prévoit la réglementation; - ou bien cet envoi répond aux exigences de l'article 81ter et dans ce cas, aucune confirmation supplémentaire ne devra être envoyée.

D'autres dispositions du même arrêté précisent qu'un envoi doit être effectué ou confirmé par lettre recommandée. Dans ces cas, il est désormais précisé, dans le paragraphe 2, que cet envoi peut également être effectué par des moyens électroniques conformes à l'article 81ter. La même condition de base est prévue, à savoir que le candidat ou le soumissionnaire et le pouvoir adjudicateur doivent en avoir convenu par écrit.

L'article 84quinquies introduit une disposition nouvelle selon laquelle par le seul fait de déposer sa candidature ou de remettre offre totalement ou partiellement par les moyens électroniques, le candidat ou le soumissionnaire accepte que les données découlant du fonctionnement du dispositif de réception de sa demande de participation ou de son offre soient enregistrées. Une telle disposition doit être prévue car il s'avère indispensable d'enregistrer les activités (logging) du dispositif de réception des candidatures ou des offres. Cependant, en matière de télécommunication, ceci ne peut se faire qu'avec l'accord des personnes concernées, en vertu de l'article 109ter, D, de la loi du 21 mars 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 source service public federal interieur Loi portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. - Coordination officieuse en langue allemande fermer portant réforme de certaines entreprises publiques économiques. Cette disposition permet également de respecter le prescrit de la loi du 8 décembre 1992 sur la protection de la vie privée.

Ces mêmes adaptations sont apportées dans l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, par l'article 18 du même projet.

Article 4 - L'article 4 de l'arrêté royal modifie l'article 89 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et précise que les dispositions relatives à la signature, aux ratures et autres surcharges ne s'appliquent pas si l'offre et ses annexes sont signées digitalement, cette signature couvrant l'ensemble du document ou chacune de ses parties constituantes. L'offre ne sera pas irrégulière de ce fait.

Article 5 - Un alinéa est ajouté à l'article 94 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, précisant que les dispositions de l'alinéa premier dudit article ne s'appliquent pas si l'offre est signée digitalement à l'aide d'un certificat attribué au nom d'une personne morale. Dans ce cas en effet : - le mandat de la personne physique détentrice de ce certificat ne doit pas être annexé à la candidature ou à l'offre. Ce mandat a en effet déjà été contrôlé par l'autorité de certification qui a délivré ce certificat qualifié. Cette autorité est garante de la véracité des mentions apposées sur ledit certificat; - le pouvoir adjudicateur ne doit pas rechercher quelle est la personne physique détentrice dudit certificat ni s'enquérir de sa compétence; - cette dérogation ne vaut que si la personne morale s'engage uniquement en son nom et pour son propre compte. Si elle devait agir en tant que mandataire, le mandat devra être ajouté; - par contre le pouvoir adjudicateur doit tenir compte des mentions reprises sur ce certificat. Si, par exemple, ce certificat ne permet d'engager la personne morale pour des engagements supérieurs à un certain montant et que la valeur de l'offre dépasse ce montant, cette offre devra être déclarée non régulière.

Article 6 - L'article 104 de l'arrêté royal est réparti en paragraphes afin d'améliorer la lisibilité du texte.

L'article 104 tient compte des différentes hypothèses pouvant désormais se présenter au niveau de la remise de l'offre en adjudication et en appel d'offres ainsi que pour les procédures négociées avec publicité. L'offre peut être établie comme auparavant sur un support papier. Elle peut l'être également par des moyens électroniques ne permettant pas un envoi par ces moyens, par exemple sur un CD rom. Dans ce cas, les conditions pertinentes prévues à l'article 81ter devront être respectées. L'offre établie sur un support papier ou par des moyens électroniques ne permettant pas un envoi par ces moyens, par exemple sur un CD rom, doit être glissée sous pli définitivement scellé et être envoyée par la poste sous une double enveloppe par lettre ordinaire ou recommandée ou être remise avant que le président déclare la séance ouverte.

Si l'offre établie par des moyens électroniques est envoyée par ces moyens, ceux-ci devront être conformes aux conditions de l'article 81ter. Elle devra également parvenir avant que le président déclare la séance ouverte, ce qui implique que le président doit pouvoir arrêter la réception des offres électroniques au moment précis de la déclaration d'ouverture de la séance et que les offres électroniques doivent avoir été reçues complètes à l'endroit où elles doivent être déposées et horodatées avant l'ouverture de la séance. Ces offres sont, à partir du moment où le président déclare la séance ouverte, mises à la disposition de celui-ci, sous son contrôle exclusif. Elles ne doivent donc pas se trouver physiquement sur le disque dur de l'ordinateur dans le local d'ouverture des offres. En effet, un pouvoir adjudicateur pourrait mandater un tiers (tierce personne de confiance ou « Trusted third party »), dans le cadre d'un marché public de services, pour effectuer en son nom et pour son compte un certain nombre d'opérations qu'il lui appartient normalement d'effectuer, comme la réception électronique des offres, leur horodatage ou le contrôle de la validité du certificat présenté.

Le commentaire ci-avant s'applique mutatis mutandis aux modifications apportées à l'article 92 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 par l'article 21 du projet.

Article 7 - L'article 105, § 2, 2°, est complété afin de préciser qu'en cas de signification du retrait d'une offre par des moyens électroniques conformes à l'article 81ter, la condition prévue au 2° - à savoir la confirmation par lettre recommandée déposée à la poste au plus tard la veille du jour de la séance d'ouverture des offres B ne s'applique pas.

Article 8 - Les modifications relativement limitées apportées à l'article 106 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 adaptent le texte afin de tenir compte de l'utilisation possible des moyens électroniques.

A l'alinéa 2, 1°, l'obligation de prévoir une boîte contenant les offres déjà reçues avant la séance d'ouverture est supprimée, car elle n'ajoute aucune garantie particulière. Le texte précise que le président apporte les offres déjà reçues et non envoyées par des moyens électroniques. Ceci vise donc les offres établies sur un support papier ou par des moyens électroniques, tel un CD rom répondant aux exigences pertinentes de l'article 81ter, et qui ont été envoyées par une lettre ordinaire ou recommandée à la poste ou par porteur.

Le 4° du même alinéa a été complété par une règle nouvelle. Celle-ci est destinée à donner une solution réglementaire dans l'hypothèse où il ne serait pas possible, lors de la séance d'ouverture, d'ouvrir tout ou partie des offres établies et/ou envoyées par des moyens électroniques et parvenues dans le délai. En effet, l'ouverture d'offres établies sur support papier ne pose aucun problème technique.

Par contre, la disponibilité permanente des moyens électroniques ne peut être garantie notamment en cas de panne d'internet ou d'ordinateur. En cas d'indisponibilité de ces moyens, il appartiendra au président d'annoncer qu'à une date ultérieure, il sera procédé à l'ouverture des offres en souffrance, les soumissionnaires présents étant conviés à assister à cette nouvelle séance. Cette ouverture se déroulera selon la procédure décrite à l'article 108 de l'arrêté royal.

Le 5° de l'alinéa précise que la formalité du paraphe ne s'applique qu'aux offres établies sur un support papier. Pour ce qui concerne les offres établies par des moyens électroniques conformes à l'article 81ter, le président ou un assesseur doit apposer sa signature électronique. Cette formalité garantit que des documents ne peuvent plus ensuite être remplacés par d'autres.

Le même commentaire s'applique mutatis mutandis à la modification de l'article 94 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 apportée par l'article 23 du projet.

Article 9 - L'article 108 est adapté pour tenir compte, d'une part, du nouveau cas prévu à l'article 106, alinéa 2, 4°, pouvant motiver une deuxième séance d'ouverture des offres et, d'autre part, de la réarticulation de l'article 104.

Art. 10 - Dans un souci de cohérence, il a été jugé opportun de saisir l'occasion de la préparation du présent projet pour adapter légèrement l'article 110, § 3, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 traitant du contrôle des prix anormaux. Des modalités similaires à celles prévues à l'article 78 dudit arrêté ont dès lors été établies pour la demande de justification.

Le même commentaire s'applique mutatis mutandis à la modification de l'article 98, § 3, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 apportée par l'article 25 du projet.

Articles 11, 12 et 13 - Ces articles précisent la marche à suivre par le pouvoir adjudicateur lorsqu'il procède par des moyens électroniques à des rectifications ou corrections au sens des articles 111, 112 et 114 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 dans une offre établie par ces mêmes moyens. Dans ce cas, il doit conserver la version originale de l'offre reçue et veiller à ce que ses rectifications ou corrections soient identifiables sur une copie de cette offre tout en maintenant visibles les données originales. Il signe ensuite par une signature électronique conforme à l'article 81ter ses rectifications ou la version ainsi adaptée.

Les mêmes modifications sont apportées aux articles 99, 100 et 102 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 et ce respectivement par les articles 26, 27 et 28 du présent projet.

Article 14 - L'article 117 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, traitant de la notification du choix de l'adjudicataire, est adapté afin d'ajouter d'autres moyens électroniques comme les e-mails parmi les moyens de notification pouvant être utilisés en cas de nécessité.

Le même commentaire s'applique mutatis mutandis à la modification de l'article 105 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 par l'article 29 du projet.

Article 15 - L'article 122 du même arrêté est modifié afin de préciser que le titre IIIbis, relatif aux conditions d'utilisation des moyens électroniques, n'est pas applicable aux marchés passés par procédure négociée sans publicité au sens de l'article 17, § 2, de la loi. En effet, tenant compte des modes de constatation de la conclusion prévues à l'article 122, alinéa 1er, il n'est pas opportun d'exiger que les conditions prévues à l'article 81ter soient respectées en cas d'utilisation des moyens électroniques. En effet, dans le cadre de la négociation, les moyens de communication traditionnels, y compris la télécopie, peuvent être utilisés, sans que des conditions strictes y soient attachées. Dès lors, sauf décision contraire du pouvoir adjudicateur, le titre IIIbis ne s'applique en principe pas à la passation des marchés selon cette procédure. Cependant, les dispositions de ce titre devront être respectées lorsque le marché se constate par la correspondance échangée ou par la notification à l'adjudicataire de l'approbation de son offre et que l'offre à approuver peut être établie par des moyens électroniques. Dans ces cas en effet, aucun contrat ne sera signé par les deux parties et la sécurité juridique implique que les conditions pertinentes du titre IIIbis soient respectées en cas d'utilisation des moyens électroniques par le soumissionnaire et/ou par le pouvoir adjudicateur.

Le même commentaire s'applique mutatis mutandis à la modification de l'article 110 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 par l'article 30 du projet.

Article 31 - Cet article introduit les articles 19bis à 19quinquies dans l'arrêté royal du 18 juin 1996 relatif à la mise en concurrence dans le cadre de la Communauté européenne de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications. Il est renvoyé au commentaire des articles 81bis à 81quinquies, introduits par l'article 3 du projet.

Articles 32, 33 et 34 - Ces articles introduisent dans l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics trois articles nouveaux. Le premier article reprend la définition de l'écrit et des moyens électroniques. Le deuxième article introduit les moyens électroniques parmi les moyens de communication pouvant être utilisés par le pouvoir adjudicateur et par l'adjudicataire. En effet, en cours d'exécution du marché, divers ordres, demandes, notifications, requêtes, procès-verbaux etc. Y sont échangés et il est également opportun d'utiliser les moyens modernes de communication. A cette fin, les co-contractants peuvent convenir d'effectuer leurs communications en recourant à l'établissement et/ou à la transmission des documents par des moyens électroniques. La disposition exige cependant que l'heure et la date de la réception par le destinataire soient établies automatiquement par un accusé de réception émanant du destinataire, ce à titre de preuve, lorsque la transmission est effectuée par des moyens électroniques. La convention précise si les documents établis par des moyens électroniques doivent être signés et quelles sont, le cas échéant les obligations en la matière. En l'absence de convention contraire, l'article 2281 du Code civil s'applique. Toutefois les dispositions du présent arrêté portant sur les formes ou sur la preuve sont impératives.

Lorsque les règles générales d'exécution imposent un envoi par lettre recommandée, il sera désormais possible, moyennant l'accord écrit des intéressés, d'utiliser en lieu et place un envoi par des moyens électroniques revêtu d'une signature électronique conforme aux règles relatives à la signature électronique avancée accompagnée d'un certificat qualifié et conçue au moyen d'un dispositif sécurisé de création de signature.

Le troisième article prévoit qu'un envoi infecté par un virus par exemple peut ne pas être considéré comme une notification valable vu que son ouverture pourrait représenter un danger trop grand pour le système d'information du destinataire ou que la désinfection du document pourrait nuire à son intégrité. Le destinataire doit avertir sans délai l'expéditeur du fait qu'un virus a été détecté dans le message et que la notification n'est pas valable.

Il a été tenu compte des remarques formulées dans son avis par le Conseil d'Etat.

J'ai l'honneur d'être, Sire, de votre Majesté, le très respectueux et très fidèle serviteur, Le Premier Ministre, G. VERHOFSTADT

AVIS 36.280/1 DE LA SECTION DE LEGISLATION DU CONSEIL D'ETAT Le Conseil d'Etat, section de législation, première chambre, saisi par le Premier Ministre, le 15 décembre 2003, d'une demande d'avis sur un projet d'arrêté royal « introduisant les moyens électroniques et modifiant d'autres dispositions dans certains arrêtés royaux exécutant la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et services », a donné le 8 janvier 2004 l'avis suivant : PORTEE ET FONDEMENT JURIDIQUE DU PROJET 1. Le projet soumis pour avis entend modifier un certain nombre d'arrêtés royaux pris en exécution de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services. Les modifications en projet sont essentiellement de deux ordres.

Tout d'abord, la règle de l'incompatibilité concernant l'accès à la procédure en matière de participation à un marché public ou d'offre introduite pour un tel marché est modifiée à l'égard d'une personne, ou d'une entreprise liée à une personne, lorsque cette personne a été chargée de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du développement des travaux, des fournitures ou des services sur lesquels porte ce marché, et que cette personne ou entreprise bénéficie pour ce marché d'un avantage qui est de nature à fausser les conditions normales de la concurrence (articles 1er et 2 du projet).

Par ailleurs, le projet entend introduire des règles relatives à la passation de marchés publics par des moyens électroniques (articles 3 et suivants). 2. La réglementation en projet peut être réputée puiser son fondement juridique dans l'article 1er, § 1er, alinéa 2, de la loi du 24 décembre 1993 et, concernant les modifications qui sont apportées à l'arrêté royal du 18 juin 1996 (1), dans l'article 59, § 1er, de la même loi. OBSERVATION PREALABLE Selon les déclarations du délégué du gouvernement, les auteurs du projet se sont appuyés, concernant les articles relatifs à la passation de marchés publics par des moyens électroniques, sur le texte d'un certain nombre de directives CE qui, à l'heure actuelle, se situent encore dans la phase préparatoire et dont le texte n'est par conséquent pas encore définitivement établi.

La section de législation s'est abstenue, lors de l'examen du projet, de contrôler la conformité de la réglementation en projet aux projets de directive CE précités. Il faut toutefois noter qu'une fois que les directives concernées auront été adoptées, la réglementation en projet ne pourra pas leur être contraire et devra, le cas échéant, être mise en conformité avec elles.

Si les directives CE concernées devaient être adoptées avant la réglementation soumise pour avis et que celle-ci est adaptée à leur version définitive, la section de législation devra également encore être saisie d'une demande d'avis sur ces adaptations.

EXAMEN DU TEXTE Intitulé L'intitulé serait à la fois plus complet et plus éloquent s'il était rédigé comme suit : « Arrêté royal modifiant, en ce qui concerne l'interdiction d'accès à certains marchés et l'introduction de moyens électroniques, un certain nombre d'arrêtés royaux pris en exécution de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et services ».

Préambule 1. Au premier alinéa du préambule, le fondement juridique de la réglementation en projet peut être spécifié comme suit : « Vu la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, notamment l'article 1er, § 1er, alinéa 2, et 59, § 1er, remplacé par l'arrêté royal du 18 juin 1996;». 2. Les deuxième, troisième et quatrième alinéas du préambule seront complétés par la mention des arrêtés ministériels modificatifs des 8 février 2000 et du 17 décembre 2003.Dans le texte français, on supprimera chaque fois les mots « tel que » devant le mot « modifié ».

La même observation vaut pour le cinquième alinéa du préambule. 3. Au quatrième alinéa du préambule, la mention de l'arrêté royal du 20 juillet 2000 sera supprimée. 4. A la fin du cinquième alinéa du préambule, il suffit d'écrire : « ..., modifié par les arrêtés royaux du 29 avril 1999, 20 juillet 2000, 22 avril 2002 et 17 décembre 2002; ». 5. On rédigera comme suit le sixième alinéa du préambule : « Vu les avis de la Commission des..., donnés ...; ». 6. Depuis la modification de la loi du 2 avril 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 02/04/2003 pub. 14/05/2003 numac 2003000376 source service public federal interieur Loi modifiant certains aspects de la législation relative à l'organisation et au fonctionnement de la section de législation du Conseil d'Etat type loi prom. 02/04/2003 pub. 02/05/2003 numac 2003000309 source service public federal interieur Loi modifiant la loi du 15 avril 1994, relative à la protection de la population et de l'environnement contre les dangers résultant des rayonnements ionisants et relative à l'Agence fédérale de Contrôle nucléaire, et réglant le transfert de certains agents du Service de la Sûreté de l'Etat dans le domaine de l'énergie nucléaire fermer, l'application de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 1°, des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat ne requiert plus de délibération du Conseil des Ministres sur la demande d'avis à donner par le Conseil d'Etat dans un délai de trente jours.Le neuvième alinéa peut par conséquent être omis du préambule.

Article 3 1. Le texte de l'intitulé du titre IIIbis, en projet, sera adapté comme suit : « Titre IIIbis .- Conditions d'utilisation des moyens électroniques ».

Si l'intention est d'insérer dans l'article 81bis, en projet, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, un certain nombre de définitions nécessaires à l'application des dispositions du titre IIIbis, en projet, il serait préférable, dans la phrase introductive de la disposition en projet, de remplacer les mots « du présent arrêté » par les mots « du présent titre ». On écrira dès lors : « Pour l'application du présent titre, on entend par : ». 3. A l'article 81bis, premier tiret (lire : article 81bis, 1°) (2), en projet, le segment de phrase « transmises et stockées » du texte français ne concorde pas avec les mots « overgebrachte en/of opgeslagen » du texte néerlandais.La formulation du texte français semble devoir être préférée (3). 4. A l'article 81ter, alinéa 1er, 6°, en projet, le mot « dûment » du texte français ne concorde pas avec le mot « expliciet » du texte néerlandais.Un de ces deux termes devra être remplacé afin d'éliminer la discordance entre les textes.

La même observation vaut pour l'article 81ter, alinéa 1er, 7°, en projet. 5. Dans le texte néerlandais de l'article 81quater, § 1er, alinéa 1er, en projet, les mots « om welk stadium ook van de procedure » seront remplacés par les mots « in welk stadium ook van de procedure ». Article 5 1. Si l'intention est de concevoir la disposition en projet comme un alinéa 3 de l'article 94 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, on remplacera le mot « inséré » à la fin de la phrase liminaire de l'article 5 du projet par le mot « ajouté ». 2. A la fin du texte néerlandais de la disposition en projet, il y aurait lieu d'écrire : « ... in zijn naam en voor zijn eigen rekening, vereist geen bijkomende volmacht ».

Article 8 La modification que l'article 8, 1°, du projet, entend apporter à l'article 106, alinéa 2, 1°, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, doit s'effectuer dans le respect de la formulation actuelle de la disposition à modifier. La modification envisagée signifie en effet que le président de la séance « dépose » dans le local les offres déjà reçues et non envoyées électroniquement. La disposition modificative sous l'article 8, 1°, sera par conséquent adaptée dans un souci de lisibilité.

Article 9 Le texte néerlandais de l'article 9 doit être rédigé comme suit : « ... worden de woorden 'de artikelen 104, derde lid, en 105, § 1, vierde lid', vervangen door de woorden 'de artikelen 104, § 2, en 105, § 1, vierde lid, alsook... ».

Article 10 1. On rédigera l'article 10, 1°, du projet comme suit : « 1° à l'alinéa 1er, les mots « , par écrit, » sont insérés entre les mots « à fournir » et « les justifications nécessaires », et le mot « permette » est remplacé par le mot « prévoie »;». 2. Il conviendrait de rédiger le début de l'article 10, 2°, du projet comme suit : « 2° entre les alinéas 1er et 2, il est inséré un alinéa, rédigé comme suit : 'La preuve...' ». 3. Dans le texte néerlandais de l'article 110, § 3, alinéa 2, en projet (article 10, 2°, du projet), il est fait mention de « die rechtvaardigingen ».Il faut lire cette disposition en combinaison avec l'actuel article 110, § 3, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, qui ne fait toutefois pas mention de « rechtvaardigingen » mais de « verantwoordingen ». Dans l'intérêt de la sécurité juridique, il serait bon de tenir davantage compte, dans la disposition en projet de l'article 10, 2°, du projet, de la terminologie déjà utilisée dans l'article 110, § 3, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 (4).

Article 11 Si l'intention est d'insérer un alinéa (4) distinct dans l'article 111 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, il faut l'indiquer plus clairement dans la phrase liminaire de l'article 11 du projet.

Article 14 A l'article 14, 1°, du projet, il faut écrire : « ... les mots 'ou par d'autres... conformément à l'article 81quater, § 1er, alinéa 4' sont insérés après... ».

Article 15 La phrase liminaire de l'article 15 du projet doit également faire état de l'arrêté royal modificatif du 20 juillet 2000.

Article 18 En ce qui concerne les dispositions en projet sous l'article 18 du projet, il peut être formulé des observations similaires aux observations 1, 2, 4 et 5 énoncées dans le présent avis au sujet de l'article 3 du projet.

Article 20 Il peut suffire de se référer aux observations formulées sur l'article 5 du projet.

Article 21 Il y a lieu de rédiger la phrase liminaire de l'article 21 du projet comme suit : « A l'article 92 du même arrêté sont apportées les modifications suivantes : ».

Article 23 En ce qui concerne la modification que l'article 23, 1°, du projet vise à apporter à l'article 94, alinéa 2, 1°, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, il peut être formulé une observation similaire à celle énoncée au sujet de l'article 8 du projet.

Article 24 Dans le texte néerlandais de l'article 24, il y a lieu d'écrire : « ... worden de woorden 'de artikelen 92, derde lid, en 93, § 1, vierde lid,' vervangen door de woorden 'de artikelen 92, § 2, en 93, § 1, vierde lid, alsook...' ».

Article 25 Les observations relatives à l'article 10 du projet, s'appliquent de manière analogue à l'article 25 du projet.

Article 26 Si l'intention est d'insérer un alinéa (4) distinct dans l'article 99 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, il faut l'indiquer plus clairement dans la phrase liminaire de l'article 26 du projet.

Article 29 A l'article 29, 1°, du projet, il faut écrire : « ... les mots 'ou par d'autres... conformément à l'article 61quater, § 1er, alinéa 4' sont insérés après... » .

Article 31 1. Il conviendrait d'adapter la formulation de l'intitulé du chapitre IIIbis en projet comme suit : « Chapitre IIIbis - Conditions d'utilisation des moyens électroniques ».2. Si l'intention est de mentionner dans l'article 19bis en projet de l'arrêté royal du 18 juin 1996 un certain nombre de définitions nécessaires à l'application des dispositions du chapitre IIIbis en projet, il vaudrait mieux remplacer les mots « du présent arrêté » figurant dans la phrase introductive de la disposition en projet par les mots « du présent chapitre ».On écrira donc : « Pour l'application du présent chapitre, on entend par : ». 3. En ce qui concerne l'emploi des mots « expliciet » et « dûment » figurant dans l'article 19ter, alinéa 1er, 6° et 7°, en projet, on se reportera à l'observation 4 formulée sur l'article 3 du projet.4. A l'article 19quater, § 2, alinéas 1er et 2, en projet, il faut remplacer la référence « à l'alinéa 1er » par une référence « au § 1er, alinéa 4 ». Article 32 1. On adaptera la formulation de la phrase liminaire de l'article 3bis en projet de l'arrêté royal du 26 septembre 1996 comme suit : « Pour l'application du présent arrêté, on entend par : ».2. En ce qui concerne le membre de phrase « met elektronische middelen overgebrachte en/of opgeslagen gegevens », on se reportera à l'observation 3 sur l'article 3 du projet. La chambre était composée de MM. : M. Van Damme, président de chambre;

J. Baert, J. Smets, conseillers d'Etat;

A. Spruyt, assesseur de la section de l'égislation;

Mme A. Beckers, greffier.

La concordance entre la version néerlandaise et la version française a été vérifiée sous le contrôle de M. M. Van Damme. Le rapport a été présenté par M. P. Depuydt, premier auditeur.

Le greffier, A. Beckers.

Le président, M. Van Damme. _______ Notes (1) Arrêté royal du 18 juin 1996 relatif à la mise en concurrence dans le cadre de la Communauté européenne de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications.(2) Il n'est pas recommandé d'utiliser des tirets dans un texte normatif, ceux-ci pouvant notamment compliquer les références ultérieures aux dispositions concernées.(3) Voir toutefois la formulation du texte français de la disposition correspondante de l'article 66bis, premier tiret, en projet, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications (article 18 du projet) et de la disposition correspondante de l'article 19bis, premier tiret, en projet, de l'arrêté royal du 18 juin 1996 relatif à la mise en concurrence dans le cadre de la Communauté européenne de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications (article 31 du projet).(4) On notera que le terme « rechtvaardiging » est également utilisé dans l'article 78 en projet de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 (article 2 du projet). 18 FEVRIER 2004. - Arrêté royal modifiant, en ce qui concerne l'interdiction d'accès à certains marchés et l'introduction de moyens électroniques, un certain nombre d'arrêtés royaux pris en exécution de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et services ALBERT II, Roi des Belges, A tous, présents et à venir, Salut.

Vu la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, notamment l'article 1er, § 1er, alinéa 2, et 59, § 1er, remplacé par l'arrêté royal du 18 juin 1996;

Vu l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics, modifié par les arrêtés royaux des 8 novembre 1998, 25 mars 1999 et 20 juillet 2000, par les arrêtés ministériels des 8 février 2000 et 4 décembre 2001, par l'arrêté royal du 22 avril 2002 et par l'arrêté ministériel du 17 décembre 2003;

Vu l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, modifié par les arrêtés royaux des 8 novembre 1998, 25 mars 1999 et 20 juillet 2000 par les arrêtés ministériels du 8 février 2000 et du 4 décembre 2001, par l'arrêté royal du 22 avril 2002 et par l'arrêté ministériel du 17 décembre 2003;

Vu l'arrêté royal du 18 juin 1996 relatif à la mise en concurrence dans le cadre de la Communauté européenne de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, modifié par l'arrêté royal du 17 mars 1999, par les arrêtés ministériels des 8 février 2000 et 4 décembre 2001, par l'arrêté royal du 22 avril 2002 et par l'arrêté ministériel du 17 décembre 2003;

Vu l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics, modifié par les arrêtés royaux du 29 avril 1999, 20 juillet 2000, 22 avril 2002 et 17 décembre 2002;

Vu les avis de la Commission des marchés publics, donnés le 9 septembre 2002 et le 17 février 2003;

Vu les avis de l'Inspecteur des Finances, donnés les 7 novembre 2002 et le 31 mars 2003;

Vu les accords de Notre Ministre du Budget donnés les 27 décembre 2002 et 19 octobre 2003;

Vu l'avis du Conseil d'Etat n°36.280/1 donné le 8 janvier 2004, en application de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 1°, des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat;

Sur la proposition de Notre Premier Ministre et de l'avis de Nos Ministres qui en ont délibéré en Conseil, Nous avons arrêté et arrêtons : TITRE PREMIER. - Modifications apportées à l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics

Article 1er.L'intitulé du chapitre IV du titre III de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics est remplacé par l'intitulé suivant : « Interdiction d'accès à certains marchés ».

Art. 2.L 'article 78 du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 25 mars 1999, est remplacé par la disposition suivante : « Art. 78 - § 1er - Doit être écartée, la demande de participation ou l'offre introduite pour un marché public de travaux, de fournitures ou de services, par toute personne qui a été chargée de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du développement de ces travaux, fournitures ou services, si du fait de ces prestations, cette personne bénéficie d'un avantage de nature à fausser les conditions normales de la concurrence.

Toutefois, avant d'écarter pour ce motif la demande de participation ou l'offre de cette personne, le pouvoir adjudicateur invite cette dernière, par lettre recommandée, à fournir, par écrit, les justifications pertinentes qui lui permettraient d'établir que cette personne ne bénéficie pas d'un tel avantage. Cette formalité ne s'impose pas si ces justifications ont été jointes à la demande de participation ou à l'offre.

Pour être recevables, les justifications doivent être transmises au pouvoir adjudicateur dans les douze jours de calendrier à compter à partir du lendemain de l'envoi de la lettre recommandée, à moins que celle-ci prévoie un délai plus long.

La preuve de l'envoi de ces justifications incombe à la personne concernée. § 2 - De même, doit être écartée la demande de participation ou l'offre introduite pour un marché public par une entreprise liée à une personne visée au § 1er lorsque cette dernière a été préalablement chargée de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du développement des travaux, des fournitures ou des services sur lesquels porte ce marché, si du fait de ce lien, cette entreprise bénéficie pour ce marché d'un avantage de nature à fausser les conditions normales de la concurrence.

Par « entreprise liée » au sens du présent paragraphe, on entend soit toute entreprise sur laquelle la personne visée au § 1er peut exercer directement ou indirectement une influence dominante, soit toute entreprise qui peut exercer une influence dominante sur cette personne ou qui, comme celle-ci, est soumise à l'influence dominante d'une autre entreprise, du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent.

L'influence dominante est présumée lorsqu'une entreprise, directement ou indirectement, à l'égard d'une autre entreprise : 1° détient la majorité du capital souscrit de l'entreprise ou 2° dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par l'entreprise ou 3° peut désigner plus de la moitié des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance de l'entreprise. Toutefois, avant d'écarter, pour le motif invoqué, la demande de participation ou l'offre d'une entreprise liée au sens du présent paragraphe, le pouvoir adjudicateur invite cette dernière, par lettre recommandée, à fournir, par écrit, les justifications pertinentes qui lui permettraient d'établir que, malgré ce lien, cette entreprise ne bénéficie pas d'un avantage au sens du présent article.

Les justifications doivent être basées sur les liens de l'entreprise, sur son degré d'autonomie et sur toute autre circonstance probante.

Elles doivent permettre de constater soit l'absence de toute influence dominante, soit si celle-ci est confirmée, qu'elle est sans effet sur le marché considéré.

Pour être recevables, ces justifications doivent être transmises au pouvoir adjudicateur dans les douze jours de calendrier à compter à partir du lendemain de l'envoi de la lettre recommandée, à moins que celle-ci prévoie un délai plus long.

La preuve de l'envoi de ces justifications incombe à l'entreprise concernée. § 3 - Les §§ 1er et 2 ne s'appliquent pas : 1° aux marchés publics comportant à la fois l'établissement d'un projet et son exécution;2° aux marchés publics passés par procédure négociée sans publicité lors du lancement de la procédure au sens de l'article 17, § 2, de la loi.».

Art. 3.Il est inséré dans le même arrêté royal un titre IIIbis rédigé comme suit : « Titre IIIbis . - Conditions d'utilisation des moyens électroniques.

Art. 81bis . Pour l'application du présent arrêté, on entend par : 1° écrit(e) ou par écrit : tout ensemble de mots ou de chiffres qui peut être lu, reproduit, puis communiqué.Cet ensemble peut inclure des informations transmises et/ou stockées par des moyens électroniques. Un écrit établi par des moyens électroniques peut être envoyé ou remis par lettre ou par porteur ou être envoyé par des moyens électroniques; 2° moyen électronique : un moyen utilisant des équipements électroniques de traitement (y compris la compression numérique) et de stockage de données et utilisant la diffusion, l'acheminement et la réception par fils, par radio, par moyens optiques ou par d'autres moyens électromagnétiques. Art. 81ter - Les moyens électroniques doivent au moins garantir : 1° que la signature électronique est conforme aux règles du droit communautaire et du droit national relatives à la signature électronique avancée accompagnée d'un certificat qualifié et conçue au moyen d'un dispositif sécurisé de création de signature;2° que le moment exact de la réception par le destinataire est établi automatiquement dans un accusé de réception envoyé par des moyens électroniques.Ceci ne s'applique qu'aux envois effectués par des moyens électroniques; 3° que l'intégrité des communications, des échanges et des stockages de données soit garantie;4° qu'il peut raisonnablement être assuré que personne ne peut avoir accès aux demandes de participation ou aux offres transmises avant la date limite fixée;5° qu'en cas de violation de cette interdiction d'accès, il peut raisonnablement être assuré que la violation est clairement détectable;6° que seules les personnes autorisées peuvent fixer ou modifier le moment exact de l'ouverture des données soumises;7° que seule l'action simultanée des personnes autorisées peut permettre l'accès à la date et à l'heure fixées à la totalité ou à une partie des données soumises lors des différents stades de la procédure;8° que les données relatives aux demandes de participation et aux offres soumises et ouvertes en application des présentes exigences ne demeurent accessibles qu'aux personnes autorisées à en prendre connaissance;9° que les outils à utiliser ainsi que leurs caractéristiques techniques, y compris pour le chiffrage éventuel, sont non discriminatoires et sont disponibles pour toutes les personnes intéressées.Ils sont décrits dans l'avis de marché ou dans le cahier spécial des charges; 10° que tout écrit établi par des moyens électroniques dans lequel un virus informatique ou toute autre instruction nuisible sont détectés dans la version reçue peut faire l'objet d'un archivage de sécurité sans lecture de cet écrit.Ce document est alors réputé n'avoir jamais été reçu. L'expéditeur en est informé sans délai. Toutefois, s'il s'agit d'une demande de participation ou d'une offre et que celle-ci est considérée comme irrégulière, le candidat ou le soumissionnaire ne peut en être informé avant la date limite de réception.

Les conditions prévues aux 1° à 3° et 10° s'appliquent aux candidats, aux soumissionnaires et au pouvoir adjudicateur et celles prévues aux 4° à 9° s'appliquent au pouvoir adjudicateur pour les demandes de participation et les offres. Art. 81quater - § 1er. Le pouvoir adjudicateur ne peut imposer l'utilisation des moyens électroniques à quelque stade que ce soit de la procédure, toute disposition contraire étant réputée non écrite.

Le pouvoir adjudicateur indique dans l'avis à publier ou dans le cahier spécial des charges, selon le cas, si les demandes de participation ou les offres peuvent également être établies par des moyens électroniques et/ou être envoyées par ces moyens.

Des demandes de participation ou des offres peuvent être établies partiellement par des moyens électroniques et partiellement sur un support papier. Elles doivent parvenir au pouvoir adjudicateur avant la date limite de réception des demandes de participation ou des offres, ce sans préjudice de l'article 104 du présent arrêté.

Le candidat ou le soumissionnaire et le pouvoir adjudicateur peuvent convenir, à quelque stade que ce soit de la procédure après réception des demandes de participation ou des offres d'établir et/ou envoyer leurs écrits par des moyens électroniques. L'accord doit être consigné par écrit et il ne peut être déduit du fait qu'une partie a établi et/ou envoyé un document par ces moyens qu'elle a marqué son accord sur l'utilisation de ceux-ci. Cet accord écrit doit porter sur les outils à utiliser et doit préciser les adresses électroniques auxquelles les documents envoyés par ces moyens peuvent être notifiés. § 2 - Lorsqu'une disposition du présent arrêté précise qu'un envoi doit ou peut être effectué par télégramme, par télex ou par télécopieur, il peut l'être également par d'autres moyens électroniques si les intéressés en sont convenus conformément § 1er, alinéa 4. Dans ce cas, si l'envoi est conforme à l'article 81ter, il ne doit plus être confirmé par lettre.

Lorsqu'une disposition du même arrêté précise qu'un envoi doit être effectué ou confirmé par lettre recommandée, il peut l'être également par des moyens électroniques conformes à l'article 81ter, si les intéressés en sont convenus conformément au § 1er, alinéa 4. La personne qui effectue l'envoi doit être à même de faire la preuve de la date de l'envoi.

Art. 81quinquies - Par le seul fait de déposer sa demande de participation ou de remettre une offre totalement ou partiellement par les moyens électroniques, le candidat ou le soumissionnaire accepte que les données découlant du fonctionnement du dispositif de réception de sa demande de participation ou de son offre soient enregistrées. ».

Art. 4.Dans l'article 89 du même arrêté, l'alinéa 3 est complété par la disposition suivante : « Les dispositions du présent alinéa ne s'appliquent pas si l'offre et ses annexes sont signées électroniquement. ».

Art. 5.Dans l'article 94 du même arrêté, l'alinéa suivant est ajouté : « L'offre signée électroniquement à l'aide d'un certificat attribué au nom d'une personne morale qui s'engage uniquement en son nom et pour son compte ne requiert pas de mandat supplémentaire. ».

Art. 6.Dans l'article 104 du même arrêté, sont apportées les modifications suivantes : 1° l'alinéa 1er, dont le texte formera un § 1er, est remplacé par la disposition suivante : « § 1er - L'offre établie sur un support papier est remise par lettre ou par porteur au pouvoir adjudicateur.Elle est glissée sous pli définitivement scellé, portant l'indication de la date de la séance d'ouverture des offres, la référence au cahier spécial des charges et, éventuellement, aux numéros des lots visés. En cas d'envoi par la poste sous pli recommandé ou ordinaire, ce pli scellé est glissé dans une seconde enveloppe fermée portant comme indication l'adresse indiquée dans le cahier spécial des charges et la mention « offre ».

Ces mêmes conditions s'appliquent à l'offre établie par des moyens électroniques mais non envoyée par ces moyens.

L'envoi ou la remise d'une offre établie par des moyens électroniques doit être conforme à l'article 81ter. »; 2° à l'alinéa 2 du texte néerlandais, le mot « inschrijvingen » est remplacé par le mot « offertes »;3° les alinéas 2 et 3 du texte actuel formeront un § 2.

Art. 7.Dans l'article 105, § 2, du même arrêté, le 2° est complété comme suit : « Cette condition n'est pas applicable si des moyens électroniques conformes à l'article 81ter sont employés. ».

Art. 8.Dans l'article 106 du même arrêté, sont apportées les modifications suivantes : 1° à l'alinéa 2, 1°, les mots « le président de la séance y dépose une boîte contenant les offres déjà reçues » sont remplacés par les mots « le président de la séance y dépose les offres déjà reçues et non envoyées par des moyens électroniques »;2° l'alinéa 2, 4°, est remplacé par la disposition suivante : « 4° - il est procédé ensuite au dépouillement de toutes les offres recueillies.En cas de difficultés techniques ne permettant pas l'ouverture et le dépouillement en séance d'offres établies par des moyens électroniques, celles-ci sont dépouillées à une date ultérieure selon la procédure décrite à l'article 108; »; 3° à l'alinéa 2, le 5° est remplacé par le disposition suivante : « 5° - les offres, les documents annexes exigés sous peine de nullité, les documents modificatifs et les retraits qui ne sont pas établis par des moyens électroniques conformes à l'article 81ter sont paraphés page par page par le président ou un assesseur.Lorsque les offres sont établies par des moyens électroniques conformes à l'article 81ter, le président ou un assesseur appose sa signature électronique sur les différents documents précités. Le président proclame le nom des soumissionnaires, leur domicile et les retraits d'offres. ».

Art. 9.Dans l'article 108, alinéa 1er, du même arrêté les mots « aux articles 104, alinéa 3, et 105, § 1er, alinéa 4, » sont remplacés par les mots « aux articles 104, § 2, et 105, § 1er, alinéa 4, ainsi que les offres établies par des moyens électroniques qui n'ont pu être ouvertes ou dépouillées en séance conformément à l'article 106, alinéa 2, 4°, ».

Art. 10.Dans l'article 110, § 3, du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 25 mars 1999, sont apportées les modifications suivantes : 1° à l'alinéa 1er, les mots « , par écrit » sont insérés entre les mots « à fournir » et « les justifications nécessaires », et le mot « permette » est remplacé par le mot « prévoie »;2° il est inséré entre les alinéas 1er et 2, un alinéa, rédigé comme suit : « La preuve de l'envoi de ces justifications incombe au soumissionnaire.».

Art. 11.Dans l'article 111 du même arrêté, l'alinéa suivant est ajouté : « Si le pouvoir adjudicateur rectifie des erreurs directement dans une offre établie par des moyens électroniques, il conserve une version originale de l'offre et veille à ce que ses rectifications soient identifiables tout en maintenant visibles les données originales. Il signe par des moyens électroniques conformes à l'article 81ter ses rectifications ou la version adaptée. ».

Art. 12.Dans l'article 112 du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 25 mars 1999, il est ajouté un § 5, rédigé comme suit : « § 5 - Si le pouvoir adjudicateur effectue des rectifications ou des corrections directement dans une offre établie par des moyens électroniques, il conserve une version originale de l'offre et veille à ce que ses rectifications ou corrections soient identifiables tout en maintenant visibles les données originales. Il signe par des moyens électroniques conformes à l'article 81ter ses rectifications ou la version adaptée. ».

Art. 13.Dans l'article 114 du même arrêté, il est ajouté un § 4, rédigé comme suit : « § 4 - Si le pouvoir adjudicateur effectue des rectifications ou des corrections directement dans une offre établie par des moyens électroniques, il conserve une version originale de l'offre et veille à ce que ses rectifications ou corrections soient identifiables tout en maintenant visibles les données originales. Il signe par des moyens électroniques conformes à l'article 81ter ses rectifications ou la version adaptée. ».

Art. 14.Dans l'article 117 du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 25 mars 1999, sont apportées les modifications suivantes : 1° à l'alinéa 2, les mots « ou par d'autres moyens électroniques, si les intéressés en sont convenus conformément à l'article 81quater, § 1er, alinéa 4 » sont insérés après les mots « ou télécopieur »;2° à l'alinéa 3, les mots « ou par d'autres moyens électroniques » sont insérés après les mots « ou télécopieur ».

Art. 15.L'article 122 du même arrêté, modifié par les arrêtés royaux des 25 mars 1999, 20 juillet 2000 et 22 avril 2002, est complété par l'alinéa suivant : « Sauf décision contraire du pouvoir adjudicateur, le titre IIIbis n'est pas applicable aux marchés à passer par procédure négociée sans publicité au sens de l'article 17, § 2, de la loi. Les dispositions de ce titre s'appliquent cependant lorsque le marché se constate conformément à l'alinéa 1er, 2° et 3°, et que le pouvoir adjudicateur a accepté que l'offre à approuver puisse être établie par des moyens électroniques. ».

TITRE II. - Modifications apportées à l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications

Art. 16.L'intitulé du chapitre IV du titre III de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications est remplacé par l'intitulé suivant : « Interdiction d'accès à certains marchés. ».

Art. 17.L'article 65 du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 25 mars 1999, est remplacé par la disposition suivantes : « Art. 65 - § 1er B Doit être écartée, la demande de participation ou l'offre introduite pour un marché public de travaux, de fournitures ou de services, par toute personne qui a été chargée de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du développement de ces travaux, fournitures ou services, si du fait de ces prestations, cette personne bénéficie d'un avantage de nature à fausser les conditions normales de la concurrence.

Toutefois, avant d'écarter pour ce motif la demande de participation ou l'offre de cette personne, le pouvoir adjudicateur invite cette dernière, par lettre recommandée, à fournir, par écrit, les justifications pertinentes qui lui permettraient d'établir que cette personne ne bénéficie pas d'un tel avantage. Cette formalité ne s'impose pas si ces justifications ont été jointes à la demande de participation ou à l'offre.

Pour être recevables, les justifications doivent être transmises au pouvoir adjudicateur dans les douze jours de calendrier à compter à partir du lendemain de l'envoi de la lettre recommandée, à moins que celle-ci prévoie un délai plus long.

La preuve de l'envoi de ces justifications incombe à la personne concernée. § 2 - De même, doit être écartée la demande de participation ou l'offre introduite pour un marché public par une entreprise liée à une personne visée au § 1er lorsque cette dernière a été préalablement chargée de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du développement des travaux, des fournitures ou des services sur lesquels porte ce marché, si du fait de ce lien, cette entreprise bénéficie pour ce marché d'un avantage de nature à fausser les conditions normales de la concurrence.

Par « entreprise liée » au sens du présent paragraphe, on entend soit toute entreprise sur laquelle la personne visée au § 1er peut exercer directement ou indirectement une influence dominante, soit toute entreprise qui peut exercer une influence dominante sur cette personne ou qui, comme celle-ci, est soumise à l'influence dominante d'une autre entreprise, du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent.

L'influence dominante est présumée lorsqu'une entreprise, directement ou indirectement, à l'égard d'une autre entreprise : 1° détient la majorité du capital souscrit de l'entreprise, ou 2° dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par l'entreprise, ou 3° peut désigner plus de la moitié des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance de l'entreprise. Toutefois, avant d'écarter, pour le motif invoqué, la demande de participation ou l'offre d'une entreprise liée au sens du présent paragraphe, le pouvoir adjudicateur invite cette dernière, par lettre recommandée, à fournir, par écrit, les justifications pertinentes qui lui permettraient d'établir que, malgré ce lien, cette entreprise ne bénéficie pas d'un avantage au sens du présent article.

Les justifications doivent être basées sur les liens de l'entreprise, sur son degré d'autonomie et sur toute autre circonstance probante.

Elles doivent permettre de constater soit l'absence de toute influence dominante, soit si celle-ci est confirmée, qu'elle est sans effet sur le marché considéré.

Pour être recevables, ces justifications doivent être transmises au pouvoir adjudicateur dans les douze jours de calendrier à compter à partir du lendemain de l'envoi de la lettre recommandée, à moins que celle-ci prévoie un délai plus long.

La preuve de l'envoi de ces justifications incombe à l'entreprise concernée. § 3 - Les §§ 1er et 2 ne s'appliquent pas : 1° aux marchés publics comportant à la fois l'établissement d'un projet et son exécution;2° aux marchés publics passés par procédure négociée sans publicité lors du lancement de la procédure au sens de l'article 39, § 2, de la loi.».

Art. 18.Il est inséré dans le même arrêté royal un titre IIIbis rédigé comme suit : « Titre IIIbis - Conditions d'utilisation des moyens électroniques.

Art. 66bis . Pour l'application du présent arrêté, on entend par : 1° écrit(e) ou par écrit : tout ensemble de mots ou de chiffres qui peut être lu, reproduit puis communiqué.Cet ensemble peut inclure des informations transmises et/ou stockées par des moyens électroniques.

Un écrit établi par des moyens électroniques peut être envoyé ou remis par lettre ou par porteur ou être envoyé par des moyens électroniques; 2° moyen électronique : un moyen utilisant des équipements électroniques de traitement (y compris la compression numérique) et de stockage de données et utilisant la diffusion, l'acheminement et la réception par fils, par radio, par moyens optiques ou par d'autres moyens électromagnétiques. Art. 66ter - Les moyens électroniques doivent au moins garantir : 1° que la signature électronique est conforme aux règles du droit communautaire et du droit national relatives à la signature électronique avancée accompagnée d'un certificat qualifié et conçue au moyen d'un dispositif sécurisé de création de signature;2° que le moment exact de la réception par le destinataire est établi automatiquement dans un accusé de réception envoyé par des moyens électroniques.Ceci ne s'applique qu'aux envois effectués par des moyens électroniques; 3° que l'intégrité des communications, des échanges et des stockages de données soit garantie par un système interdisant une modification de celles-ci;4° qu'il peut raisonnablement être assuré que personne ne peut avoir accès aux demandes de participation et aux offres transmises avant la date limite fixée;5° qu'en cas de violation de cette interdiction d'accès, il peut raisonnablement être assuré que la violation est clairement détectable;6° que seules les personnes autorisées peuvent fixer ou modifier le moment exact de l'ouverture des données soumises;7° que seule l'action simultanée des personnes autorisées peut permettre l'accès à la date et à l'heure fixées à la totalité ou à une partie des données soumises lors des différents stades de la procédure;8° que les données relatives aux demandes de participation et aux offres soumises et ouvertes en application des présentes exigences ne demeurent accessibles qu'aux personnes autorisées à en prendre connaissance;9° que les outils à utiliser ainsi que leurs caractéristiques techniques, y compris pour le chiffrage éventuel, sont non discriminatoires et sont disponibles pour toutes les personnes intéressées.Ils sont décrits dans l'avis de marché ou dans le cahier spécial des charges; 10° que tout écrit établi par des moyens électroniques dans lequel un virus informatique ou toute autre instruction nuisible sont détectés dans la version reçue peut faire l'objet d'un archivage de sécurité sans lecture de cet écrit.Ce document est dès lors réputé n'avoir jamais été reçu. L'expéditeur en est informé sans délai. Toutefois, s'il s'agit d'une demande de participation ou d'une offre et que celle-ci est considérée comme irrégulière, le candidat ou le soumissionnaire ne peut en être informé avant la date limite de réception.

Les conditions prévues aux 1° à 3° et 10° s'appliquent aux candidats, aux soumissionnaires et au pouvoir adjudicateur et celles prévues aux 4° à 9° s'appliquent au pouvoir adjudicateur pour les demandes de participation et les offres. Art. 66quater - § 1er. Le pouvoir adjudicateur ne peut imposer l'utilisation des moyens électroniques à quelque stade que ce soit de la procédure, toute disposition contraire étant réputée non écrite.

Le pouvoir adjudicateur indique dans l'avis à publier ou dans le cahier spécial des charges, selon le cas, si les demandes de participation ou les offres peuvent également être établies par des moyens électroniques et/ou être envoyées par ces moyens.

Des demandes de participation ou des offres peuvent être établies partiellement par des moyens électroniques et partiellement sur un support papier. Elles doivent parvenir au pouvoir adjudicateur avant la date limite de réception des demandes de participation ou des offres, ce sans préjudice de l'article 92 du présent arrêté.

Le candidat ou le soumissionnaire et le pouvoir adjudicateur peuvent convenir, à quelque stade que ce soit de la procédure après réception des demandes de participation ou des offres, d'établir et/ou envoyer leurs écrits par des moyens électroniques. L'accord doit être consigné par écrit et il ne peut être déduit du fait qu'une partie a établi et/ou envoyé un document par ces moyens qu'elle a marqué son accord sur l'utilisation de ceux-ci. Cet accord écrit doit porter sur les outils à utiliser et doit préciser les adresses électroniques auxquelles les documents envoyés par ces moyens peuvent être notifiés. § 2 - Lorsqu'une disposition du présent arrêté précise qu'un envoi doit ou peut être effectué par télégramme, par télex ou par télécopieur, il peut l'être également par d'autres moyens électroniques si les intéressés en sont convenus conformément § 1er, alinéa 4. Dans ce cas, si l'envoi est conforme à l'article 61ter, il ne doit plus être confirmé par lettre.

Lorsqu'une disposition du même arrêté précise qu'un envoi doit être effectué ou confirmé par lettre recommandée, il peut l'être également par des moyens électroniques conformes à l'article 61ter, si les intéressés en sont convenus conformément § 1er, alinéa 4. La personne qui effectue l'envoi doit être à même de faire la preuve de la date de l'envoi.

Art. 66quinquies - Par le seul fait de déposer sa demande de participation ou de remettre une offre totalement ou partiellement par les moyens électroniques, le candidat ou le soumissionnaire accepte que les données découlant du fonctionnement du dispositif de réception de sa demande de participation ou de son offre soient enregistrées. ».

Art. 19.Dans l'article 77 du même arrêté, l'alinéa 3 est complété par la disposition suivante : « Les dispositions du présent alinéa ne s'appliquent pas si l'offre et ses annexes sont signées électroniquement. ».

Art. 20.Dans l'article 82 du même arrêté, l'alinéa suivant est inséré : « L'offre signée électroniquement à l'aide d'un certificat attribué au nom d'une personne morale qui s'engage uniquement en son nom et pour son compte ne requiert pas de mandat supplémentaire. ».

Art. 21.Dans l'article 92 du même arrêté, l'alinéa 1er est remplacé par les alinéas suivants : 1° l'alinéa 1er, dont le texte formera un § 1er, est remplacé par la disposition suivante : « § 1er - L'offre établie sur un support papier est remise par lettre ou par porteur au pouvoir adjudicateur.Elle est glissée sous pli définitivement scellé, portant l'indication de la date de la séance d'ouverture des offres, la référence au cahier spécial des charges et, éventuellement, aux numéros des lots visés. En cas d'envoi par la poste sous pli recommandé ou ordinaire, ce pli scellé est glissé dans une seconde enveloppe fermée portant comme indication l'adresse indiquée dans le cahier spécial des charges et la mention « offre ».

Ces mêmes conditions s'appliquent à l'offre établie par des moyens électroniques mais non envoyée par ces moyens.

L'envoi ou la remise d'une offre établie par des moyens électroniques doit être conforme à l'article 66ter. »; 2° les alinéas 2 et 3 du texte actuel formeront un § 2.

Art. 22.Dans l'article 93, § 2, du même arrêté, le 2° est complété comme suit : « Cette condition n'est pas applicable si des moyens électroniques conformes à l'article 66ter sont employés. ».

Art. 23.Dans l'article 94 du même arrêté sont apportées les modifications suivantes : 1° à l'alinéa 2, 1°, les mots « le président de la séance y dépose une boîte contenant les offres déjà reçues » sont remplacés par les mots « le président de la séance y dépose les offres déjà reçues et non envoyées par des moyens électroniques »;2° l'alinéa 2, 4°, est remplacé par la disposition suivante : « 4° - il est procédé ensuite du dépouillement de toutes les offres recueillies.En cas de difficultés techniques ne permettant pas l'ouverture et le dépouillement en séance d'offres établies par moyens électroniques, celles-ci sont dépouillées à une date ultérieure selon la procédure décrite à l'article 96; »; 3° à l'alinéa 2, le 5° est remplacé par la disposition suivante : « 5° - les offres, les documents annexes exigés sous peine de nullité, les documents modificatifs et les retraits qui ne sont pas établis par des moyens électroniques conformes à l'article 66ter sont paraphés page par page par le président ou un assesseur.Lorsque les offres sont établies par des moyens électroniques conformes à l'article 66ter, le président ou un assesseur appose sa signature électronique sur les différents documents précités. Le président proclame le nom des soumissionnaires, leur domicile et les retraits d'offres. ».

Art. 24.Dans l'article 96, alinéa 1er, du même arrêté les mots « aux articles 92, alinéa 3, et 93, § 1er, alinéa 4 » sont remplacés par les mots « aux articles 92, § 2, et 93, § 1er, alinéa 4, ainsi que les offres établies par des moyens électroniques qui n'ont pu être ouvertes ou dépouillées en séance conformément à l'article 94, alinéa 2, 4°, ».

Art. 25.Dans l'article 98, § 3, du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 25 mars 1999, sont apportées les modifications suivantes : 1° à l'alinéa 1er, les mots « , par écrit » sont insérés entre les mots « à fournir » et « les justifications nécessaires », et le mot « permette » est remplacé par le mot « prévoie »;2° il est inséré entre les alinéas 1er et 2 un alinéa, rédigé comme suit : « La preuve de l'envoi de ces justifications incombe au soumissionnaire.».

Art. 26.Dans l'article 99 du même arrêté, l'alinéa suivant est ajouté : « Si le pouvoir adjudicateur rectifie des erreurs directement dans une offre établie par des moyens électroniques, il conserve une version originale de l'offre et veille à ce que ses rectifications soient identifiables tout en maintenant visibles les données originales. Il signe par des moyens électroniques conformes à l'article 66ter ses rectifications ou la version adaptée. ».

Art. 27.Dans l'article 100 du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 25 mars 1999, il est ajouté un § 5, rédigé comme suit : « § 5 - Si le pouvoir adjudicateur effectue des rectifications ou des corrections directement dans une offre établie par des moyens électroniques, il conserve une version originale de l'offre et veille à ce que ses rectifications ou corrections soient identifiables tout en maintenant visibles les données originales. Il signe par des moyens électroniques conformes à l'article 66ter ses rectifications ou la version adaptée. ».

Art. 28.Dans l'article 102 du même arrêté, il est ajouté un § 4, rédigé comme suit : « § 4 - Si le pouvoir adjudicateur effectue des rectifications ou des corrections directement dans une offre établie par des moyens électroniques, il conserve une version originale de l'offre et veille à ce que ses rectifications ou corrections soient identifiables tout en maintenant visibles les données originales. Il signe par des moyens électroniques conformes à l'article 66ter ses rectifications ou la version adaptée. ».

Art. 29.Dans l'article 105 du même arrêté, sont apportées les modifications suivantes : 1° à l'alinéa 2, les mots « ou par d'autres moyens électroniques, si les intéressés en sont convenus conformément à l'article 66quater, § 1er, alinéa 4 » sont insérés après les mots « ou télécopieur »;2° à l'alinéa 3, les mots « ou par d'autres moyens électroniques » sont insérés après les mots « ou télécopieur ».

Art. 30.L'article 110, § 2, du même arrêté, modifié par les arrêtés royaux des 25 mars 1999, 20 juillet 2000 et 22 avril 2002, est complété par l'alinéa suivant : « Sauf décision contraire du pouvoir adjudicateur, le titre IIIbis n'est pas applicable aux marchés à passer par procédure négociée sans publicité au sens de l'article 39, § 2, de la loi. Les dispositions de ce titre s'appliquent cependant lorsque le marché se constate conformément à l'alinéa 1er, 2° et 3°, et que le pouvoir adjudicateur a accepté que l'offre à approuver puisse être établie par des moyens électroniques. » .

TITRE III. - Modifications apportées à l'arrêté royal du 18 juin 1996 relatif à la mise en concurrence dans le cadre de la Communauté européenne de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications

Art. 31.Il est inséré dans l'arrêté royal du 18 juin 1996 relatif à la mise en concurrence dans le cadre de la Communauté européenne de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications un chapitre IIIbis rédigé comme suit : « Chapitre IIIbis - Conditions d'utilisation des moyens électroniques.

Art. 19bis - Pour l'application du présent arrêté, on entend par : 1° écrit(e) ou par écrit : tout ensemble de mots ou de chiffres qui peut être lu, reproduit puis communiqué.Cet ensemble peut inclure des informations transmises et/ou stockées par des moyens électroniques.

Un écrit établi par des moyens électroniques peut être envoyé ou remis par lettre ou par porteur ou être envoyé par des moyens électroniques; 2° moyen électronique : un moyen utilisant des équipements électroniques de traitement (y compris la compression numérique) et de stockage de données et utilisant la diffusion, l'acheminement et la réception par fils, par radio, par moyens optiques ou par d'autres moyens électromagnétiques. Art. 19ter - Les moyens électroniques doivent au moins garantir : 1° que la signature électronique est conforme aux règles du droit communautaire et du droit national relatives à la signature électronique avancée accompagnée d'un certificat qualifié et conçue au moyen d'un dispositif sécurisé de création de signature;2° que le moment exact de la réception par le destinataire est établi automatiquement dans un accusé de réception envoyé par des moyens électroniques.Ceci ne s'applique qu'aux envois effectués par des moyens électroniques; 3° que l'intégrité des communications, des échanges et des stockages de données soit garantie;4° qu'il peut raisonnablement être assuré que personne ne peut avoir accès aux demandes de participation et aux offres transmises avant la date limite fixée;5° qu'en cas de violation de cette interdiction d'accès, il peut raisonnablement être assuré que la violation est clairement détectable;6° que seules les personnes autorisées peuvent fixer ou modifier le moment exact de l'ouverture des données soumises;7° que seule l'action simultanée des personnes autorisées peut permettre l'accès à la date et à l'heure fixées à la totalité ou à une partie des données soumises lors des différents stades de la procédure;8° que les données relatives aux demandes de participation et aux offres soumises et ouvertes en application des présentes exigences ne demeurent accessibles qu'aux personnes autorisées à en prendre connaissance;9° que les outils à utiliser ainsi que leurs caractéristiques techniques, y compris pour le chiffrage éventuel, sont non discriminatoires et sont disponibles pour toutes les personnes intéressées.Ils sont décrits dans l'avis de marché ou dans le cahier spécial des charges; 10° que tout écrit établi par des moyens électroniques dans lequel un virus informatique ou toute autre instruction nuisible sont détectés dans la version reçue et peut faire l'objet d'un archivage de sécurité sans lecture de cet écrit.Ce document est dès lors réputé n'avoir jamais été reçu. L'expéditeur en est informé sans délai. Toutefois, s'il s'agit d'une demande de participation ou d'une offre et que celle-ci est considérée comme irrégulière, le candidat ou le soumissionnaire ne peut en être informé avant la date limite de réception.

Les conditions prévues aux 1° à 3° et 10° s'appliquent aux candidats, aux soumissionnaires et à l'entité adjudicatrice et celles prévues aux 4° à 9° s'appliquent à l'entité adjudicatrice pour les demandes de participation et des offres. Art. 19quater - § 1er - L'entité adjudicatrice ne peut imposer l'utilisation de ces moyens à quelque stade que ce soit de la procédure, toute disposition contraire étant réputée non écrite.

L'entité adjudicatrice indique dans l'avis à publier ou dans le cahier spécial des charges, selon le cas, si les demandes de participation ou les offres peuvent également être établies par des moyens électroniques et/ou être envoyées par ces moyens.

Des demandes de participation ou des offres peuvent être établies partiellement par des moyens électroniques et partiellement sur un support papier. Elles doivent parvenir à l'entité adjudicatrice avant la date limite de réception des demandes de participation ou des offres.

Le candidat ou le soumissionnaire et l'entité adjudicatrice peuvent convenir, à quelque stade que ce soit de la procédure après réception des demandes de participation ou des offres d'établir et/ou envoyer leurs écrits par des moyens électroniques. L'accord doit être consigné par écrit et il ne peut être déduit du fait qu'une partie a établi et/ou envoyé un document par ces moyens qu'elle a marqué son accord sur l'utilisation de ceux-ci. Cet accord écrit doit porter sur les outils à utiliser et doit préciser les adresses électroniques auxquelles les documents envoyés par ces moyens peuvent être notifiés. § 2 - Lorsqu'une disposition du présent arrêté précise qu'un envoi doit ou peut être effectué par télégramme, par télex ou par télécopieur, il peut l'être également par d'autres moyens électroniques, si les intéressés en sont convenus conformément à l'alinéa 1er. Dans ce cas, si l'envoi est conforme à l'article 19ter, il ne doit plus être confirmé par lettre.

Lorsqu'une disposition du même arrêté précise qu'un envoi doit être effectué ou confirmé par lettre recommandée, il peut l'être également par des moyens électroniques conformes à l'article 19ter, si les intéressés en sont convenus conformément à l'alinéa 1er. La personne qui effectue l'envoi doit être à même de faire la preuve de la date de l'envoi.

Art. 19quinquies - Par le seul fait de déposer sa demande de participation ou de remettre une offre totalement ou partiellement par les moyens électroniques, le candidat ou le soumissionnaire accepte que les données découlant des activités du dispositif de réception de sa demande de participation ou de son offre soient enregistrées. ».

TITRE IV. - Modifications apportées à l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics

Art. 32.Un article 3bis rédigé comme suit est inséré dans l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics : « Art. 3bis . Pour l'application du présent arrêté, on entend par : 1° écrit(e) ou par écrit : tout ensemble de mots ou de chiffres qui peut être lu, reproduit, puis communiqué.Cet ensemble peut inclure des informations transmises et/ou stockées par des moyens électroniques. Un écrit établi par des moyens électroniques peut être envoyé ou remis par lettre ou par porteur ou être envoyé par des moyens électroniques; 2° moyen électronique : un moyen utilisant des équipements électroniques de traitement (y compris la compression numérique) et de stockage de données et utilisant la diffusion, l'acheminement et la réception par fils, par radio, par moyens optiques ou par d'autres moyens électromagnétiques.».

Art. 33.Un article 3ter rédigé comme suit est inséré dans le même arrêté : « Art. 3ter - Le cahier spécial des charges ne peut imposer à l'adjudicataire d'utiliser des moyens électroniques, toute disposition contraire étant réputée non écrite. Toutefois, le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire peuvent convenir par écrit d'établir et/ou envoyer leurs écrits par ces moyens. Ils doivent dans ce cas s'accorder sur les outils à utiliser, préciser les adresses électroniques auxquelles les documents envoyés par ces moyens peuvent être notifiés et convenir que le moment exact de la réception par le destinataire est établi automatiquement dans un accusé de réception envoyé par des moyens électroniques.

Lorsqu'un envoi par lettre recommandée est imposé par une disposition du présent arrêté, celui-ci peut être remplacé par un envoi par des moyens électroniques revêtu d'une signature électronique conforme aux règles du droit communautaire et du droit national relatives à la signature électronique avancée accompagnée d'un certificat qualifié et conçue au moyen d'un dispositif sécurisé de création de signature.

Cette disposition ne s'applique que lorsque les parties en sont convenues conformément à l'alinéa 1er. ».

Art. 34.Un article 3quater rédigé comme suit est inséré dans le même arrêté : « Art. 3quater - Tout écrit établi par des moyens électroniques dans lequel un virus informatique ou toute autre instruction nuisible sont détectés dans la version reçue peut faire l'objet d'un archivage de sécurité sans lecture de cet écrit. Ce document est dès lors réputé n'avoir jamais été reçu. L'expéditeur en est informé sans délai. ».

Art. 35.Le présent arrêté entre en vigueur le 1er mai 2004. Les marchés publics publiés avant cette date ou pour lesquels, à défaut de publication d'un avis, l'invitation à remettre offre ou à présenter une candidature est lancée avant cette date, demeurent soumis aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur au moment de l'avis ou de l'invitation.

Art. 36.Notre Premier Ministre est chargé de l'exécution du présent arrêté.

Donné à Bruxelles, le 18 février 2004.

ALBERT Par le Roi : Le Premier Ministre, G. VERHOFSTADT