COUR CONSTITUTIONNELLE

Extrait de l'arrêt n° 104/2013 du 9 juillet 2013 Numéro du rôle : 5496 En cause : le recours en annulation de l'article 147 de la loi-programme (I) du 29 mars 2012, en ce qu'il modifie l'article 198, alinéa 1er, 11°, du Code des impôts sur les revenus 1992, introduit par l'ASBL « Ligue des Contribuables ».

La Cour constitutionnelle, composée des présidents J. Spreutels et M. Bossuyt, des juges E. De Groot, L. Lavrysen, A. Alen, J.-P. Snappe, J.-P. Moerman, E. Derycke, T. Merckx-Van Goey, P. Nihoul et F. Daoût, et, conformément à l'article 60bis de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle, du président émérite R. Henneuse, assistée du greffier P.-Y. Dutilleux, présidée par le président émérite R. Henneuse, après en avoir délibéré, rend l'arrêt suivant : I. Objet du recours et procédure Par requête adressée à la Cour par lettre recommandée à la poste le 5 octobre 2012 et parvenue au greffe le 8 octobre 2012, l'ASBL « Ligue des Contribuables », dont le siège social est établi à 1000 Bruxelles, rue Lens 13, a introduit un recours en annulation de l'article 147 de la loi-programme (I) du 29 mars 2012 (publiée au Moniteur belge du 6 avril 2012, troisième édition), en ce qu'il modifie l'article 198, alinéa 1er, 11°, du Code des impôts sur les revenus 1992. (...) II. En droit (...) B.1.1. Avant sa modification par la loi attaquée, l'article 198, alinéa 1er, du Code des impôts sur les revenus 1992 (ci-après : CIR 1992) disposait : « Ne sont pas considérés comme des frais professionnels : [...] 11° sans préjudice de l'application des articles 54 et 55, les intérêts d'emprunts payés ou attribués lorsque le bénéficiaire effectif de ceux-ci n'est pas soumis à un impôt sur les revenus ou y est soumis, pour ces revenus, à un régime de taxation notablement plus avantageux que celui résultant des dispositions du droit commun applicables en Belgique et, dans la mesure de ce dépassement, si le montant total desdits emprunts, autres que des obligations ou autres titres analogues émis par appel public à l'épargne, excède sept fois la somme des réserves taxées au début de la période imposable et du capital libéré à la fin de cette période; [...] ».

Cette disposition avait été insérée par l'article 24 de l'arrêté royal du 20 décembre 1996 « portant des mesures fiscales diverses en application des articles 2, § 1er, et 3, § 1er, 2° et 3°, de la loi du 26 juillet 1996Documents pertinents retrouvés type loi prom. 26/07/1996 pub. 05/10/2012 numac 2012205395 source service public federal interieur Loi relative à la promotion de l'emploi et à la sauvegarde préventive de la compétitivité. - Coordination officieuse en langue allemande fermer visant à réaliser les conditions budgétaires de la participation de la Belgique à l'Union économique et monétaire européenne » avant d'être modifiée par l'article 8 de la loi du 24 décembre 2002 « modifiant le régime des sociétés en matière d'impôts sur les revenus et instituant un système de décision anticipée en matière fiscale ».

L'article 24 de l'arrêté royal précité fut justifié de la manière suivante dans le rapport au Roi : « Pour lutter contre la sous-capitalisation de certaines sociétés, il est en outre proposé de taxer à l'impôt des sociétés à titre de dépenses non admises (DNA), les intérêts d'emprunts dont le bénéficiaire effectif est une société qui n'est pas soumise à un régime normal d'imposition ou qui bénéficie pour ces revenus d'un régime fiscal exorbitant du droit commun, ou d'un régime fiscal notablement plus avantageux que celui qui résulte de l'application du droit commun en Belgique, dans la mesure où le solde des dettes (sur lesquelles les intérêts envisagés ont été calculés) en ce qui concerne ces emprunts excède sept fois la somme des réserves taxées au début de la période imposable et du capital libéré à la fin de cette période.

Les obligations et autres titres analogues émis par appel public à l'épargne ne sont toutefois pas visés par cette mesure (art. 198, 11°, CIR 92, en projet) ».

B.1.2. L'article 147 de la loi-programme (I) du 29 mars 2012 dispose : « A l'article 198 du même Code, modifié en dernier lieu par la loi du 28 décembre 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 28/12/2011 pub. 30/12/2011 numac 2011021115 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi portant des dispositions diverses type loi prom. 28/12/2011 pub. 30/12/2011 numac 2011003450 source service public federal finances Loi instaurant une contribution de stabilité financière et modifiant l'arrêté royal du 14 novembre 2008 portant exécution de la loi du 15 octobre 2008 portant des mesures visant à promouvoir la stabilité financière et instituant en particulier une garantie d'Etat relative aux crédits octroyés et autres opérations effectuées dans le cadre de la stabilité financière, en ce qui concerne la protection des dépôts, des assurances sur la vie et du capital de sociétés coopératives agréées, et modifiant la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers fermer, les modifications suivantes sont apportées : [...] 2° dans l'alinéa 1er, le 11° est remplacé par ce qui suit : ' 11° sans préjudice de l'application des articles 54 et 55, les intérêts d'emprunts payés ou attribués si, et dans la mesure de ce dépassement, le montant total desdits emprunts, autres que des obligations ou autres titres analogues émis par appel public à l'épargne et autres que les emprunts octroyés par des institutions visées à l'article 56, § 2, 2°, excède cinq fois la somme des réserves taxées au début de la période imposable et du capital libéré à la fin de cette période, lorsque les bénéficiaires effectifs de ceux-ci : - soit, ne sont pas soumis à un impôt sur les revenus ou y sont soumis, pour ces revenus, à un régime de taxation notablement plus avantageux que celui résultant des dispositions du droit commun applicables en Belgique; - soit, font partie d'un groupe auquel appartient le débiteur; ' 3° l'article est complété par sept alinéas rédigés comme suit : ' [...] Le terme " groupe " visé à l'alinéa 1er, 11°, désigne l'ensemble des sociétés liées au sens de l'article 11 du Code des sociétés.

En cas d'emprunts garantis par un tiers ou d'emprunts pour lesquels un tiers a procuré les moyens au créancier en vue du financement des emprunts, et qu'il subit en tout ou partiellement les risques liés aux emprunts, ce tiers est considéré être le bénéficiaire réel des intérêts de cet emprunt, lorsque cette garantie ou cette procuration de moyens a comme objectif principal l'évasion fiscale.

La limite de déductibilité visée à l'alinéa 1er, 11°, n'est pas applicable aux emprunts contractés par : - des sociétés de leasing mobilier visées à l'article 2 de l'arrêté royal n° 55 du 10 novembre 1967 organisant le statut juridique des entreprises pratiquant la location-financement, et des sociétés dont l'activité principale consiste en factoring ou leasing immobilier, et cela au sein du secteur financier et dans la mesure du capital emprunté effectivement utilisé pour les activités de leasing et de factoring; - des sociétés dont l'activité principale consiste en la réalisation d'un projet de partenariat public-privé attribué suite à une mise en concurrence conformément à la législation en matière de marchés publics.

Pour les contribuables soumis à l'impôt des sociétés, auxquels s'applique la loi du 27 juin 1921Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1921 pub. 19/08/2013 numac 2013000498 source service public federal interieur Loi sur les associations sans but lucratif, les associations internationales sans but lucratif et les fondations. - Traduction allemande de dispositions modificatives fermer sur les associations sans but lucratif, les associations internationales sans but lucratif et les fondations, le capital libéré, visé à l'alinéa 1er, 11°, s'entend des fonds associatifs, tels qu'ils ressortent du bilan établi par ces contribuables.

Pour l'application de l'alinéa 1er, 11°, doivent être considérées comme des réserves taxées, les réserves exonérées qui ont été constituées à l'occasion d'une opération visée à l'article 184bis, § 4, ou à l'article 211, par prélèvement sur les réserves taxées ou par la création corrélative d'une réserve taxée négative, en raison du fait que la société absorbante ou bénéficiaire possédait des actions ou parts de la société absorbée ou scindée au moment de l'opération. ' ».

B.1.3. Au cours des travaux préparatoires, cette disposition a été justifiée de la manière suivante : « Les dispositions aux 2° et 3°, alinéas 4 et suivants, du présent article ont pour objet d'adapter la disposition contenue à l'article 198, alinéa 1er, 11°, CIR 92 qui est destinée à remédier aux conséquences de la sous-capitalisation dans des hypothèses particulières.

Des sociétés procèdent à des opérations de planification fiscale en contractant des emprunts intragroupes en vue de détruire par ce biais la base imposable résultant de leurs activités opérationnelles.

La plupart des pays de l'OCDE luttent contre ces procédés par des dispositions de type ' thin-cap rules ' qui ont pour conséquences qu'une société qui dispose d'un capital anormalement bas et qui contracte des emprunts intragroupes qui sont anormalement élevés, ne peut pas déduire les intérêts de ces emprunts ou qu'elle ne peut les déduire que de manière limitée.

De telles règles visant la sous-capitalisation existent dans la plupart des Etats membres de l'Union européenne, à l'exception de l'Autriche, du grand-duché de Luxembourg, de la Finlande, de la Suède et du Royaume-Uni.

En Allemagne, les dispositions adoptées récemment prévoient une limitation générale de la déduction des intérêts qui est non seulement applicable aux emprunts intragroupes mais également aux intérêts payés à des tiers.

Selon les cas, le coefficient de sous-capitalisation varie de 1,5/1 à 5/1, prenant en compte le montant maximum des emprunts de référence par rapport aux fonds propres.

En Belgique, la règle actuelle de l'article 198, alinéa 1er, 11°, CIR 92 vise uniquement les intérêts payés à des bénéficiaires établis dans des paradis fiscaux.

Plus précisément, la disposition existante s'applique lorsque le bénéficiaire effectif des intérêts n'est pas soumis à un impôt sur les revenus ou y est soumis, pour ces revenus, à un régime de taxation notablement plus avantageux que celui résultant des dispositions du droit commun applicables en Belgique et, dans la mesure de ce dépassement, si le montant total desdits emprunts, autres que des obligations ou autres titres analogues émis par appel public à l'épargne, excède sept fois la somme des réserves taxées au début de la période imposable et du capital libéré à la fin de cette période.

Le Gouvernement belge estime que cette disposition doit être adaptée à l'évolution récemment observée au sein de groupes de sociétés.

D'autre part, la Belgique a déjà encouragé la constitution des fonds propres en instaurant le régime de la déduction pour capital à risque, aussi appelée ' déduction des intérêts notionnels '.

Cependant, avec la perspective de la limitation de cette déduction, qui a déjà été concrétisée en partie par l'adoption de la loi du 28 décembre 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 28/12/2011 pub. 30/12/2011 numac 2011021115 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi portant des dispositions diverses type loi prom. 28/12/2011 pub. 30/12/2011 numac 2011003450 source service public federal finances Loi instaurant une contribution de stabilité financière et modifiant l'arrêté royal du 14 novembre 2008 portant exécution de la loi du 15 octobre 2008 portant des mesures visant à promouvoir la stabilité financière et instituant en particulier une garantie d'Etat relative aux crédits octroyés et autres opérations effectuées dans le cadre de la stabilité financière, en ce qui concerne la protection des dépôts, des assurances sur la vie et du capital de sociétés coopératives agréées, et modifiant la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers fermer portant des dispositions diverses et qui est poursuivie par les dispositions d'un autre projet visant à supprimer les possibilités de report de la déduction non accordée en cas d'absence ou d'insuffisance des bénéfices d'une période imposable, sont apparues des indications qu'un certain nombre de grandes entreprises envisagent de mettre en place des constructions faisant appel à la sous-capitalisation.

Comme les coefficients appliqués par d'autres Etats l'indiquent, le ratio entre les fonds propres et les capitaux empruntés de référence qui est actuellement de sept est relativement favorable. Le Gouvernement belge a dès lors décidé de le ramener à cinq.

Par ailleurs, la disposition actuelle en projet fait référence au régime fiscal applicable aux intérêts dans le chef du bénéficiaire effectif de ceux-ci.

En plus, la limitation visera désormais tous les intérêts payés ou attribués à des bénéficiaires effectifs appartenant au même groupe que la société débitrice des intérêts et ce, dans la mesure du dépassement, si le montant total des emprunts contractés auprès des membres du groupe, autres que des obligations ou autres titres analogues émis par appel public à l'épargne, excède cinq fois la somme des réserves taxées au début de la période imposable et du capital libéré à la fin de cette période. [...] La notion de ' bénéficiaire effectif ' des intérêts vise aussi bien les paiements directs qu'indirects d'intérêts.

Comme il l'indique, l'article 198, alinéa 1er, 11°, CIR 92, en projet, ne porte pas préjudice à l'application des articles 54 et 55, CIR 92, lesquels contiennent également des dispositions particulières en matière de déduction d'intérêts d'emprunts. Il va de soi que la disposition contenue à l'article 198, alinéa 1er, 11°, CIR 92, en projet, ne fait pas non plus obstacle à l'application des dispositions générales en matière de frais et de moyens de preuve, telles que celles de l'article 49 et de l'article 344, CIR 92.

Le terme ' groupe ' désigne l'ensemble des sociétés liées au sens de l'article 11 du Code des sociétés.

Pour l'application de cette disposition, il est renvoyé aux termes de l'article 11 du Code des sociétés en vertu desquels on entend par : 1) ' sociétés liées à une société ' : a) les sociétés qu'elle contrôle;b) les sociétés qui la contrôlent;c) les sociétés avec lesquelles elles forment consortium;d) les autres sociétés qui, à la connaissance de son organe d'administration, sont contrôlées par les sociétés visées sub a), b) et c) » (Doc.parl., Chambre, 2011-2012, DOC 53-2081/001, pp. 95-97).

Au cours des débats en commission, le ministre des Finances précisa encore : « Les règles ' thin cap ' sont destinées à éviter la sous-capitalisation des sociétés. Le gouvernement entend dissuader les montages fiscaux opérés au sein des groupes afin de réduire le bénéfice imposable en Belgique. La mesure proposée consiste en ce que les sociétés qui appartiennent à un même groupe ne peuvent désormais plus déduire fiscalement les intérêts sur les prêts contractés auprès d'autres membres du groupe pour la partie des prêts qui excède cinq fois les fonds propres de la société. Cette règle ne s'applique pas aux sociétés de leasing et de factoring du secteur financier et aux sociétés qui exécutent un projet PPP attribué dans le cadre d'un marché public » (Doc. parl., Chambre, 2011-2012, DOC 53-2081/016, p. 9). « Les sociétés qui se sous-capitalisent tout en recourant à l'emprunt auprès de sociétés de groupe pour se financer, constituent le groupe cible de cette mesure.

Si le montant des emprunts de groupe excède cinq fois celui des fonds propres, la déductibilité fiscale des intérêts sur ces emprunts est limitée proportionnellement au dépassement » (ibid., p. 59).

Un député souligna également à propos de cette nouvelle disposition : « Le renforcement à l'examen de la règle de sous-capitalisation est-il une mesure budgétaire ou une disposition anti-abus particulière ? Une règle de sous-capitalisation stricte a indubitablement un effet positif sur les recettes fiscales. Cet article s'inscrit plutôt dans le cadre de la lutte contre ledit dubble dip créé par l'instauration de la déduction pour capital à risque. Dans les structures de groupe, il est devenu intéressant de capitaliser fortement une société afin de pouvoir exploiter au maximum les intérêts notionnels. Cette société peut alors accorder des prêts, ce qui fait que les intérêts de l'emprunt diminuent la base taxable de l'autre société de groupe. La règle de sous-capitalisation telle que prévue à l'article 139, 2°, permet de mettre des limites à l'optimisation de la déduction des intérêts notionnels. Ces limites sont fixées sur la base de critères clairs et juridiquement sûrs » (ibid., p. 20).

B.1.4. L'article 198 du CIR 1992 a encore été modifié notamment par l'article 89 de la loi-programme du 22 juin 2012Documents pertinents retrouvés type loi-programme prom. 22/06/2012 pub. 28/06/2012 numac 2012021092 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi-programme fermer, qui dispose : « A l'article 198 du Code des impôts sur les revenus 1992, modifié par les lois des 28 juillet 1992, 22 juillet 1993, 27 décembre 1993, 6 juillet 1994 et 20 décembre 1995, par l'arrêté royal du 20 décembre 1996 et par les lois des 22 décembre 1998, 10 mars 1999, 4 mai 1999, 22 mai 2001, 24 décembre 2002, 15 décembre 2004, 23 décembre 2005, 25 avril 2007, 22 décembre 2009, 23 décembre 2009, 28 décembre 2011 et 29 mars 2012, les modifications suivantes sont apportées : 1° l'alinéa premier formera dorénavant le § 1er;2° dans la phrase liminaire du § 1er, 11°, les mots ' institutions visées ' sont remplacés par les mots ' établissements visés ' et les mots ' lorsque les bénéficiaires effectifs de ceux-ci ' sont abrogés et ils sont réinsérés à chaque tiret de la même disposition après le mot ' soit, '; [...] 12° l'article est complété par un § 4 rédigé comme suit : ' § 4.Pour l'application du § 1er, 11°, deuxième tiret, en ce qui concerne les opérations de financement réalisées dans le cadre d'une convention-cadre de gestion centralisée de trésorerie d'un groupe, dans le chef de la société chargée de cette gestion centralisée, on entend par intérêts d'emprunts payés ou attribués, la différence positive entre : - d'une part, les intérêts payés ou attribués afférents à des sommes mises à sa disposition par des sociétés du groupe; - et, d'autre part, les intérêts reçus ou obtenus afférents à des sommes qu'elle met effectivement à la disposition de sociétés du groupe dans le cadre de cette convention-cadre de gestion centralisée de trésorerie, à l'exception des établissements visés à l'article 56, § 2, 2°, et des sociétés visées au § 3, alinéa 3, ou établies dans un autre Etat membre de l'Espace économique européen et exerçant des activités analogues à ces dernières.

Pour la détermination de la différence positive susmentionnée, il n'est pas tenu compte des intérêts reçus ou obtenus afférents à des sommes que la société chargée de la gestion centralisée met à la disposition de sociétés du groupe qui ne sont pas assujetties à l'impôt des sociétés ou à un impôt étranger analogue ou qui sont établies dans un pays dont les dispositions du droit commun en matière d'impôt sont notablement plus avantageuses qu'en Belgique.

Pour l'application de l'alinéa 2, les dispositions du droit commun en matière d'impôts qui sont applicables aux sociétés établies dans un Etat membre de l'Espace économique européen sont censées ne pas être notablement plus avantageuses qu'en Belgique.

La société doit établir que tant les intérêts payés ou attribués que les intérêts reçus ou obtenus sont afférents à la gestion centralisée de trésorerie et résultent de la convention-cadre de cette gestion centralisée de trésorerie.

Pour l'application du présent paragraphe, il faut entendre par : 1° gestion centralisée de trésorerie, la gestion au jour le jour de la trésorerie ou la gestion à court terme de la trésorerie, ou exceptionnellement à plus long terme pour tenir compte des circonstances spécifiques dans le cadre de la gestion normale de trésorerie;2° convention-cadre, la convention dans laquelle les sociétés qui font partie d'un groupe, précisent le modèle de financement utilisé et les activités au sein de la gestion centralisée de trésorerie.Cette convention doit définir entre autres : a) les activités qui sont liées à la gestion quotidienne de la trésorerie et que la société effectue pour les membres du groupe;b) le mode de compensation de créances et de dettes entre les sociétés affiliées à la susdite convention-cadre;c) les modalités d'intervention des sociétés et les taux d'intérêt pratiqués.».

B.2. La modification apportée à l'article 198 du CIR 1992 par l'article 89 de la loi-programme du 22 juin 2012Documents pertinents retrouvés type loi-programme prom. 22/06/2012 pub. 28/06/2012 numac 2012021092 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi-programme fermer n'a pas d'incidence sur le présent recours.

Quant au fond B.3. La partie requérante reproche à la disposition attaquée de violer les articles 10, 11 et 172 de la Constitution en ce que le législateur empêche que les intérêts de certains emprunts puissent être déduits, au titre de frais professionnels, par la société emprunteuse, sans qu'aucune justification raisonnable ne puisse être apportée à une telle différence de traitement.

B.4. Il relève du pouvoir d'appréciation du législateur de décider à quelles conditions les intérêts de certaines dettes sont déductibles ou non au titre de frais professionnels.

Il ressort des travaux préparatoires de la disposition attaquée que l'article 198, alinéa 1er, 11°, du CIR 1992 a été modifié en vue de lutter contre les conséquences qu'une sous-capitalisation excessive de la société (soit lorsque son ratio d'endettement est au moins égal à 5) peut avoir sur la perception correcte de l'impôt auquel elle est tenue, lorsque cette sous-capitalisation est aggravée par l'octroi de prêts « intra-groupe ». Contrairement à ce que soutient la partie requérante, l'objectif du législateur est donc clairement établi dans les travaux préparatoires de la loi.

B.5. Il appartient au législateur de déterminer quels sont les objectifs qu'il souhaite poursuivre en matière fiscale. Dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, il peut décider d'autoriser la déduction, comme frais professionnels, des intérêts dus par un contribuable d'une manière différente selon le type d'emprunt qu'il a contracté.

En outre, lorsqu'il établit l'assiette d'un impôt, le législateur doit pouvoir faire usage de catégories qui, nécessairement, n'appréhendent la diversité des situations qu'avec un certain degré d'approximation.

Le recours à ce procédé n'est pas déraisonnable en soi; il convient néanmoins d'examiner s'il en va de même pour la manière dont le procédé a été utilisé.

En ce qui concerne le premier moyen B.6.1. Dans son premier moyen, la partie requérante reproche à la disposition attaquée d'établir une différence de traitement injustifiée entre les sociétés qui empruntent des fonds auprès des institutions visées à l'article 56, § 2, 2°, du CIR 1992 ou par appel public à l'épargne, d'une part, et les sociétés qui se financent par d'autres moyens, notamment par le biais d'un prêt « intra-groupe », d'autre part. Seules les premières sociétés seraient en mesure de déduire, en tant que frais professionnels, l'intégralité des intérêts qu'elles doivent à l'organisme prêteur, même lorsque leur endettement excède cinq fois la somme de leurs fonds propres.

Il ressort de l'exposé du moyen contenu dans la requête en annulation ainsi que des développements qui y sont consacrés dans le mémoire en réponse de la partie requérante que la seconde branche de la comparaison porte en réalité essentiellement sur les sociétés qui se financent auprès d'une autre société du groupe auquel elles appartiennent.

B.6.2. L'article 56 du CIR 1992 dispose : « § 1er. Pour l'application de l'article 55, aucune limitation n'est applicable en ce qui concerne les sommes payées par les établissements de crédit soumis à la loi du 22 mars 1993 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit ainsi que par la Banque Nationale de Belgique et l'Institut de Réescompte et de Garantie. § 2. Aucune limitation n'est également applicable en ce qui concerne les sommes payées : 1° en raison d'obligations émises publiquement et d'autres titres analogues constitutifs d'emprunts;2° à l'un des établissements suivants : a) les établissements de crédit de droit belge, agréés conformément à la loi du 22 mars 1993 précitée, les établissements de crédit relevant du droit d'un autre Etat membre de l'Espace économique européen, et autorisés, conformément à la loi du 22 mars 1993 précitée, à exercer leurs activités sur le territoire belge, soit par l'établissement d'une succursale, soit en libre prestation de service, et les autres établissements de crédit relevant du droit d'un autre Etat membre de l'Espace économique européen, agréés en cette qualité dans leur Etat d'origine conformément aux dispositions nationales de cet Etat transposant la Directive 2006/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice, et non actifs sur le territoire belge;b) la Banque Nationale de Belgique;c) l'Institut de Réescompte et de Garantie;d) les entreprises de prêts hypothécaires soumises à l'arrêté royal n° 225 du 7 janvier 1936 réglementant les prêts hypothécaires et organisant le contrôle des entreprises de prêts hypothécaires, ainsi que les entreprises hypothécaires soumises à la loi du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire ou les entreprises relevant du droit d'un autre Etat membre de l'Espace économique européen soumises à une législation analogue en vigueur dans un autre Etat membre de l'Espace économique européen;e) les sociétés qui ont pour objet exclusif ou principal le financement de ventes à tempérament agréées conformément à la loi du 12 juin 1991 relatif au crédit à la consommation et les entreprises analogues relevant du droit d'un autre Etat membre de l'Espace économique européen agréées en cette qualité dans leur Etat d'origine conformément aux dispositions nationales de cet Etat transposant la Directive 2008/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2008 concernant les contrats de crédit aux consommateurs et abrogeant la Directive 87/102/CE du Conseil;f) (abrogé) g) (abrogé) h) les entreprises d'assurances de droit belge, agréées conformément à la loi du 9 juillet 1975Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/1975 pub. 24/12/2014 numac 2014000890 source service public federal interieur Loi relative au contrôle des entreprises d'assurances. - Coordination officieuse en langue allemande type loi prom. 09/07/1975 pub. 23/10/2015 numac 2015000557 source service public federal interieur Loi relative au contrôle des entreprises d'assurances. - Traduction allemande de dispositions modificatives fermer relative au contrôle des entreprises d'assurances, les entreprises d'assurances relevant du droit d'un autre Etat membre de l'Espace économique européen, et autorisées, conformément à la loi du 9 juillet 1975Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/1975 pub. 24/12/2014 numac 2014000890 source service public federal interieur Loi relative au contrôle des entreprises d'assurances. - Coordination officieuse en langue allemande type loi prom. 09/07/1975 pub. 23/10/2015 numac 2015000557 source service public federal interieur Loi relative au contrôle des entreprises d'assurances. - Traduction allemande de dispositions modificatives fermer précitée, à exercer leurs activités sur le territoire belge, soit par l'établissement d'une succursale, soit en libre prestation de service, et les autres entreprises d'assurance, relevant d'un autre Etat membre de l'Espace économique européen, agréés en cette qualité dans leur Etat d'origine conformément aux dispositions nationales de cet Etat transposant les Directives européennes en matière d'agrément des entreprises d'assurance, et non actives sur le territoire belge;i) la Société fédérale de Participations et d'Investissement et les sociétés régionales d'investissement régies par la loi du 2 avril 1962 ainsi que celles qui sont régies par le décret flamand du 7 mai 2004 relatif aux sociétés d'investissement des autorités flamandes. [...] ».

B.6.3. Contrairement à ce que soutient la partie requérante, la différence de traitement critiquée repose sur un critère objectif, à savoir la qualité du prêteur et les éventuelles relations organiques que ce dernier entretient avec la société débitrice.

B.6.4. Eu égard à la nature même des prêts « intra-groupe », le législateur pouvait considérer qu'il existe un risque plus important d'usage abusif du régime de déductibilité des intérêts d'emprunts contractés par la société débitrice, spécialement lorsque celle-ci est sous-capitalisée. En effet, comme il a été relevé en B.1.3, les relations organiques qui unissent le prêteur et l'emprunteur peuvent leur permettre d'établir des montages d'ingénierie fiscale que n'autoriserait pas - ou du moins pas dans cette mesure - un financement via un appel public à l'épargne ou par le biais d'établissements bancaires ou financiers indépendants.

Dès lors que la mesure attaquée peut être de nature à prévenir ce risque, ce que ne conteste pas la partie requérante, elle n'est pas dépourvue de justification raisonnable.

B.6.5. La circonstance que certains emprunts « intra-groupe » au bénéfice de sociétés sous-capitalisées pourraient, comme le soutient la requérante, ne pas avoir pour objectif de diminuer la base imposable de ces sociétés n'enlève rien au caractère justifié de la mesure. En effet, dans une matière aussi technique, il n'est pas déraisonnable pour le législateur de n'appréhender la diversité des situations que de manière simplificatrice. De surcroît, il ne saurait lui être reproché, compte tenu du risque d'abus visé en B.6.4, d'avoir eu égard aux conséquences fiscales défavorables qu'emporte nécessairement un emprunt intra-groupe contracté par une société sous-capitalisée plutôt que d'avoir cherché à déterminer les hypothèses dans lesquelles ce montage financier aurait un objectif autre que la destruction de la base imposable de la société emprunteuse.

Il en va de même de l'existence d'autres dispositions qui, comme les articles 54 et 55 du CIR 1992, visent à exclure du bénéfice de la déductibilité les intérêts d'emprunts qui paraissent ne pas correspondre à la réalité ou dont le montant est jugé excessif par rapport au taux du marché ou qui, comme l'article 344 du CIR 1992, entendent lutter de manière générale contre les abus en matière fiscale. En effet, il n'est pas déraisonnable que le législateur adopte une mesure spécifique qui, si elle poursuit un objectif similaire à celui des dispositions précitées, ne fait toutefois pas double emploi avec celles-ci, leurs conditions d'application n'étant pas identiques.

B.6.6. La mesure critiquée n'a pas davantage d'effets disproportionnés étant donné que le législateur n'interdit pas à une société sous-capitalisée de se financer au sein de son propre groupe, mais limite uniquement la déductibilité fiscale des intérêts d'emprunts excédant cinq fois la somme des fonds propres. La mesure n'empêche pas non plus cette société de déduire à titre de frais professionnels les intérêts des emprunts qu'elle continue de contracter, pour autant qu'elle le fasse via un appel public à l'épargne ou auprès d'un établissement visé à l'article 56, § 2, 2°, du CIR 1992, si bien que le législateur maintient un juste équilibre entre le souci d'assurer la correcte perception de l'impôt, l'autonomie de gestion au sein des groupes de sociétés et l'accès au marché du crédit de sociétés sous-capitalisées à des conditions fiscalement avantageuses, pourvu que certaines conditions soient remplies.

B.6.7. Pour le surplus, contrairement à ce que soutient la partie requérante, la disposition attaquée n'interdit pas à une société sous-capitalisée de déduire les intérêts d'emprunts qu'elle a contractés auprès, non plus d'une société appartenant au même groupe qu'elle, mais de ses actionnaires ou de tiers qui ne relèvent pas d'une des catégories d'établissements visées à l'article 56, § 2, 2°, du CIR 1992, pour autant que ces prêteurs soient soumis à un impôt sur les revenus selon un régime de taxation qui n'est pas notablement plus avantageux que le régime fiscal de droit commun belge.

B.6.8. Le premier moyen n'est pas fondé.

En ce qui concerne les deuxième et troisième moyens B.7. Par ses deuxième et troisième moyens, qu'il convient d'examiner ensemble, la partie requérante reproche à la disposition attaquée d'instaurer une discrimination entre les sociétés emprunteuses quant à la méthode de calcul de leur ratio d'endettement.

Seuls les emprunts contractés auprès des établissements visés à l'article 56, § 2, 2°, du CIR 1992 ou réalisés via un appel public à l'épargne seraient exclus du calcul du ratio d'endettement au-delà duquel certains intérêts d'emprunts ne peuvent plus être déduits à titre de frais professionnels. En revanche, les autres emprunts, notamment les emprunts « intra-groupe » (deuxième moyen) ainsi que ceux contractés auprès d'un établissement financier qui, bien qu'il ne soit pas visé à l'article 56, § 2, 2°, du CIR 1992, relève d'un Etat avec lequel la Belgique a conclu des conventions préventives de double imposition (troisième moyen), seraient intégrés dans le calcul du ratio d'endettement de la société emprunteuse.

B.8. Selon le Conseil des ministres, la requérante n'aurait pas intérêt au deuxième moyen au motif que ce dernier contesterait l'existence d'un régime de déductibilité qui serait favorable à toute société soumise à l'impôt sur les revenus.

Dans la mesure où la partie requérante justifie de l'intérêt requis pour demander l'annulation de la disposition attaquée, ce que ne conteste pas formellement le Conseil des ministres, elle ne doit pas justifier en plus d'un intérêt aux moyens qu'elle invoque.

L'exception est rejetée.

B.9.1. Le Conseil des ministres considère encore que le troisième moyen manque en fait en ce que la limite à la déductibilité des intérêts, imposée par la disposition attaquée, ne s'appliquerait pas lorsque le prêteur qui ne relève pas de l'article 56, § 2, 2°, du CIR 1992 est néanmoins soumis à un régime d'impôt qui n'est pas notablement plus avantageux et qu'il ne fait pas partie du même groupe que la société emprunteuse.

Toutefois, la partie requérante ne vise pas, dans son troisième moyen, les catégories d'emprunts qui sont soumis à la limite de déductibilité des intérêts, fixée par la disposition attaquée, une fois que le ratio d'endettement, fixé par la même disposition, est atteint, mais bien, à l'instar de son deuxième moyen, les catégories d'emprunts qui ne sont pas pris en compte dans le calcul du ratio d'endettement de la société emprunteuse.

B.9.2. En revanche, le troisième moyen part d'une prémisse erronée dans la mesure où il postule que les emprunts contractés auprès d'un établissement financier ne relevant pas de l'article 56, § 2, 2°, du CIR 1992, mais qui n'est pas soumis à un régime d'imposition sur les revenus notablement plus avantageux que le droit commun applicable en Belgique, doivent être pris en compte dans le calcul du ratio d'endettement de la société emprunteuse.

Interrogés à cet égard par la Cour, la partie requérante et le Conseil des ministres ont en effet tous deux convenu que seuls les emprunts dont les intérêts bénéficient à des personnes qui font partie du groupe auquel appartient le débiteur ou à des personnes qui soit ne sont pas soumises à un impôt sur les revenus soit y sont soumises, pour ces revenus, à un régime de taxation notablement plus avantageux que celui résultant des dispositions du droit commun applicables en Belgique, peuvent être inclus dans le calcul du ratio d'endettement de la société emprunteuse.

Dans cette mesure, le troisième moyen est irrecevable.

B.10. En adoptant le ratio d'endettement contenu dans la disposition attaquée, le législateur a fixé, pour toutes les sociétés emprunteuses, une limite déterminable de manière certaine sur le plan comptable et fiscal, ce qui permet d'éviter des pratiques abusives ainsi que des difficultés d'évaluation du montant déductible des intérêts des emprunts que ces sociétés ont contractés. La partie requérante ne conteste pas que le taux d'endettement fixé par le législateur, et qui équivaut à cinq fois les fonds propres de la société emprunteuse, soit raisonnable.

B.11.1. Puisque le législateur a entendu lutter contre les conséquences fiscales d'une sous-capitalisation destinée à réduire la base imposable de la société soumise à l'impôt sur les revenus, il n'est de surcroît pas sans justification raisonnable qu'il ait décidé d'exclure du calcul du ratio d'endettement certains emprunts qui, comme ceux obtenus via un appel public à l'épargne ou auprès d'institutions financières visées à l'article 56, § 2, du CIR 1992, peuvent être présumés, à la différence, notamment, de prêts « intra-groupe », avoir été conclus dans un objectif étranger à celui contre lequel le législateur entendait lutter. Pour le surplus, la partie requérante reste en défaut de démontrer quel autre type d'emprunts pourrait bénéficier d'une présomption analogue.

B.11.2. De même, il ne saurait être reproché au législateur d'avoir établi une distinction entre institutions financières prêteuses selon qu'elles sont ou non soumises à un régime d'imposition sur les revenus notablement plus avantageux que celui qui résulte du droit commun applicable en Belgique.

En raison des différences essentielles existant entre les réglementations applicables à ces deux catégories d'établissements financiers, et compte tenu de la grande marge d'appréciation reconnue au législateur en la matière, une telle différence de traitement n'est pas sans justification raisonnable.

B.12. Sans doute la disposition attaquée permet-elle la déductibilité d'intérêts d'emprunts « intra-groupe » alors même que l'endettement de la société est cinq fois supérieur à ses fonds propres, notamment lorsque cet endettement préexistant est, pour partie du moins, le fruit d'un appel public à l'épargne ou d'un emprunt réalisé auprès d'une institution visée à l'article 56, § 2, 2°, du CIR 1992.

Cette circonstance est toutefois impuissante à remettre en cause le caractère raisonnablement justifié de la mesure critiquée. Au contraire, elle constitue un élément de nature à rendre la disposition attaquée d'autant moins disproportionnée puisque, sous certaines conditions, une société peut ainsi bénéficier de la déduction, au titre de frais professionnels, des intérêts des emprunts dont elle est débitrice, en ce compris de ceux obtenus auprès d'une société appartenant au même groupe qu'elle, même lorsque celle-ci dispose proportionnellement de fonds propres en très faible quantité.

B.13. Les deuxième et troisième moyens ne sont pas fondés.

Par ces motifs, la Cour rejette le recours.

Ainsi prononcé en langue française, en langue néerlandaise et en langue allemande, conformément à l'article 65 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle, à l'audience publique du 9 juillet 2013.

Le greffier, P.-Y. Dutilleux Le président, R. Henneuse