Extrait de l'arrêt n° 68/2012 du 31 mai 2012 Numéro du rôle : 5150 En cause : le recours en annulation de l'ordonnance de la Région de Bruxelles-Capitale du 25 novembre 2010 réglant l'exploitation d'un service public de location automatisée de vélos, introduit par la SA « Clear Channel Belgium ».

La Cour constitutionnelle, composée des présidents R. Henneuse et M. Bossuyt, et des juges E. De Groot, L. Lavrysen, J.-P. Moerman, E. Derycke et P. Nihoul, assistée du greffier P.-Y. Dutilleux, présidée par le président R. Henneuse, après en avoir délibéré, rend l'arrêt suivant : I. Objet du recours et procédure Par requête adressée à la Cour par lettre recommandée à la poste le 27 mai 2011 et parvenue au greffe le 30 mai 2011, la SA « Clear Channel Belgium », dont le siège social est établi à 1050 Bruxelles, boulevard de la Plaine 5, a introduit un recours en annulation de l'ordonnance de la Région de Bruxelles-Capitale du 25 novembre 2010 réglant l'exploitation d'un service public de location automatisée de vélos (publiée au Moniteur belge du 7 décembre 2010). (...) II. En droit (...) Quant à l'ordonnance attaquée B.1.1. La partie requérante demande l'annulation de l'ordonnance de la Région de Bruxelles-Capitale du 25 novembre 2010 réglant l'exploitation d'un service public de location automatisée de vélos, qui dispose : «

Article 1er.La présente ordonnance règle une matière visée à l'article 39 de la Constitution.

Art. 2.Il est institué un service public concernant l'organisation d'un système automatisé de location de vélos pour le transport de personnes sur tout le territoire de la Région de Bruxelles-Capitale.

Le Gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale est autorisé à attribuer à une ou plusieurs personnes juridiques, privées ou publiques, l'exploitation à titre temporaire d'un service automatisé de location de vélos, sous forme d'une concession d'utilité publique.

Le Gouvernement engage le titulaire de la concession prévue au premier alinéa, dénommé ci-après le concessionnaire, en tenant compte des règles de libre concurrence.

Entre le Gouvernement et le concessionnaire, un contrat est conclu dans lequel figurent les modalités et les conditions qui président à l'exploitation dudit service public tel que décrit au premier alinéa.

La convention est conclue pour une durée limitée à maximum 20 ans.

Elle impose au concessionnaire, au minimum, l'obligation de mettre en oeuvre un pareil service tel que prévu au premier alinéa, le cas échéant après une phase de mise en route, en garantissant une ouverture 7 jours par semaine et 24 heures par jour sur l'intégralité du territoire de la Région de Bruxelles-Capitale. Enfin, il est nécessaire que le financement de ce service public provienne au moins partiellement d'une contribution payée par les utilisateurs de ce service.

Le Gouvernement évalue annuellement la mise en oeuvre du contrat. Il communique son rapport d'évaluation au Parlement au plus tard le 31 mars de chaque année.

Art. 3.Les dispositions de la présente ordonnance entrent en vigueur le 1er janvier 2008 ».

B.1.2. Cette ordonnance « vise à créer un service public chargé de l'organisation d'un système de location de vélos automatisé réservé aux personnes désirant se déplacer sur tout le territoire de la Région de Bruxelles-Capitale ». Le législateur ordonnanciel bruxellois a estimé qu'« étant donné le savoir-faire spécifique nécessaire au développement et à l'exploitation d'un tel service public et compte tenu des difficultés à instaurer un système de transport à moindre coût pour la société, le Gouvernement [devait] être habilité à confier temporairement l'exploitation de ce service public à un ou plusieurs particuliers (personnes physiques ou morales de droit privé, appelées concessionnaire(s)) sous la forme d'une concession de service public » (Doc. parl., Parlement de la Région de Bruxelles-Capitale, 2009-2010, A-96/1, p. 2).

B.1.3. Antérieurement à l'adoption de cette ordonnance, le Gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale avait procédé à la publication au Journal officiel de l'Union européenne d'un appel à manifestation d'intérêt en vue de la conclusion d'un contrat de concession portant sur l'exploitation d'un service public de location automatisée de vélos. Le Gouvernement a reçu trois candidatures, dont deux ont été jugées recevables, l'une émanant d'un consortium dans lequel figurait la partie requérante et l'autre de la partie intervenante devant la Cour. Après avoir examiné les offres des candidats et avoir mené des négociations, le Gouvernement a décidé le 13 novembre 2008 d'attribuer la concession à la partie intervenante dans la présente procédure (Doc. parl., Parlement de la Région de Bruxelles-Capitale, 2009-2010, A-96/2, p. 2). Le consortium auquel appartenait la partie requérante a introduit un recours en suspension d'extrême urgence au Conseil d'Etat contre cette décision, recours qui a été jugé irrecevable.

B.1.4. Par ailleurs, la décision du 13 novembre 2008 a fait l'objet d'une requête en annulation au Conseil d'Etat, introduite par deux communes. Un des moyens soulevés dans ce cadre est tiré du défaut de base légale pour la conclusion du contrat de concession de service public.

B.1.5. C'est « précisément dans le but de préserver et de développer davantage ce système de location de vélos » que le législateur ordonnanciel bruxellois a adopté l'ordonnance attaquée (ibid., p. 2).

Quant à la recevabilité B.2.1. La partie requérante est une société commerciale active dans le secteur de la publicité, essentiellement dans le domaine de l'affichage publicitaire extérieur. Elle appartient à un groupe international actif sur le marché de la fourniture et de la gestion de réseaux de vélos en libre-service.

B.2.2. Dans la mesure où elle fait valoir que l'ordonnance attaquée a pour objet ou pour effet de procurer rétroactivement une base légale à la concession d'un service public pour laquelle elle s'était, au sein d'un consortium, montrée intéressée et qui est revenue à une société qui est sa concurrente, la partie requérante dispose d'un intérêt suffisant à en poursuivre l'annulation.

La Cour n'a pas à préjuger, contrairement à ce que soutiennent le Gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale et la partie intervenante, de l'issue des procédures que la partie requérante pourrait entreprendre dans l'hypothèse où l'ordonnance attaquée serait annulée par la Cour.

B.2.3. Le recours est recevable.

Quant au fond En ce qui concerne le premier moyen B.3.1. Le premier moyen est pris de la violation des articles 10 et 11 de la Constitution, lus seuls ou en combinaison avec, en sa première branche, l'article 5 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et l'article 1er, paragraphe 2, a) et d), et paragraphe 4, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services et, en sa seconde branche, l'article 6, § 1er, VI, alinéa 4, de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles et le principe de la sécurité juridique.

B.3.2. La partie requérante fait grief à l'ordonnance attaquée de qualifier de concession de service public un marché antérieurement octroyé par le Gouvernement bruxellois qui présente, d'après elle, toutes les caractéristiques d'un marché public de services, de sorte que seraient violées, d'une part, la réglementation relative aux marchés publics et, d'autre part, les dispositions attribuant à l'autorité fédérale la compétence pour fixer les règles générales en matière de marchés publics.

Le moyen repose sur le postulat selon lequel le législateur ordonnanciel bruxellois, en qualifiant de « concession de service public » le contrat qu'il autorise rétroactivement le Gouvernement à conclure, aurait couvert les vices d'un contrat conclu antérieurement qui serait en réalité un marché public de services passé en violation des règles impératives en la matière.

B.4. La réglementation européenne relative aux marchés publics ne s'applique pas aux concessions de services publics (article 17 de la directive 2004/18/CE précitée). Ainsi que l'a relevé la section de législation du Conseil d'Etat dans l'avis qu'elle a donné au sujet de l'avant-projet d'ordonnance : « La question de savoir si, en droit communautaire, la convention que l'avant-projet vise à habiliter le Gouvernement à conclure constitue un marché public de service ou une concession de service public ne dépend cependant pas de la qualification que lui donne l'auteur de l'avant-projet mais bien des critères utilisés en droit communautaire et, au premier chef, du mode de rémunération du prestataire de service et de sa prise en charge du risque financier lié à l'exploitation du service qui lui est confié » (Doc. parl., Parlement de la Région de Bruxelles-Capitale, 2009-2010, A-96/1, p. 7).

B.5.1. L'article 2, alinéa 3, de l'ordonnance attaquée prévoit à cet égard qu'« il est nécessaire que le financement de ce service public provienne au moins partiellement d'une contribution payée par les utilisateurs de ce service ».

Cette disposition ne garantit pas, par elle-même, que le contrat que le Gouvernement est habilité à passer en application de l'ordonnance présente toutes les caractéristiques d'une concession de service public.

La circonstance que l'ordonnance attaquée contient peu d'éléments qui permettent, au regard de la réglementation européenne en matière de marchés publics, de qualifier le contrat concerné de concession de service public n'a pas pour effet que le législateur ordonnanciel bruxellois aurait autorisé le Gouvernement à passer un marché public de services en violation de cette réglementation. Au contraire, en qualifiant le contrat de « concession de service public », le législateur ordonnanciel bruxellois impose que soient respectées les conditions constitutives de ce contrat.

B.5.2. Par ailleurs, l'on ne saurait déduire du fait que le contrat portant sur l'exploitation du système automatisé de location de vélos avait déjà été conclu lors de l'adoption de l'ordonnance attaquée que le législateur ordonnanciel bruxellois se serait approprié les vices éventuels affectant ce contrat ou qu'il aurait rendu impossible tout contrôle juridictionnel sur le contrat lui-même. En effet, sous réserve du moyen qui est pris du défaut de base légale au moment de la décision d'attribution du contrat, qui est examiné ci-après, l'ordonnance attaquée ne fait pas obstacle à ce que le juge compétent examine les griefs concernant la qualification qu'il convient de donner au contrat concerné et, le cas échéant, à ce qu'il tire les conséquences d'une violation de la réglementation s'imposant en matière de marchés publics de services.

B.6. Le premier moyen n'est pas fondé.

En ce qui concerne le deuxième moyen B.7.1. Le deuxième moyen est pris de la violation des articles 10 et 11 de la Constitution, lus seuls ou en combinaison avec l'article 106 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, lu lui-même en combinaison avec les articles 49 et 102 du même Traité.

B.7.2. La partie requérante fait grief à l'ordonnance attaquée d'habiliter rétroactivement le Gouvernement à octroyer un droit exclusif au concessionnaire pour une activité, à savoir l'exploitation de dispositifs publicitaires permettant le financement du système automatisé de location de vélos, qui ne présente aucun lien avec la mission de service public concédée. Le législateur ordonnanciel aurait en conséquence rompu l'égalité entre le concessionnaire et ses concurrents du secteur de la publicité.

B.8.1. Contrairement à ce qu'affirme la partie requérante, l'ordonnance attaquée n'habilite pas le Gouvernement à conférer un droit exclusif d'installer et d'exploiter des dispositifs publicitaires sur le territoire de la Région de Bruxelles-Capitale. En se limitant à prévoir que le financement du service public de location automatisée de vélos qu'elle crée doit provenir au moins partiellement d'une contribution payée par les utilisateurs, l'ordonnance ne règle pas la partie du financement du service qui n'est pas assurée par les contributions des utilisateurs.

B.8.2. Il en découle que, dans l'hypothèse où les dispositions visées au moyen seraient violées, cette violation ne proviendrait pas de l' ordonnance du 25 novembre 2010Documents pertinents retrouvés type ordonnance prom. 25/11/2010 pub. 07/12/2010 numac 2010031546 source ministere de la region de bruxelles-capitale Ordonnance réglant l'exploitation d'un service public de location automatisée de vélos fermer mais bien, le cas échéant, des termes du contrat entre le Gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale et le concessionnaire du service public de location automatisée de vélos.

B.8.3. L'on ne saurait déduire du silence de l'ordonnance attaquée quant au mode de financement de la partie du coût du service public qui n'est pas prise en charge par les utilisateurs que le législateur ordonnanciel aurait autorisé le Gouvernement à violer la réglementation européenne en matière de concurrence. Il revient au juge compétent pour connaître d'éventuels recours concernant la validité du contrat de concession de service public d'examiner si celui-ci est contraire à cette réglementation.

B.9. Le deuxième moyen n'est pas fondé.

En ce qui concerne le troisième moyen B.10.1. Le troisième moyen est pris de la violation des articles 10 et 11 de la Constitution, lus isolément ou en combinaison avec le principe de non-rétroactivité des lois, avec l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ainsi qu'avec le principe de la séparation des pouvoirs et le principe de la sécurité juridique.

B.10.2. La partie requérante fait grief à l'ordonnance attaquée de porter atteinte avec effet rétroactif à un litige pendant devant le Conseil d'Etat en vue d'influencer ce litige dans un sens déterminé.

Elle lui reproche également de comporter une habilitation au Gouvernement trop vague et imprécise en ce qui concerne les modalités d'organisation et de fonctionnement du service érigé en service public.

B.11.1. Le Gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale et la partie intervenante soulèvent une exception d'irrecevabilité de ce moyen. Ils considèrent que la partie requérante n'a aucun intérêt légitime à l'invoquer.

B.11.2. Etant donné que la partie requérante a justifié de l'intérêt requis pour demander l'annulation de l'ordonnance attaquée, elle ne doit pas justifier en plus d'un intérêt à ce moyen.

B.12. En ce qu'elle entre en vigueur le 1er janvier 2008, l'ordonnance attaquée a pour effet d'empêcher le Conseil d'Etat de se prononcer, au cours de l'examen du recours pendant dirigé contre la décision du 13 novembre 2008 d'attribution de la concession litigieuse, sur un moyen tiré de l'absence d'habilitation légale au moment où le Gouvernement bruxellois a adopté cette décision. En revanche, l'ordonnance attaquée n'a pas pour effet de porter atteinte à la compétence du Conseil d'Etat pour examiner les autres griefs qui pourraient être formulés à l'encontre de cette décision.

B.13. La non-rétroactivité des lois est une garantie ayant pour but de prévenir l'insécurité juridique. Cette garantie exige que le contenu du droit soit prévisible et accessible, de sorte que le justiciable puisse prévoir, dans une mesure raisonnable, les conséquences d'un acte déterminé au moment où cet acte est accompli. La rétroactivité peut uniquement être justifiée lorsqu'elle est indispensable pour réaliser un objectif d'intérêt général.

S'il s'avère en outre que la rétroactivité a pour but que l'issue de l'une ou l'autre procédure juridictionnelle soit influencée dans un sens déterminé ou que les juridictions soient empêchées de se prononcer sur une question de droit bien précise, la nature du principe en cause exige que des circonstances exceptionnelles ou des motifs impérieux d'intérêt général justifient l'intervention du législateur qui porte atteinte, au préjudice d'une catégorie de citoyens, aux garanties juridictionnelles offertes à tous.

B.14.1. Ainsi qu'il ressort des travaux préparatoires cités en B.1, le législateur ordonnanciel bruxellois a estimé qu'il était nécessaire de préserver et de consolider l'exploitation de la location automatisée de vélos qu'il jugeait indispensable à la mise en oeuvre de sa politique de mobilité dans la Région. La validité de l'attribution de la concession étant mise en cause en raison du défaut de fondement légal à la concession de service public, un motif impérieux d'intérêt général, à savoir la nécessité de remédier à l'insécurité juridique ainsi créée, justifie l'intervention rétroactive du législateur ordonnanciel.

B.14.2. L'absence de fondement légal de la décision du Gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale du 13 novembre 2008, apparue à l'occasion d'un recours en annulation formé devant le Conseil d'Etat, ne peut en effet avoir pour conséquence que le législateur ordonnanciel bruxellois se trouve dans l'impossibilité de remédier à l'insécurité juridique née de cette absence.

Par ailleurs, malgré son caractère rétroactif, l'ordonnance attaquée n'est pas source d'insécurité juridique pour ses destinataires. La seule existence d'un recours devant le Conseil d'Etat ne saurait empêcher le législateur de remédier aux inconstitutionnalités qu'il constaterait avant même qu'il soit statué sur ce recours.

B.15. Enfin, quant au caractère prétendument trop vague ou imprécis de l'habilitation conférée au Gouvernement par le législateur ordonnanciel, aucune disposition n'impose au législateur de régler de manière précise les modalités d'organisation et de fonctionnement de ce service lorsqu'il autorise le pouvoir exécutif à en concéder l'exploitation.

B.16. Le troisième moyen n'est pas fondé.

Par ces motifs, la Cour rejette le recours.

Ainsi prononcé en langue française, en langue néerlandaise et en langue allemande, conformément à l'article 65 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle, à l'audience publique du 31 mai 2012.

Le greffier, P.-Y. Dutilleux.

Le président, R. Henneuse.