COUR CONSTITUTIONNELLE

Extrait de l'arrêt n° 29/2012 du 1er mars 2012 Numéro du rôle : 5143 En cause : la question préjudicielle relative à l'article 35, § 1er, alinéa 4, de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, posée par la Cour d'appel de Gand.

La Cour constitutionnelle, composée des présidents M. Bossuyt et R. Henneuse, et des juges E. De Groot, L. Lavrysen, J.-P. Moerman, T. Merckx-Van Goey et F. Daoût, assistée du greffier P.-Y. Dutilleux, présidée par le président M. Bossuyt, après en avoir délibéré, rend l'arrêt suivant : I. Objet de la question préjudicielle et procédure Par arrêt du 7 avril 2011 en cause de l'auditorat général près la Cour du travail contre Marc Libbrecht, dont l'expédition est parvenue au greffe de la Cour le 9 mai 2011, la Cour d'appel de Gand a posé la question préjudicielle suivante : « L'article 35, § 1er, alinéa 4, de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs viole-t-il les articles 10 et 11 de la Constitution coordonnée en ce que l'alinéa 4 de la disposition précitée prévoit, en cas d'assujettissement frauduleux d'un ou de plusieurs membres du personnel à l'application de la loi ONSS, la condamnation d'office de l'employeur, de ses préposés ou mandataires au paiement du triple des cotisations déclarées frauduleusement, alors qu'en cas de non-assujettissement à l'application de la loi ONSS, l'article 35, § 1er, alinéa 5, de la loi ONSS ne prévoit la condamnation d'office que du seul employeur et, le cas échéant, de l'entrepreneur solidairement responsable, sans prévoir la condamnation d'office des préposés et mandataires de l'employeur ? ». (...) III. En droit (...) B.1. La question préjudicielle porte sur la compatibilité de l'article 35, § 1er, alinéa 4, de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs (ci-après : la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer) avec le principe d'égalité et de non-discrimination garanti par les articles 10 et 11 de la Constitution. Cet article dispose : « § 1er. [...] En cas d'assujettissement frauduleux d'une ou de plusieurs personnes à l'application de la présente loi, le juge condamne d'office l'employeur, ses préposés ou mandataires au paiement à l'organisme percepteur des cotisations de sécurité sociale d'une indemnité égale au triple des cotisations déclarées frauduleusement ».

La question invite à comparer cette disposition à l'article 35, § 1er, alinéa 5, de la même loi, qui dispose : « En cas de non-assujettissement d'une ou de plusieurs personnes à l'application de la présente loi, le juge condamne d'office l'employeur et, lorsque le cas se présente, l'entrepreneur solidairement responsable visé à l'article 30bis, § 3, alinéa 2, pour les personnes occupées par son cocontractant lors de l'exécution des travaux, au paiement à l'organisme percepteur des cotisations de sécurité sociale d'une indemnité égale au triple des cotisations éludées ».

La question consiste plus précisément à savoir ce qui justifie que la mesure visée à l'alinéa 4 doive être ordonnée à l'encontre de l'employeur, de ses préposés ou de ses mandataires, alors que la mesure visée à l'alinéa 5 doit être ordonnée à l'encontre de l'employeur et, le cas échéant, de l'entrepreneur solidairement responsable, mais pas à l'encontre des préposés ou mandataires.

B.2. L'article 35 de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer a été remplacé, avec effet au 9 janvier 2006, par l'article 84 de la loi-programme du 27 décembre 2005, en vue d'une meilleure lutte contre la fraude sociale et l'utilisation abusive de la réglementation (Doc. parl., Chambre, 2005-2006, DOC 51-2097/014, p. 3).

L'article 35, § 1er, alinéa 4, de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer a été repris quasiment tel quel de l'article 35, alinéa 3, initial, de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer.

L'article 35, § 1er, alinéa 5, de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer est en grande partie repris de l'alinéa 4 de l'article 35 de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer, tel qu'il a été complété par l'article 24 de la loi-programme du 6 juillet 1989. Cette disposition faisait partie d'une série de mesures par lesquelles le législateur entendait contrer de manière efficace les activités des pourvoyeurs de main-d'oeuvre (Doc. parl., Chambre, 1988-1989, n° 833/1, p. 10).

B.3. Comme la Cour l'a déjà considéré dans ses arrêts nos 98/99, 92/2000 et 80/2001, l'article 35, § 1er, alinéas 4 et 5, de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer (anciennement article 35, alinéas 3 et 4) revêt un caractère essentiellement répressif.

B.4.1. Le Conseil des ministres souligne que l'affaire doit être renvoyée devant la juridiction a quo afin que celle-ci détermine si la réponse à la question est encore indispensable, étant donné que les alinéas 4 et 5 de l'article 35, § 1er, de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer, ont été abrogés avec effet au 1er juillet 2011.

B.4.2. Depuis l'entrée en vigueur, le 1er juillet 2011, de la loi du 6 juin 2010Documents pertinents retrouvés type loi prom. 06/06/2010 pub. 01/07/2010 numac 2010009589 source service public federal justice Loi introduisant le Code pénal social fermer introduisant le Code pénal social, qui abroge l'article 35 de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer (article 109, 21°, b), de la loi du 6 juin 2010Documents pertinents retrouvés type loi prom. 06/06/2010 pub. 01/07/2010 numac 2010009589 source service public federal justice Loi introduisant le Code pénal social fermer), l'article 221 du Code pénal social contient la mesure suivante à l'égard de faits d'assujettissement frauduleux d'une ou de plusieurs personnes à l'application de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer : « L'assujettissement frauduleux Est puni d'une sanction de niveau 4, l'employeur, son préposé ou son mandataire qui : 1° a assujetti frauduleusement une ou plusieurs personnes à l'application de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs;2° a assujetti frauduleusement une ou plusieurs personnes à l'application de l'arrêté-loi du 7 février 1945 concernant la sécurité sociale des marins de la marine marchande. En ce qui concerne les infractions visées à l'alinéa 1er, l'amende est multipliée par le nombre de travailleurs concernés.

Le juge peut en outre prononcer les peines prévues aux articles 106 [interdiction d'exploitation et fermeture d'entreprise] et 107 [interdiction professionnelle et fermeture d'entreprise] ».

En ce qui concerne le non-paiement des cotisations de sécurité sociale dues à l'Office national de sécurité sociale, l'article 218 du Code pénal social dispose : « Le non-paiement de diverses cotisations à l'Office national de sécurité sociale Est puni d'une sanction de niveau 2, l'employeur, son préposé ou son mandataire qui : 1° n'a pas versé à l'Office national de sécurité sociale les provisions de cotisations de sécurité sociale et les cotisations de sécurité sociale dans les délais fixés par le Roi en application de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs; [...] En ce qui concerne les infractions visées à l'alinéa 1er, l'amende est multipliée par le nombre de travailleurs concernés ».

L'article 101 du Code pénal social dispose : « Les niveaux de sanction Les infractions visées au Livre 2 sont punies d'une sanction de niveau 1, de niveau 2, de niveau 3 ou de niveau 4.

La sanction de niveau 1 est constituée d'une amende administrative de 10 à 100 euros.

La sanction de niveau 2 est constituée soit d'une amende pénale de 50 à 500 euros, soit d'une amende administrative de 25 à 250 euros.

La sanction de niveau 3 est constituée soit d'une amende pénale de 100 à 1.000 euros, soit d'une amende administrative de 50 à 500 euros.

La sanction de niveau 4 est constituée soit d'un emprisonnement de six mois à trois ans et d'une amende pénale de 600 à 6.000 euros ou de l'une de ces peines seulement, soit d'une amende administrative de 300 à 3.000 euros ».

Ensuite, l'article 236 du Code pénal social dispose : « La restitution Lorsque les tiers lésés ne se sont pas constitués partie civile, le juge qui prononce la peine prévue aux articles 218, 219, 220 et 221 ou qui constate la culpabilité pour une infraction à ces dispositions, condamne d'office le débiteur des cotisations impayées à payer les arriérés de cotisations, les majorations de cotisations et les intérêts de retard.

Lorsque les tiers lésés ne se sont pas constitués partie civile, le juge qui prononce la peine prévue à l'article 233, § 1er, 3°, ou qui constate la culpabilité pour une infraction à cette disposition, condamne d'office le prévenu à restituer les sommes perçues indûment, augmentées des intérêts de retard.

En l'absence de décompte relatif aux montants visés à l'alinéa 1er et à l'alinéa 2 ou lorsque le décompte est contesté et doit faire l'objet d'un complément d'information, le juge réserve à statuer sur la condamnation d'office ».

B.4.3. Les peines d'emprisonnement correctionnel de niveau 4, prévues à l'article 221 du Code pénal social en cas d'assujettissement frauduleux, ne sont pas les mêmes que les peines d'emprisonnement de huit jours à trois mois et les amendes de 130 à 2 500 euros, ou une seule de ces peines, prévues à l'article 35, § 1er, alinéa 1er, de la loi du 17 juin 1969.

La condamnation d'office supplémentaire en cas d'assujettissement frauduleux, telle qu'elle était prévue à l'article 35, § 1er, alinéa 4, de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer, a été abrogée.

B.4.4. Ce n'est pas à la Cour mais à la juridiction a quo qu'il appartient d'examiner, en tenant compte des modifications précitées de la législation relative à l'assujettissement frauduleux et à la sécurité sociale des travailleurs, ainsi que du principe de la rétroactivité de la loi pénale plus douce, contenu dans l'article 7 de la Convention européenne des droits de l'homme et dans l'article 15 du Pacte international des droits civils et politiques, si l'article 35, § 1er, alinéa 4, de la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer peut encore être appliqué.

B.5. L'affaire doit être renvoyée à la juridiction a quo pour que celle-ci puisse réexaminer l'affaire à la lumière des dispositions nouvelles et apprécier si la question préjudicielle est encore nécessaire.

Par ces motifs, la Cour constitutionnelle renvoie l'affaire à la juridiction a quo.

Ainsi prononcé en langue néerlandaise et en langue française, conformément à l'article 65 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle, à l'audience publique du 1er mars 2012.

Le greffier, P.-Y. Dutilleux.

Le président, M. Bossuyt.