COUR CONSTITUTIONNELLE

Extrait de l'arrêt n° 4/2008 du 17 janvier 2008 Numéro du rôle : 4149 En cause : le recours en annulation de l'article L1531-2, § 6, du Code de la démocratie locale et de la décentralisation, contenu dans le livre V de la première partie dudit Code, tel que ce livre V a été modifié par le décret de la Région wallonne du 19 juillet 2006, introduit par Alain Gillis et autres.

La Cour constitutionnelle, composée des présidents M. Melchior et M. Bossuyt, et des juges P. Martens, R. Henneuse, E. De Groot, L. Lavrysen, A. Alen, J.-P. Snappe, J.-P. Moerman et E. Derycke, assistée du greffier P.-Y. Dutilleux, présidée par le président M. Melchior, après en avoir délibéré, rend l'arrêt suivant : I. Objet du recours et procédure Par requête adressée à la Cour par lettre recommandée à la poste le 16 février 2007 et parvenue au greffe le 19 février 2007, un recours en annulation de l'article L1531-2, § 6, du Code de la démocratie locale et de la décentralisation, contenu dans le livre V de la première partie dudit Code, tel que ce livre V a été modifié par le décret de la Région wallonne du 19 juillet 2006 (publié au Moniteur belge du 23 août 2006), a été introduit par Alain Gillis, demeurant à 1380 Lasne, Chemin des Hochequeuses 26, Françoise Lejeune, demeurant à 4180 Hamoir, route de Tohogne 46, Stéphane Moreau, demeurant à 4430 Ans, avenue de l'Europe 89, et la SCRL « TECTEO » (anciennement la SC « Association Liégeoise d'Electricité »), dont le siège est établi à 4000 Liège, rue Louvrex 95. (...) II. En droit (...) Quant à la disposition attaquée B.1.1. Le décret du 19 juillet 2006 « modifiant le Livre V de la première partie du Code de la démocratie locale et de la décentralisation et relatif aux modes de coopération entre communes » a pour objectif, d'une part, de prendre en compte l'évolution du droit communautaire quant aux modes de gestion des services publics locaux et, d'autre part, de veiller à la bonne gouvernance des institutions publiques mises sur pied à cette occasion et, spécialement, des intercommunales (Doc. parl., Parlement wallon, 2005-2006, n° 403/1, p. 2; n° 403/27, p. 5).

B.1.2. Trois modes de coopération sont organisés par le législateur décrétal. Outre la conclusion de conventions, les communes peuvent créer des associations de projet ou former des intercommunales.

B.1.3. L'association de projet est une personne morale de droit public créée par plusieurs communes et destinée à assurer la planification, la mise en oeuvre et le contrôle d'un projet d'intérêt communal. Toute personne de droit public et de droit privé peut y participer aux conditions définies par les statuts (article L1512-2).

Selon les travaux préparatoires du décret attaqué, l'association de projet constitue « une structure légère » destinée à la réalisation d'un projet particulier. Il s'agit d'une « forme sui generis [...] qui permet de laisser une certaine liberté aux communes », ce qui justifie que lui soit appliqué un régime juridique moins contraignant que le régime propre aux intercommunales (Doc. parl., Parlement wallon, 2005-2006, n° 403/27, pp. 5 et 28; n° 403/1, p. 2).

B.1.4. L'association de projet est constituée pour des périodes renouvelables de maximum six ans. Aucun retrait n'est possible avant le terme fixé à la constitution de l'association de projet (article L1522-1, § 1er). Aucun capital social ne doit être constitué, sauf si les statuts en disposent autrement (article L1522-7).

L'association de projet ne dispose que d'un comité de gestion dont les membres représentant les communes associées sont, en principe, désignés parmi les membres des conseils et des collèges communaux concernés. Cette règle est applicable, mutatis mutandis, aux membres du comité de gestion représentant les provinces et les C.P.A.S. associés. La présidence du comité de gestion revient de droit à l'un des membres ayant la qualité d'élu communal. En outre, les communes y disposent toujours de la majorité des voix (article L1522-4, § § 1er et 4).

Le comité de gestion peut déléguer, sous sa responsabilité, la gestion journalière de l'association de projet à son président ou à une personne désignée par le comité de gestion à cet effet. Quant au contrôle de la situation financière de l'association de projet, il est confié à un réviseur nommé par le comité de gestion parmi les membres de l'Institut des réviseurs d'entreprises (article L1522-4, § § 6 et 7).

Le personnel de l'association de projet est soumis au régime contractuel. Il peut également être mis à disposition pour la durée de l'association de projet par une des communes associées (article L1522-4, § 5).

B.1.5. Les intercommunales sont des associations formées par plusieurs communes, dotées de la personnalité juridique et ayant des objets déterminés d'intérêt communal (articles L1512-3 et L1512-6, § 1er).

Toute autre personne de droit public ou de droit privé peut également faire partie d'une intercommunale (article L1512-4).

Les intercommunales adoptent la forme juridique soit de la société anonyme, soit de la société coopérative à responsabilité limitée, soit de l'association sans but lucratif (article L1523-1, § 1er). La durée de l'intercommunale ne peut excéder trente années. Toutefois, l'intercommunale peut être prorogée d'un ou de plusieurs termes dont chacun ne peut dépasser trente ans (article L1523-4). Un capital social doit être constitué (article L1523-2, in fine ) et une faculté de retrait est concédée aux associés (article L1523-5).

B.1.6. Chaque intercommunale comprend au moins trois organes : l'assemblée générale, le conseil d'administration et le comité de rémunération (article L1523-7, alinéa 1er). Les communes disposent toujours de la majorité des voix ainsi que de la présidence dans les différents organes de gestion de l'intercommunale (article L1523-8).

Les délégués des communes associées à l'assemblée générale sont désignés par le conseil communal de chaque commune parmi les membres des conseils et collèges communaux. Il en va de même, mutatis mutandis, en cas de participation provinciale (article L1523-11).

L'assemblée générale nomme les membres du conseil d'administration. En principe, les administrateurs représentant les communes associées ne peuvent être issus que des conseils ou collèges communaux. Il en va de même, mutatis mutandis, pour les administrateurs représentant les provinces et les C.P.A.S. associés (article L1523-15, §§ 1er et 3, alinéas 4 et 5).

Le conseil d'administration constitue, en son sein, un comité de rémunération. Celui-ci est composé de cinq administrateurs désignés parmi les représentants des communes, provinces ou C.P.A.S. associés.

Il émet des recommandations à l'assemblée générale pour chaque décision relative aux jetons de présence, aux éventuelles indemnités de fonction et à tout autre éventuel avantage, pécuniaire ou non, directement ou indirectement accordés aux membres des organes de gestion et fixe les rémunérations et tout autre éventuel avantage, pécuniaire ou non, liés directement ou indirectement aux fonctions de direction (article L1523-17).

B.1.7. Chaque intercommunale institue enfin un collège des contrôleurs aux comptes, composé d'un ou de plusieurs réviseurs et d'un représentant de l'organe de contrôle régional habilité à cet effet. Ce collège est chargé du contrôle de la situation financière, des comptes annuels et de la régularité des opérations au regard notamment du Code des sociétés et des statuts de l'intercommunale (article L1523-24, § 1er).

B.1.8. Le personnel de l'intercommunale est soumis à un régime statutaire et/ou contractuel. Il est désigné sur la base d'un profil de fonction déterminé par le conseil d'administration et d'un appel à candidatures (article L1523-1, alinéa 4).

B.2.1. L'article L1531-2, § 6, attaqué, du Code de la démocratie locale et de la décentralisation, tel qu'il a été inséré par le décret du 19 juillet 2006 précité, dispose : « La personne qui occupe la position hiérarchique la plus élevée au sein du personnel d'une intercommunale ne peut être membre d'un collège provincial ou d'un collège communal d'une province ou d'une commune associée à celle-ci.

Cette disposition entre en vigueur le 15 octobre 2012 pour ce qui concerne les personnes visées à l'alinéa précédent déjà en fonction à l'entrée en vigueur du présent décret ».

B.2.2. Selon l'article L1123-3 du Code de la démocratie locale et de la décentralisation, font partie du collège communal le bourgmestre, les échevins et le président du conseil de l'action sociale si la législation qui lui est applicable prévoit sa présence au sein du collège communal. Le bourgmestre et les échevins sont, en principe, élus parmi les membres du conseil communal.

Le collège communal est chargé de l'exécution des lois, décrets et règlements ainsi que des délibérations du conseil communal (L1123-23).

Les législateurs lui attribuent en outre diverses compétences entre autres en rapport avec la police et la répression administratives ainsi qu'en matière d'urbanisme et d'aménagement du territoire. Quant au bourgmestre, il est, lui aussi, en charge d'attributions spécifiques.

Le collège provincial délibère, dans le respect du principe de subsidiarité, sur tout ce qui concerne l'administration journalière des intérêts de la province et sur « l'exécution des lois et des décrets pour lesquels son intervention est requise ou qui lui sont adressés, à cet effet, par le Gouvernement ». Il veille aussi à l'instruction préalable des affaires d'intérêt provincial qui sont soumises au conseil ou au collège provincial lui-même et exécute ses propres délibérations ainsi que celles prises par le conseil (art.

L2212-48).

Le collège provincial comprend six députés provinciaux élus, en principe, au sein du conseil provincial (article L2212-40, § 1er).

Quant au directeur général ou à la personne qui occupe la position hiérarchique la plus élevée au sein de l'intercommunale, le législateur décrétal précise qu'il assiste aux séances de tous les organes de celle-ci avec voix consultative (article L1523-7, alinéa 2). En outre, le conseil d'administration peut lui déléguer, sous sa responsabilité, la gestion journalière de l'intercommunale (article L1523-18, § 3).

Quant à l'intérêt des parties requérantes B.3.1. La Constitution et la loi spéciale du 6 janvier 1989 imposent à toute personne physique ou morale qui introduit un recours en annulation de justifier d'un intérêt. Ne justifient de l'intérêt requis que les personnes dont la situation pourrait être affectée directement et défavorablement par la norme attaquée.

B.3.2. La quatrième partie requérante est une intercommunale active dans le domaine de l'électricité et constituée sous la forme d'une société coopérative.

Contrairement à ce que soutient le Gouvernement wallon, cette partie justifie de l'intérêt requis en ce que la disposition attaquée restreint sa liberté de désigner la personne appelée à occuper la position hiérarchique la plus élevée au sein de son personnel.

B.3.3. Dès lors que le recours est recevable en ce qui concerne l'une des parties requérantes, la Cour ne doit pas examiner s'il l'est aussi en ce qui concerne les autres.

B.4. Le recours en annulation est recevable.

Quant au fond B.5.1. Par leur moyen unique, les parties requérantes estiment que la disposition attaquée viole, d'une part, l'article 23 de la Constitution et, d'autre part, les articles 10 et 11 de la Constitution, lus ou non en combinaison avec le même article 23 et avec l'article 25 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

B.5.2. Il ressort des développements du moyen unique que la Cour est invitée, dans une première branche, à examiner la différence de traitement entre la personne occupant la position hiérarchique la plus élevée au sein d'une intercommunale et la personne exerçant une fonction similaire au sein d'une association de projet en ce que l'incompatibilité fixée par la disposition attaquée vise uniquement la première de ces deux fonctions.

La Cour est invitée, dans une deuxième branche, à comparer l'incompatibilité instaurée par la disposition attaquée avec le cumul autorisé entre la fonction hiérarchiquement la plus élevée au sein du personnel d'une intercommunale, d'une part, et la fonction d'administrateur ou d'actionnaire de cette intercommunale, de conseiller communal ou provincial d'une commune ou d'une province associée et de parlementaire wallon, d'autre part.

Dans une troisième branche de leur moyen, les parties requérantes critiquent enfin la différence de traitement qui résulte de ce que la disposition attaquée permet à un membre du collège communal ou provincial d'une commune ou d'une province associée à une intercommunale d'exercer d'autres fonctions importantes au sein de cette intercommunale, notamment celle d'administrateur délégué.

B.5.3. Bien que le recours invite la Cour à effectuer un contrôle direct de l'article L1531-2, § 6, du Code au regard de l'article 23 de la Constitution, il ressort des moyens de la requête que la critique des parties requérantes porte exclusivement sur l'inégalité de traitement créée par la disposition attaquée entre les catégories de personnes auxquelles appartiennent les parties requérantes et d'autres catégories de personnes qui leur seraient comparables.

Le recours est pris, en réalité, de la violation des articles 10 et 11 de la Constitution, combinés avec l'article 23 de la Constitution et avec l'article 25 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

B.6.1. La disposition attaquée est issue d'un amendement parlementaire.

A l'origine, cet amendement, qui s'inspirait de l'article L1125-1, 6°, du Code de la démocratie locale et de la décentralisation, avait pour objet d'interdire à tout membre du personnel d'une intercommunale d'exercer simultanément une fonction au sein du collège communal ou provincial d'une commune ou d'une province associée (Doc. parl., Parlement wallon, 2005-2006, n° 403/2, p. 2).

Au sujet de cet amendement, la section de législation du Conseil d'Etat fit l'observation suivante : « L'article L1531-2, § 6, proposé par l'amendement, et l'article L1531-2, § 5, en projet, du Code se superposent partiellement. Par ailleurs, comme le relève la justification de l'amendement, celui-ci ne vise que les membres des collèges alors que la disposition dont elle [lire : il] s'inspire instaure une incompatibilité entre le personnel communal et tout mandat local. Ces différences de traitement doivent être justifiées au regard du principe d'égalité.

Il conviendrait également de justifier pourquoi la disposition proposée par l'amendement ne vise pas le personnel d'une association de projet [...] » (Doc. parl., Parlement wallon, 2005-2006, n° 403/12, p. 2). B.6.2. A la suite de cet avis, un sous-amendement fut introduit, lequel aboutit à la disposition attaquée. Ce sous-amendement fut justifié comme suit : « Dans son avis sur l'amendement proposé, le Conseil d'Etat estime que, tel que rédigé, l'amendement tend à créer une inégalité de traitement qui doit faire l'objet d'une justification ou dont le champ d'application doit être étendu, ce qui n'était pas la volonté des auteurs, comme précisé dans la justification.

Dès lors, il est préconisé de viser essentiellement les fonctions dirigeantes au sein d'une intercommunale, en rendant incompatibles ces fonctions avec un mandat au sein des collèges provincial ou communal d'une province ou d'une commune associée.

Tel que nouvellement proposé, l'amendement poursuit donc l'objectif principal d'éviter toute forme de conflits d'intérêts potentiels entre ces institutions.

Il est également à noter que cet amendement est semblable aux objectifs poursuivis en matière d'incompatibilité au sein des sociétés de logement de service public [...] » (Doc. parl., Parlement wallon, 2005-2006, n° 403/18, p. 2).

B.7. En adoptant la disposition attaquée, le législateur décrétal a donc entendu prévenir les conflits d'intérêts qui pourraient se présenter entre la fonction hiérarchiquement la plus élevée au sein du personnel d'une intercommunale et les fonctions exécutives exercées au sein des communes et des provinces associées à celle-ci.

B.8.1. Quand un législateur instaure des incompatibilités qui limitent l'accès à une fonction dans une institution publique afin de renforcer l'indépendance de ses membres, la seule constatation que des incompatibilités identiques ne limitent pas de la même manière l'accès d'autres personnes aux mêmes fonctions ou à des fonctions semblables, le cas échéant, dans d'autres institutions, ne suffit pas à justifier l'annulation de la mesure.

Le principe d'égalité et de non-discrimination n'impose pas au législateur de n'établir des incompatibilités que par une mesure générale applicable à toute institution comparable relevant de ses compétences et il est de son pouvoir d'appréciation de fixer ses priorités en cette matière.

B.8.2. En l'espèce, le législateur décrétal a estimé devoir garantir particulièrement l'indépendance des membres des collèges communaux et provinciaux, par rapport au personnel des intercommunales auxquelles les communes et les provinces dont ils relèvent sont associées, en prenant une mesure qui est pertinente pour atteindre cet objectif et qui n'est pas disproportionnée par rapport à celui-ci.

B.9. En ce qui concerne la première branche du moyen unique, la différence de nature entre l'association de projet, d'une part, et l'intercommunale, d'autre part, permet de justifier, au regard des articles 10 et 11 de la Constitution, que l'incompatibilité prévue par la disposition attaquée ne s'applique qu'à la personne occupant la position hiérarchique la plus élevée au sein du personnel d'une intercommunale et non à la personne occupant une fonction similaire au sein du personnel d'une association de projet.

En créant la figure juridique de l'association de projet, le législateur décrétal a entendu permettre l'émergence d'une coopération entre autorités locales qui, bien que structurée, ne soit pas aussi contraignante que la formation d'une intercommunale. Cette forme de coopération est limitée dans son objet et dans sa durée. L'objectif rappelé en B.1.3 serait inévitablement mis à mal si l'ensemble du régime juridique applicable aux intercommunales devait être transposé à l'association de projet.

B.10.1. En ce qui concerne la deuxième branche du moyen unique, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si, comme le soutiennent les parties requérantes, les membres du personnel d'une intercommunale peuvent obtenir un congé politique, le législateur décrétal a pu raisonnablement estimer que, compte tenu de la mission d'impulsion politique assumée, sur le plan local, par les membres des collèges communaux et provinciaux et du temps nécessaire à l'accomplissement de cette tâche, seuls ces mandataires locaux devaient être visés par l'incompatibilité critiquée et non les administrateurs ou les actionnaires d'une intercommunale, les parlementaires wallons et les conseillers communaux ou provinciaux.

B.10.2. Il est vrai, comme le relèvent les parties requérantes, que les conseillers communaux et provinciaux disposent d'un pouvoir de surveillance sur les activités des intercommunales auxquelles est associée la commune ou la province dont ils relèvent.

En principe, il appartient toutefois au seul législateur décrétal de fixer les incompatibilités qu'il estime nécessaires ou souhaitables au bon fonctionnement d'un mécanisme de contrôle, de nature politique, instauré par lui. A ce titre, il peut privilégier soit l'indépendance de l'organe de contrôle, soit le libre accès aux mandats électifs. La Cour ne peut censurer un tel choix qui n'est pas manifestement déraisonnable.

B.10.3. De même, il appartient au législateur décrétal d'apprécier s'il convient d'empêcher la personne occupant la position hiérarchique la plus élevée au sein du personnel d'une intercommunale d'assumer simultanément un mandat de conseiller provincial ou communal d'une province ou d'une commune associée. La seule constatation qu'une telle incompatibilité n'existe pas à ce jour ne suffit pas à établir le caractère discriminatoire de la mesure critiquée.

B.10.4. La mesure est d'autant moins disproportionnée que le conseiller communal ou provincial ne peut siéger au sein du collège de contrôle d'une intercommunale associée à la commune ou à la province dont il relève (article L1531-2, § 4). Il lui est par ailleurs interdit de cumuler les fonctions d'administrateur et de membre du personnel d'une telle intercommunale (article L1531-2, § 5) et d'être présent aux délibérations du conseil communal ou provincial sur des objets auxquels il a un intérêt direct (articles L1122-19 et L2212-78).

B.11.1. Concernant la troisième branche du moyen unique, il ne pourrait davantage être reproché au législateur décrétal d'avoir limité l'incompatibilité critiquée à la fonction hiérarchiquement la plus élevée au sein du personnel de l'intercommunale puisque c'est à ce niveau que le risque de conflits d'intérêts est le plus élevé.

B.11.2. Pour le surplus, et contrairement à ce que soutiennent les parties requérantes, la circonstance que les administrateurs représentant les communes et les provinces associées à l'intercommunale doivent, en principe, être membres des conseils ou des collèges communaux ou provinciaux concernés est raisonnablement justifiée par le souci d'assurer un fonctionnement transparent des intercommunales et une prépondérance des autorités publiques sur ce fonctionnement.

Ces administrateurs - qui sont astreints à un régime déontologique particulier (art. L1532-1) - sont par ailleurs désignés à la proportionnelle de l'ensemble des conseils communaux ou provinciaux des communes ou des provinces associées, conformément à l'article L1523-15 du Code. Leur mandat est par essence temporaire. Il cesse en effet dès que l'administrateur ne fait plus partie du conseil communal ou provincial dont il est issu ou de la liste politique sur laquelle il a été élu. En toute hypothèse, ce mandat prend fin immédiatement après la première assemblée générale qui suit le renouvellement des conseils communaux et provinciaux.

Sous cet aspect également, la fonction d'administrateur diffère donc sensiblement de la fonction hiérarchique la plus élevée au sein du personnel de l'intercommunale qui est pourvue par le conseil d'administration de l'intercommunale sur la base d'un profil de fonction et à la suite d'un appel à candidatures (art. L1523-1) et qui a vocation à être assumée de façon permanente par une même personne.

B.12. Enfin, l'incompatibilité critiquée ne remettra pas en cause la situation actuelle des parties requérantes puisqu'elle ne s'appliquera aux personnes qui sont en fonction lors de l'entrée en vigueur du décret attaqué qu'à partir du 15 octobre 2012. Par ailleurs, une réflexion générale sur les causes d'incompatibilité devrait avoir lieu avant cette date (C.R.I., Parlement wallon, 2005-2006, séance du 19 juillet 2006, p. 105).

B.13. Le moyen unique n'est pas fondé.

Par ces motifs, la Cour rejette le recours.

Ainsi prononcé en langue française, en langue néerlandaise et en langue allemande, conformément à l'article 65 de la loi spéciale du 6 janvier 1989, à l'audience publique du 17 janvier 2008.

Le greffier, P.-Y. Dutilleux.

Le président, M. Melchior.