COUR D'ARBITRAGE

Extrait de l'arrêt n° 64/2003 du 14 mai 2003 Numéro du rôle : 2412 En cause : les questions préjudicielles relatives à l'article 513 du Code des sociétés, posées par la présidente du Tribunal de commerce de Bruxelles.

La Cour d'arbitrage, composée des présidents M. Melchior et A. Arts, et des juges P. Martens, A. Alen, J.-P. Snappe, J.-P. Moerman et E. Derycke, assistée du greffier P.-Y. Dutilleux, présidée par le président M. Melchior, après en avoir délibéré, rend l'arrêt suivant : I. Objet des questions préjudicielles et procédure Par ordonnance du 15 avril 2002 en cause de C. Dewael et autres contre la s.a. de droit français Total Chimie et autres, dont l'expédition est parvenue au greffe de la Cour d'arbitrage le 17 avril 2002, la présidente du Tribunal de commerce de Bruxelles a posé les questions préjudicielles suivantes : « Sur base des développements repris dans les motifs [de l'ordonnance susdite], la différenciation de traitement qui frappe les actionnaires minoritaires des sociétés faisant publiquement appel à l'épargne et des sociétés "fermées" est-elle objectivement et raisonnablement justifiée, et la situation qu'elle engendre n'est-elle pas constitutive d'une discrimination contraire aux articles 10 et 11 de la Constitution ? Plus précisément, - l'article 513 du Code des sociétés est-il contraire aux articles 10 et 11 de la Constitution en ce qu'il établit une différence de traitement entre les actionnaires des sociétés ayant fait ou faisant publiquement appel à l'épargne, qui ne peuvent refuser le transfert automatique de leurs titres à l'offrant à l'issue de l'offre de reprise (article 513, § 1er, du Code des sociétés), et les actionnaires d'une société n'ayant pas fait ou ne faisant pas publiquement appel à l'épargne, qui peuvent refuser le transfert automatique de leurs titres à l'offrant à l'issue de l'offre de reprise (article 513, § 2, du Code des sociétés) ? - l'article 513, § 1er, du Code des sociétés est-il contraire aux articles 10 et 11 de la Constitution en ce qu'il établit une différence de traitement entre, d'une part, les actionnaires qui, agissant seuls ou de concert, détiennent 95 % des titres conférant le droit de vote d'une société ayant fait ou faisant publiquement appel à l'épargne, et sont en droit de lancer une offre publique de reprise et, d'autre part, les actionnaires minoritaires d'une même société qui ne peuvent exiger un tel rachat ? » (...) III. En droit (...) La disposition en cause B.1. L'article 513 du Code des sociétés dispose : « § 1er. Toute personne physique ou morale, qui, agissant seule ou de concert, détient 95 % des titres conférant le droit de vote d'une société anonyme ayant fait ou faisant publiquement appel à l'épargne, peut acquérir la totalité des titres conférant le droit de vote de cette société à la suite d'une offre de reprise.

A l'issue de la procédure, les titres non présentés, que le propriétaire se soit ou non manifesté, sont réputés transférés de plein droit à cette personne avec consignation du prix. Les titres au porteur non présentés sont convertis de plein droit en titres nominatifs et sont à l'intervention du conseil d'administration inscrits au registre des titres nominatifs.

A l'issue de l'offre de reprise, la société ne sera plus considérée comme ayant fait ou faisant publiquement appel à l'épargne, à moins que des obligations émises par cette société ne soient encore répandues dans le public. § 2. Toute personne physique ou morale, qui, agissant seule ou de concert, détient nonante-cinq pour cent des titres conférant le droit de vote d'une société anonyme n'ayant pas fait ou ne faisant pas publiquement appel à l'épargne, peut faire une offre de reprise portant sur la totalité des titres conférant le droit de vote de cette société.

A l'issue de la procédure, à l'exception des titres dont le propriétaire a fait savoir expressément et par écrit qu'il refusait de s'en défaire, les titres non présentés sont réputés transférés de plein droit à cette personne avec consignation du prix. Les titres au porteur non présentés ainsi que les titres au porteur et les titres dématérialisés dont le propriétaire a fait savoir qu'il refusait de s'en défaire sont convertis de plein droit en titres nominatifs et sont à l'intervention du conseil d'administration inscrits au registre des titres nominatifs.

Le cas échéant, les frais liés à la reconversion en titres au porteur des titres qui, en application du présent paragraphe, ont été convertis de plein droit en titres nominatifs, sont à charge de la société.

L'offre visée à l'alinéa 1er du présent paragraphe n'est soumise ni au titre II de l'arrêté royal no 185 du 9 juillet 1935 sur le contrôle des banques et le régime des émissions de titres et valeurs, ni au Chapitre II de la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des participations importantes dans les sociétés cotées en bourse et réglementant les offres publiques d'acquisition, ni à l'article 4 de la loi du 4 décembre 1990 relative aux opérations financières et aux marchés financiers. § 3. Le Roi peut réglementer l'offre de reprise, et notamment déterminer la procédure à suivre et les modalités de fixation du prix de l'offre de reprise. A cette fin, Il veille à assurer l'information et l'égalité de traitement des porteurs de titres. § 4. L'extrait de la décision judiciaire passée en force de chose jugée ou exécutoire par provision se prononçant sur les conditions d'une cession forcée, est déposé et publié conformément à l'article 75. » Quant à la première question préjudicielle B.2. Dans la première question préjudicielle, il est demandé à la Cour si l'article 513 du Code des sociétés viole les articles 10 et 11 de la Constitution en ce qu'il établit une différence de traitement entre les actionnaires des sociétés ayant fait appel à l'épargne publique (ci-après : « sociétés publiques »), qui ne peuvent refuser le transfert automatique de leurs titres à l'offrant à l'issue de l'offre de reprise, et les actionnaires des sociétés ne faisant pas publiquement appel à l'épargne (ci-après : « sociétés privées »), qui peuvent refuser le transfert automatique de leurs titres à l'offrant à l'issue de l'offre de reprise.

B.3. Les règles constitutionnelles de l'égalité et de la non-discrimination n'excluent pas qu'une différence de traitement soit établie entre des catégories de personnes, pour autant qu'elle repose sur un critère objectif et qu'elle soit raisonnablement justifiée.

L'existence d'une telle justification doit s'apprécier en tenant compte du but et des effets de la mesure critiquée ainsi que de la nature des principes en cause; le principe d'égalité est violé lorsqu'il est établi qu'il n'existe pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé.

B.4.1. L'article 513 du Code des sociétés rassemble aujourd'hui les dispositions de l'article 190quinquies des anciennes lois coordonnées sur les sociétés tel qu'il a été modifié par la loi du 16 juin 1998Documents pertinents retrouvés type loi prom. 16/06/1998 pub. 17/07/1998 numac 1998009556 source ministere de la justice Loi modifiant l'article 190quinquies des lois sur les sociétés commerciales, coordonnées le 30 novembre 1935 fermer.

B.4.2. La loi du 13 avril 1995Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/04/1995 pub. 02/07/2009 numac 2009000438 source service public federal interieur Loi contenant des dispositions en vue de la répression de la traite et du trafic des êtres humains. - Coordination officieuse en langue allemande fermer avait inséré un article 190quinquies dans les lois précitées qui visait « à permettre à toute personne physique ou morale détenant seule ou "de concert" 95 % des titres conférant le droit de vote d'une société anonyme, d'acquérir la totalité des titres de cette société à la suite d'une offre de reprise, avec ou sans l'accord des actionnaires minoritaires dont les titres sont repris » (Doc. parl. , Chambre, 1997-1998, no 1415/5, p. 2). La loi du 13 avril 1995Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/04/1995 pub. 02/07/2009 numac 2009000438 source service public federal interieur Loi contenant des dispositions en vue de la répression de la traite et du trafic des êtres humains. - Coordination officieuse en langue allemande fermer rendait donc obligatoire pour tous les actionnaires des sociétés anonymes, sans distinction, qu'elles fassent ou non appel à l'épargne publique, la procédure dite de squeeze out .

B.4.3. En ayant comme objectif d'« atténuer le caractère contraignant de l'offre de reprise à l'égard des sociétés anonymes n'ayant pas fait ou ne faisant pas publiquement appel à l'épargne » (Doc. parl. , Chambre, 1997-1998, no 1415/1, p. 1), la loi du 16 juin 1998Documents pertinents retrouvés type loi prom. 16/06/1998 pub. 17/07/1998 numac 1998009556 source ministere de la justice Loi modifiant l'article 190quinquies des lois sur les sociétés commerciales, coordonnées le 30 novembre 1935 fermer a modifié l'article 190quinquies initial et a permis aux actionnaires de ces sociétés de manifester expressément leur volonté de conserver leurs titres. En outre, à l'issue de la procédure d'offre de reprise, les titres d'un actionnaire d'une telle société qui ne souhaite pas s'en défaire sont convertis de plein droit en titres nominatifs.

L'exposé des motifs du projet de loi qui est devenu la loi du 16 juin 1998Documents pertinents retrouvés type loi prom. 16/06/1998 pub. 17/07/1998 numac 1998009556 source ministere de la justice Loi modifiant l'article 190quinquies des lois sur les sociétés commerciales, coordonnées le 30 novembre 1935 fermer motive la différence de traitement ainsi établie entre les deux catégories d'actionnaires par une première considération selon laquelle cette différence peut se justifier « dans le cas d'entreprises familiales, par ex., lorsqu'un membre de la famille détient un nombre symbolique d'actions ou de parts, l'impliquant de la sorte dans le fonctionnement de la société et lui conférant un droit de regard, ou, autre exemple, lorsque des personnes souhaitent conserver leurs titres pour des raisons sentimentales, parce qu'elles sont apparentées à un fondateur de la société » (ibid. ).

Dans l'avis relatif à l'avant-projet de loi qui est devenu la loi du 16 juin 1998Documents pertinents retrouvés type loi prom. 16/06/1998 pub. 17/07/1998 numac 1998009556 source ministere de la justice Loi modifiant l'article 190quinquies des lois sur les sociétés commerciales, coordonnées le 30 novembre 1935 fermer, la section de législation du Conseil d'Etat a estimé que la justification avancée par le Gouvernement pour expliquer l'adoucissement en faveur des actionnaires minoritaires des sociétés privées était insuffisante : « Conséquence de cet adoucissement, le régime juridique moins contraignant de l'offre de reprise à l'égard des sociétés anonymes n'ayant pas fait publiquement appel à l'épargne qu'instaure le projet, crée une différenciation de traitement en défaveur des sociétés anonymes qui font un tel appel à l'épargne, différenciation que l'exposé des motifs justifie très succinctement par une référence aux entreprises familiales; la justification de la pertinence de cette distinction dans le cas présent doit être développée tant la différenciation est grande puisque la faculté d'opposition n'est reconnue que pour les sociétés "fermées". » (Doc. parl. , Chambre, 1997-1998, no 1415/1, p. 10) En réponse à cela, l'exposé des motifs du projet de loi précité relève que le législateur n'a pas entendu changer les règles en ce qui concerne les actionnaires des sociétés faisant appel à l'épargne publique. Pour ces sociétés, le squeeze out est le seul moyen de sortir du régime introduit par la loi du 18 juillet 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 18/07/1991 pub. 04/04/2018 numac 2018030682 source service public federal interieur Loi organique du contrôle des services de police et de renseignement et de l'Organe de coordination pour l'analyse de la menace. - Coordination officieuse en langue allemande fermer modifiant la loi sur les sociétés commerciales, qui « a été inspiré par le souci de protéger dans ce type de sociétés qui comptent un grand nombre d'actionnaires les petits actionnaires du pouvoir des grands actionnaires. [...] Les lourdes obligations en matière d'information auxquelles sont soumises ces sociétés peuvent être remises en question lorsqu'un petit nombre d'actions est diffusé dans le public. Le régime de la reprise introduit par l'actuel article 190quinquies offre à ce propos une solution qui permet à la société de ne plus être qualifiée de "société ayant fait ou faisant publiquement appel à l'épargne" » (ibid. , p. 3).

B.5. La différence de traitement entre les actionnaires minoritaires des sociétés publiques et ceux des sociétés privées repose sur un critère objectif : le caractère de la société. Ce critère est pertinent puisque la distinction est nécessaire pour poursuivre les objectifs spécifiques susmentionnés de ces différentes sociétés.

B.6. La Cour doit encore contrôler si la différence instaurée par l'article 513 du Code des sociétés entre les actionnaires minoritaires ne porte pas atteinte de manière disproportionnée à l'exercice des droits des actionnaires minoritaires, plus précisément dans les sociétés publiques.

B.7.1. Pour les sociétés privées, il n'est pas nécessaire qu'elles disposent des mêmes possibilités, concernant la reprise des parts des actionnaires minoritaires, que les sociétés qui, parce qu'elles font appel à l'épargne publique, sont soumises à des règles de fonctionnement et de publicité plus strictes.

Le législateur a donc pu prévoir que les associés minoritaires d'une société privée pouvaient refuser l'offre de reprise faite par l'actionnaire qui détient 95 pour cent des titres.

B.7.2. En ce qui concerne les sociétés publiques, l'article 3 de la loi du 16 juin 1998Documents pertinents retrouvés type loi prom. 16/06/1998 pub. 17/07/1998 numac 1998009556 source ministere de la justice Loi modifiant l'article 190quinquies des lois sur les sociétés commerciales, coordonnées le 30 novembre 1935 fermer dispose : « A l'article 15, § 2, de la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des participations importantes dans les sociétés cotées en bourse et réglementant les offres publiques d'acquisition, est ajouté un 9o libellé comme suit : "9o réglementer l'offre de reprise visée à l'article 190quinquies , § 1er, des lois sur les sociétés commerciales, coordonnées le 30 novembre 1935, et notamment déterminer la procédure à suivre et les modalités de fixation du prix de l'offre de reprise." » B.7.3. Les actionnaires des sociétés publiques bénéficient donc, lors de la procédure d'offre de reprise, d'un contrôle exercé par la Commission bancaire et financière qui doit approuver le prospectus de l'offre publique de reprise et qui vérifie la régularité externe de la procédure d'offre.

Conformément à l'article 16 de la loi du 2 mars 1989 précitée, la Commission bancaire qui constate qu'une opération ou une pratique contraire aux dispositions prévues par ou en vertu de l'article 15 de cette loi porte atteinte aux intérêts des porteurs de titres peut demander au président du tribunal de commerce, statuant comme en référé, d'interdire à la personne qui en est responsable de faire usage des droits ou de bénéficier des avantages qu'elle peut tirer de l'irrégularité, y compris si cette irrégularité porte sur une sous-évaluation manifeste des titres qui font l'objet de l'offre.

Il résulte en outre des articles 57 et 58 de l'arrêté royal du 8 novembre 1989 relatif aux offres publiques d'acquisition et aux modifications du contrôle des sociétés, tel qu'ils ont été insérés par l'article 15 de l'arrêté royal du 11 juin 1997 (Moniteur belge , 8 juillet 1997) et, s'agissant de l'article 57, tel que celui-ci a été modifié dans l'intervalle par l'article 43 de l'arrêté royal du 21 avril 1999 (Moniteur belge , 19 juin 1999), que les titulaires des titres qui font l'objet de l'offre de reprise disposent d'un délai de quinze jours à dater de la publication de l'avis informant la Commission bancaire de l'offre de reprise et du rapport de l'expert indépendant pour faire part à la Commission bancaire des griefs qu'ils formulent à l'encontre de l'offre et, plus particulièrement, à l'encontre de l'évaluation des titres de la société visée ou du prix offert au regard de la sauvegarde de leurs intérêts. A l'issue de ce délai, la Commission bancaire peut, à son tour, faire part à l'offrant des remarques que l'offre proposée appelle de sa part. Dans ce cas, l'offrant dispose d'un délai de quinze jours pour réagir et éventuellement modifier son offre dans un sens plus favorable pour les titulaires de titres. L'intervention d'une autorité publique garantit ainsi que les actionnaires minoritaires reçoivent, en échange des titres acquis par les actionnaires majoritaires, une indemnité qui est raisonnablement en rapport avec la valeur de ces titres.

B.7.4. Par ailleurs, si seule la Commission bancaire et financière peut saisir le président du tribunal de commerce en usant de la procédure organisée par l'article 16 de la loi du 2 mars 1989, aucune disposition n'interdit aux actionnaires minoritaires de saisir le juge compétent en vertu des règles du droit commun - ce qu'ont fait les parties demanderesses, en référé, devant le juge qui interroge la Cour et ce qu'ils peuvent faire devant le juge du fond - s'ils estiment que la procédure décrite en B.7.3 n'a pu garantir à suffisance le respect de leurs droits.

B.7.5. Il résulte de l'ensemble de ces garanties prévues pour les actionnaires minoritaires des sociétés publiques que la mesure est justifiée et n'est pas manifestement disproportionnée, compte tenu de l'objectif du législateur.

B.8. La première question préjudicielle appelle une réponse négative.

Quant à la seconde question préjudicielle B.9. La seconde question préjudicielle porte sur la compatibilité avec les articles 10 et 11 de la Constitution de l'article 513, § 1er, du Code des sociétés, en ce qu'il établit une différence de traitement entre, d'une part, les actionnaires qui, agissant seuls ou de concert, détiennent 95 pour cent des titres conférant le droit de vote d'une société publique et qui sont en droit de lancer une offre publique de reprise et, d'autre part, les autres actionnaires minoritaires d'une même société qui ne peuvent exiger un tel rachat.

B.10. Est conforme à l'objectif que poursuit le législateur en instaurant la règle de l'offre de reprise forcée, la mesure qui réserve ce droit au groupe d'actionnaires le plus concerné par l'objectif de favoriser le bon fonctionnement et l'évolution de la société. Faute d'un intérêt identique de leur part, les actionnaires minoritaires qui détiennent moins de 5 pour cent des titres constituent une catégorie objectivement définie qu'il est raisonnablement justifié de traiter différemment. Compte tenu de la protection particulière déjà offerte à ces actionnaires minoritaires dans le cadre de la législation sur les sociétés, la mesure n'apparaît pas disproportionnée à l'objectif que poursuit le législateur.

B.11. La deuxième question préjudicielle appelle une réponse négative.

Par ces motifs, la Cour dit pour droit : L'article 513 du Code des sociétés ne viole pas les articles 10 et 11 de la Constitution.

Ainsi prononcé en langue française et en langue néerlandaise, conformément à l'article 65 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour d'arbitrage, à l'audience publique du 14 mai 2003.

Le greffier, P.-Y. Dutilleux.

Le président, M. Melchior.