FEDERALE OVERHEIDSDIENST KANSELARIJ VAN DE EERSTE MINISTER

23 JUNI 2004. - Omzendbrief. - Overheidsopdrachten. - Verbod om in de bepalingen van een opdracht technische specificaties op te nemen die het gewone verloop van de mededinging beperken of uitsluiten

Aan de aanbestedende overheden en aanbestedende diensten die tot het toepassingsgebied behoren van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten.

Mevrouw, Mijnheer de Minister, Mevrouwen, Mijne Heren, 1. Verscheidene omzendbrieven, waaronder een omzendbrief van de Eerste Minister van 7 november 1980 die in het Belgisch Staatsblad van 18 november 1980 werd gepubliceerd, hebben de aanbestedende overheden vroeger reeds herinnerd aan een algemeen principieel verbod om in de bestekken specificaties op te nemen die zo nauwkeurig zijn opgesteld dat ze een product of een bepaalde firma bevoordelen.Zoals reeds benadrukt, heeft de toepassing van dit principe tot doel elk monopolie te verhinderen en zoveel mogelijk ruimte te laten voor mededinging bij overheidsopdrachten.

Deze materie wordt geregeld in de artikels 82 tot 85 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken, alsook in de artikels 67 tot 71 van het koninklijk besluit van 10 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten in de sectoren water, energie, vervoer en telecommunicatie.

Hetzelfde geldt voor de artikels 20 tot 22 van het koninklijk besluit van 18 juni 1996 betreffende de mededinging in het raam van de Europese Gemeenschap van sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten in de sectoren water, energie, vervoer en telecommunicatie.

Deze artikels zetten bepalingen van de richtlijnen 92/50/EEG, 93/36/EEG, 93/37/EEG en 93/38/EEG om. 2. De artikels 85, 71 en 21, § 2, van de drie respectievelijk geciteerde koninklijke besluiten leggen dus een verbod op om in de contractclausules, die voor een bepaalde opdracht gelden, technische specificaties op te nemen die producten van een bepaald fabrikaat of van een bepaalde herkomst of speciale technieken vermelden, waardoor sommige ondernemingen worden bevoordeeld of uitgeschakeld. Het is onder meer verboden handels- of industriële merken, octrooien of typen, of een bepaalde oorsprong of productie te vermelden.

Het is dus onder meer verboden : - octrooien, typen, modellen, technieken,... te vermelden of te verwijzen naar zaken die tot de bouwwerken behoren; - melding te maken van een plaats van herkomst, exploitatie, ontginning, fabricage of productie; - technische specificaties of kenmerken vast te stellen die bij voorbaat een product van een bepaalde herkomst bevoordelen of uitsluiten; - beschrijvingen over te nemen, zelfs gedeeltelijk, uit catalogi of prospectussen; - in het bestek een clausule op te nemen die de inschrijvers ertoe uitnodigt of verplicht te verwijzen naar stalen of modellen waarover het bestuur beschikt; - het merk van een bepaald product, apparaat of materiaal of de naam van de firma die het fabriceert of verkoopt te vermelden, ook al gaat deze vermelding vergezeld van de woorden « ... of gelijkwaardig... ».

Hierna volgen enkele concrete voorbeelden van bepalingen die over het algemeen niet toegelaten zijn : - een bestek voor een opdracht van leveringen dat de fluorescerende lampen, waarop de opdracht betrekking heeft, beschrijft met de woorden « gefabriceerd door de firma X of dergelijke »; - een bepaling in het bestek betreffende de waterdichte deklaag op een bouwwerk, die de kenmerken van het dekmiddel zo bepaalt, dat deze beschrijving geen andere keuze laat dan een geoctrooieerd product waarvan de alleenvertegenwoordiger de firma Y is; - een bestek betreffende de beschermingswijze en de na te leven normen wat de platen betreft, bestemd voor de voorgevel van op te richten hangars, en waarin nagenoeg tekstueel de technische specificaties van een firma Z zijn opgenomen wat het beschermingssysteem voor het staal betreft. Bijgevolg kan alleen deze firma aan de vereisten voldoen inzake de dikte van de beschermlaag. Bovendien wordt aangenomen dat die vereiste op geen enkele wetenschappelijke basis berust; - een technische specificatie waardoor wordt geëist dat materialen te gebruiken bij de uitvoering van een overheidsopdracht voor aanneming van werken voldoen aan een nationale norm (arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 22 september 1988, zaak C-45/87, Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Ierland); - de vermelding bij een informaticaopdracht van een merk van een besturingssoftware of van microprocessors dat verkrijgbaar is bij een bepaalde producent (in die zin, arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 24 januari 1995, zaak C-359/93, Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Nederland).

Dergelijke vermeldingen zijn dus strijdig met het gemeenschappelijk en nationaal toepasselijk recht. 3. Slechts in twee gevallen kan worden afgeweken van de in punt 2 vermelde verbodsbepaling : - wanneer een dergelijke aanduiding onontbeerlijk is ten opzichte van het voorwerp van de opdracht; - wanneer het, in uitzonderlijke gevallen, niet mogelijk is het voorwerp van de opdracht te beschrijven via voldoende nauwkeurige specificaties die verstaanbaar zijn voor alle betrokkenen. In dat geval moet de vermelding steeds vergezeld gaan van de woorden « of gelijkwaardig ». (ook in die zin, beschikking van Justitie van het Hof van de Europese Gemeenschappen van 3 december 2001, zaak C-59/00, Bent Mousten Vestergaard tegen SpOttrup Boligselskab).

Deze twee afwijkingen moeten restrictief worden geïnterpreteerd.

Brussel, 23 juni 2004.

De Eerste Minister, G. VERHOFSTADT