FEDERALE OVERHEIDSDIENST KANSELARIJ VAN DE EERSTE MINISTER

18 FEBRUARI 2011. - Omzendbrief. - Overheidsopdrachten

Inmededingingstelling van postdiensten. - Aanbevelingen Aan de aanbestedende overheden die onderworpen zijn aan de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten.

Mevrouw, Mijnheer de Minister, Mevrouwen, Mijne Heren, Inleiding Deze omzendbrief sluit aan bij de omzendbrief van de Eerste Minister van 15 november 2010 (Belgisch Staatsblad van 22 november 2010) die de aanbestedende overheden heeft herinnerd aan hun verplichtingen inzake de inmededingingstelling van brievenpostdiensten die voortvloeien uit de volledige vrijmaking van de postdiensten in België vanaf 1 januari 2011. Hij bevat enkele praktische aanbevelingen die de aanbestedende overheden moeten helpen met de bedoelde liberalisering rekening te houden bij het plaatsen van hun overheidsopdrachten. De wet van 13 december 2010Relevante gevonden documenten type wet prom. 13/12/2010 pub. 31/12/2010 numac 2010011511 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet tot wijziging van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, van de wet van 17 januari 2003 met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector en tot wijziging van de wet van 9 juli 2001 houdende vaststelling van bepaalde regels in verband met het juridisch kader voor elektronische handtekeningen en certificatiediensten sluiten tot wijziging van de wet van 21 maart 1991Relevante gevonden documenten type wet prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven. - Officieuze coördinatie in het Duits sluiten betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, van de wet van 17 januari 2003 met betrekking tot het statuut van de Belgische post- en telecommunicatiesector en tot wijziging van de wet van 9 juli 2001 houdende vaststelling van bepaalde regels in verband met het juridisch kader voor elektronische handtekeningen en certificatiediensten (Belgisch Staatsblad van 31 december 2010, editie 2, blzn. 83267-83283), die de bedoelde volledige vrijmaking organiseert, is grotendeels in werking getreden op 31 december 2010. 1) Postdiensten binnen de werkingssfeer van de universele dienst en waarvoor een vergunning vereist is of die worden verricht door de operator aangeduid door de wet 1.1. Wat betreft de brievenpost binnen de werkingssfeer van de universele dienst zoals bedoeld in de wet van 21 maart 1991Relevante gevonden documenten type wet prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven. - Officieuze coördinatie in het Duits sluiten betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven (in hoofdzaak de brievenpostzendingen tot 2 kg), wordt eraan herinnerd dat de gewijzigde wet : - enerzijds, bpost aanduidt als aanbieder van de universele dienst tot 31 december 2018; - anderzijds, toelaat dat andere aanbieders instaan voor de nationale en inkomende grensoverschrijdende brievenpost binnen de werkingssfeer van de universele dienst. De verstrekking van deze diensten is echter onderworpen aan het voorafgaand verkrijgen van een individuele vergunning. De lijst met vergunninghouders staat op de website van het Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie (BIPT) (1). 1.2. Wat betreft de overheidsopdrachten die betrekking hebben op de bovenvermelde brievenpostdiensten kunnen zich nu twee situaties voordoen : - ofwel staan op de bovenvermelde lijst van het BIPT één of meerdere vergunninghouders die dus kunnen deelnemen aan de overheidsopdrachten voor deze diensten. In dit geval zal de aanbestedende overheid een overheidsopdracht moeten plaatsen volgens één van de procedures van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten; - ofwel vermeldt de lijst van het BIPT geen enkele vergunninghouder.

In dat geval kunnen de aanbestedende overheden een beroep doen op de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking, naargelang het geval op grond van artikel 17, § 2, 1°, f), of op grond van artikel 39, § 2, 1°, e), van de voormelde wet van 24 december 1993. Deze diensten kunnen, wegens hun technische of artistieke aard of omwille van de bescherming van exclusieve rechten, slechts aan één welbepaalde dienstverlener worden gegund.

De aanbestedende overheden gaan in deze hypothese een overeenkomst aan met de bij wet aangewezen aanbieder van de universele dienst die een eenzijdige verbrekingsclausule bevat om de inmededingingstelling mogelijk te maken zodra één of meer vergunninghouders de markt betreden. De modaliteiten en voorwaarden rond de verbrekingsclausule worden in de overeenkomst gepreciseerd. 2) Postdiensten binnen of buiten de werkingssfeer van de universele dienst, waarvoor geen vergunning is vereist Voor sommige diensten is geen vergunning vereist.Het betreft meer bepaald de verzending van uitgaande grensoverschrijdende brievenpost, kranten, tijdschriften, pakketten, de express brievenpostdiensten, het louter transport van brievenpost, routage-activiteiten en andere diensten bedoeld in artikel 148sexies, § 4, van de wet van 21 maart 1991Relevante gevonden documenten type wet prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven. - Officieuze coördinatie in het Duits sluiten betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, waarnaar hier wordt verwezen.

Deze diensten moeten in mededinging worden gesteld en mogen bijgevolg niet worden gegund op basis van artikel 17, § 2, 1°, f), of artikel 39, § 2, 1°, e), van de wet van 24 december 1993, behalve wanneer het bestaan van een feitelijk monopolie kan worden aangetoond.

Voor het overige wordt verwezen naar de website van het Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie (www.bipt.be).

Ten slotte wordt erop gewezen dat wat betreft de lopende overeenkomsten met bpost die dateren van vóór 1 januari 2011, die overeenkomsten verder kunnen worden gehonoreerd, onverminderd de mogelijkheid om de overeenkomst te verbreken zo in die mogelijkheid is voorzien. 3) Toepasselijkheid van de algemene Aannemingsvoorwaarden op de postdiensten binnen de werkingssfeer van de universele dienst Gelet op de wettelijke en reglementaire verplichtingen waaraan de postdiensten binnen de werkingssfeer van de universele dienst, opgesomd in artikel 142 van de voormelde wet van 21 maart 1991Relevante gevonden documenten type wet prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven. - Officieuze coördinatie in het Duits sluiten, onderworpen zijn en de wezenlijke aard van deze dienstverlening, kan een integrale toepassing van de algemene aannemingsvoorwaarden problematisch zijn. We herinneren eraan dat van de algemene aannemingsvoorwaarden kan worden afgeweken onder de voorwaarden vermeld in artikel 3 van het koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken.

Wat de postdiensten binnen de werkingssfeer van de universele dienst betreft, kan zo worden voorzien in een afwijking op van een aantal bepalingen van de algemene aannemingsvoorwaarden om de volgende redenen : 3.1. Bepaalde wezenlijke kenmerken van de bedoelde postdiensten verhinderen de onverkorte toepassing van alle bepalingen van de algemene aannemingsvoorwaarden.

De bedoelde postdiensten bestaan uit het met een bepaalde frequentie ophalen, sorteren, vervoeren en bestellen van een groot aantal postzendingen afkomstig van een groot aantal afzenders. Die dienstverlening vindt volledig plaats buiten de lokalen van de aanbestedende overheid/afzender. Zij heeft een doorlopend en opeenvolgend karakter. Bovendien vindt de dienstverlening plaats bij elke bestelling van een postzending.

Bepalingen inzake borgstelling, keuring of oplevering zijn in de praktijk bijvoorbeeld moeilijk toepasbaar op deze diensten. De bedrijfsorganisatie van een dergelijke postdienstverlener is zo gestructureerd dat postzendingen van de aanbestedende overheid samen met de postzendingen van andere afzenders terechtkomen in een massaverwerkingsproces, ongeacht de inhoud van wat verstuurd wordt.

Deze dienstverlening heeft dus een bulkdienstkarakter en wordt tevens gekenmerkt door een hoge graad van standaardisering. Voor dergelijke diensten is het in dit stadium zeer moeilijk om in de praktijk bepalingen toe te passen inzake onbeperkte aansprakelijkheid van de dienstverlener of middelen van optreden van de aanbestedende overheid. 3.2. Het vermelde in punt 3.1 geldt des te meer nu brievenpostdiensten in België ook na 1 januari 2011 aan een dwingend wettelijk en reglementair kader onderworpen blijven. Dat dwingende kader legt bijzondere eisen op aan de universele dienstverlener en elke dienstverlener die een vergunning voor het verstrekken van postdiensten zou hebben verkregen.

Die eisen hebben betrekking op tarifering, rapportering, toegankelijkheid van de dienst, essentiële minimumeisen waaraan de dienstverlening moet voldoen, enz. Wat de universele dienstverlener betreft, betekent dit meer in het bijzonder dat het commercieel en tarifair beleid dat die dienstverlener, overeenkomstig art. 144ter van de wet van 21 maart 1991Relevante gevonden documenten type wet prom. 21/03/1991 pub. 09/01/2013 numac 2012000673 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven. - Officieuze coördinatie in het Duits sluiten kan voeren, gereglementeerd is en door het BIPT gecontroleerd wordt, meer bepaald wat betreft de naleving van de beginselen van niet-discriminatie, transparantie, betaalbaarheid, kostenoriëntatie en tarifaire perequatie respecteren. 3.3. Gelet op die context wordt aanbevolen af te wijken van de artikelen 5 tot 9, 13, §§ 3 en 4, 16, 17, 19, 20, 67, 71, 72, 74 en 75 van de algemene aannemingsvoorwaarden. Het gaat om bepalingen in verband met de borgstelling, keuring, oplevering, aansprakelijkheid van de dienstverlener, middelen van optreden van de aanbestedende overheid en een aantal bepalingen in verband met de prijs. 3.3.1. Wat betreft de artikelen 8 en 9, 13, §§ 3 en 4, 67, 71, 72, 74 en 75 kunnen die afwijkingen verantwoord worden door de bijzondere eisen van de opdracht, zoals hierboven beschreven, zonder dat die afwijkingen uitdrukkelijk moeten worden gemotiveerd. 3.3.2. Wat betreft de artikelen 5 tot 7, 16, 17 en 20 van de algemene aannemingsvoorwaarden moeten de afwijkingen daarentegen wel uitdrukkelijk worden gemotiveerd. De volgende elementen van motivering worden aangereikt : - artikelen 5 tot 7 van de algemene aannemingsvoorwaarden : aangezien de diensten een doorlopend en opeenvolgend karakter hebben en elke dienst een betrekkelijke waarde heeft, is het niet aangewezen een waarborg te vragen voor de uitvoering van die diensten; - artikel 20 van de algemene aannemingsvoorwaarden : de toepassing van die bepaling is wat de postdiensten betreft niet verenigbaar met het verstrekken van gestandaardiseerde diensten, enerzijds gekenmerkt door bulkbeheer en anderzijds, geleverd tegen een betaalbare, niet-discriminatoire prijs.

Dit doet geen afbreuk aan de mogelijkheid die de aanbestedende overheid wordt geboden om, op grond van het gemeen recht (art. 1184 B.W.), de overeenkomst eenzijdig te beëindigen in geval van een tekortkoming. De schadevergoeding die eventueel gevorderd zou worden bij verbreking van de overeenkomst, is te bepalen in overeenstemming met de overeengekomen contractuele beperkingen terzake; - artikel 16 van de algemene aannemingsvoorwaarden : gezien de niet-toepassing van de artikelen 20 en 72 het door de algemene aannemingsvoorwaarden beoogde contractueel evenwicht raakt, dient met het oog op het herstel van dat evenwicht te worden afgeweken van de in artikel 16 aan de dienstverlener verleende rechten; - artikel 17 van de algemene aannemingsvoorwaarden : vermits een afwijking van artikel 20 van de algemene aannemingsvoorwaarden zich opdringt (zie boven), kan ook de bepaling van artikel 17 niet van toepassing zijn. (1) bpost komt op die lijst uiteraard niet voor vermits zij door de wetgever als aanbieder van de universele dienst is aangewezen en derhalve geen vergunning nodig heeft. De Eerste Minister, Y. LETERME