DIENSTEN VAN DE EERSTE MINISTER

10 FEBRUARI 1998. Omzendbrief. - Overheidsopdrachten Kwalitatieve selectie van de aannemers, leveranciers en dienstverleners

Aan de aanbestedende overheden die onderworpen zijn aan de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten.

Mevrouw, Mijnheer de Minister, Mevrouwen, mijne Heren, Het doel van deze omzendbrief bestaat erin, bepaalde belangrijke aspecten verbonden aan de kwalitatieve selectie van de aannemers, leveranciers of dienstverleners in herinnering te brengen en aanbevelingen te formuleren uitgaande van de praktijken die door de Commissie voor de overheidsopdrachten sedert de inwerkingtreding van de wet van 24 december 1993 vastgesteld werden.

I. Beginsel van de kwalitatieve selectie 1. Onderscheid tussen de eisen inzake selectie en de gunningscriteria Er moet een duidelijk onderscheid gemaakt worden tussen de fase van de kwalitatieve selectie van de ondernemingen en die van de gunning van de opdracht.Volgens de Memorie van toelichting bij de wet (Parl. doc., Senaat, 656.1 (1992-1993), blz. 25) zijn de gunningscriteria bestemd om de intrinsieke waarde van de neergelegde offerte te beoordelen. De criteria van de kwalitatieve selectie moeten op hun beurt de aanbestedende overheid in staat stellen te beoordelen of de kandidaten of inschrijvers bekwaam zijn om die of die opdracht uit te voeren, door na te gaan of ze zich niet in een toestand van uitsluiting bevinden (faillissement, niet-naleving van de sociale of fiscale verplichtingen...) en of ze wel degelijk over voldoende financiële, economische en technische draagkracht beschikken.

Zo slaan de referenties met betrekking tot de ondervinding van een onderneming, de werken, leveringen en diensten die zij uitgevoerd heeft, de financiële en beroepswaarborgen die zij voorlegt, de werktuigen, het materieel en de technische uitrusting waarover zij beschikt, het tewerkgestelde personeel en de kwalificatie van dat personeel, de maatregelen die aangewend worden om de kwaliteit van de producten te waarborgen, ... op de kwalitatieve selectie. Ze kunnen dus niet gebruikt worden als gunningscriteria.

Gunningscriteria die moeten bepaald worden volgens de bijzonderheden van de opdracht daarentegen, zijn met name het bedrag van de offerte, de gebruikskosten van de voorgestelde producten, de technische waarde, de uitvoeringstermijn (indien niet dwingend vastgelegd door de aanbestedende overheid), de zekerheid van bevoorrading van gelijkaardige producten of van reserveonderdelen, de kwaliteit van de dienst na verkoop, de opleiding die gegeven wordt aan het personeel van de aanbestedende overheid, de geboden waarborgen op de voorgestelde producten of het esthetisch en functioneel karakter. 2. Voorschriften die van toepassing zijn op de kwalitatieve selectie 2.1. Algemeen De eerste drie titels van de koninklijke besluiten van 8 en 10 januari 1996 bevatten elk een hoofdstuk II waarin een uitvoerige beschrijving gegeven wordt van de objectieve omstandigheden waarin een aannemer, leverancier of dienstverlener kan uitgesloten worden van deelneming aan de opdracht, zelfs wanneer in de aankondiging van opdracht hierover geen bepaling voorkomt. Tot die uitsluiting kan besloten worden in eender welk stadium van de procedure en dus ook na de selectie, tot op het ogenblik van de gunning van de opdracht of het sluiten van de overeenkomst, op grond van de persoonlijke toestand van de aannemer, leverancier of dienstverlener (faillissement, veroordeling, niet-betaling van de bijdragen voor sociale zekerheid of van de heffingen en belastingen, ernstige beroepsfout, afleggen van valse verklaringen met betrekking tot de inlichtingen verstrekt voor de beoordeling van zijn toestand en draagkracht).

Onder de gelding van de wet van 14 juli 1976 heeft de Raad van State de beslissing van de aanbestedende overheid (RvS, arrest nr 36463 van 19 februari 1991) om een onderneming van werken waarvan de afgevaardigd beheerder verwikkeld was in een strafrechtelijk onderzoek wegens omkoping niet te selecteren, gegrond geoordeeld. Ondanks het feit dat de onderneming nog erkend was, hadden de vermoedelijke strafbare kuiperijen van de afgevaardigd beheerder in het kader van de economische werkzaamheden van die vennootschap, in het onderhavig geval een rechtmatig verlies aan vertrouwen in die mogelijke medecontractant teweeggebracht.

Volgens de regelgeving kan -en niet moet- een onderneming in dat geval uitgesloten worden. Niettemin houdt het beginsel van goed beheer in dat een aanbestedende overheid zich niet bindt aan dergelijke ondernemingen. Alleen bij uitzondering, bijvoorbeeld in het geval dat een onderneming in moeilijkheden de enige zou zijn die in staat is producten te leveren bestemd voor de voltooiing van een inrichting, zou de aanbestedende overheid een beslissing in die zin kunnen rechtvaardigen.

De voorschriften voor de kwalitatieve selectie in de strikte betekenis, die de beoordeling van de economische, financiële en technische draagkracht mogelijk maken, worden vermeld in het koninklijk besluit van 8 januari 1996. Die bepalingen geven de referenties en bewijsstukken aan die door de aanbestedende overheid kunnen gevraagd worden, maar bepalen niet hun niveau. Het is dus de aanbestedende overheid die in de aankondiging van opdracht eenduidig de referenties moet bepalen die zij wenst te ontvangen, ja zelfs de niveaus die de ondernemingen moeten bereiken om in aanmerking genomen te worden bij de selectie. In het klassieke stelsel is het in de aankondiging dat de belangstellende kandidaten of inschrijvers kennis moeten kunnen nemen van de gevraagde referenties en bewijsstukken. Het volstaat dus niet te verwijzen naar de bepalingen van het bestek of van andere documenten die beschikbaar zijn bij de aanbestedende overheid.

De aanbestedende overheid is evenwel niet verplicht alle gegevens op te vragen die in de bepalingen van de hoofdstukken gewijd aan de kwalitatieve selectie van het klassieke stelsel vermeld staan. Zij moet haar verzoek aanpassen aan wat haar noodzakelijk of nuttig lijkt om haar beslissing inzake selectie te rechtvaardigen. Elke kandidaat of inschrijver moet zijnerzijds de door de aanbestedende overheid geëiste bewijskrachtige elementen voorleggen.

Er dient te worden onderstreept dat de regelgeving inzake de erkenning van de aannemers van werken de minimale voorschriften bepaalt voor de kwalitatieve selectie met betrekking tot de opdrachten voor aanneming van werken (zie hierna punt II. 2.1). Deze voorschriften volstaan meestal voor de opdrachten gegund in een openbare procedure.

Inzake de referenties die kunnen worden opgevraagd voor de beoordeling van de economische en financiële draagkracht in het bij koninklijk besluit van 8 januari 1996 bepaalde klassieke stelsel, is de in dit besluit vermelde opsomming niet uitputtend. De artikelen 18, 44 en 70 bepalen immers dat de aanbestedende overheid aangeeft « welke referenties in 1°, 2° en 3° ze verlangt, evenals de andere bewijsstukken die moeten worden overgelegd ». Zo heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen gemeend (HJEG, arrest van 9 juli 1987, samengevoegde zaken 27 tot 29/86, Bellini en CEI) dat het verbod om een maximum aantal gelijktijdig uit te voeren werken te overschrijden, rekening houdend met de erkenningsklasse, een van die andere bewijskrachtige referenties inzake werken kan uitmaken.

Wat de referenties betreft die de beoordeling van de technische bekwaamheid mogelijk maken, geven de artikelen 19, 45 en 71 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 er een volledige opsomming van.

De aanbestedende overheid mag dus niet verder gaan dan wat bepaald is, op een nuance na : voor de overheidsopdrachten voor aanneming van diensten voegt artikel 71 daar in een inleidende bepaling immers aan toe dat « de bekwaamheid van de dienstverlener kan worden beoordeeld aan de hand van met name zijn vakkundigheid, doeltreffendheid, ervaring en betrouwbaarheid »; binnen die grenzen is het dus toegestaan buiten de daarna in het tweede lid van dat artikel gegeven opsomming te gaan. 2.2. Bijzonderheden voor de speciale sectoren Voor de speciale sectoren somt het koninklijk besluit van 10 januari 1996 dezelfde objectieve omstandigheden waarin een kandidaat of inschrijver kan uitgesloten worden op als in het klassieke stelsel; de documenten en bewijsstukken die vaststellen dat deze kandidaten of inschrijvers zich niet in een toestand van uitsluiting bevinden, zijn dezelfde als voor het klassieke stelsel. Het besluit legt vervolgens op dat de selectie moet steunen op objectieve criteria en voorschriften. Het bepaalt in dat verband nochtans niet welke referenties en bewijsstukken kunnen opgevraagd worden. Het is dus de aanbestedende overheid die deze vastlegt en om dat te doen kan zij zich laten leiden door de referenties en door de bewijsstukken die in het klassieke stelsel kunnen worden gevraagd. Bij openbare procedure worden die voorwaarden vermeld in de aankondiging van opdracht en/of opgenomen in het bestek. Bij beperkte of onderhandelingsprocedure kunnen zij eveneens ter beschikking gesteld worden van de belangstellende ondernemingen (artikelen 16, 38 en 59 van het koninklijk besluit van 10 januari 1996). 3. Verloop van de kwalitatieve selectie volgens de gunningsprocedures De kwalitatieve selectie wordt op alle procedures van gunning van een opdracht toegepast, rekening houdend met de bijzonderheden in punt I.4.3. hierna voor wat de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking betreft. 3.1. In geval van openbare aanbesteding en algemene offerteaanvraag verloopt de procedure in een enkele fase vermits de belangstellende inschrijvers na het verschijnen van de aankondiging van opdracht hun offerte voor een bepaalde datum moeten indienen. Die offerte bevat niet alleen de offerte voor het voorwerp van de opdracht maar ook, afhankelijk van de eisen die in de aankondiging van opdracht zullen bepaald zijn, de documenten en bewijsstukken die de aanbestedende overheid eist. Met die documenten en bewijsstukken moet de aanbestedende overheid kunnen nagaan of de inschrijvers zich niet in een toestand van uitsluiting bevinden en of ze de financiële, economische en technische draagkracht bezitten om de opdracht tot een goed einde te brengen omdat ze voldoen aan de vereiste minimumvoorwaarden.

Van de inschrijvers die aan die voorwaarden voldoen, en overeenkomstig de artikelen 110 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 en 98 van het koninklijk besluit van 10 januari 1996, onderzoekt de aanbestedende overheid de offertes op hun regelmatigheid en tenslotte in het licht van het criterium of de criteria voorzien voor de gunning (de laagste prijs bij een aanbesteding, de voordeligste offerte, afhankelijk van verschillende criteria, bij offerteaanvraag). 3.2. In geval van beperkte aanbesteding, beperkte offerteaanvraag en onderhandelingsprocedure met bekendmaking in de zin van de artikelen 17,§ 3, en 39, § 1, van de wet, verloopt de procedure in twee fasen waarvan de eerste bestaat in de publicatie van een oproep tot de kandidaten.

Het is in dit stadium dat, na de ontvangst van de kandidatuurstellingen, de kwalitatieve selectie gebeurt op grond van de elementen en bewijsstukken die het mogelijk maken te besluiten dat die kandidaat zich niet in een toestand van uitsluiting bevindt en de vereiste draagkracht bezit om de opdracht uit te voeren, rekening houdend met punt I. 4.2. hierna.

Voor de speciale sectoren kan die eerste fase ook een uiting van belangstelling zijn ingevolge het verschijnen van een periodieke enuntiatieve aankondiging die geldt als aankondiging van opdracht (artikelen 6, 28 en 49 van het koninklijk besluit van 10 januari 1996). In dat geval nodigt de aanbestedende overheid later alle kandidaten uit hun belangstelling te bevestigen op grond van de uitvoerige inlichtingen in verband met de opdracht, alvorens te beginnen met de selectie van de kandidaten. Die eerste fase kan eveneens bestaan in een aankondiging waarin het bestaan van een kwalificatiestelsel vermeld wordt (artikelen 7, 29 en 50 van het koninklijk besluit van 10 januari 1996). Die aankondiging kan slechts het adres vermelden waar de objectieve voorschriften en criteria inzake het kwalificatiestelsel kunnen worden bekomen.

Zowel in het klassieke stelsel als in dat van de speciale sectoren, kan die eerste fase ook bestaan in het opstellen van een lijst van geselecteerde kandidaten, geldig voor maximum een jaar (artikelen 14, § 2, 40, § 2 en 66, § 2 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 en 13, § 3, 35, § 3, en 56, § 3 van het koninklijk besluit van 10 januari 1996). Die modaliteit is nochtans slechts bruikbaar voor de opdrachten die niet onderworpen zijn aan de Europese bekendmaking.

Indien de aanbestedende overheid van een dergelijke lijst gebruik maakt, moet zij alle geselecteerde kandidaten gelijktijdig en schriftelijk uitnodigen om een offerte in te dienen.

De tweede fase bestaat in een uitnodiging om een offerte in te dienen, die door de aanbestedende overheid naar de geselecteerde kandidaten wordt gestuurd.

Eens de selectie uitgevoerd, worden de geselecteerde kandidaten verondersteld in staat te zijn de opdracht uit te voeren. Het is dus verboden elementen inzake de draagkracht van de kandidaat te laten spelen bij de beoordeling van de offerte in het licht van het criterium of de criteria voor de gunning van de opdracht.

Het vermoeden van draagkracht zal echter niet bestaan wanneer na de selectie, maar vóór de gunning, door de aanbestedende overheid vastgesteld wordt dat een van de inschrijvers zich in een toestand van uitsluiting bevindt. Het risico bestaat tevens dat de draagkracht van een geselecteerde onderneming verslechtert, met name wanneer de gunningsprocedure veel tijd in beslag neemt. Dat is bijvoorbeeld het geval voor een beperkte procedure wanneer een vrij lange termijn verloopt tussen het neerleggen van de kandidatuurstellingen en het verzenden naar de geselecteerde kandidaten van de uitnodiging om een offerte te doen. Hetzelfde geldt wanneer de opdracht voor akkoord moet voorgelegd worden aan toezichthoudende overheden of aan een overheid die subsidies toekent. Het kan eveneens het geval zijn voor offertes die betrekking hebben op technisch ingewikkelde opdrachten.

Evenzo is het mogelijk dat, wanneer de aanbestedende overheid een lijst van geselecteerde kandidaten opgesteld heeft, geldig voor maximum een jaar (artikelen 14, § 2, 40, § 2, en 66, § 2 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996, artikelen 13, § 3, 35, § 3 en 56, § 3 van het koninklijk besluit van 10 januari 1996), de toestand van een onderneming een wijziging ondergaan heeft tussen het ogenblik waarop de lijst opgesteld wordt en de aanwending ervan bij de aanvang van de opdracht.

Het is dan ook mogelijk dat een geselecteerde onderneming (beperkte procedure of onderhandelingsprocedure met bekendmaking) of een onderneming die in het licht van de voorgestelde documenten (openbare procedure) voor selectie in aanmerking komt, zonder in een toestand van uitsluiting te belanden, haar economische en financiële draagkracht bijvoorbeeld ongunstig ziet evolueren.

In de voorgaande gevallen, en afhankelijk van nieuwe of pas gekende bewijskrachtige inlichtingen, kan de aanbestedende overheid haar beoordeling inzake de selectie van de onderneming herzien. De regel is immers dat een opdracht normaal gezien slechts gegund wordt aan een onderneming waarvan de draagkracht vaststaat, wat trouwens in de artikelen 110 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 en 98 van het koninklijk besluit van 10 januari 1996 in herinnering gebracht wordt voor de procedures van aanbesteding en offerteaanvraag. 3.3. In geval van onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking in de zin van de artikelen 17, § 2, en 39, § 2, van de wet : zie punt I.4.3. hierna. 3.4. De artikelen 16, 42 en 68 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 leggen op dat voor de beperkte procedures en de onderhandelingsprocedures met bekendmaking in de zin van artikel 17, § 3, van de wet, elke kandidatuurstelling afzonderlijk moet ingediend worden. Op die wijze wordt vereist dat de kandidatuurstelling de wilsuiting van elk van de kandidaten bevat, wat niet uitsluit dat gezamenlijke kandidatuurstellingen ingediend worden, bijvoorbeeld in het kader van een tijdelijke vereniging. De regelgeving staat daarentegen niet toe dat kandidatuurstellingen gezamenlijk ingediend worden, bijvoorbeeld door een beroepsgroep namens al haar leden. 3.5. Bij beperkte procedure en onderhandelingsprocedure met bekendmaking bepaalt de aanbestedende overheid de uiterste datum van ontvangst van de deelnemingsaanvragen. De te laat aangekomen kandidatuurstellingen kunnen dus niet meer in aanmerking genomen worden, ten einde het beginsel van gelijke behandeling van de kandidaten niet te schenden.

Nochtans zou de aanbestedende overheid in de aankondiging modaliteiten kunnen opnemen die het mogelijk maken deelnemingsaanvragen die haar na de uiterste datum van ontvangst van de aanvragen zouden hebben bereikt, toch in aanmerking te nemen, zo deze bijvoorbeeld bij aangetekend schrijven minstens vier dagen voor die datum op de post bezorgd werden en de selectie niet reeds beëindigd is. De aanbestedende overheid zou zo een in de artikelen 104 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 en 92 van het koninklijk besluit van 10 januari 1996 ingeschreven bepaling die van toepassing is op de ontvangst van de offertes, aanpassen aan de fase van de kandidatuurstellingen. In dat geval zou zij er zich toe verbinden die kandidatuurstellingen niet als te laat te beschouwen, en hetzelfde voorschrift zou zonder onderscheid toegepast worden op alle belangstellende kandidaten.

Anderzijds kunnen in geval van beperkte proceduretermijn (artikelen 6, § 3, 14, § 1, 32, § 3, 40, § 1, 58, § 3 en 66, § 1 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996, artikelen 5, § 3, 13, § 1, 27, § 3, 35, § 1, 48, § 3, en 56, § 1, van het koninklijk besluit van 10 januari 1996) de deelnemingsaanvragen ingediend worden via de snelste wegen : fax, telex, elektronische weg of telefoon.In die gevallen dient de kandidatuurstelling bevestigd te worden per gewone brief of per aangetekend schrijven bij de post, verstuurd vóór de uiterste datum van ontvangst van de kandidatuurstellingen. De regelgeving legt dus niet op dat die bevestiging op die uiterste datum in het bezit moet zijn van de aanbestedende overheid. 3.6. Het gebeurt dat kandidaten of inschrijvers die van de documenten en bewijsstukken die de aanbestedende overheid eist om hun bekwaamheid te kunnen beoordelen, sommige documenten en bewijsstukken niet overmaken en soms zelfs geen enkel overmaken. Bij ontstentenis van enig document en bewijsstuk of van een groot gedeelte ervan, kan de aanbestedende overheid besluiten tot onontvankelijkheid van de kandidatuurstellingen of tot onregelmatigheid van de offertes die op die wijze ingediend werden. Het komt nochtans vaker voor dat enkel dit of dat document of bewijsstuk niet ingediend werd, dubbelzinnig of onvolledig is. In dat geval moet de aanbestedende overheid haar houding bepalen rekening houdend met de grondbeginselen inzake mededinging, goed beheer en gelijkheid. Zodoende zal de aanbestedende overheid : - voor wat de economische en financiële draagkracht betreft, moeten nagaan of de kandidaat of inschrijver het bewijs geleverd heeft dat hij niet in staat was de gevraagde referenties als bewijs van zijn draagkracht voor te leggen, en vraagt of hij die mag bewijzen met een ander door de aanbestedende overheid daartoe geschikt geacht document; - voor wat de uitsluitingsredenen en de economische, financiële en technische draagkracht betreft, moeten onderzoeken of de reeds ingediende documenten een eerste positieve beoordeling van de kandidaten of inschrijvers mogelijk maken. Indien dat het geval is, zou de aanbestedende overheid, met het oog op het versterken van de mededinging, doch zonder bijkomende eisen te kunnen stellen ten opzichte van diegene die oorspronkelijk voorzien waren, de niet ingediende documenten en bewijsstukken kunnen vragen en de kandidaten of inschrijvers kunnen uitnodigen om deze die reeds in haar bezit zijn te vervolledigen of te verduidelijken. Het gaat om een aan de aanbestedende overheid geboden mogelijkheid waarvan zij naar eigen goeddunken gebruik maakt voor zover zij het gelijkheidsbeginsel in acht neemt. De aanwending van deze mogelijkheid geeft aan een kandidaat of inschrijver die niet behoorlijk bewezen heeft dat hij aan de voor de opdracht gestelde eisen voldoet, dus geen recht uitgenodigd te worden om zijn verzuim goed te maken. 4. Verschillende benadering van de kwalitatieve selectie van de inschrijvers of de kandidaten, al naar gelang de gunningsprocedure Naargelang de procedure openbaar, beperkt of een onderhandelingsprocedure is, moet de kwalitatieve selectie verschillend benaderd worden. 4.1. Bij openbare procedure (openbare aanbesteding en algemene offerteaanvraag) moeten alle inschrijvers die aan de minimumvoorwaarden voor de kwalitatieve selectie voldoen, geselecteerd worden, zonder mogelijkheid voor de aanbestedende overheid hun aantal te verminderen. 4.2. Bij beperkte procedure (beperkte aanbesteding en beperkte offerteaanvraag) en bij onderhandelingsprocedure met bekendmaking in de zin van de artikelen 17, § 3, en 39, § 1, van de wet, zijn de kandidaten die aan de door de kwalitatieve selectie bepaalde minimumvoorwaarden voldoen, niet automatisch geselecteerd. De aanbestedende overheid kan in dat geval immers het aantal kandidaten die zij selecteert, verminderen.

Om die vermindering door te voeren kan de aanbestedende overheid in de aankondiging het vooropgestelde aantal vermelden, en zelfs het minimum en maximum aantal kandidaten die zij overweegt uit te nodigen om een offerte in te dienen. Een van die twee vermeldingen moet trouwens voorzien worden in de aankondigingen voor de overheidsopdrachten voor aanneming van leveringen en diensten in het klassieke stelsel, wanneer ze het voorwerp uitmaken van een aankondiging die onderworpen is aan de Europese bekendmaking (bijlage 3, C en D, en 4, C en D, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996). Indien de aanbestedende overheid het vooropgestelde aantal of het minimum en maximum aantal kandidaten die zij van plan is te selecteren niet aangegeven heeft, kan het aantal eveneens verminderd worden, onder voorbehoud van het voorgaande.

Zo bijvoorbeeld kan de aanbestedende overheid, wanneer achtentwintig kandidaten aan de gestelde voorwaarden voldoen, zij het in verschillende mate, beslissen dit aantal zodanig te verminderen dat de meest geschikte kandidaten overblijven, rekening houdend met de moeilijkheidsgraad van de betrokken opdracht en de mogelijkheden van de aanbestedende overheid om de offertes grondig te bestuderen.

Daarbij moet voldoende mededinging gewaarborgd blijven.

Daar de aanbestedende overheid de mogelijkheid, en soms de verplichting heeft, zoals hierboven vermeld (voor de opdrachten voor aanneming van leveringen en de diensten A van het klassieke stelsel die op Europees niveau moeten worden bekendgemaakt), het maximum aantal of het minimum en maximum aantal kandidaten die zij overweegt te selecteren aan te kondigen, wordt in de voorschriften van het klassieke stelsel dit minimumcijfer op vijf bepaald in een beperkte procedure en op drie in een onderhandelingsprocedure met bekendmaking in de zin van artikel 17, § 3, van de wet. Dergelijk minimumcijfer wordt niet vastgesteld in het stelsel van de speciale sectoren, dat evenmin een minimum-maximum voorziet; er wordt aanbevolen zich te richten naar de minimumcijfers die van toepassing zijn in het klassieke stelsel. 4.3. Voor de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking bij de aanvang van de procedure (artikelen 17, § 2, en 39, § 2, van de wet), kan de kwalitatieve selectie geformaliseerd worden op grond van de voorziene regels, behalve voor de opdrachten die gewoon met een aangenomen factuur in de zin van de artikelen 122, 1° van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 en 110, § 1, 1° van het koninklijk besluit van 10 januari 1996, gegund worden.

Er dient evenwel rekening gehouden te worden met de volgende nuances : - de redenen voor uitsluiting zijn dezelfde voor alle procedures en kunnen dus eveneens worden toegepast bij onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking; - de wet van 24 december 1993 legt, zo mogelijk, op dat meerdere aannemers, leveranciers of dienstverleners moeten geraadpleegd worden.

Die verplichting moet op een redelijke wijze geïnterpreteerd worden en moet in verhouding staan tot het voorwerp en de omvang van de opdracht. De criteria voor de beoordeling van de financiële, economische en technische draagkracht zijn maar verplicht wanneer de aanbestedende overheid haar procedure van kwalitatieve selectie formaliseert. In dat laatste geval gebeurt de selectie, afhankelijk van de referenties en bewijsstukken die volgens de regelgeving kunnen geëist worden, hetzij op grond van een selectiedossier neergelegd door de geraadplaagde ondernemingen, hetzij op grond van de eisen vastgelegd in de uitnodiging tot het indienen van een offerte; - wanneer de onderhandelingsprocedure niet geformaliseerd is, wordt verwacht dat de aanbestedende overheid de draagkracht van de ondernemingen die zij raadpleegt kent; - wanneer de opdracht gewoon gegund wordt met een aangenomen factuur, is de aanwending van een geformaliseerde procedure van kwalitatieve selectie op zich uitgesloten.

II. Aanbevelingen voor de aanbestedende overheden Rekening houdend met sommige praktijken die sedert de inwerkingtreding van de nieuwe wetgeving door de Commissie voor de overheidsopdrachten werden vastgesteld, worden de volgende aanbevelingen geformuleerd. 1. Inzake de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten 1.1. Algemeen genomen wordt de aanbestedende overheden aanbevolen - niet globaal te verwijzen naar de artikelen van de koninklijke besluiten van 8 en 10 januari 1996 over de kwalitatieve selectie. De reglementaire bepalingen inzake de kwalitatieve selectie zijn immers opgesteld in algemene bewoordingen. Dat is het geval voor de artikelen 16 en volgende, 42 en volgende en 68 en volgende van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 en duidelijker nog voor de artikelen 16 en volgende, 38 en volgende en 59 en volgende van het koninklijk besluit van 10 januari 1996. De meeste van die bepalingen vormen als zodanig dus geen selectiecriteria en dienen dus, zoals duidelijk gemaakt in punt II. 2.1. hierna, uitdrukkelijk vermeld te worden in de aankondiging van opdracht om de ondernemingen in staat te stellen de gevraagde, nauwkeurige inlichtingen te verstrekken; - in de aankondiging van opdracht alle gestelde eisen te vermelden.

Deze vermelding is des te belangrijker daar deze aankondiging een oproep tot de kandidaten inhoudt voor een individuele opdracht of desgevallend, bij beperkte procedure en onderhandelingsprocedure met bekendmaking, voor het opmaken van een lijst van geselecteerde kandidaten. De eisen van de aanbestedende overheid inzake selectie moeten dus terug te vinden zijn in de aankondiging vermits de belangstellende ondernemingen hun kandidatuur binnen een soms vrij korte termijn moeten indienen.

De voorgaande modaliteiten zijn, voor de speciale sectoren, evenwel niet van toepassing op de aankondiging betreffende het bestaan van een kwalificatiestelsel in de zin van de artikelen 7, 29 en 50 en van de bijlage 4 bij het koninklijk besluit van 10 januari 1996. Die aankondiging kan immers slechts het adres vermelden waar de voorschriften inzake het kwalificatiestelsel kunnen worden bekomen; - enkel afdoende eisen te stellen. Zo bijvoorbeeld heeft het geen zin : - voor de beoordeling van de economische en financiële draagkracht van een aannemer, alleen het voorleggen van een verbintenis tot het verlenen van een borgstelling door een kas van collectieve borgstelling toe te staan, wanneer de kandidaat of inschrijver aannemer verklaard is. Zelfs wanneer het verstrekken van dergelijk document in dit stadium geen hoofdzaak is voor dergelijke kas, kan men er toch vanuit gaan dat daardoor het vertrouwen in de economische en financiële draagkracht van een kandidaat of inschrijver tot uiting komt. In die zin kan het document een van de andere bewijskrachtige referenties zijn in de zin van de artikelen 18, 44 en 70 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996, ter vervanging van een bankverklaring. Daartegenover staat dat die opgelegde eis, zonder andere toegestane bewijsmogelijkheid, ertoe leidt dat kandidaten of inschrijvers die geen lid zijn van dergelijke kas, niet kunnen deelnemen. Op dezelfde wijze zal die eis de vorming van de borgstelling volgens de wijzen uiteengezet in artikel 5 van de algemene aannemingsvoorwaarden in de weg staan; - referenties te eisen die in wanverhouding staan tot het voorwerp en de moeilijkheidsgraad van de opdracht; - referenties te eisen die enkel betrekking hebben op de overheidssector of op een bepaalde agglomeratie, op verrichtingen ten bate van gemeenten of van die of die intercommunales, of referenties in een bepaald aardrijkskundig gebied of die verband houden met verrichtingen uitgevoerd volgens een bepaald type-bestek; - ISO EN - certificaties of gelijkaardige certificaties te vragen, behalve wanneer de noodwendigheden en de kenmerken van de opdracht dit vereisen; - te bepalen dat, op straffe van uitsluiting, de kandidaat of inschrijver niet in een geschil met de aanbestedende overheid mag verwikkeld zijn, behalve wanneer dat geschil voortvloeit uit een feit dat het de aanbestedende overheid mogelijk maakt de uitsluiting van de kandidaat of inschrijver te verantwoorden; - in het stadium van de kandidatuurstelling bij beperkte procedure of onderhandelingsprocedure met bekendmaking, monsters te eisen die reeds een voorstelling zijn van een prototype van het product dat het voorwerp uitmaakt van de opdracht, behalve wanneer het gaat om producten van gewone makelij; - om een keuze te maken tussen de kandidaten, een criterium te vermelden zoals de evenredige verhouding die verkregen wordt door de omzet van de onderneming te delen door het aantal personen die zij tewerkstelt; die evenredige verhouding wordt hier enkel gezien ten opzichte van een gemiddelde van de kandidaatondernemingen of de inschrijvende ondernemingen voor een gegeven opdracht en leidt er dus niet noodzakelijkerwijs toe te kunnen bepalen waardoor een onderneming minder waard is dan haar mededingers. Bovendien kan een dergelijk criterium niet beschouwd worden als voorafgaand bepaald terwijl haar toepassing niet enkel afhangt van de kenmerken eigen aan dergelijke kandidaat, maar ook van onbekende variabelen zoals het aantal concurrenten die voldoen aan de minimale vereisten en net als hun eigen evenredige verhoudingen; - niet systematisch documenten en attesten te vragen wanneer andere daarvoor kunnen dienen. Dat is zeer in het bijzonder het geval voor de opdrachten voor aanneming van werken, rekening houdend met de voor de erkenning van de aannemers gevraagde documenten. Deze aanbeveling geldt vooral voor de getuigschriften van goed zedelijk gedrag bestemd voor een bestuur en verstrekt door het gemeentebestuur, en voor de getuigschriften van niet-faillissement of gelijkaardige toestand, uitgaande van de griffie van de handelsrechtbank of van een bevoegde overheid in een andere Staat; - toe te staan dat voor elke opdracht van een bepaalde aanbestedende overheid, een onderneming verwijst naar de terzake doende en recente referenties die vroeger reeds overgemaakt werden en die ze indien nodig bijwerkt. Zo niet zou het kunnen dat een onderneming die vaak deelneemt aan gunningsprocedures van een bepaalde aanbestedende overheid, systematisch dezelfde referenties en documenten moet opsturen voor dezelfde soorten te sluiten opdrachten.

De aanbestedende overheid zou eveneens een verklaring op erewoord van de kandidaat of de inschrijver kunnen eisen op het ogenblik van de kandidatuurstelling of het indienen van de offerte, al naargelang de gebruikte procedure. Een inschrijver of kandidaat die zich in ernstige mate schuldig maakt aan het afleggen van valse verklaringen, kan immers uitgesloten worden van deelneming aan de opdracht. Met die verklaring zou de inschrijver of kandidaat bevestigen zich niet in een persoonlijke toestand te bevinden die aanleiding zou kunnen geven tot zijn uitsluiting van deelneming aan de opdracht. Met die mogelijkheid om te vermelden welke inlichtingen en documenten zij in dat verband over de eigen toestand van de kandidaat of inschrijver wenst te bekomen - wat door de regelgeving toegestaan is -, zou de aanbestedende overheid dan kunnen overgaan tot het vereiste nazicht van enkel de inschrijvers die in aanmerking komen voor de gunning of het sluiten van de opdracht, door hun te vragen de vereiste documenten en bewijsstukken te bezorgen, vooraleer welke beslissing ook genomen wordt over de gunning of het sluiten. Wanneer als hulp bij het nemen van de beslissing gebruik gemaakt wordt van wiskundige modellen die steunen op berekeningen die rekening houden met het aantal geselecteerde kandidaten, zou dergelijke oplossing evenwel kunnen leiden tot een verplichte herziening van het hele dossier van gunning van de opdracht, wanneer zou blijken dat een inschrijver moet uitgesloten worden op het einde van de procedure.

Daarentegen is het redelijk in de aankondiging van opdracht te eisen dat de onderneming het bewijs levert dat zij haar verplichtingen inzake belastingen en heffingen nagekomen is, door het voorleggen van een recent attest van de directe belastingen (model 276 C2) en een afschrift van de laatste afrekening, of van een door het bevoegde kantoor voor de B.T.W.-ontvangsten verstrekte verklaring, of van evenwaardige bewijsstukken in een andere Staat. Hetzelfde geldt voor de sociale zekerheid; daar moet, zo nodig, een nieuw bewijs bijgevoegd worden aan de offerte of voorgelegd vóór de opening der offertes; - enkel documenten en attesten te eisen die bruikbaar zijn voor de selectie van de kandidaten of inschrijvers. Zo moet een aanbestedende overheid, in de veronderstelling dat zij balansen, uittreksels van balansen of jaarrekeningen vraagt, in staat zijn daar een beoordeling ten opzichte van de opgelegde eisen uit af te leiden, vermits haar beslissing tot selectie of niet-selectie formeel gemotiveerd moet zijn; - na te gaan, wanneer bepaalde documenten en getuigschriften niet werden ingediend, of deze indiening werd opgelegd op straffe van nietigheid; - te bepalen of de documenten of een gedeelte ervan, originelen moeten zijn of dat een eenvoudig afschrift aanvaardbaar is, hetgeen een ander aspect is dat het formalisme kan doen afnemen. De door de daartoe gemachtigde overheid voor eensluidend gewaarmerkte afschriften zijn gelijkgesteld met originelen. 1.2. De bankverklaring Onder de referenties die de financiële en economische draagkracht van een onderneming kunnen rechtvaardigen bevindt zich het afleggen van gepaste bankverklaringen. Vaak gaan de voorgelegde bankverklaringen immers niet verder dan eenvoudige verklaringen over de bekendheid : die bank erkent dat die onderneming haar bekend is en een rekening bij haar heeft.

Het Verslag aan de Koning benadrukt evenwel het feit dat de aanbestedende overheid, wanneer zij dat nuttig of nodig acht om de draagkracht van de onderneming te beoordelen, kan eisen dat die verklaring gepast is, wat wil zeggen dat het document dan duidelijk een bepaalde toestand moet vaststellen ten opzichte van de bijzondere eisen van de opdracht, en op zijn minst een omstandige verklaring van de bank moet bevatten.

In dat verband kan een document aanvaard worden dat als volgt opgesteld wordt : « Met betrekking tot : Overheidsopdracht n°..., gepubliceerd in..., op datum van...

Hierbij bevestigen wij U dat de (naam vennootschap) onze cliënt is sinds (datum).

Wat betreft de financiële relatie bank-cliënt De financiële relaties die wij onderhouden met (naam vennootschap) hebben tot op heden, (datum), beantwoord aan onze verwachtingen.

Op basis van de gegevens waarover onze bank vandaag beschikt hebben wij geen ongunstige elementen vastgesteld en de (naam vennootschap) heeft tot op heden, voor zover wij kunnen nagaan en met betrekking tot de ons gekende contracten en projecten, de financiële capaciteit gehad om de contracten of projecten uit te voeren die haar werden toegewezen.

De (naam vennootschap) geniet ons vertrouwen en ofwel : onze bank stelt op dit ogenblik volgende kredietlijnen ter beschikking van deze vennootschap (alleen vermelden met de voorafgaandelijke schriftelijke toestemming van de klant) :... ofwel : onze bank stelt op dit ogenblik kredietlijnen ter beschikking van de vennootschap. ofwel : onze bank is bereid eventuele kredietaanvragen of een aanvraag voor borgstelling met het oog op de uitvoering van de opdracht te onderzoeken. ofwel : (geen van de drie voorafgaande verklaringen).

Deze verklaring houdt geen verbintenis in van onzentwege voor de toekomst en onze bank neemt dienaangaande geen enkele verantwoordelijkheid.

Wat betreft de notoriëteit van de cliënt De (naam vennootschap) bekleedt een belangrijke plaats (ofwel : is actief) in de sector van (...). Tot op heden en voor zover we konden nagaan heeft ze een uitstekende (ofwel : goede) technische reputatie en is gebleken dat ze werd geleid door bekwame en achtbare personen.

De bank kan niet verantwoordelijk worden gesteld voor de juistheid en de volledigheid van haar verschafte informatie.

De feiten die in de toekomst deze verklaring zouden beïnvloeden kunnen U niet automatisch worden medegedeeld.

Opgemaakt te (plaats), op (datum), (handtekeningen) » Volgens de omstandigheden kunnen door de aanbestedende overheid andere eisen gesteld worden. 1.3. Tijdelijke vereniging en selectie.

Voor de kandidatuurstellingen of offertes ingediend door tijdelijke verenigingen moet uiteraard voor elke deelgenoot afzonderlijk nagegaan worden of hij zich niet in een toestand van uitsluiting bevindt. De uitsluiting van een van de deelgenoten maakt de kandidatuurstelling of de offerte van de vereniging dientengevolge waardeloos. Nochtans dient vermeld te worden dat de eisen inzake economische, financiële en technische draagkracht door een, door meerdere of door alle deelgenoten kunnen vervuld worden. Inzake werken, bepaalt artikel 11 van de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken immers dat het dergelijke verenigingen toegestaan is de werken uit te voeren voor zover minstens een van de deelgenoten voldoet aan de gestelde eisen al naar gelang de klasse, categorie of sub-categorie van erkenning. De andere deelgenoten moeten, naast ingeschreven zijn in het handels- of beroepsregister, voldoen aan de eisen die nodig zijn om te kunnen besluiten tot het niet-bestaan van een toestand van uitsluiting (afwezigheid van faillissement, van veroordeling wegens een misdrijf dat de beroepsmoraal aantast, betaling van de sociale en fiscale schulden...). 2. Inzake de overheidsopdrachten voor aanneming van werken 2.1. De bepalingen gewijd aan de kwalitatieve selectie in de koninklijke besluiten van 8 en 10 januari 1996 gelden « onverminderd de bepalingen betreffende de erkenning van de aannemers van werken » (artikelen 17 tot 20 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 en 17 van het koninklijk besluit van 10 januari 1996). Zoals in het Verslag aan de Koning dat de twee koninklijke besluiten voorafgaat benadrukt wordt, legt de erkenning van de aannemers van werken de minimale voorschriften inzake financiële, economische en technische draagkracht vast; zij kunnen door de aanbestedende overheid aangevuld worden volgens de specificiteiten van de opdracht, en in de speciale sectoren volgens de specificaties van haar eventuele kwalificatiestelsel (artikel 7 van het koninklijk besluit van 10 januari 1996).

Het bezit van een erkenningsgetuigschrift houdt dus een vermoeden van niet-uitsluiting, en algemener, van economische, financiële en technische draagkracht van de aannemer in.

Nochtans, zoals de Raad van State verduidelijkt heeft (RvS, arrest nr. 31.908 van 13 juni 1986), verbindt geen enkele wettelijke of reglementaire bepaling het behoud van de erkenning (en eveneens van de registratie) aan een onweerlegbaar vermoeden van bekwaamheid om de betrokken werken uit te voeren, en een vermoeden van kredietwaardigheid van de aannemer. Een aanbestedende overheid kan het vermoeden omkeren en is er dus niet toe verplicht de intrekking van de erkenning en de inschrijving van een aannemer uit te lokken voordat zijn offerte werd afgewezen om redenen die verband houden met de vereiste draagkracht en zijn kredietwaardigheid.

In de mate dat de aanbestedende overheid verder wenst te gaan dan de erkenningseisen, moet zij bijkomende eisen opleggen en de gepaste documenten vragen. Bij beperkte procedure of onderhandelingsprocedure met bekendmaking zijn het noodzakelijkerwijs die bijkomende eisen die het zullen mogelijk maken het aantal kandidaten te verminderen en slechts diegenen te behouden die het meest geschikt geoordeeld worden om de opdracht uit te voeren. Daarbij zal de aanbestedende overheid er moeten op toezien dat geen bekwaamheidsniveaus vastgelegd worden die, rekening houdend met de omvang en de moeilijkheidsgraad van de werken, de verplichtingen verbonden aan de omgeving waarin de prestaties zullen moeten worden uitgevoerd..., niet op redelijke wijze kunnen gerechtvaardigd worden. Zo is het bijvoorbeeld redelijk dat, wanneer het gaat om werken die moeten uitgevoerd worden op een luchthavenbaan of in een belangrijke voetgangerswinkelzone van een stad, de aanbestedende overheid de aannemers uitnodigt het bewijs te leveren van specifieke bekwaamheden, zelfs wanneer het bedrag van de opdracht niet erg hoog is.

Wanneer de aanbestedende overheid daarentegen onterecht hoge eisenniveaus vastlegt, riskeert zij de mededinging af te sluiten, met name in de laagste erkenningsklassen, voor kleine en middelgrote ondernemingen die nochtans over voldoende draagkracht beschikken om de opdracht uit te voeren. 2.2. De wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken voorziet drie bewijsmogelijkheden van de draagkracht van de aannemers. Een aannemer, Belg of buitenlander, die zich kandidaat wenst te stellen of die een offerte wenst in te dienen voor werken die in het erkenningsgebied vallen, moet aan de aanbestedende overheid immers het volgende voorleggen : - ofwel het bewijs van zijn erkenning in overeenstemming met de klasse en de categorie of sub-categorie van de betrokken werken; - ofwel het bewijs van zijn inschrijving op een officiële lijst van aannemers erkend in een andere Staat, evenals de eventuele aanvullende documenten; die documenten dienen door de aanbestedende overheid aan de Erkenningscommissie overgemaakt te worden; - ofwel een dossier waaruit blijkt dat de aannemer voldoet aan de in aanmerking te nemen eisen van de klasse en de categorie of sub-categorie van de erkenning. Dit dossier, voor elke opdracht afzonderlijk ingediend, moet eveneens door de aanbestedende overheid aan de Erkenningscommissie overgemaakt worden.

Ondanks het bestaan van die drie bewijsmiddelen, voorzien bij de wet van 20 maart 1991, wordt vastgesteld dat in sommige aankondigingen van opdracht, vanaf de fase van de kwalitatieve selectie, een eigenlijk erkenningsgetuigschrift geëist wordt. Rekening houdend met de voorgaande bemerkingen, moet de tekst van de aankondiging van opdracht zodanig opgesteld zijn dat die drie modaliteiten erin vervat zijn, zoals bijvoorbeeld « voldoen aan de voorwaarden tot erkenning in klasse 6, categorie D ». 2.3. Inzake voor te leggen documenten, zoals vermeld in punt II. 1.1., wordt eveneens aanbevolen overlappingen te vermijden ten opzichte van wat op het vlak van de erkenning reeds geëist wordt van een aannemer.

Zo betekent het verlenen van een erkenning het overmaken van veelvuldige documenten zoals bijvoorbeeld : - voor het strafregister, een nationaliteitsbewijs en een getuigschrift van goed zedelijk gedrag, bestemd voor een bestuur en afgegeven door het gemeentebestuur (voor de bestuurder of de zaakvoerder wanneer het om kapitaalvennootschappen gaat, voor elke vennoot wanneer het om personenvennootschappen gaat, voor de aannemer wanneer het om een individuele onderneming gaat); - een volledig afschrift van de inschrijving in het nationaal handels- of ambachtsregister; - een getuigschrift van de griffie van de handelsrechtbank dat bevestigt dat er geen faillissement of akkoord bestaat; - het bewijs van registratie als aannemer.

Voor de beoordeling van de volledige lijst van de gevraagde documenten wordt verwezen naar het ministerieel besluit van 27 september 1991 betreffende de bij de aanvragen voor een erkenning, een voorlopige erkenning, een overdracht van erkenning of bij de beoordeling van de bewijzen vereist met toepassing van artikel 3, § 1, 2° van de wet van 20 maart 1991, houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken Belgisch Staatsblad van 18 oktober 1991), voor te leggen documenten. 2.4. In het stadium van de selectie kan de registratie van de aannemers een van de middelen uitmaken die het bewijs leveren van de naleving van de sociale en fiscale verplichtingen (zie punt II. 1.1.).

Nochtans moet een onderneming, op het ogenblik dat zij zich kandidaat stelt of een offerte indient, andere aannemelijke bewijzen van naleving van haar sociale en fiscale verplichtingen kunnen leveren dan een getuigschrift van registratie. Er moet immers pas aan de bepalingen van de wetgeving inzake de registratie voldaan zijn op het ogenblik van de gunning van de opdracht, overeenkomstig de artikelen 90, § 7, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 en 78, § 7, van het koninklijk besluit van 10 januari 1996.

Mijn Diensten (Kanselarij, afdeling overheidsopdrachten, tel. 02/501.02.11, fax 02/513.08.73) staan ter beschikking van de aanbestedende overheden voor alle bijkomende inlichtingen.

De Eerste Minister, J.-L. Dehaene.