20 JUNI 2024. - Koninklijk besluit tot aanvulling van de lijsten van onrechtmatige bedingen in commerciële samenwerkingsovereenkomsten inzake detailhandel in niet gespecialiseerde winkels waarbij voedings en genotmiddelen overheersen

VERSLAG AAN DE KONING Sire, Dit besluit heeft tot doel om met toepassing van artikel VI.91/7 van het Wetboek van economisch recht (hierna WER), de lijsten met in alle gevallen onrechtmatig beschouwde bedingen (de zogenaamde "zwarte" lijst, artikel VI.91/4 van het WER), en behoudens bewijs van het tegendeel als onrechtmatig beschouwde bedingen (de "grijze lijst", artikel VI.91/5 van het WER), aan te vullen voor wat commerciële samenwerkingsovereenkomsten inzake voeding in de retailsector betreft.

Algemene toelichting

Artikel VI. 91/7 van het WER verleent de Koning de bevoegdheid om, "teneinde het evenwicht van de rechten en de plichten tussen partijen te verzekeren bij de verkoop van producten of teneinde de eerlijkheid bij transacties tussen ondernemingen te verzekeren", bij een besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad en op de gemeenschappelijke voordracht van de ministers bevoegd voor Economie en Middenstand, "voor de sectoren van de professionele activiteit of voor de categorieën van producten die hij aanwijst", de artikelen VI.91/4 en VI.91/5 van het WER aan te vullen.

Zoals hierna verduidelijkt, is het noodzakelijk gebleken om bijkomende maatregelen te nemen inzake contractuele bedingen voor commerciële samenwerkingsovereenkomsten in de zin van artikel I.11, 2°, van het WER gesloten tussen een onderneming en een onderneming die actief is in de sector van de detailhandel in niet gespecialiseerde winkels waarbij voedings en genotmiddelen overheersen. Deze sector correspondeert aan de NACE code 47.11. Het gaat hierbij onder andere om franchiseovereenkomsten voor de uitbating van dergelijke voedingswinkels. Hoewel de term "franchiseovereenkomsten" gemeenzaam bekend is in het economisch recht, past het evenwel het in het WER gedefinieerde begrip "commerciële samenwerkingsovereenkomsten" te gebruiken (zie de definitie in artikel I.11, 2°, van het WER). Dit begrip is, zoals de brc Onrechtmatige Bedingen verduidelijkt, weliswaar ruimer dan de term franchiseovereenkomsten, maar verdient omwille van haar definitie in het WER, de voorkeur. In dit koninklijk besluit worden om die reden telkens de nogal omslachtige formuleringen "diegene die het recht verleent", om, onder andere, de franchisegever te beogen en "diegene die het recht verkrijgt" om, onder andere, de franchisenemer te beogen, gebruikt.

Een eerste vraag die voorafgaandelijk terecht gesteld moet worden, is of het wel strookt met het gelijkheidsbeginsel om specifiek voor de sector van de detailhandel in niet gespecialiseerde winkels waarbij voedings en genotmiddelen overheersen, verregaande maatregelen in te voeren. Deze vraag, gesteld door zij die het recht verlenen, kwam onder meer naar voor in het advies van de brc Onrechtmatige Bedingen van 9 januari 2024.

Hierop kan het volgende worden geantwoord. Er is vooreerst het belang van de sector van de voedingsdistributie in ons economisch bestel.

Bovendien, zoals in het advies van de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en K.M.O. naar voor komt (zie pp. 2-3 van het advies), wordt de sector van de voedingsdistributie in België gekenmerkt door de aanwezigheid van weinig actoren die over het algemeen een dominante positie hebben in hun relaties met hun handelspartners wanneer het gaat om kmo's. De cijfers van het vooraanstaande studiekantoor Nielsen tonen aan dat in deze sector alleen de distributie bijna 80% van het marktaandeel in België in handen heeft, en ook hun verkooppunten exploiteren via, in het merendeel van de gevallen, commerciële samenwerkingsakkoorden met zelfstandige operatoren. In dezelfde zin is deze sector gekenmerkt door de aanwezigheid van drie grote spelers die samen een heel hoog marktaandeel hebben. Anders gezegd, zijn de alternatieven voor de personen die het recht verkrijgen heel beperkt en soms zelfs onbestaande in de praktijk. Ten derde is de evolutie merkbaar dat in de toekomst nog meer en meer gewerkt wordt via de "verzelfstandiging" van deze verkooppunten op basis van commerciële samenwerkingsovereenkomsten. Er moet dus des te meer gewaakt worden over het contractueel waarborgen van de minimale rechten van zij die het recht verkrijgen. Ten vierde is deze sector niet sterk gereguleerd zoals het geval is voor de energiesector, de telecomsector of de financiële sector.

Des te belangrijk is het gebleken dat in het kader van deze distributienetwerken de voormelde zelfstandige operatoren in de praktijk onderworpen worden aan een zeer grote juridische en economische afhankelijkheid, en over een haast onbestaand onderhandelingsvermogen beschikken ten aanzien van de grote spelers in de sector van de voedingsdistributie.

Zo kunnen deze zelfstandige operatoren bijvoorbeeld gehouden zijn aan exclusieve (of quasi exclusieve) bevoorradingsclausules, of moeten zij maximumprijzen hanteren of promoties geven die worden opgelegd door hun medecontractanten (die hun eigen rendabiliteit buitenmaats kan beïnvloeden in vergelijking met de impact voor hun medecontractanten), en dit op straffe van contractuele sancties die duidelijk overdreven zijn.

Er is ook vastgesteld dat in de context van de onderhandelingen over een mogelijke verlenging van hun contract, de betrokken zelfstandige operatoren zich vrij vaak gedwongen zien om nieuwe voorwaarden te aanvaarden die door hun medecontractant worden opgelegd om de exploitatie voort te zetten van de activiteit waarvoor zij aanzienlijke investeringen moesten doen.

Gelet op deze specificiteit van de structuur van deze sector en de vastgestelde moeilijkheden en onevenwichten is een regelgevend optreden noodzakelijk.

Indien deze contractvoorwaarden daarbovenop de minimale contractuele rechten van deze zelfstandige uitbater veronachtzamen, of bepaalde verplichtingen opleggen die te zwaar wegen voor deze uitbater, dan gaat het om onrechtmatige bedingen. Ter voorbereiding van dit koninklijk besluit zijn de algemene voorwaarden van een aantal commerciële samenwerkingsovereenkomsten tussen supermarktketens en zelfstandige voedingswinkels onderzocht.

Op basis van dit onderzoek werd het noodzakelijk geacht om bepaalde contractuele bedingen die duidelijk onevenwichtig zijn, aan een specifieke regulering te onderwerpen, door middel van een aanvulling van de zwarte en grijze lijst van onrechtmatige bedingen voor commerciële samenwerkingsovereenkomsten in de voedingretailsector.

Een volgende vraag die gesteld wordt door zij die het recht verlenen in het advies van de brc Onrechtmatige Bedingen, is of de huidige b2b-regels niet volstaan om de aangekaarte problemen aan te pakken (p. 3). Het is correct dat bepaalde van de hier opgesomde bepalingen reeds via ruimere bepalingen van de grijze lijst zouden kunnen verboden worden. Toch kon niet anders dan bijkomende specifieke verbodsbepalingen uit te vaardigen, wegens de eigenheid van de sector en de vastgestelde bestaande bedingen. Er kan bijvoorbeeld verwezen worden naar het beleveringsverbod indien diegene die het recht verleent zélf niet kan leveren. In die gevallen kan het noodzakelijk zijn - rekening houdend met alle omstandigheden- dat de zelfstandige uitbater, om verdere commerciële schade te vermijden, er toch nog voor kan zorgen dat hij zich kan bevoorraden bij een derde. Daarnaast zijn bepaalde bedingen heel specifiek in de sector, bijvoorbeeld de forfaitaire waardering van het handelsfonds. Tenslotte werd vastgesteld dat bepaalde contractuele bedingen leidden tot zeer nadelige situaties voor de uitbater, zodanig dat besloten werd dat een strengere regeling moest uitgevaardigd worden, bijvoorbeeld inzake de arbitragebedingen en de uitdrukkelijk ontbindende bedingen.

Een derde opmerking die geformuleerd wordt door zij die het recht verlenen in het advies van de brc Onrechtmatige Bedingen, is dat de clausules zeer vaag zijn. Je zou met deze aanvulling ingrijpen op de contractvrijheid en op verschillende punten afwijken van het gemeen recht. De bedingen zijn erg ruim en onnauwkeurig omschreven wat zou zorgen voor eindeloze discussies en rechtsonzekerheid. Toevoeging aan de lijsten van verboden bedingen vraagt volgens diegenen die het recht verlenen een zeer specifieke, duidelijke omschrijving van de verbodsbepaling. Zoals uit de bespreking van deze bepalingen zal blijken en zoals dit ook aangehaald werd door diegene die het recht verkrijgen, dient bij sommige bepalingen van dit koninklijk besluit met veel factoren eigen aan de sector rekening gehouden worden bij het beoordelen van een correcte en loyale uitvoering van de respectieve verbintenissen. Dit leidt ertoe dat sommige van de voorgestelde bepalingen inderdaad nogal algemeen kunnen lijken. Indien de draagwijdte van deze bepalingen echter zo goed als mogelijk toegelicht wordt in het Verslag aan de Koning leidt dit niet tot rechtsonzekerheid, maar dient dit juist de belangen van de beide partijen. Wat het ingrijpen in de contractvrijheid en de vrijheid van ondernemen betreft, is het vaststaande rechtspraak dat zo'n ingrijpen mogelijk is indien het een legitiem doel nastreeft en de bepaling nodig en proportioneel is aan het bereiken van dit doel (zie, onder andere, Gr. Hof. nr. 116/2020, 24 september 2020; RvS arrest nr. 242.959, 16 november 2018, SA UBIWAY RETAIL, p.14, RvS, arrest nr. 238.107, 5 mei 2017, FERRAZ da CRUZ en andere, p. 10 en RvS nr. 202.449, 29 maart 2010, SPRL Limabel, p. 9). Het legitieme doel is de bescherming van de zwakke partij, i.e. de persoon die het recht verkrijgt. Zoals eerder aangegeven werden er problemen vastgesteld gezien hun heel zwakke onderhandelingspositie. De bepalingen zijn nodig en proportioneel aan het bereiken van dit doel en zijn genomen om een oplossing te bieden aan praktische vaststellingen zoals het ook blijkt uit de verschillende gegeven adviezen.

Tijdens de bespreking van dit koninklijk besluit is ook telkens de vraag naar voor gekomen of de betrokken bepalingen dienden voor te komen in de zwarte dan wel de grijze lijst. Deze vraag kwam eveneens aan bod in de adviezen die de brc Onrechtmatige Bedingen en de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO's hebben verstrekt. De brc Onrechtmatige Bedingen (zie p. 6 van het advies) wees voor wat het antwoord op deze vraagstelling betreft in dit opzicht op twee criteria: (1) in eerste instantie op het al dan niet essentieel belang dat geregeld wordt door de clausule (bijvoorbeeld hoofdverbintenis, toegang tot het gerecht), en (2) ten tweede op de beoordelingsmarge die de betrokken verbodsbepaling laat. Hoe meer de beoordeling van de omstandigheden afhangt, hoe meer gepleit kan worden voor een opname in de grijze lijst. De beoordeling van deze criteria sluit niet uit dat een bepaling die vanuit wetgevend en technisch oogpunt van de zwarte lijst is, nog steeds een beoordelingsmarge kan inhouden.

Bij toepassing van artikel VI.91/7 van het WER voorziet dit koninklijk besluit erin dat bepaalde bedingen eveneens onrechtmatig moeten worden beschouwd in de zin van de artikelen VI.91/4 (zwarte lijst) en VI.91/5 (grijze lijst) van het WER voor de sectoren van de professionele activiteit volgend uit de NACE-code 47.11.

Artikelsgewijze bespreking

Artikel 1.Toepassingsgebied Dit koninklijk besluit is van toepassing op commerciële samenwerkingsovereenkomsten in de zin van artikel I.11, 2°, van het WER gesloten tussen een onderneming en een onderneming die actief is in de sector van de detailhandel in niet gespecialiseerde winkels waarbij voedings en genotmiddelen overheersen. Dit stemt overeen met NACE code 47.11.

In zijn advies nr. 76.117/1 merkte de Raad van State terecht op dat de terminologie in het Nederlands, waar gesproken wordt van "detailhandel in niet-gespecialiseerde winkels waarbij voedings- en genotmiddelen overheersen", niet overeenstemt met de Franse bewoording "commerce de détail en magasin non spécialisé à prédominance alimentaire".

Aangezien dit de exacte weergave is van de terminologie die gebruikt is voor de NACE-codes die bij Europese verordening zijn vastgesteld, werd er beslist, om de opmerking van de Raad van State te beantwoorden en teneinde elke onduidelijkheid omtrent het toepassingsgebied van dit koninklijk besluit weg te werken- om in de tekst zelf toe te voegen dat het om de betreffende NACE-code 47.11 gaat.

Zoals in de algemene toelichting werd verduidelijkt dienen kleine zelfstandige uitbaters te worden beschermd tegen onrechtmatige bedingen in hun overeenkomsten die ze sluiten met hun leveranciers, de voedingsdistributieketens.

Het gaat hierbij om commerciële samenwerkingsovereenkomsten tussen de distributie en deze zelfstandige uitbaters (zie artikel I.11, 2°, van het WER). Een commerciële samenwerkingsovereenkomst wordt er gedefinieerd als: "een overeenkomst gesloten tussen meerdere personen, waarbij de ene persoon het recht verleent aan de andere om bij de verkoop van producten of de verstrekking van diensten een commerciële formule te gebruiken onder één of meerdere van de volgende vormen: - een gemeenschappelijk uithangbord; - een gemeenschappelijke handelsnaam; - een overdracht van knowhow; - een commerciële of technische bijstand.''.

Er wordt gekozen voor het ruimere begrip "commerciële samenwerkingsovereenkomst" omdat dit gedefinieerd wordt in het WER en dus een objectieve basis vormt.

Voor dergelijke commerciële samenwerkingsovereenkomsten is er al - ter info- een bescherming in de vorm van het precontractuele informatiedocument. Dit betreft informatievereisten om een adequatere toestemming van de toetredende partij te verkrijgen, maar dit betreft geen inhoudelijke bescherming, bijvoorbeeld tegen bepaalde nadelige contractuele bedingen. Aangezien het hier om commerciële samenwerkingsovereenkomsten gaat, wordt hierna dan ook altijd gesproken van diegene die het recht (tot gebruik van de commerciële formule) verleent, en diegene die het recht verkrijgt.

Wat de commerciële samenwerkingssystemen in het algemeen, en de franchiseovereenkomsten in het bijzonder, betreft, merkte de brc Onrechtmatige Bedingen terecht op in haar advies dat bij de beoordeling van het al dan niet onrechtmatig karakter van de bedingen, gelet op de aard van dit concept, niet enkel met de contractuele belangen van de twee partijen rekening gehouden moet worden, maar ook met het commercieel systeem op zich. Er moet gewaakt worden over het concept op zich. Dit element kan bijvoorbeeld een rol spelen bij het zich (moeten) bevoorraden bij derden doordat de persoon dit het recht verleent niet kan leveren.

Artikel 2.Zwarte lijst van onrechtmatige bedingen in samenwerkingsovereenkomsten in de inzake detailhandel in niet gespecialiseerde winkels waarbij voedings en genotmiddelen overheersen In artikel 2 worden een viertal categorieën van bedingen opgenomen die geacht worden in alle omstandigheden onrechtmatig te zijn.

Artikel 2, 1° : uitholling van de essentiële leveringsverplichting

Artikel 2, 1°, bepaalt dat onrechtmatig zijn, de bedingen die ertoe strekken "de persoon die het recht verkrijgt de mogelijkheid tot schadeloosstelling te ontzeggen of het recht om zich bij derden te kunnen bevoorraden te ontzeggen of ongepast te beperken indien de persoon die het recht verleent de leveringsverplichting voor goederen en diensten niet of gebrekkig naleeft".

Deze formulering is een vereenvoudigde formulering ten opzichte van de oorspronkelijke bepaling, overgenomen uit het advies van de brc Onrechtmatige Bedingen. De leveringsverplichting in hoofde van diegene die het recht verleent (de distributie) betreft de essentiële verbintenis van de distributeur. Vastgesteld moet worden dat diegene die het recht verleent zijn aansprakelijkheid te sterk minimaliseert indien deze leveringsverplichting niet nagekomen wordt. In het onderzoek van problematische clausules die aanleiding gaven tot dit koninklijk besluit, kunnen de volgende bedingen teruggevonden worden.

Het gaat bijvoorbeeld om bedingen waarbij bepaald wordt dat de verplichting om de leveringstermijnen na te leven en zelfs de verplichting om de juiste hoeveelheid te leveren, loutere middelenverbintenissen zijn of bedingen waarbij ruime definities van overmacht worden gehanteerd, bijvoorbeeld bedingen die beschouwen dat het enkele feit voor de franchisegever om niet-tijdig te leveren of niet-conforme goederen te leveren een overmacht vormt. Het gaat bijvoorbeeld ook over bedingen waarbij diegene die het recht verkrijgt, automatisch aan een strafbeding onderworpen wordt als hij zich bij een derde bevoorraadt ten gevolge van het niet leveren door diegene die het recht verleent.

Deze bepaling verbiedt expliciet iedere ongepaste uitsluiting of beperking van deze leveringsverplichting. In welke mate diegene die het recht verleent aansprakelijk is, hangt in eerste instantie af van de vraag in welke mate deze niet nakoming aan deze laatste toerekenbaar is en of deze gepast of ongepast is. In principe is diegene die het recht verleent in eerste instantie ertoe gehouden om al het nodige te doen opdat diegene die het recht verkrijgt kan beleverd worden. Kan dit niet, dan is hij tot een billijke schadevergoeding gehouden voor deze niet nakoming, en moet - indien deze leveringsverbintenis niet kan nagekomen worden - diegene die het recht verkrijgt de mogelijkheid geboden worden zich elders te bevoorraden. Het zou immers tegenstrijdig zijn met het principe van de uitvoering te goeder trouw van overeenkomsten en met het verbod van rechtsmisbruik, die beide in artikel 5.73 van het Burgerlijk Wetboek zijn opgenomen, dat diegene die het recht verleent in zo'n geval aan diegene die het recht verkrijgt zou kunnen verbieden om zich elders te bevoorraden. Bedingen die deze principes niet in acht nemen, zijn dan ook uitdrukkelijk verboden krachtens deze verbodsbepaling.

Het niet kunnen beleveren door diegene die het recht verleent, kan het gevolg zijn van meerdere factoren (bijvoorbeeld veelvuldige stakingen, slechte werking nieuwe distributiecentra, verandering van logistieke partner, IT-problemen...). Het lijdt hierbij geen twijfel dat diegene die het recht verleent niet alle factoren die tot niet belevering kan leiden in de hand kan hebben. Niettemin betreft dit zijn bedrijfsrisico en zijn bedingen die ertoe strekken zijn aansprakelijkheid op ongepaste wijze uit te sluiten of te beperken als onrechtmatig te beschouwen. Naast de ongepaste beperking van aansprakelijkheid bij niet belevering, wordt langs de andere kant de mogelijkheid van diegene die het recht verkrijgt om zich elders te bevoorraden bij niet belevering contractueel soms heel moeilijk en quasi-onmogelijk gemaakt, waardoor diegene die het recht verkrijgt een bijkomende economische schade lijdt. In ieder geval moet met de belangen van diegene die het recht verkrijgt rekening gehouden worden.

Onderhandelingen met bepaalde leveranciers, waardoor tijdelijk bepaalde artikelen niet kunnen worden geleverd aan de retailer, zijn voorbeelden van niet belevering. Dergelijke onderhandelingen zijn een reële factor van niet belevering bij commerciële samenwerkingssystemen. Diegene die het recht verleent is echter het best geplaatst om de beste voorwaarden voor bepaalde producten te krijgen. Met dergelijke hypotheses moet rekening gehouden worden bij de vraag of het al dan niet om een ongepaste niet naleving van de leveringsverplichting gaat. In ieder geval moet ervan uitgegaan worden dat er geen ongepaste ontzegging of beperking is wanneer de niet bevoorrading haar oorsprong vindt in de onderhandelingen tussen de persoon die het recht verleent en zijn leveranciers. Zo kan een commerciële samenwerkingsovereenkomst erin voorzien dat, wanneer de niet-levering haar oorsprong vindt in de onderhandelingen tussen diegene die het recht verleent en zijn leveranciers, diegene die het recht verkrijgt zich niet mag bevoorraden bij andere ondernemingen.

Wanneer een overmachtssituatie zich voordoet en deze tot gevolg heeft dat diegene die het recht verleent niet aan zijn leveringsverplichting kan voldoen, moet diegene die het recht verkrijgt zich bij derden kunnen bevoorraden, met inachtneming van de commerciële formule, maar kan hij geen schadevergoeding eisen van diegene die het recht verleent. Met betrekking tot het begrip overmacht wordt verwezen naar artikel 5.226 van het Burgerlijk Wetboek.

Bedingen die botweg bepalen dat de leveringsverbintenis een middelenverbintenis is en slechts indicatief geldt, bedingen die een al te ruime opsomming van gevallen van overmacht geven en hierdoor een ongepaste uitsluiting van aansprakelijkheid bewerkstelligen, of bedingen die bij overmacht diegene die het recht verkrijgt ongepast bemoeilijken zich bij een derde te bevoorraden, kunnen dus onrechtmatig bevonden worden krachtens deze bepaling.

Artikel 2, 2° : beperken van het recht om voorbereidingen te treffen of onderhandelingen aan te vatten tijdens opzegtermijn of de termijn van een niet concurrentiebeding

Artikel 2, 2°, beschouwt als in elk geval onrechtmatig, de (combinatie van) bedingen die ertoe strekken "de persoon die het recht verkrijgt te verbieden om voorbereidingen te treffen of onderhandelingen aan te vatten met het oog op het ontwikkelen van een nieuwe activiteit tijdens de opzegtermijn of de termijn van het niet concurrentiebeding onder voorbehoud van het vrijwaren van het bedrijfsgeheim verbonden aan de overeenkomst, in de zin van artikel XI.332/4 van het Wetboek van economisch recht.".

Bepaalde vertrouwelijkheids en niet concurrentiebedingen zijn zo uitgebreid geformuleerd dat de persoon die het recht verkrijgt tijdens zijn opzegtermijn niet eens onderhandelingen of voorbereidingen kan aanvatten om een nieuwe activiteit op te starten, vaak op grond van het feit dat dit in strijd zou zijn met het betreffende beding. Het gaat hierbij om nieuwe, maar ook om identieke of gelijkaardige activiteiten. Een beding dat de persoon die het recht verkrijgt verhindert met andere ondernemingen over een ander contract te onderhandelen tijdens de opzegtermijn of tijdens het niet concurrentiebeding, moet als onrechtmatig worden beschouwd.

De brc Onrechtmatige Bedingen heeft in haar alternatief tekstvoorstel voorgesteld om de woorden "tijdens de termijn van het niet concurrentiebeding" te schrappen. Dit is verwonderlijk: waarom zou diegene die het recht verkrijgt niet mogen onderhandelen tijdens de duur van het niet concurrentiebeding, dus na de overeenkomst, terwijl hij dat wel mag tijdens de overeenkomst zelf? Daarom wordt er gekozen voor het behouden van de woorden "tijdens de termijn van het niet concurrentiebeding".

Zoals ook aangegeven in het advies van de brc Onrechtmatige Bedingen, kan tenslotte opgemerkt worden dat deze verbodsbepaling los staat van de geldigheid van niet concurrentiebedingen, die kunnen worden getoetst aan de criteria die volgen uit het Europees mededingingsrecht en uit het gemeen verbintenissenrecht.

De Raad van State merkte in zijn advies nr. 76.117/1 terecht op dat het gebruiken of openbaar maken van bedrijfsgeheimen slechts in welbepaalde gevallen als onrechtmatig wordt aangemerkt, en stelde daarom voor om uitdrukkelijk te verwijzen naar de wettelijke regeling inzake bedrijfsgeheimen, en meer bepaald naar artikel XI.332/4 van het WER. Deze suggestie werd gevolgd.

Artikel 2, 3: het afwentelen van de kost van allerhande promoties

Artikel 2, 3°, verbiedt (combinaties van) bedingen die ertoe strekken "diegene die het recht verkrijgt, meer dan de helft van de kosten te laten dragen die voortvloeien uit de verwezenlijking en de uitvoering van de promotieacties die door diegene die het verleent worden opgelegd".

De persoon die het recht verleent dwingt de personen die het recht verkrijgen soms tot het hanteren van diverse promoties om marktaandeel te behouden. Dit kan bijzonder nadelig uitvallen voor diegene die het recht verkrijgt, die een dergelijke verplichte promotie moet ondergaan.

Het gaat hierbij om een omgekeerde situatie als bij de oneerlijke marktpraktijken tussen leveranciers en afnemers in de landbouw- en voedselvoorziening, waarbij verwezen wordt naar de wet van 28 november 2021Relevante gevonden documenten type wet prom. 28/11/2021 pub. 15/12/2021 numac 2021022600 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie 28 NOVEMBER 2021. - Wetsontwerp tot omzetting van Richtlijn 2019/633 van het Europees Parlement en de Raad van 17 april 2019 inzake oneerlijke handelspraktijken in de relaties tussen ondernemingen in de landbouw- en voedselvoorzieningsketen en(...) FILIP, Koning der Belgen, Aan allen die nu zijn en hierna wezen zullen, Onze Groet. De Kamer(...) sluiten tot omzetting van Richtlijn 2019/633/EU van het Europees Parlement en de Raad van 17 april 2019 inzake oneerlijke handelspraktijken in de relaties tussen ondernemingen in de landbouw en voedselvoorzieningsketen en tot wijziging van het Wetboek van economisch recht (B.S., 15 december 2021). De artikelen VI.109/6, 2°, tot 6°, van het WER, bevatten een opsomming van allerlei marktpraktijken die vermoed worden oneerlijk te zijn tenzij zij eerder op duidelijke en ondubbelzinnige wijze zijn overeengekomen in de leveringsovereenkomst of in een daaropvolgende overeenkomst tussen de leverancier en de afnemer, dus een soort grijze lijst. Daar gaat het om allerlei kosten waarvoor de leverancier van de landbouw en voedingsproducten moet instaan en die normaliter voor rekening van de afnemer zijn, hier gaat het omgekeerd om allerlei kosten die door de leverancier worden opgelegd en die normaliter voor rekening van deze leverancier zijn.

De brc Onrechtmatige Bedingen en de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO's (hierna "HRZKMO") vonden het initiële criterium, waarin bepaald werd dat, het laten dragen van een "onevenredig deel van de kosten van promotieacties door diegene die het recht verleent", onrechtmatig was, te vaag. Er is dan ook gekozen om het criterium van "meer dan de helft van de kosten die voortvloeien uit de verwezenlijking en de uitvoering van de promotieactie die door diegene die het recht verleent wordt opgelegd", zoals voorgesteld door de HRZKMO in de bepaling op te nemen.

Artikel 2, 4° : bevoegde rechter

Artikel 2, 4°, beschouwt als onrechtmatig, de bedingen die ertoe strekken "enkel de rechter van de zetel van de persoon die het recht verleent en/of een rechter waarvan de zetel zich bevindt in een ander taalgebied dan de zetel van de persoon dit het recht verkrijgt, bevoegd te verklaren om kennis te nemen van het geschil".

Deze bepaling verbiedt dus bedingen die (1) enkel de rechter van de zetel van diegene die het recht verleent bevoegd verklaren, en bedingen die (2) tot gevolg hebben dat een rechter waarvan de zetel zich bevindt in een ander taalgebied dan die van diegene die het recht verkrijgt, bevoegd verklaard wordt. (1) Geen exclusieve territoriale bevoegdheid van de rechter van de zetel van diegene die het recht verleent

Artikel 624 van het Gerechtelijk Wetboek heeft betrekking op de territoriale bevoegdheid.Krachtens deze bepaling en onverminderd andersluidende bepalingen kan een vordering - in grote lijnen, keuze van woonplaats wordt hierin niet vermeld- naar keuze van de eiser worden gebracht, hetzij: 1° voor de rechter van de woonplaats van de verweerder of van één der verweerders;2° voor de rechter van de plaats waar de verbintenissen, waarover het geschil loopt, of een ervan zijn ontstaan of waar zij worden, zijn of moeten worden uitgevoerd;3° voor de rechter van de woonplaats gekozen voor de uitvoering van de akte;4° voor de rechter van de plaats waar de gerechtsdeurwaarder heeft gesproken tot de verweerder in persoon, indien noch de verweerder, noch, in voorkomend geval, een van de verweerders een woonplaats heeft in België of in het buitenland. Het eerste lid van deze bepaling stelt dus dat het verboden is om enkel de rechter van de zetel van diegene die het recht verleent bevoegd te verklaren. Zoals in het advies van de brc Onrechtmatige Bedingen naar voor komt, gaat dit niet zo ver als enkel de rechter van de zetel van diegene die het recht verkrijgt bevoegd te verklaren.

Enkel de bedingen waarin exclusief de rechter van de zetel van diegene die het recht verleent bevoegd verklaard wordt, worden verboden. Zoals uit artikel 624 van het Gerechtelijk Wetboek volgt, moet aan diegene die een vordering voor de rechter wil brengen, enige keuzevrijheid worden gelaten met betrekking tot de bevoegde rechter. Het verplichten zich in alle gevallen tot de rechter te wenden van de zetel van diegene die het recht verleent doet daar afbreuk aan en moet worden verboden. Er wordt dus niet zo ver gegaan, zoals in het advies van de HRZKMO voorgesteld wordt, dat enkel de rechter van de zetel van diegene die het recht verkrijgt bevoegd verklaard wordt.

In een commercieel samenwerkingsakkoord legt de sterke partij immers vaak de exclusieve bevoegdheid op aan de zwakke partij van de rechtbank gekozen door deze sterke partij. Het gaat vaak over de maatschappelijke zetel van de vestiging in België. We zien bovendien ook bedingen die de sterke partij toelaten om de rechtbank te kiezen wanneer zij gerechtelijke stappen moet zetten, maar dat dit recht niet wordt gegeven aan de zwakke partij. Zo kan de persoon die het recht verleent gerechtelijke stappen voor de rechtbanken van zijn maatschappelijke zetel, of, wanneer hij daar de voorkeur aan geeft, voor de rechtbanken van de maatschappelijke zetel van de persoon die het recht verkrijgt; de persoon die het recht verkrijgt zal deze keuze daarentegen niet hebben, hij zal enkel stappen kunnen zetten voor de rechtbanken van de maatschappelijke zetel van de person die het recht verleent. Bedingen waarbij diegene die het recht verkrijgt zich uitsluitend tot de rechter van diegene die het recht verleent dient te wenden, worden krachtens deze bepaling dus onrechtmatig verklaard.

Het is hierbij trouwens vermeldenswaard dat in zaken van handelshuur de territoriaal bevoegde rechtbank altijd de rechtbank is van de plaats waar het gehuurde goed zich bevindt (artikel 29 van de wet van 30 april 1951 op de handelshuur).

Bovendien kan verwezen worden naar reeds voorziene wettelijke bepalingen inzake forumbedingen van de wet op de precontractuele informatie (artikel X.32 van het WER). (2) Geen bedingen die tot gevolg hebben dat diegene die het recht verkrijgt zich naar een rechter waarvan de zetel in een ander taalgebied gevestigd is moet wenden. In de adviezen, en vooral in het advies van de HRZKMO, wordt gewezen op de bijzondere moeilijkheid van het moeten voeren van een gerechtelijke procedure in een ander taalgebied dan het gebied waarin diegene die het recht verkrijgt is gevestigd.

Bijgevolg wordt uitdrukkelijk bepaald dat bedingen die tot gevolg hebben enkel een rechter bevoegd te verklaren waarvan de zetel in een ander taalgebied is gevestigd onrechtmatig zijn.

Artikel 3.Grijze lijst van onrechtmatige bedingen in commerciële samenwerkingsovereenkomsten inzake detailhandel in niet gespecialiseerde winkels waarbij voedings en genotmiddelen overheersen

Artikel 3 somt een drietal soorten bedingen op die behoudens bewijs van het tegendeel worden vermoed onrechtmatig te zijn. Het gaat dus om een aanvulling van de grijze lijst van artikel VI.91/5 van het WER voor commerciële samenwerkingsovereenkomsten in de zin van artikel I.11, 2°, van het WER gesloten tussen een onderneming en een onderneming die actief is in de sector van de detailhandel in niet gespecialiseerde winkels waarbij voedings en genotmiddelen overheersen.

Artikel 3, 1° : optie- of voorkooprechtclausules met onevenwichtige waardebepalingen

Artikel 3, 1°, beschouwt als onrechtmatig behoudens bewijs van het tegendeel, de (combinatie van) bedingen die ertoe strekken "een forfaitaire waardering te maken van het handelsfonds of de aandelen van de onderneming van de persoon die het recht verkrijgt, waarbij een prijs wordt vastgesteld die kennelijk onredelijk is rekening houdend met een normale waardering van een handelsfonds of de aandelen van een onderneming.".

In commerciële samenwerkingsovereenkomsten worden vaak met betrekking tot het handelsfonds of de aandelen optie- en voorkoopbedingen opgenomen ten voordele van de persoon die het recht verleent. Een dergelijk beding is op zich niet onrechtmatig, tenzij wanneer dit leidt tot een te lage prijs voor de overdracht, die degene die het recht verkrijgt zal moeten aanvaarden, rekening houdend met de forfaitaire waardering voorzien in het contract. Een dergelijk beding met een forfaitaire waardering van het handelsfonds of de aandelen van de franchisenemer is dus onrechtmatig wanneer dat tot gevolg heeft dat er een prijs voor de overdracht wordt bepaald die duidelijk lager is dan de waarde van het handelsfonds.

Diegene die het recht verleent mag op basis van een dergelijke optie- of voorkooprechtclausule het handelsfonds of de aandelen overnemen, maar dit moet dan wel gebeuren op basis van een correcte waarderingsmethode. Eerder dan dergelijke forfaitaire waarderingsbedingen te verbieden zoals dit voorgesteld wordt in het advies van de HRZKMO, werd er beslist de door de vertegenwoordigende organisaties van zij die het recht verlenen uitgedrukte standpunt binnen de brc Onrechtmatige Bedingen te volgen, volgens dewelke enkel kennelijk onredelijke waarderingsbedingen als onrechtmatig beschouwd moeten worden. Zo wordt er vermoed dat dergelijke forfaitaire waarderingsbedingen niet aanvaardbaar zijn wanneer de waarderingsformule of het forfait resulteert in een prijs die kennelijk onredelijk is in verhouding met de waarde van het handelsfonds of van de aandelen op de markt. Op die manier wordt op een aanvaardbare, proportionele manier tussengekomen in de contractvrijheid en de vrijheid van de onderneming.

Artikel 3, 2° : de verplichting om de uitbating van een verlieslatende onderneming verder te zetten

Artikel 3, 2°, beschouwt als onrechtmatig, behoudens bewijs van het tegendeel, de (combinatie van) bedingen die ertoe strekken "de persoon die het recht verkrijgt te verplichten tot uitbating van een onderneming die minstens twaalf maanden structureel verlieslatend is zonder te voorzien in een opzegtermijn van maximum vier maanden voor de persoon die het recht verkrijgt, zonder bijkomende vergoeding".

De samenwerkingsovereenkomsten binnen de sector van de detailhandel in niet gespecialiseerde winkels waarbij voedings- en genotmiddelen overheersen zijn vaak van lange duur. Dit is onwenselijk indien de uitbating om diverse redenen structureel verlieslatend blijkt te zijn.

Soms wordt de persoon die het recht verkrijgt gedwongen om verder verlieslatend uit te baten op straffe van schadevergoedingen bij vroegtijdige beëindigingen. Sommige personen die het recht verlenen vinden geen nieuwe kandidaten meer en dit zeker niet voor verlieslatende uitbatingen.

Het moet dan ook mogelijk zijn om een commerciële samenwerkingsovereenkomst op te zeggen mits een maximum opzegtermijn van vier maanden bij structureel verlieslatende ondernemingen van de personen die het recht verkrijgen.

In de verschillende ontvangen adviezen, kwam naar voor dat de term "structureel verlieslatend" een heel rekbaar en onduidelijk begrip is.

Zo werd in het advies van de HRZKMO een specifiekere definiëring van dit begrip voorgesteld, bijvoorbeeld "het verlies van de helft van de netto-activa zonder kans op economisch herstel van de onderneming".

Deze herformulering sluit volgens de HRZKMO een klein tekort uit. Deze omschrijving verwijst naar de zogenaamde "alarmbelprocedure" in artikel 7:228 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen.

Indien het netto-actief gedaald is tot minder dan de helft van het kapitaal, en het duidelijk is dat er geen kans is op economisch herstel voor de betrokken onderneming, dan kan inderdaad beschouwd worden dat er sprake is van een structureel verlieslatende situatie.

Ook de Raad van State is van mening dat deze term weinig transparant is en beveelt aan dit begrip nauwkeuriger te omschrijven.

Deze suggestie van de adviesorganen en van de Raad van State wordt uiteindelijk niet gevolgd om de volgende redenen. Het gaat hier ten eerste om een bepaling van de grijze lijst, waar de nodige beoordelingsmarge kan worden gelaten aan de partijen. Ten tweede betekent het verlies van de helft van de netto-activa al dat de onderneming zich al in een uitzichtloze situatie bevindt. Met andere woorden, zou de beperking van het begrip "structureel verlieslatend" tot deze enige situatie een te kleine bescherming geven aan degenen die het recht verkrijgen en zou dan ook het gestreefde doel niet bereiken. Ten slotte wezen de vertegenwoordigers van zij die het recht verlenen er in de verstrekte adviezen van de verschillende adviesorganen op dat een onderneming omwille van heel verschillende redenen structureel verlieslatend kan zijn, zoals wegenwerken, externe factoren als COVID-19 of nog de wijze van bedrijfsvoering van diegene die het recht verkrijgt. Gelet op deze elementen werd er beslist om een ruime omschrijving en een "case by case" benadering te bewaren.

Artikel 3, 3° : onredelijke beëindigingsbedingen

Artikel 3, 3°, beschouwt, behoudens bewijs van het tegendeel, als onrechtmatig, de (combinatie van) bedingen die ertoe strekken "de persoon die het recht verleent toe te staan de commerciële samenwerkingsovereenkomst te beëindigen met toepassing van een uitdrukkelijk ontbindend beding".

In een commerciële samenwerkingsovereenkomst binnen de sector van de detailhandel in niet gespecialiseerde winkels waarbij voedings en genotmiddelen overheersen wordt vaak een uitdrukkelijk ontbindend beding voorzien om de persoon die het recht verleent toe te laten onmiddellijk of binnen een korte termijn (bijvoorbeeld 48 uur) een einde te maken aan het contract per aangetekend schrijven na een ingebrekestelling.

Een commerciële samenwerkingsovereenkomst impliceert, voor diegene die het recht verkrijgt, in te stemmen met grote investeringen. De contracten om dergelijke investeringen te concretiseren, worden over het algemeen afgesloten voor meerdere jaren, rekening houdend met hun belang. Het lijkt daarom niet evenwichtig dat diegene die het recht verleent, zich contractueel het recht kan voorbehouden om een dergelijke overeenkomst op zeer korte termijn op te zeggen. Dat kan immers zeer nadelig zijn voor de persoon die het recht verkrijgt, en voor de werknemers van zijn onderneming (die zo hun job kunnen verliezen, rekening houdend met het feit dat, in deze hypothese, de persoon die het recht verkrijgt vaak failliet gaat). Een dergelijk beding moet bijgevolg als onrechtmatig beschouwd worden. Dit is des te meer het geval omdat een identieke vraag is gerezen met betrekking tot huurovereenkomsten (met inbegrip van handelshuurovereenkomsten), aangezien artikel 1762bis van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat een uitdrukkelijk ontbindend beding als ongeschreven wordt beschouwd.

Gelet op deze zware gevolgen worden uitdrukkelijke ontbindende bedingen verboden. Artikel 5.90, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat "de ontbinding vloeit voort uit een rechterlijke beslissing, uit de toepassing van een ontbindend beding of uit een kennisgeving van de schuldeiser aan de schuldenaar, overeenkomstig de artikelen 5.91 tot 5.94.". Enkel de toepassing van een uitdrukkelijk ontbindend beding wordt hier verboden. Het behoort hier dus aan de rechter om indien er een zware tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, om zich hierover uit te spreken.

Artikel 4.Inwerkingtreding Er wordt erin voorzien dat dit koninklijk besluit in werking treedt op de eerste dag van de zesde maand na die waarin het is bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad voor de commerciële samenwerkingsovereenkomst gesloten, hernieuwd of gewijzigd na deze datum en op de eerste dag van de tiende maand na die waarin het is bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad voor de andere commerciële samenwerkingsovereenkomsten.

Dit wordt verklaard door de wil om de ondernemingen de nodige tijd te geven om zich aan te passen aan deze nieuwe regelgeving, ten eerste om deze in acht te nemen wanneer een commerciële samenwerkingsovereenkomst gesloten, hernieuwd of gewijzigd wordt en, vervolgens, door de bestaande commerciële samenwerkingsovereenkomst aan te passen.

Artikel 5.Dit artikel behoeft geen bijzondere commentaar.

Ik heb de eer te zijn, Sire, Van Uwe Majesteit, de zeer eerbiedige en zeer getrouwe dienaar, De Minister van Economie, P.-Y. DERMAGNE De Minister van Middenstand, D. CLARINVAL

RAAD VAN STATE Afdeling Wetgeving advies 76.117/1 van 13 mei 2024 overeen ontwerp van

koninklijk besluit `tot aanvulling van de lijsten van onrechtmatige bedingen in commerciële samenwerkingsovereenkomsten inzake detailhandel in niet gespecialiseerde winkels waarbij voedings- en genotmiddelen overheersen' Op 10 april 2024 is de Raad van State, afdeling Wetgeving, door de Minister van Middenstand verzocht binnen een termijn van dertig dagen een advies te verstrekken over een ontwerp van koninklijk besluit `tot aanvulling van de lijsten van onrechtmatige bedingen in commerciële samenwerkingsovereenkomsten inzake detailhandel in niet-gespecialiseerde winkels waarbij voedings- en genotmiddelen overheersen'.

Het ontwerp is door de eerste kamer onderzocht op 2 mei 2024. De kamer was samengesteld uit Marnix VAN DAMME, kamervoorzitter, Brecht STEEN en Annelies D'ESPALLIER, staatsraden, Michel TISON, assessor, en Greet VERBERCKMOES, griffier.

Het verslag is uitgebracht door Tina COEN, adjunct-auditeur.

De overeenstemming tussen de Franse en de Nederlandse tekst van het advies is nagezien onder toezicht van Brecht STEEN, staatsraad.

Het advies, waarvan de tekst hierna volgt, is gegeven op 13 mei 2024. 1. Met toepassing van artikel 84, § 3, eerste lid, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973, heeft de afdeling Wetgeving zich toegespitst op het onderzoek van de bevoegdheid van de steller van de handeling, van de rechtsgrond, alsmede van de vraag of aan de te vervullen vormvereisten is voldaan. STREKKING EN RECHTSGROND VAN HET ONTWERP 2.1. Het om advies voorgelegde ontwerp van koninklijk besluit strekt ertoe te bepalen welke bijkomende bedingen in commerciële samenwerkingsovereenkomsten tussen een onderneming en een onderneming inzake detailhandel van niet-gespecialiseerde winkels waarbij voedings- en genotmiddelen overheersen als onrechtmatig worden beschouwd. Daartoe worden de artikelen VI.91/4 en VI.91/5 van het Wetboek van economisch recht (hierna: het WER) telkens aangevuld met een nieuw lid. 2.2. Artikel 1 van het ontwerp vult de zgn. zwarte lijst van artikel VI.91/4 van het WER aan met vijf bedingen die steeds worden geacht onrechtmatig te zijn wanneer zij in bovengenoemde overeenkomsten voorkomen. Artikel 2 van het ontwerp vult de zgn. grijze lijst van artikel VI.91/5 van datzelfde wetboek aan met drie bedingen die tot bewijs van het tegendeel worden vermoed onrechtmatig te zijn wanneer zij in bovengenoemde overeenkomsten voorkomen.

De ontworpen regeling treedt luidens artikel 3 van het ontwerp in werking op de eerste dag van de zesde maand na die waarin ze is bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad voor commerciële samenwerkingsovereenkomsten die gesloten, hernieuwd of gewijzigd zijn na die datum. Voor de andere commerciële samenwerkingsovereenkomsten treedt zij in werking op de eerste dag van de tiende maand na die waarin ze is bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad. 3. Het ontwerp vindt rechtsgrond in artikel VI.91/7 van het WER, dat in het eerste lid van de aanhef wordt vermeld.

ONDERZOEK VAN DE TEKST Aanhef 4. In het vierde lid van de aanhef dient vanzelfsprekend nog de datum van het advies van de inspecteur van Financiën te worden vermeld, zijnde 27 maart 2024. Algemene opmerkingen 5. De tekst van het ontwerp van koninklijk besluit, die van reglementaire aard is, wordt ingevoegd in het WER, dat een wetgevende akte is.Tegen de gevolgde werkwijze rijzen als zodanig geen constitutionele bezwaren, maar vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid valt zij in beginsel af te raden omdat hierdoor twijfel kan ontstaan omtrent de rechtskracht van de ontworpen regeling. Doordat de ontworpen bepalingen, die zoals gezegd van reglementaire aard zijn, worden ingevoegd in bepalingen die kracht van wet bezitten, zou immers bij de rechtszoekenden de indruk kunnen ontstaan dat de ingevoegde bepalingen, door de plaats waar zij in de geconsolideerde tekst van het WER terug te vinden zijn, eveneens kracht van wet hebben. De ontworpen bepalingen behouden, ondanks het feit dat zij zijn opgenomen in het WER, evenwel hun reglementair karakter.

Aan de gemachtigde werd gevraagd waarom werd gekozen voor deze werkwijze en waarom de regeling niet het voorwerp zal worden van een autonoom koninklijk besluit. Dienaangaande antwoordde de gemachtigde het volgende: "Het gaat effectief om een uitvoeringsbesluit.

Maar aangezien de bevoegdheid aan de Koning krachtens artikel VI.91/7 van het Wetboek van Economisch Recht (hierna WER) enkel betrekking kan hebben op het aanvullen van de artikelen VI.91/4 en VI.91/5, i.e. de zwarte en grijze lijst onrechtmatige bedingen, geldt voor die specifieke sector (de commerciële samenwerkingsovereenkomsten in de zin van artikel I.11, 2°, van dit Wetboek, gesloten tussen een onderneming en een onderneming in detailhandel van niet-gespecialiseerde winkels waarbij voedings- en genotmiddelen overheersen) een aanvulling van de lijsten opgenomen in het WER via een tweede lid.

De ontworpen regeling wordt dan ook ingevoegd in het WER en wordt niet opgenomen in een aparte uitvoeringsbesluit omdat dit vereist wordt door de formulering van de delegatie aan de Koning." In tegenstelling tot wat de gemachtigde voorhoudt, vereist artikel VI.91/7 van het WER niet dat de door de Koning vastgelegde onrechtmatige bedingen moeten worden opgenomen als bepaling in het WER zelf. Gelet hierop en op de hierboven in herinnering gebrachte bezwaren tegen de gekozen werkwijze, verdient het aanbeveling dat de stellers van het ontwerp nagaan of het werkelijk aangewezen is om de ontworpen bepalingen te concipiëren als een wijziging van het WER. 6.1. Ongeacht de plaats waar de ontworpen bepalingen worden opgenomen, blijven deze van reglementaire aard en zijn zij in beginsel hiërarchisch ondergeschikt aan de andere bepalingen van het WER en, meer in het algemeen, aan andere (formele) wetsbepalingen die kracht van wet hebben. Een en ander houdt in dat de bepalingen die sommige bedingen als onrechtmatige bedingen aanmerken in overeenstemming moeten zijn met andere (formele) wetsbepalingen tenzij er een wettelijke machtiging voorhanden is om van die wetskrachtige normen af te wijken. De vraag rijst of de ontworpen bepalingen wel altijd in overeenstemming zijn met andere (formele) wetsbepalingen. 6.2.1. Zo is het niet duidelijk hoe het ontworpen artikel VI.91/4, tweede lid, 4°, van het WER, luidens hetwelk het verboden is om in de overeenkomst een beding op te nemen waardoor de persoon die het recht verkrijgt, verplicht is zijn geschil enkel voor een bepaalde arbitrage-instantie voor te leggen, zich precies verhoudt tot artikel 1676, §§ 1, 2 en 4, van het Gerechtelijk Wetboek. Luidens laatstgenoemde bepaling kan ieder geschil van vermogensrechtelijke aard het voorwerp van een arbitrage uitmaken en kan eenieder die bekwaam is om een dading aan te gaan een arbitrageovereenkomst sluiten, behoudens waar de wet anders voorziet.

Gevraagd naar de precieze verhouding met artikel 1676, §§ 1, 2 en 4, Ger.W. verklaarde de gemachtigde het volgende: "Partijen kunnen inderdaad altijd overeenkomen om geschillen via arbitrage op te lossen. Dit Koninklijk Besluit wijkt daar geenszins van af, en er is uitdrukkelijk gezegd in het Verslag aan de Koning (p. 19) dat arbitrage in veel gevallen een aan te moedigen conflictbeslechtingsmodel is bij commerciële samenwerkingsovereenkomsten. Maar het is eveneens een algemeen aanvaard principe dat partijen niet via algemene voorwaarden een bepaalde arbitrage-instantie vóór het ontstaan van een geschil mogen aanduiden als instantie die eventuele geschillen zal beslechten. Er is dan immers een reële kans dat de sterkere partij een arbitrage-instantie zal opdringen aan diegene die het recht verkrijgt. De beide partijen moeten ermee akkoord gaan om hun geschil aan een bepaalde arbitrage-instantie voor te leggen, en dit op het moment dat er een geschil is. Arbitrage is immers een `vrijwillig' aan te gaan geschillenoplossingsmogelijkheid (Principe van vrijheid), en vooraf opgemaakte contractvoorwaarden mogen die vrijheid, vooral in opdat de rechten van de zwakkere partij om zich adequaat te kunnen verdedigen, niet belemmerd worden.

Er kan bijkomend opgemerkt worden dat dergelijke arbitragebedingen ook reeds verboden worden krachtens de (Gewestelijke) regels inzake handelshuur. In veel commerciële samenwerkingsovereenkomsten, waar diegene die het recht verkrijgt een pand huurt van diegene die het recht verleent, zal een dergelijk beding al reeds verboden zijn krachtens de geldende bepalingen inzake handelshuur. In veel gevallen gaat het dus niet om een nieuw verbod.

Er is dan ook geen tegenstrijdigheid tussen de ontworpen regeling en artikel 1676 van het Gerechtelijk Wetboek." 6.2.2. De stelling van de gemachtigde overtuigt echter niet. Weliswaar vloeit uit artikel 1676, § 4, Ger.W. voort dat ieder geschil van vermogensrechtelijke aard het voorwerp van een arbitrage kan uitmaken en dat eenieder die bekwaam is om een dading aan te gaan een arbitrageovereenkomst kan sluiten, "behoudens waar de wet anders voorziet", maar het is onduidelijk of met het begrip "wet" in die bepaling formele dan wel materiële wetsbepalingen worden bedoeld. In elk geval zijn de bepalingen in het vigerende recht die het sluiten van een arbitrageovereenkomst beperken, met inbegrip van de door de gemachtigde vermelde bepalingen inzake handelshuurregelgeving, opgenomen in bepalingen met kracht van wet waarvan duidelijk is dat ze vermogen af te wijken van artikel 1167, §§ 1 en 2, Ger.W. Bovendien ligt het niet voor de hand dat de machtiging in artikel VI.91/7, eerste lid, van het WER kan worden beschouwd als een uitdrukkelijke machtiging om het toepassingsgebied van artikel 1167, §§ 1 en 2, Ger.W. te beperken.

Door een beding tot het sluiten van welbepaalde arbitrageovereenkomsten als onrechtmatig te bestempelen en dus onrechtstreeks het sluiten van bepaalde arbitrageovereenkomsten te verbieden, staat het ontworpen artikel VI.91/4, tweede lid, 4°, van het WER op gespannen voet met artikel 1167, §§ 1, 2 en 4, Ger.W. en met artikel 108 van de Grondwet dat de Koning opdraagt de wetten uit te voeren "zonder ooit de wetten zelf te mogen schorsen of vrijstelling van hun uitvoering te mogen verlenen".

Aldus lijkt het ontworpen artikel VI.94/1, tweede lid, 4°, van het WER, slechts doorgang te kunnen vinden, mits de Koning daartoe uitdrukkelijk wordt gemachtigd. 6.3. Het is aan de stellers van het ontwerp om zich ervan te vergewissen dat geen van de andere ontworpen onrechtmatige bedingen vergelijkbare problemen stelt. De artikelsgewijze bespreking gebeurt onder dat voorbehoud.

Artikel 1 7.1. De omschrijving van het toepassingsgebied van het ontworpen artikel VI.91/4, tweede lid, van het WER komt niet overeen in beide taalversies. In de Nederlandse versie is sprake van "commerciële samenwerkingsovereenkomsten in de zin van artikel I.11, 2°, gesloten tussen een onderneming en een onderneming in detailhandel van niet-gespecialiseerde winkels waarbij voedings- en genotmiddelen overheersen", terwijl de Franse versie spreekt over "accords de partenariat commercial, au sens de l'article 1.11, 2°, conclus entre une entreprise et une entreprise de commerce de détail en magasin non spécialisé à prédominance alimentaire".

Volgens het verslag aan de Koning stemt de omschrijving van het toepassingsgebied overeen met de wijze waarop NACE-code 47.11 is omschreven, waarbij de afdeling Wetgeving vaststelt dat de Nederlandse en Franse omschrijving van die code hetzelfde taalkundig verschil bevatten. Aangezien de NACE-codes bij Europese verordening zijn vastgesteld, valt dit verschil moeilijk door de Koning weg te werken.

Een elegante oplossing zou er in kunnen bestaan om in het ontworpen artikel VI.91/4, tweede lid, van het WER de zinsnede "in detailhandel van niet-gespecialiseerde winkels waarbij voedings- en genotmiddelen overheersen" te vervangen door de zinsnede "waarvan de activiteit onder de NACE-code 47.11 valt". 7.2. Eenzelfde opmerking kan worden gemaakt met betrekking tot de inleidende zin van het bij artikel 2 van het ontwerp ingevoegde artikel VI.91/5, tweede lid, van het WER. 8. Luidens het ontworpen artikel VI.91/4, tweede lid, 2°, van het WER wordt een beding als onrechtmatig beschouwd indien het ertoe strekt de persoon die het recht verkrijgt te verbieden om voorbereidingen te treffen of onderhandelingen aan te vatten met het oog op het ontwikkelen van een nieuwe activiteit tijdens de opzegtermijn of de termijn van een niet concurrentiebeding "onder voorbehoud van het vrijwaren van het bedrijfsgeheim verbonden aan de overeenkomst".

Bevraagd over de precieze draagwijdte van de aangehaalde zinsnede, verklaarde de gemachtigde het volgende: "Degene die het recht verkrijgt mag dan wel het recht hebben om voorbereidingen te treffen of onderhandelingen aan te vatten met het oog op het ontwikkelen van een nieuwe activiteit tijdens de opzegtermijn of de termijn van het niet concurrentiebeding, maar hij moet er daarentegen wel over waken dat hij geen gevoelige informatie of bedrijfsgeheimen van zijn huidige medecontractant, bijvoorbeeld specifieke formules eigen aan de commerciële samenwerkingsovereenkomst, know how, afgesproken verkoopprijzen tussen diegene die het recht verleent en diegene die het recht verkrijgt, enz., aan derden overmaakt.

Ter info: Bedrijfsgeheimen worden uitdrukkelijk geregeld in Richtlijn (Eu) 2016/943 van het Europees Parlement en De Raad van 8 juni 2016 betreffende de bescherming van niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie (bedrijfsgeheimen) tegen het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken en openbaar maken daarvan (Publ.-bl. EU nr. L 157/1 van 15 juni 2016), zoals omgezet door de wet van 30 juli 2018Relevante gevonden documenten type wet prom. 30/07/2018 pub. 14/08/2018 numac 2018031595 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet betreffende de bescherming van bedrijfsgeheimen type wet prom. 30/07/2018 pub. 12/08/2020 numac 2020021092 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet betreffende de bescherming van bedrijfsgeheimen. - Duitse vertaling van uittreksels type wet prom. 30/07/2018 pub. 27/01/2021 numac 2021030109 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet betreffende de bescherming van bedrijfsgeheimen. - Duitse vertaling van uittreksels type wet prom. 30/07/2018 pub. 26/01/2023 numac 2022043374 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet betreffende de bescherming van bedrijfsgeheimen. - Duitse vertaling van uittreksels sluiten betreffende de bescherming van bedrijfsgeheimen, B.S. 14 augustus 2018." Zoals het ontworpen artikel VI.91/4, tweede lid, 2°, van het WER thans is geformuleerd en door de gemachtigde is toegelicht, wekt het de indruk dat bedrijfsgeheimen die in het kader van de uitvoering van een commerciële samenwerkingsovereenkomst tussen ondernemingen worden uitgewisseld, te allen tijde beschermd zijn.

De vraag rijst of dit wel de bedoeling is van de stellers van het ontwerp, aangezien uit artikel XI.332/4 van het WER immers volgt dat het gebruiken of openbaar maken van een bedrijfsgeheim slechts in welbepaalde gevallen als onrechtmatig wordt aangemerkt. Nog daargelaten de vraag of de Koning wel gemachtigd is om af te wijken van artikel XI.332/4 van het WER (vgl. met opmerkingen 6.2.1 en 6.2.2), verdient het aanbeveling om het ontworpen artikel VI.91/4, tweede lid, 2°, van het WER zo te herformuleren dat er geen twijfel kan ontstaan omtrent de precieze draagwijdte ervan. Desgevallend kan de wettelijke regeling inzake bedrijfsgeheimen in herinnering worden gebracht, door in het ontworpen artikel VI.91/4, tweede lid, 2°, van het WER een uitdrukkelijke verwijzing naar artikel XI.332/4 van het WER op te nemen. 9. Luidens het ontworpen artikel VI.94/4, tweede lid, 4°, van het WER wordt als onrechtmatig beschouwd het beding dat er toe strekt de persoon die het recht verkrijgt "te verplichten zijn geschil enkel voor een bepaalde arbitrage-instantie voor te leggen". In het verslag aan de Koning wordt bij de bespreking van de ontworpen bepaling evenwel geconcludeerd dat met de ontworpen bepaling "bedingen waarbij de partijen zich op voorhand verbinden tot beslechting via een bepaalde of niet-bepaalde arbitrage-instantie verboden [worden]".

Bevraagd over de discrepantie tussen beide teksten, verklaarde de gemachtigde: "Wat verboden wordt, is dat de partijen er zich via contractvoorwaarden voorafgaandelijk toe verbinden hun geschillen bij een bepaalde arbitrage-instantie te zullen beslechten. Rekening houdend met de tekst van het KB, worden dus enkel specifieke arbitrage-instanties bedoeld, en niet de algemene verbintenis om geschillen via arbitrage op te lossen. Het Verslag aan de Koning kan in deze zin aangepast worden indien door de Raad van State gevraagd." Het verdient inderdaad aanbeveling om gelet op de rechtszekerheid de discrepantie tussen de tekst van de ontworpen bepaling en het verslag aan de Koning weg te werken.

Artikel 2 10. Het ontworpen artikel VI.91/5, tweede lid, 2°, van het WER voegt een onrechtmatig beding in ter bescherming van personen die het recht verkrijgen en een onderneming uitbaten die minstens twaalf maanden "structureel verlieslatend" is. Het betreft een uiterst vaag en rekbaar begrip, zo blijkt ook uit het verslag aan de Koning waarin het volgende wordt opgemerkt: "In de verschillende ontvangen adviezen kwam naar voor dat de term `structureel verlieslatend' een heel rekbaar en onduidelijk begrip is.

De vertegenwoordigers van zij die het recht verlenen wijzen er daarnaast op dat een onderneming omwille van heel verschillende redenen structureel verlieslatend kan zijn. Er kunnen wegenwerken geweest zijn, er kunnen zich externe factoren als COVID voordoen, het kan te wijten zijn aan de wijze van bedrijfsvoering van diegene die het recht verkrijgt. In al deze gevallen kan de insolventiewetgeving ingeroepen worden. In onder meer het advies van de HRZKMO wordt dan ook een specifiekere definiëring van dit begrip voorgesteld, bijvoorbeeld `het verlies van de helft van de netto-activa zonder kans op economisch herstel van de onderneming'. Deze herformulering sluit volgens de HRZKMO een klein tekort uit. Deze omschrijving verwijst naar de zogenaamde `alarmbelprocedure' in artikel 7:228 van het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen. Indien het netto-actief gedaald is tot minder dan de helft van het kapitaal, en het duidelijk is dat er geen kans is op economisch herstel voor de betrokken onderneming, dan kan inderdaad beschouwd worden dat er sprake is van een structureel verlieslatende situatie. Niettemin moet er daarnaast nog ruimte gelaten worden voor een 'case by case'-benadering om na te gaan of een winkel in een uitzichtloze situatie verzeild is geraakt, en is er de voorkeur aan gegeven een ruime omschrijving te bewaren." Aangaande het begrip "structureel verlieslatend" preciseerde de gemachtigde nog het volgende: "Een commerciële samenwerkingsovereenkomst betreft een overeenkomst van lange duur waarbij veel investeringen gemoeid zijn, en kan dus niet zomaar mits een korte termijn beëindigd worden. Anderzijds moet vermeden worden dat diegene die het recht verkrijgt gedwongen wordt om een uitbating, die om diverse redenen niet werkt en structureel verlieslatend is, te blijven openhouden.

De uitbater kan daar contractueel toe worden gedwongen, door middel van bedingen die op een te ruime wijze enkele beëindiging aan een lange opzegtermijn verbinden, zoals bijvoorbeeld: `Indien diegene die het recht verkrijgt de overeenkomst om welke reden dan ook eenzijdig beëindigt, is hij gehouden tot het in acht nemen van een opzegtermijn van minstens een jaar'.

Wat de bewoording `structureel verlieslatend' betreft, wordt deze term -zoals verduidelijkt in het Verslag aan de Koning- bewust ruim gehouden, teneinde aan de rechter de nodige beoordelingsruimte te laten.

Teneinde meer concrete houvast hebben voor het begrip `structureel verlieslatend', wordt in het Verslag aan de Koning, onder meer overgenomen uit het advies van de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO's, onder meer gesteld dat de term `structureel verlieslatend' gezien kan worden als `het verlies van de helft van de netto-activa zonder kans op economisch herstel van de onderneming'." Door het begrip "structureel verlieslatend" niet nader te omschrijven rijst de vraag of partijen die een beding formuleren overeenkomstig de ontworpen bepaling, wel artikel VI.91/2, eerste lid, van het WER kunnen naleven naar luid waarvan de bedingen van de overeenkomst die schriftelijk is opgesteld, hetgeen bij commerciële samenwerkingsovereenkomsten steeds het geval zal zijn, duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld.

Het verdient aanbeveling om het begrip "structureel verlieslatend" nauwkeuriger te omschrijven en te overwegen om de definitie die werd voorgesteld door de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de K.M.O. en die ook in het verslag aan de Koning wordt aangehaald alsnog te integreren in het dispositief van de ontworpen bepaling.

De Griffier, De voorzitter, G. VERBERCKMOES M. VAN DAMME _______ Nota Voor een overzicht, zie G. DE BUYZER, Arbitrage - Art. 1676 Ger.W, in X., Gerechtelijk recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, VI, Wolters Kluwer, Mechelen, [1998], p. 49-55. 2 Evenals de Duitse taalversie. De Engelse, Italiaanse, Spaanse en Zweedse taalversies vermelden "tabak". 3 Bijlage I bij verordening (EG) nr. 1893/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 20 december 2006 `tot vaststelling van de statistische classificatie van economische activiteiten NACE Rev. 2 en tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 3037/90 en enkele EG-verordeningen op specifieke statistische gebieden'.

20 JUNI 2024. - Koninklijk besluit tot aanvulling van de lijsten van onrechtmatige bedingen in commerciële samenwerkingsovereenkomsten inzake detailhandel in niet gespecialiseerde winkels waarbij voedings en genotmiddelen overheersen FILIP, Koning der Belgen, Aan allen die nu zijn en hierna wezen zullen, Onze Groet.

Gelet op het Wetboek van economisch recht, artikel VI.91/7, eerste lid, ingevoegd bij de wet van 4 april 2019Relevante gevonden documenten type wet prom. 04/04/2019 pub. 24/05/2019 numac 2019011404 bron federale overheidsdienst economie, k.m.o., middenstand en energie Wet houdende wijziging van het Wetboek van Economisch Recht met betrekking tot misbruiken van economische afhankelijkheid, onrechtmatige bedingen en oneerlijke marktpraktijken tussen ondernemingen type wet prom. 04/04/2019 pub. 23/05/2023 numac 2023042298 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende wijziging van het Wetboek van Economisch Recht met betrekking tot misbruiken van economische afhankelijkheid, onrechtmatige bedingen en oneerlijke marktpraktijken tussen ondernemingen. - Officieuze coördinatie in het Duits type wet prom. 04/04/2019 pub. 13/07/2021 numac 2021021296 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet tot wijziging van de wet van 4 april 2014 betreffende de verzekeringen waarbij voor bepaalde persoonsverzekeringen een recht om vergeten te worden wordt ingevoerd. - Duitse vertaling sluiten;

Gelet op het advies van de bijzondere raadgevende commissie "Onrechtmatige bedingen", gegeven op 9 januari 2024;

Gelet op het advies van de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de K.M.O., gegeven op 10 januari 2024;

Gelet op het advies van de inspecteur van Financiën, gegeven op 27 maart 2024;

Gelet op de impactanalyse van de regelgeving, uitgevoerd overeenkomstig artikel 6, § 1, van de wet van 15 december 2013Relevante gevonden documenten type wet prom. 15/12/2013 pub. 31/12/2013 numac 2013021138 bron federale overheidsdienst kanselarij van de eerste minister Wet houdende diverse bepalingen inzake administratieve vereenvoudiging type wet prom. 15/12/2013 pub. 13/02/2014 numac 2014000088 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet houdende diverse bepalingen inzake administratieve vereenvoudiging. - Duitse vertaling van uittreksels sluiten houdende diverse bepalingen inzake administratieve vereenvoudiging;

Gelet op advies 76.117/1 van de Raad van State, gegeven op 13 mei 2024, met toepassing van artikel 84, § 1, eerste lid, 2°, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973;

Overwegende het advies van de Arbitragecommissie, gegeven op 16 februari 2024;

Op de voordracht van de Minister van Economie, de Minister van Middenstand en op het advies van de in Raad vergaderde Ministers,

Hebben Wij besloten en besluiten Wij :

Artikel 1.Dit besluit is van toepassing op de commerciële samenwerkingsovereenkomsten in de zin van artikel I.11, 2°, van het Wetboek van economisch recht, gesloten tussen een onderneming en een onderneming in detailhandel van niet gespecialiseerde winkels waarbij voedings- en genotmiddelen overheersen, zoals beoogd door de NACE-code 47.11.

Art. 2.Onverminderd artikel VI.91/4 van het Wetboek van economisch recht zijn onrechtmatig, de bedingen die ertoe strekken: 1° de persoon die het recht verkrijgt de mogelijkheid tot schadeloosstelling te ontzeggen of het recht om zich bij derden te kunnen bevoorraden te ontzeggen of ongepast te beperken indien de persoon die het recht verleent de leveringsverplichting voor goederen en diensten niet of gebrekkig naleeft; 2° de persoon die het recht verkrijgt te verbieden om voorbereidingen te treffen of onderhandelingen aan te vatten met het oog op het ontwikkelen van een nieuwe activiteit tijdens de opzegtermijn of de termijn van een niet concurrentiebeding onder voorbehoud van het vrijwaren van het bedrijfsgeheim verbonden aan de overeenkomst, in de zin van artikel XI.332/4 van het Wetboek van economisch recht; 3° diegene die het recht verkrijgt, meer dan de helft van de kosten te laten dragen die voortvloeien uit de verwezenlijking en de uitvoering van de promotieacties die door diegene die het recht verleent worden opgelegd;4° enkel de rechter van de zetel van de persoon die het recht verleent en/of een rechter waarvan de zetel zich bevindt in een ander taalgebied dan de zetel van de persoon dit het recht verkrijgt, bevoegd te verklaren om kennis te nemen van het geschil.

Art. 3.Onverminderd artikel VI.91/5 van het Wetboek van economisch recht, worden behoudens bewijs van het tegendeel vermoed onrechtmatig te zijn, de bedingen die ertoe strekken: 1° een forfaitaire waardering te maken van het handelsfonds of de aandelen van de onderneming van de persoon die het recht verkrijgt, waarbij een prijs wordt vastgesteld die kennelijk onredelijk is rekening houdend met een normale waardering van een handelsfonds of de aandelen van een onderneming;2° de persoon die het recht verkrijgt te verplichten tot uitbating van een onderneming die minstens twaalf maanden structureel verlieslatend is zonder te voorzien in een opzegtermijn van maximum vier maanden voor de persoon die het recht verkrijgt, zonder bijkomende vergoeding;3° de persoon die het recht verleent toe te staan de commerciële samenwerkingsovereenkomst te beëindigen met toepassing van een uitdrukkelijk ontbindend beding.

Art. 4.Dit besluit treedt in werking op de eerste dag van de zesde maand na die waarin het is bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad voor de commerciële samenwerkingsovereenkomsten gesloten, hernieuwd of gewijzigd na deze datum en op de eerste dag van de tiende maand na die waarin het is bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad voor de andere commerciële samenwerkingsovereenkomsten.

Art. 5.De minister bevoegd voor Economie en de minister bevoegd voor Middenstand zijn, ieder wat hem betreft, belast met de uitvoering van dit besluit.

Gegeven te Brussel, 20 juni 2024.

FILIP Van Koningswege : De Minister van Economie, P.-Y. DERMAGNE De Minister van Middenstand, D. CLARINVAL