FEDERALE OVERHEIDSDIENST KANSELARIJ VAN DE EERSTE MINISTER

Financiering met projectbeheer in het licht van de wetgeving overheidsopdrachten. - Advies van de Commissie voor de overheidsopdrachten van 9 juni 2008 De Commissie voor de overheidsopdrachten heeft vastgesteld dat zich op het vlak van de studie, de financiering en de uitvoering van bouwwerken een aantal praktijken blijken te ontwikkelen waarvan sommige niet stroken met de wetgeving overheidsopdrachten. Bijgevolg leek het haar noodzakelijk om een overzicht te geven van de verschillende situaties die zich kunnen voordoen en hierbij na te gaan of ze al dan niet in overeenstemming zijn met die wetgeving. 1. de operatie bestaande in de studie en/of de financiering en/of de opvolging van werken : in dat geval gaat het om een overheidsopdracht voor diensten van de categorieën A12 en A6 van bijlage 2 van de wet van 24 december 1993, die in mededinging moet worden gesteld conform de bepalingen van die wet. In sommige gevallen bepaalt het bestek van de voormelde overheidsopdracht voor diensten ook dat de begunstigde van de opdracht een gedelegeerde opdracht zal vervullen voor de uitvoering van de werken en zal toezien op de naleving van de wetgeving overheidsopdrachten bij de aanvang van de procedure voor de uitvoering van de werken. Deze praktijk blijkt er vaak op neer te komen dat men de begunstigde niet alleen belast met een adviesverlening en ondersteuning, maar eveneens met de organisatie en de gunning van de opdracht voor werken, en bijgevolg met het nemen van alle beslissingen in dat verband, inzonderheid met de gunningsbeslissing. Het betreft hier een overdracht en zelfs een afstand van bevoegdheid, aangezien de aanbestedende overheid hierop geen controle meer kan uitoefenen in de zin dat ze de bedoelde beslissingen niet meer ongedaan kan maken of herroepen. Een dergelijke overdracht van bevoegdheid is slechts toegestaan voor zover ze uitdrukkelijk bij wet, decreet of ordonnantie is bepaald, in overeenstemming met de bepalingen van het verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap; 2. de operatie bestaande in de financiering, de uitvoering van de werken en eventueel de studie en opvolging van een project, met inbegrip van de verbintenis om het project uit te voeren conform de plannen en het bestek opgesteld door de aanbestedende overheid, zelfs indien deze laatste zich heeft beperkt tot het definiëren van de behoeften : in dat geval gaat het om een overheidsopdracht voor werken zowel in de zin van het Gemeenschapsrecht als naar Belgisch recht.De operatie heeft immers tot doel het laten uitvoeren, met welke middelen ook, van een bouwwerk dat aan de door de aanbestedende overheid vastgestelde eisen voldoet (zie in dit verband de artikelen 1, 2, b, van Richtlijn 2004/18/EG en 5 van de wet van 24 december 1993, alsook met name de arresten van het Hof van Justitie C-220/05 van 18 januari 2007, punten 37 e.v. en C-412/04 van 21 februari 2008, punten 37 e.v. en de overwegingen 16 van Richtlijn 92/50/EEG en 10 van Richtlijn 2004/18/EG). Artikel 9 van de wet van 24 december 1993 bepaalt dat deze opdracht meer bepaald de vorm aanneemt van een promotieopdracht van werken. Deze opdracht heeft immers zowel betrekking op de financiering en de uitvoering van de werken of van het bouwwerk, alsook, eventueel, op de studie ervan of op elke dienstverlening in dit verband.

Sommige operaties worden echter ten onrechte beschouwd als overheidsopdrachten voor diensten inzake projectbeheer, terwijl het in werkelijkheid om promotieopdrachten van werken gaat. Deze operaties zijn immers niet beperkt tot de financiering en de studie van een project. Ze impliceren eveneens zowel de verbintenis van de inschrijver om het project uit te voeren of te laten uitvoeren conform de plannen en het bestek van de aanbestedende overheid - zelfs indien deze laatste zich heeft beperkt tot het definiëren van de behoeften, waarbij de studie wordt uitgevoerd door de promotor zelf of door één van zijn partners - als het recht van de inschrijver om zelf de aannemer aan te wijzen die zal worden belast met de uitvoering van de werken.

De onjuiste kwalificatie van een opdracht voor diensten bij dergelijke operaties kan tot gevolg hebben dat de verplichtingen die zijn verbonden aan de promotieopdracht van werken, niet worden opgenomen.

In dat verband is het nuttig eraan te herinneren dat de promotor, ongeacht of hij aannemer is, gehouden is tot de tienjarige aansprakelijkheid van de aannemers zoals bepaald in het Burgerlijk Wetboek en dat hij moet voldoen aan de erkenningsvoorwaarden of, indien hij geen aannemer is, dat hij voor de uitvoering van de opdracht enkel een beroep mag doen op aannemers die deze voorwaarden vervullen. Het koninklijk besluit van 26 september 1996 legt bovendien een aantal verplichtingen op aan de promotor, met name die om zelf de bepalingen van de algemene aannemingsvoorwaarden na te leven en te doen naleven in de overeenkomsten die hij sluit voor de uitvoering van de promotieopdracht; 3. de operatie bestaande in de oprichting van een gemengde vennootschap met als doel specifieke werken uit te voeren of een bouwwerk op te richten : het gaat om een overheidsopdracht voor werken (zie in dit verband het arrest van de Raad van State nr.145.163 van 30 mei 2005). Indien deze operatie ook de financiering en eventueel de studie van werken omvat, vormt de opdracht bovendien een promotieopdracht van werken.