Uittreksel uit arrest nr. 93/2021 van 17 juni 2021 Rolnummer 7447 In zake : de prejudiciële vraag over de artikelen 10 en 11ter, § 1, vijfde lid, van de wet van 3 juli 1978Relevante gevonden documenten type wet prom. 03/07/1978 pub. 03/07/2008 numac 2008000527 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet betreffende de arbeidsovereenkomsten type wet prom. 03/07/1978 pub. 12/03/2009 numac 2009000158 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet betreffende de arbeidsovereenkomsten sluiten « betreffende de arbeidsovereenkomsten », gesteld door het Arbeidshof te Gent, afdeling Brugge.

Het Grondwettelijk Hof, samengesteld uit de voorzitters L. Lavrysen en F. Daoût, en de rechters T. Merckx-Van Goey, P. Nihoul, T. Giet, R. Leysen, J. Moerman, M. Pâques, Y. Kherbache en T. Detienne, bijgestaan door de griffier F. Meersschaut, onder voorzitterschap van voorzitter L. Lavrysen, wijst na beraad het volgende arrest : I. Onderwerp van de prejudiciële vraag en rechtspleging Bij arrest van 28 september 2020Relevante gevonden documenten type arrest prom. 28/09/2020 pub. 28/09/2020 numac 2020031386 bron brussels hoofdstedelijk gewest Besluit van de Minister-President van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest tot wijziging van het besluit van de Minister-President van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest van 6 augustus 2020 houdende de verplichting van het te allen tijde dragen van een mondmasker op het openbaar domein en elke private maar publiek toegankelijke plaats over het hele grondgebied van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest sluiten, waarvan de expeditie ter griffie van het Hof is ingekomen op 6 oktober 2020, heeft het Arbeidshof te Gent, afdeling Brugge, de volgende prejudiciële vraag gesteld : « Schenden de artikelen 10 en 11ter, § 1, 5de lid van de Arbeidsovereenkomsten wet van 3 juli 1978Relevante gevonden documenten type wet prom. 03/07/1978 pub. 03/07/2008 numac 2008000527 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet betreffende de arbeidsovereenkomsten type wet prom. 03/07/1978 pub. 12/03/2009 numac 2009000158 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet betreffende de arbeidsovereenkomsten sluiten de artikelen 10 en 11 van de Grondwet in de mate de in deze artikelen vervatte verboden van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten van bepaalde duur (artikel 10 van de Arbeidsovereenkomstenwet) en opeenvolgende vervangingsovereenkomsten (artikel 11ter, § 1, 5de lid van de Arbeidsovereenkomstenwet), niet kunnen toegepast worden wanneer er een opeenvolging is van arbeidsovereenkomsten van bepaalde duur en vervangingsovereenkomsten ? Wordt een werknemer die tewerkgesteld wordt op basis van een opeenvolging van arbeidsovereenkomsten van bepaalde duur en vervangingsovereenkomsten waarvan de duur van de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten van bepaalde duur de twee jaar niet overschrijdt en de duur van de opeenvolgende vervangingsovereenkomsten evenmin de twee jaar overschrijdt, maar waarvan de gezamenlijke duur van de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten van bepaalde duur en de vervangingsovereenkomsten wel meer dan twee jaar bedraagt, maar die dus in de strikte interpretatie van de artikelen 10 en 11ter, § 1, 5de lid van de Arbeidsovereenkomstenwet niet zal beschouwd worden te zijn tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur, in strijd met de artikelen 10 en 11 van de Belgische Grondwet gediscrimineerd in vergelijking met : - ofwel een werknemer die enkel tewerkgesteld wordt op basis van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten van bepaalde duur waarvan de gezamenlijke duur twee jaar overschrijdt en die dus op basis van artikel 10 van de Arbeidsovereenkomstenwet zal beschouwd worden te worden tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur; - ofwel een werknemer die enkel tewerkgesteld wordt op basis van opeenvolgende vervangingsovereenkomsten waarvan de gezamenlijke duur twee jaar overschrijdt en die dus op basis van artikel 11ter, § 1, 5de lid van de Arbeidsovereenkomstenwet zal beschouwd worden te worden tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur ? ». (...) III. In rechte (...) B.1. De prejudiciële vraag betreft de artikelen 10 en 11ter, § 1, vijfde lid, van de wet van 3 juli 1978Relevante gevonden documenten type wet prom. 03/07/1978 pub. 03/07/2008 numac 2008000527 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet betreffende de arbeidsovereenkomsten type wet prom. 03/07/1978 pub. 12/03/2009 numac 2009000158 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet betreffende de arbeidsovereenkomsten sluiten « betreffende de arbeidsovereenkomsten » (hierna : Arbeidsovereenkomstenwet), die betrekking hebben op respectievelijk opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd en opeenvolgende vervangingsovereenkomsten.

B.2.1. Inzake opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd bepalen de artikelen 10 en 10bis van de Arbeidsovereenkomstenwet : «

Art. 10.Wanneer de partijen verscheidene opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd hebben afgesloten zonder dat er een onderbreking is, toe te schrijven aan de werknemer, worden zij verondersteld een overeenkomst voor onbepaalde tijd te hebben aangegaan, behalve wanneer de werkgever het bewijs levert dat deze overeenkomsten gerechtvaardigd waren wegens de aard van het werk of wegens andere wettige redenen.

De Koning kan de gevallen bepalen waarin de werkgever dit bewijs niet mag leveren.

De bepalingen van dit artikel zijn ook van toepassing op de overeenkomsten voor een duidelijk omschreven werk.

Art. 10bis.§ 1. In afwijking van artikel 10 kunnen opeenvolgende overeenkomsten voor een bepaalde tijd worden gesloten onder de voorwaarden bepaald bij § 2 en § 3 van dit artikel. § 2. Er kunnen maximum vier overeenkomsten voor een bepaalde tijd worden gesloten, waarvan de duur telkens niet minder dan drie maanden mag bedragen zonder dat de totale duur van deze opeenvolgende overeenkomsten twee jaar mag overschrijden. § 3. Met de voorafgaande toestemming van de door de Koning aangewezen ambtenaar kunnen er overeenkomsten voor een bepaalde tijd gesloten worden, waarvan de duur telkens niet minder dan zes maanden mag bedragen, zonder dat de totale duur van deze opeenvolgende overeenkomsten drie jaar mag overschrijden.

De Koning bepaalt welke procedure moet worden gevolgd om de toestemming te verkrijgen van de in het eerste lid bedoelde ambtenaar ».

B.2.2. Inzake opeenvolgende vervangingsovereenkomsten bepaalt artikel 11ter, § 1, van de Arbeidsovereenkomstenwet : « Hij die een werknemer vervangt wiens arbeidsovereenkomst is geschorst om een andere reden dan gebrek aan werk wegens economische oorzaken, slecht weer, staking of lock-out, kan in dienst worden genomen onder voorwaarden die afwijken van deze wet, wat de duur van de overeenkomst en de opzeggingstermijn betreft.

De reden, de identiteit van de vervangen werknemer(s) en de voorwaarden van die indienstneming moeten schriftelijk voor elke werknemer afzonderlijk worden vastgesteld uiterlijk op het tijdstip waarop deze werknemer in dienst treedt.

De duur van de overeenkomstig de bepalingen van dit artikel gesloten vervangingsovereenkomst mag niet langer zijn dan twee jaar.

Wanneer de partijen verschillende opeenvolgende vervangingsovereenkomsten hebben gesloten, zonder dat er een onderbreking is, toe te schrijven aan de werknemer, mag de totale duur van die opeenvolgende overeenkomsten niet langer zijn dan twee jaar.

Is er geen geschrift of werd de door het derde en het vierde lid bepaalde termijn van twee jaar overschreden, dan gelden voor die overeenkomst dezelfde voorwaarden als voor de overeenkomst voor onbepaalde tijd ».

B.3. Het verwijzende rechtscollege wenst van het Hof te vernemen of de artikelen 10 en 11ter, § 1, vijfde lid, van de Arbeidsovereenkomstenwet de artikelen 10 en 11 van de Grondwet schenden, in zoverre de in die bepalingen neergelegde « verboden » van respectievelijk opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd en opeenvolgende vervangingsovereenkomsten niet van toepassing zijn in geval van een opeenvolging van arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd en vervangingsovereenkomsten.

Meer in het bijzonder wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen of de bestreden bepalingen geen discriminatie invoeren tussen, enerzijds, een werknemer die wordt tewerkgesteld op basis van uitsluitend opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd dan wel uitsluitend opeenvolgende vervangingsovereenkomsten waarvan de totale duur meer dan twee jaar bedraagt en, anderzijds, een werknemer die wordt tewerkgesteld op basis van zowel opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd gedurende een totale periode van minder dan twee jaar en opeenvolgende vervangingsovereenkomsten gedurende een totale periode van minder dan twee jaar doch waarbij de totale duur van die opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd en vervangingsovereenkomsten meer dan twee jaar bedraagt. Terwijl de eerste categorie krachtens de in het geding zijnde bepalingen zou worden beschouwd als zijnde tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zou dit niet het geval zijn voor de tweede categorie.

B.4. Het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie sluit niet uit dat een verschil in behandeling tussen categorieën van personen wordt ingesteld, voor zover dat verschil op een objectief criterium berust en het redelijk verantwoord is.

Het bestaan van een dergelijke verantwoording moet worden beoordeeld rekening houdend met het doel en de gevolgen van de betwiste maatregel en met de aard van de ter zake geldende beginselen; het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie is geschonden wanneer vaststaat dat er geen redelijk verband van evenredigheid bestaat tussen de aangewende middelen en het beoogde doel.

B.5.1. De Ministerraad betwist de vergelijkbaarheid van personen die zijn aangeworven in het kader van een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd en personen die zijn aangeworven in het kader van een vervangingsovereenkomst, omdat het verschillende soorten overeenkomsten zou betreffen die met een verschillende doelstelling worden gesloten.

B.5.2. Verschil en niet-vergelijkbaarheid mogen niet met elkaar worden verward. De verschillende kenmerken van een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd en een vervangingsovereenkomst kunnen weliswaar een criterium uitmaken bij de beoordeling van het redelijke en evenredige karakter van een verschil in behandeling van de door die overeenkomsten verbonden werknemers, maar zij kunnen niet volstaan om te besluiten tot de niet-vergelijkbaarheid van die werknemers, anders zou de toetsing aan het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie van elke inhoud worden ontdaan.

B.6.1. Een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd is een arbeidsovereenkomst die een bepaalde dag of een gebeurtenis aanduidt welke zich op een gekende datum moet voordoen, waarna de partijen van hun wederzijdse verplichtingen ontslagen zijn, behoudens stilzwijgende verlenging (Cass., 15 april 1982, Arr. Cass. 1981-1982, p. 993). De arbeidsovereenkomst neemt dus automatisch een einde bij afloop van de termijn (artikel 32, 1°, van de Arbeidsovereenkomstenwet).

Luidens het in het geding zijnde artikel 10, eerste lid, van de Arbeidsovereenkomstenwet worden de partijen, wanneer zij verscheidene opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd hebben gesloten zonder dat er een onderbreking is die is toe te schrijven aan de werknemer, verondersteld een overeenkomst voor onbepaalde tijd te hebben aangegaan. Die bepaling stelt aldus een wettelijk vermoeden in het voordeel van de werknemer in, dat enkel door hem kan worden aangevoerd (Cass., 2 december 2002, S.02.0060.N). Dat wettelijke vermoeden strekt ertoe de werkstabiliteit te verzekeren en de werknemer te beschermen tegen het onrechtmatige gebruik van opeenvolgende overeenkomsten voor een bepaalde tijd (Parl. St., Kamer, 1968-1969, nr. 270/6, p. 3). De werkgever kan dat vermoeden weerleggen, door te bewijzen dat de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten gerechtvaardigd waren wegens de aard van het werk of wegens andere wettige redenen.

In afwijking van de voormelde bepaling voorziet artikel 10bis van de Arbeidsovereenkomstenwet in beperkte mogelijkheden om opeenvolgende overeenkomsten voor een bepaalde tijd te sluiten. Aldus kunnen, krachtens paragraaf 2 van die bepaling, maximum vier overeenkomsten voor een bepaalde tijd worden gesloten, op voorwaarde dat de duur telkens niet minder dan drie maanden bedraagt en de totale duur van die opeenvolgende overeenkomsten twee jaar niet overschrijdt.

Krachtens paragraaf 3 van die bepaling kan de maximale totale duur van die opeenvolgende overeenkomsten worden verhoogd tot drie jaar, waarbij de duur van elke overeenkomst niet minder dan zes maanden mag bedragen, op voorwaarde dat de door de Koning aangewezen ambtenaar voorafgaand toestemming verleent. Indien die termijn van twee of drie jaar wordt overschreden, geldt het voormelde vermoeden van artikel 10, eerste lid.

B.6.2. Een vervangingsovereenkomst is een arbeidsovereenkomst die wordt gesloten ter vervanging van een werknemer wiens arbeidsovereenkomst is geschorst om een andere reden dan gebrek aan werk wegens economische oorzaken, slecht weer, staking of lock-out.

Krachtens artikel 11ter, eerste lid, van de Arbeidsovereenkomstenwet kunnen de voorwaarden van een vervangingsovereenkomst afwijken van die wet, wat de duur van de overeenkomst en de opzeggingstermijn betreft.

Wanneer in de overeenkomst geen specifieke regel wordt bepaald of wanneer de vervangingsovereenkomst eindigt om een andere reden dan de terugkeer van de vervangen werknemer, zijn de gewone regels inzake de beëindiging van de overeenkomst van toepassing.

Een vervangingsovereenkomst kan worden gesloten voor onbepaalde tijd, indien de gebeurtenis die een einde moet maken aan de vervanging bepaald is wat haar aard betreft doch niet wat het tijdstip betreft, of voor een bepaalde tijd, wanneer het tijdstip van de beëindiging van de vervanging bepaald is. In beide gevallen mag de duur van een vervangingsovereenkomst in beginsel niet langer zijn dan twee jaar.

Wanneer de partijen verschillende opeenvolgende vervangingsovereenkomsten hebben gesloten, zonder dat er een onderbreking is die is toe te schrijven aan de werknemer, mag de totale duur van die opeenvolgende overeenkomsten in beginsel evenmin langer zijn dan twee jaar (artikel 11ter, § 1, derde en vierde lid).

Indien die termijn van twee jaar overschreden wordt, gelden voor die overeenkomst dezelfde voorwaarden als voor de overeenkomst voor onbepaalde tijd (artikel 11ter, § 1, vijfde lid). De wetgever was immers van oordeel dat, hoewel « de meerderheid van de vervangingsovereenkomsten [...] geen twee jaar duurt », « voor de overeenkomsten die uitzonderlijk deze duur bereiken, [...] men de werknemer niet de wettelijke waarborgen inzake vastheid van betrekking [mag] ontzeggen » (Parl. St., Senaat, 1977-1978, nr. 258/2, p. 140).

B.6.3. Uit hetgeen voorafgaat volgt dat de arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd en de vervangingsovereenkomsten verschillende soorten arbeidsovereenkomsten zijn, die aan verschillende regels zijn onderworpen. Zo voorziet artikel 10bis van de Arbeidsovereenkomstenwet voor de arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd in een maximumaantal overeenkomsten die opeenvolgend kunnen worden gesloten, waarbij elke overeenkomst bovendien minimaal drie dan wel zes maanden dient te bedragen en de totale duur twee dan wel drie jaar niet mag overschrijden. Indien die voorwaarden niet worden geëerbiedigd, geldt het in artikel 10 neergelegde vermoeden dat de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd zijn aangegaan; dat vermoeden kan alleen door de werknemer worden aangevoerd en kan door de werkgever worden weerlegd onder de in het eerste lid bepaalde voorwaarden. Voor de vervangingsovereenkomsten is in artikel 11ter, § 1, derde en vierde lid, van de Arbeidsovereenkomstenwet louter erin voorzien dat zowel de duur van de vervangingsovereenkomst als de totale duur van de opeenvolgende vervangingsovereenkomsten maximaal twee jaar mag bedragen. Indien die termijn wordt overschreden, zijn de regels voor overeenkomsten van onbepaalde tijd zonder meer van toepassing.

B.7.1. De wetgever beoogde met de in het geding zijnde bepalingen de werknemer die wordt tewerkgesteld met arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd of met vervangingsovereenkomsten te beschermen tegen misbruik van die statuten door de werkgever (Parl. St., Senaat, 1977-1978, nr. 258/2, pp. 54-58 en 139-140). Hij koos er evenwel voor « deze toestand te verhelpen zonder daarom de opeenvolgende contracten zonder meer te verbieden » (Parl. St., Kamer, 1968-1969, nr. 270/6, p. 3). Aldus blijkt uit de parlementaire voorbereiding van de in het geding zijnde bepalingen dat de wetgever een evenwicht tot stand wou brengen tussen, enerzijds, het belang van de werkgever om de arbeid flexibel te kunnen organiseren, met name wanneer zich tijdelijke pieken of onverwachte afwezigheden voordoen, en, anderzijds, het belang van de werknemer om na een voldoende lange periode bij dezelfde werkgever de wettelijke vastheid van betrekking te kunnen genieten.

B.7.2. Het in het geding zijnde verschil in behandeling berust op een objectief criterium, namelijk het type van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en eenzelfde werkgever.

Indien de werknemer en de werkgever ofwel opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd, ofwel opeenvolgende vervangingsovereenkomsten sluiten, waarborgen de in het geding zijnde bepalingen dat de werknemer in beginsel na twee jaar de vastheid van betrekking kan genieten.

Die waarborg geldt evenwel niet indien de werknemer opeenvolgend met arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd en met vervangingsovereenkomsten wordt tewerkgesteld door dezelfde werkgever.

B.7.3. Rekening houdende met het in B.7.1 vermelde doel dat met de in het geding zijnde bepalingen wordt nagestreefd, zijnde het verzekeren van werkstabiliteit en het beschermen van de werknemer tegen het misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd of van opeenvolgende vervangingsovereenkomsten door de werkgever, is het niet redelijk verantwoord dat de in die bepalingen neergelegde waarborg van de vastheid van betrekking na in beginsel twee jaar enkel geldt in geval van hetzij opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd, hetzij opeenvolgende vervangingsovereenkomsten, doch niet in geval van een opeenvolging van arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd en vervangingsovereenkomsten.

Zoals de feiten van het bodemgeschil aantonen, kan een werknemer immers gedurende vele jaren bij dezelfde werkgever worden tewerkgesteld op grond van een opeenvolging van arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd en vervangingsovereenkomsten, zonder dat die werknemer de waarborgen van een vastheid van betrekking geniet. De omstandigheid dat de betrokken werknemer in de zaak voor de verwijzende rechter niet geslaagd is voor een vergelijkend wervingsexamen en niet voldoet aan de voorwaarden waarin is voorzien in het statuut dat op hem van toepassing is om definitief statutair te worden benoemd, wijzigt deze vaststelling niet.

B.7.4. Het loutere feit dat de algemene regels inzake rechtsmisbruik van toepassing zijn, kan de in het geding zijnde bepalingen niet redelijk verantwoorden. Het zal voor de werknemer in vele gevallen immers niet mogelijk zijn het bewijs te leveren dat de werkgever de wet heeft willen ontduiken. Het is net om dat probleem inzake bewijsvoering te verhelpen dat de wetgever het vermoeden van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur in het in het geding zijnde artikel 10 van de Arbeidsovereenkomst heeft ingevoerd (Parl. St., Kamer, 1968-1969, nr. 270/6, p. 3).

B.8. Bijgevolg zijn de artikelen 10 en 11ter, § 1, vijfde lid, van de Arbeidsovereenkomstenwet niet bestaanbaar met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in zoverre zij niet van toepassing zijn in geval van een opeenvolging van arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd en vervangingsovereenkomsten.

B.9. Het staat aan de wetgever om de voorwaarden en de uitzonderingen te bepalen die van toepassing zijn op de vastheid van betrekking van een werknemer die gedurende meer dan twee jaar door dezelfde werkgever is tewerkgesteld op grond van een opeenvolging van arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd en vervangingsovereenkomsten. In afwachting van een optreden van de wetgever staat het aan de verwijzende rechter een einde te maken aan de vastgestelde ongrondwettigheid door de regels voor overeenkomsten van onbepaalde tijd toe te passen ten aanzien van een werknemer die zich in een dergelijke situatie bevindt.

Om die redenen, het Hof zegt voor recht : De artikelen 10 en 11ter, § 1, vijfde lid, van de wet van 3 juli 1978Relevante gevonden documenten type wet prom. 03/07/1978 pub. 03/07/2008 numac 2008000527 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet betreffende de arbeidsovereenkomsten type wet prom. 03/07/1978 pub. 12/03/2009 numac 2009000158 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Wet betreffende de arbeidsovereenkomsten sluiten « betreffende de arbeidsovereenkomsten » schenden de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in zoverre zij niet van toepassing zijn in geval van een opeenvolging van arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd en vervangingsovereenkomsten.

Aldus gewezen in het Nederlands en het Frans, overeenkomstig artikel 65 van de bijzondere wet van 6 januari 1989Relevante gevonden documenten type wet prom. 06/01/1989 pub. 18/02/2008 numac 2008000108 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Bijzondere wet op het Arbitragehof sluiten op het Grondwettelijk Hof, op 17 juni 2021.

De griffier, F. Meersschaut De voorzitter, L. Lavrysen