Uittreksel uit arrest nr. 68/2012 van 31 mei 2012 Rolnummer 5150 In zake : het beroep tot vernietiging van de ordonnantie van het Brusselse Hoofdstedelijke Gewest van 25 november 2010 tot regeling van de uitbating van een openbaar geautomatiseerd fietsverhuursysteem, ingesteld door de nv « Clear Channel Belgium ».

Het Grondwettelijk Hof, samengesteld uit de voorzitters R. Henneuse en M. Bossuyt, en de rechters E. De Groot, L. Lavrysen, J.-P. Moerman, E. Derycke en P. Nihoul, bijgestaan door de griffier P.-Y. Dutilleux, onder voorzitterschap van voorzitter R. Henneuse, wijst na beraad het volgende arrest : I. Onderwerp van het beroep en rechtspleging Bij verzoekschrift dat aan het Hof is toegezonden bij op 27 mei 2011 ter post aangetekende brief en ter griffie is ingekomen op 30 mei 2011, heeft de nv « Clear Channel Belgium », met maatschappelijke zetel te 1050 Brussel, Pleinlaan 5, beroep tot vernietiging ingesteld van de ordonnantie van het Brusselse Hoofdstedelijke Gewest van 25 november 2010 tot regeling van de uitbating van een openbaar geautomatiseerd fietsverhuursysteem (bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad van 7 december 2010). (...) II. In rechte (...) Ten aanzien van de bestreden ordonnantie B.1.1. De verzoekende partij vordert de vernietiging van de ordonnantie van het Brusselse Hoofdstedelijke Gewest van 25 november 2010 tot regeling van de uitbating van een openbaar geautomatiseerd fietsverhuursysteem, die bepaalt : «

Artikel 1.Deze ordonnantie regelt een aangelegenheid als bedoeld in artikel 39 van de Grondwet.

Art. 2.Er wordt een openbare dienst opgericht, die belast wordt met de organisatie van een geautomatiseerd fietsverhuursysteem ten behoeve van het personenvervoer op het volledige grondgebied van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest. De Brusselse Hoofdstedelijke Regering werd gemachtigd de tijdelijke exploitatie van een geautomatiseerd fietsverhuursysteem toe te kennen aan een of meerdere, privaatrechtelijke of publiekrechtelijke, rechtspersonen, onder de vorm van een concessie van openbaar nut.

Bij de aanwerving van de titularis van de concessie zoals vernoemd in het eerste lid, hierna de concessiehouder genaamd, zal de Regering rekening moeten houden met de regels van de vrije concurrentie.

De Regering en de concessiehouder sluiten een contract af, waarin de modaliteiten en de voorwaarden beschreven staan die ten grondslag liggen aan de exploitatie van de openbare dienst waarover sprake is in het eerste lid. De overeenkomst wordt afgesloten voor een maximale duur van 20 jaar. Ze verplicht de concessiehouder minimum tot de oprichting van een dienst zoals bepaald onder het eerste lid, zo nodig na een opstartfase, en vraagt eveneens een gewaarborgde opening van 7 dagen per week en 24 uur per dag op het gehele grondgebied van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest. Tenslotte is het noodzakelijk dat de financiering van deze openbare dienst minstens ten dele afkomstig is van een vergoeding die verhaald wordt op de gebruikers van deze dienst.

De Regering evalueert jaarlijks de uitvoering van het contract. Zij bezorgt haar evaluatierapport jaarlijks aan het Parlement uiterlijk op 31 maart.

Art. 3.De bepalingen van deze ordonnantie treden in werking op 1 januari 2008 ».

B.1.2. Die ordonnantie « strekt [...] ertoe een openbare dienst op te richten die bestaat uit de organisatie van een geautomatiseerd fietsverhuursysteem voor personen [die zich willen verplaatsen] op het gehele grondgebied van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest ». De Brusselse ordonnantiegever heeft geoordeeld dat, « gelet op de specifieke know-how die vereist is voor de uitbouw en de uitbating van voormelde openbare dienst en rekening houdend met de bekommernis om vervoer te organiseren tegen de geringste kostprijs voor de samenleving, [...] de Regering [diende] gemachtigd te worden om de exploitatie van de openbare dienst tijdelijk toe te vertrouwen aan een of meerdere particulieren (natuurlijke of rechtspersonen, concessiehouder(s) genoemd) onder de vorm van een concessie van openbare dienst » (Parl. St., Brussels Hoofdstedelijk Parlement, 2009-2010, A-96/1, p. 2).

B.1.3. Vóór het aannemen van die ordonnantie had de Brusselse Hoofdstedelijke Regering in het Publicatieblad van de Europese Unie een oproep tot het indienen van blijken van belangstelling gepubliceerd met het oog op het sluiten van een concessieovereenkomst betreffende de exploitatie van een openbaar geautomatiseerd fietsverhuursysteem. De Regering heeft drie kandidaturen ontvangen, waarvan er twee ontvankelijk werden verklaard, een die uitging van een consortium waarin de verzoekende partij was opgenomen en een andere van de tussenkomende partij voor het Hof. Na de offertes van de kandidaten te hebben onderzocht en onderhandelingen te hebben gevoerd, heeft de Regering op 13 november 2008 beslist om de concessie toe te wijzen aan de tussenkomende partij in de onderhavige procedure (Parl.

St., Brussels Hoofdstedelijk Parlement, 2009-2010, A-96/2, p. 2). Het consortium waartoe de verzoekende partij behoorde, heeft tegen die beslissing een beroep tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid ingesteld bij de Raad van State, een beroep dat onontvankelijk werd geacht.

B.1.4. Bovendien is tegen de beslissing van 13 november 2008 door twee gemeenten een verzoekschrift tot nietigverklaring ingediend bij de Raad van State. Een van de middelen die in dat kader is aangevoerd, is afgeleid uit het gebrek aan een wettelijke basis voor het sluiten van de concessieovereenkomst van openbare dienst.

B.1.5. Het is « precies met het oog op de vrijwaring en verdere uitbreiding van dat fietsverhuursysteem » dat de Brusselse ordonnantiegever de bestreden ordonnantie heeft aangenomen (ibid., p. 2).

Ten aanzien van de ontvankelijkheid B.2.1. De verzoekende partij is een handelsvennootschap die actief is in de reclamesector, voornamelijk op het gebied van het aanplakken van buitenreclame. Zij behoort tot een internationale groep die actief is op de markt van het leveren en beheren van zelfbedieningsnetwerken van fietsen.

B.2.2. In zoverre de verzoekende partij doet gelden dat de bestreden ordonnantie tot doel of tot gevolg heeft dat met terugwerkende kracht een wettelijke basis wordt verleend aan de concessie van een openbare dienst waarvoor zij binnen een consortium interesse had betoond en die is toegewezen aan een vennootschap die haar concurrent is, beschikt zij over een voldoende belang om de vernietiging ervan te vorderen.

In tegenstelling tot wat de Brusselse Hoofdstedelijke Regering en de tussenkomende partij aanvoeren, vermag het Hof niet vooruit te lopen op de afloop van de procedures die de verzoekende partij zou kunnen instellen in het geval waarin de bestreden ordonnantie door het Hof zou worden vernietigd.

B.2.3. Het beroep is ontvankelijk.

Ten gronde Wat het eerste middel betreft B.3.1. Het eerste middel is afgeleid uit de schending van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, al dan niet in samenhang gelezen met, in het eerste onderdeel van dat middel, artikel 5 van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en artikel 1, lid 2, a) en d), en lid 4, van de richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten en, in het tweede onderdeel van dat middel, artikel 6, § 1, VI, vierde lid, van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen en het rechtszekerheidsbeginsel.

B.3.2. De verzoekende partij klaagt aan dat de bestreden ordonnantie een eerder door de Brusselse Regering toegekende opdracht die volgens haar alle kenmerken van een overheidsopdracht voor diensten vertoont, aanmerkt als een concessie van openbare dienst, zodat, enerzijds, de reglementering betreffende de overheidsopdrachten en, anderzijds, de bepalingen die aan de federale overheid de bevoegdheid toewijzen om de algemene regels inzake overheidsopdrachten vast te stellen, zouden zijn geschonden.

Het middel berust op het uitgangspunt volgens hetwelk de Brusselse ordonnantiegever, doordat hij de overeenkomst die hij de Regering op retroactieve wijze machtigt te sluiten als een « concessie van openbare dienst » aanmerkt, de gebreken van een eerder gesloten overeenkomst zou hebben gedekt die in werkelijkheid een overheidsopdracht voor diensten zou zijn die in strijd met de dwingende regels ter zake was geplaatst.

B.4. De Europese reglementering betreffende de overheidsopdrachten is niet van toepassing op de concessieovereenkomsten voor openbare diensten (artikel 17 van de voormelde richtlijn 2004/18/EG). Zoals de afdeling wetgeving van de Raad van State heeft opgemerkt in het advies dat zij over het voorontwerp van ordonnantie heeft verleend : « [is] de vraag of, in het kader van het gemeenschapsrecht, de overeenkomst die de regering bij het voorontwerp gemachtigd zou worden te sluiten een overheidsopdracht is voor aanneming van diensten, dan wel een concessie van openbare dienst, [...] evenwel niet afhankelijk van de benaming die de steller van het voorontwerp eraan geeft, maar van de criteria die worden gehanteerd in het gemeenschapsrecht en in de eerste plaats van de wijze waarop de dienstverlener wordt bezoldigd en waarop hij het financiële risico draagt dat verbonden is aan de exploitatie van de dienst die hem wordt toevertrouwd » (Parl. St., Brussels Hoofdstedelijk Parlement, 2009-2010, A-96/1, p. 7).

B.5.1. Artikel 2, derde lid, van de bestreden ordonnantie bepaalt in dat verband dat « het noodzakelijk [is] dat de financiering van deze openbare dienst minstens ten dele afkomstig is van een vergoeding die verhaald wordt op de gebruikers van deze dienst ».

Die bepaling waarborgt op zich niet dat de overeenkomst die de Regering met toepassing van de ordonnantie is gemachtigd te sluiten, alle kenmerken van een concessie van openbare dienst vertoont.

De omstandigheid dat de bestreden ordonnantie weinig elementen bevat die het ten aanzien van de Europese reglementering inzake overheidsopdrachten mogelijk maken om de betrokken overeenkomst als een concessie van openbare dienst aan te merken, heeft niet tot gevolg dat de Brusselse ordonnantiegever de Regering ertoe heeft gemachtigd een overheidsopdracht voor diensten in strijd met die reglementering te plaatsen. Integendeel, door de overeenkomst als een « concessie van openbare dienst » aan te merken, legt de Brusselse ordonnantiegever de verplichting op de constitutieve voorwaarden van die overeenkomst in acht te nemen.

B.5.2. Bovendien kan uit het feit dat de overeenkomst met betrekking tot de exploitatie van het geautomatiseerde fietsverhuursysteem reeds was gesloten bij het aannemen van de bestreden ordonnantie, niet worden afgeleid dat de Brusselse ordonnantiegever zich de eventuele gebreken zou hebben toegeëigend die die overeenkomst aantasten of dat hij elke jurisdictionele controle op de overeenkomst zelf onmogelijk zou hebben gemaakt. Onder voorbehoud van het middel dat is afgeleid uit de ontstentenis van een wettelijke basis op het ogenblik van de beslissing tot toewijzing van de overeenkomst, die hierna wordt onderzocht, staat de bestreden ordonnantie immers niet eraan in de weg dat de bevoegde rechter de grieven onderzoekt met betrekking tot de kwalificatie die aan de betrokken overeenkomst moet worden gegeven en dat hij, in voorkomend geval, gevolgen trekt uit een schending van de inzake overheidsopdrachten voor diensten geldende reglementering.

B.6. Het eerste middel is niet gegrond.

Wat het tweede middel betreft B.7.1. Het tweede middel is afgeleid uit de schending van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, al dan niet in samenhang gelezen met artikel 106 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, zelf in samenhang gelezen met de artikelen 49 en 102 van hetzelfde Verdrag.

B.7.2. De verzoekende partij klaagt aan dat de bestreden ordonnantie de Regering op retroactieve wijze ertoe machtigt een exclusief recht aan de concessiehouder toe te kennen voor een activiteit, namelijk de exploitatie van reclame-inrichtingen die de financiering van het geautomatiseerde fietsverhuursysteem mogelijk maakt, en die geen enkele band met de in concessie gegeven opdracht van openbare dienst vertoont. De ordonnantiegever zou bijgevolg de gelijkheid tussen de concessiehouder en zijn concurrenten in de reclamesector hebben verbroken.

B.8.1. In tegenstelling tot wat de verzoekende partij beweert, machtigt de bestreden ordonnantie de Regering niet ertoe een exclusief recht te verlenen om reclame-inrichtingen op het grondgebied van het Brusselse Hoofdstedelijke Gewest te installeren en te exploiteren.

Door zich ertoe te beperken erin te voorzien dat de financiering van het openbaar geautomatiseerd fietsverhuursysteem dat erbij wordt opgericht, minstens ten dele afkomstig moet zijn van een vergoeding die door de gebruikers wordt betaald, regelt de ordonnantie niet het deel van de financiering van de dienst dat niet door de vergoedingen van de gebruikers wordt verzekerd.

B.8.2. Daaruit volgt dat, in het geval waarin de in het middel bedoelde bepalingen zouden zijn geschonden, die schending niet zou voortvloeien uit de ordonnantie van 25 november 2010 maar, in voorkomend geval, wel uit de bewoordingen van de overeenkomst tussen de Brusselse Hoofdstedelijke Regering en de concessiehouder van het openbaar geautomatiseerd fietsverhuursysteem.

B.8.3. Uit het stilzwijgen van de bestreden ordonnantie over de wijze van financiering van het deel van de kostprijs van de openbare dienst dat niet door de gebruikers ten laste wordt genomen, kan niet worden afgeleid dat de ordonnantiegever de Regering ertoe zou hebben gemachtigd de Europese regelgeving inzake mededinging te schenden. Het komt de rechter die bevoegd is om kennis te nemen van eventuele beroepen met betrekking tot de geldigheid van de concessieovereenkomst van openbare dienst toe te onderzoeken of die in strijd is met die regelgeving.

B.9. Het tweede middel is niet gegrond.

Wat het derde middel betreft B.10.1. Het derde middel is afgeleid uit de schending van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, al dan niet in samenhang gelezen met het beginsel van de niet-retroactiviteit van de wetten, met artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en met het beginsel van de scheiding der machten en het rechtszekerheidsbeginsel.

B.10.2. De verzoekende partij klaagt aan dat de bestreden ordonnantie met terugwerkende kracht afbreuk doet aan een hangend geschil voor de Raad van State teneinde dat geschil in een bepaalde zin te beïnvloeden. Zij verwijt die ordonnantie eveneens dat zij een te vage en onduidelijke machtiging aan de Regering bevat met betrekking tot de modaliteiten betreffende de organisatie en de werking van de dienst die als een openbare dienst is opgericht.

B.11.1. De Brusselse Hoofdstedelijke Regering en de tussenkomende partij werpen een exceptie van onontvankelijkheid van dat middel op.

Zij zijn van oordeel dat de verzoekende partij geen enkel legitiem belang heeft om het aan te voeren.

B.11.2. Daar de verzoekende partij blijk heeft gegeven van het vereiste belang om de vernietiging van de bestreden ordonnantie te vorderen, dient zij daarnaast geen blijk te geven van een belang bij dat middel.

B.12. In zoverre zij op 1 januari 2008 in werking treedt, heeft de bestreden ordonnantie tot gevolg dat zij de Raad van State verhindert om zich tijdens het onderzoek van het hangende beroep dat is gericht tegen de beslissing van 13 november 2008 tot toewijzing van de in het geding zijnde concessie, uit te spreken over een middel dat is afgeleid uit de ontstentenis van een wettelijke machtiging op het ogenblik waarop de Brusselse Regering die beslissing heeft aangenomen.

De bestreden ordonnantie heeft daarentegen niet tot gevolg dat zij afbreuk doet aan de bevoegdheid van de Raad van State om de andere grieven te onderzoeken die tegen die beslissing zouden kunnen worden geformuleerd.

B.13. De niet-retroactiviteit van wetten is een waarborg ter voorkoming van de rechtsonzekerheid. Die waarborg vereist dat de inhoud van het recht voorzienbaar en toegankelijk is, zodat de rechtzoekende in redelijke mate de gevolgen van een bepaalde handeling kan voorzien op het tijdstip dat die handeling wordt verricht. De terugwerkende kracht kan enkel worden verantwoord wanneer zij onontbeerlijk is voor de verwezenlijking van een doelstelling van algemeen belang.

Indien bovendien blijkt dat de terugwerkende kracht tot doel heeft dat de afloop van een of meer jurisdictionele procedures in een bepaalde zin wordt beïnvloed of dat rechtscolleges worden verhinderd zich uit te spreken over een welbepaalde rechtsvraag, vereist de aard van het in het geding zijnde beginsel dat uitzonderlijke omstandigheden of dwingende motieven van algemeen belang het optreden van de wetgever verantwoorden, dat ten nadele van een categorie van burgers afbreuk doet aan de aan allen geboden jurisdictionele waarborgen.

B.14.1. Zoals blijkt uit de in B.1 aangehaalde parlementaire voorbereiding, heeft de Brusselse ordonnantiegever geoordeeld dat het noodzakelijk was de exploitatie van het geautomatiseerde fietsverhuur, die hij onontbeerlijk achtte voor de uitvoering van zijn mobiliteitsbeleid in het Gewest, te vrijwaren en te consolideren.

Aangezien de geldigheid van de toewijzing van de concessie in het geding wordt gebracht wegens het gebrek aan een wettelijke grondslag voor de concessie van openbare dienst, verantwoordt een dwingende reden van algemeen belang, namelijk de noodzaak om de aldus gecreëerde rechtsonzekerheid te verhelpen, het retroactieve optreden van de ordonnantiegever.

B.14.2. De ontstentenis van een wettelijke grondslag voor de beslissing van de Brusselse Hoofdstedelijke Regering van 13 november 2008, die aan het licht is gekomen naar aanleiding van een beroep tot nietigverklaring dat bij de Raad van State is ingesteld, kan immers niet tot gevolg hebben dat de Brusselse ordonnantiegever zich in de onmogelijkheid bevindt om de rechtsonzekerheid te verhelpen die uit die ontstentenis is ontstaan.

Bovendien is de bestreden ordonnantie, ondanks het retroactieve karakter ervan, geen bron van rechtsonzekerheid voor de adressaten ervan. Het loutere bestaan van een beroep bij de Raad van State kan de wetgever niet verhinderen om de ongrondwettigheden te verhelpen die hij zou vaststellen nog vooraleer uitspraak over dat beroep wordt gedaan.

B.15. Ten slotte, wat het zogenaamd te vage of onduidelijke karakter van de door de ordonnantiegever aan de Regering verleende machtiging betreft, legt geen enkele bepaling aan de wetgever de verplichting op om de modaliteiten betreffende de organisatie en de werking van die dienst nauwkeurig te regelen wanneer hij de uitvoerende macht ertoe machtigt de exploitatie ervan in concessie te geven.

B.16. Het derde middel is niet gegrond.

Om die redenen, het Hof verwerpt het beroep.

Aldus uitgesproken in het Frans, het Nederlands en het Duits, overeenkomstig artikel 65 van de bijzondere wet van 6 januari 1989Relevante gevonden documenten type wet prom. 06/01/1989 pub. 18/02/2008 numac 2008000108 bron federale overheidsdienst binnenlandse zaken Bijzondere wet op het Arbitragehof sluiten op het Grondwettelijk Hof, op de openbare terechtzitting van 31 mei 2012.

De griffier, P.-Y. Dutilleux.

De voorzitter, R. Henneuse.