Uittreksel uit arrest nr. 174/2009 van 3 november 2009 Rolnummers 4577, 4579, 4580, 4581, 4584, 4585, 4586, 4594 en 4595 In zake : de prejudiciële vragen over artikel 40, § 6, van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, vóór de wijziging ervan bij artikel 19 van de wet van 25 april 2007, gesteld door de Raad van State.

Het Grondwettelijk Hof, samengesteld uit de voorzitters P. Martens en M. Bossuyt, en de rechters M. Melchior, R. Henneuse, E. De Groot, L. Lavrysen, A. Alen, J.-P. Snappe, E. Derycke en J. Spreutels, bijgestaan door de griffier P.-Y. Dutilleux, onder voorzitterschap van rechter M. Melchior, wijst na beraad het volgende arrest : I. Onderwerp van de prejudiciële vragen en rechtspleging Bij arresten nrs. 188.449 van 2 december 2008, 188.490 en 188.491 van 4 december 2008, 188.694, 188.693, 188.690 en 188.692 van 10 december 2008 en 189.031 en 189.032 van 19 december 2008, in zake respectievelijk Manuel Cordero Villamar, Gladys Rengel Salazar, Mariana del Rocio Martinez Galarraga, Roberto Campoverde Calva, Maria Avendano Botello, Elisany Abade Dos Santos, Maria Franco Avila, Edison Villacres Narvaes en Monica Carrasco Cespedes tegen de Belgische Staat, waarvan de expedities ter griffie van het Hof zijn ingekomen op 12, 15, 16, 17 en 24 december 2008, heeft de Raad van State de volgende prejudiciële vragen gesteld : 1. « Schendt het vroegere artikel 40, § 6, van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, toegepast op een minderjarig Belgisch kind wiens ouders niet de Belgische nationaliteit hebben, in zoverre het een voorwaarde oplegt van tenlasteneming van de bloedverwanten in de opgaande lijn door het kind opdat zij aanspraak kunnen maken op het recht zich in België te vestigen, met als gevolg dat, wanneer niet aan die voorwaarde is voldaan, dat minderjarig Belgisch kind ofwel in België moet leven in de onzekerheid die voortvloeit uit de onwettigheid van het verblijf van zijn bloedverwanten in de opgaande lijn indien die laatstgenoemden beslissen om te blijven in het land waarvan het kind de nationaliteit heeft, ofwel zijn ouders moet volgen naar hun land van herkomst en het voordeel verliest van de economische en sociale rechten die het alleen in België kan genieten, ten opzichte van het minderjarig Belgisch kind wiens ouders Belg zijn, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, al dan niet in samenhang gelezen met de artikelen 22, 23, 24 en 191 van de Grondwet en met de artikelen 8 en 14 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, goedgekeurd bij de wet van 13 mei 1955 ? »;2. « Schendt het vroegere artikel 40, § 6, van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, in zoverre het een voorwaarde oplegt van tenlasteneming van de bloedverwanten in de opgaande lijn door het kind, in die zin geïnterpreteerd dat het minderjarig Belgisch kind wiens bloedverwanten in de opgaande lijn die niet de Belgische nationaliteit hebben, niet te zijnen laste zijn, ofwel ervan moet afzien te leven in het land waarvan het de nationaliteit heeft, ofwel ervan moet afzien te leven met zijn ouders indien die laatstgenoemden beslissen terug te keren naar hun land van herkomst, artikel 22 van de Grondwet, al dan niet in samenhang gelezen met artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, goedgekeurd bij de wet van 13 mei 1955 ? ». Die zaken, ingeschreven onder de nummers 4577, 4579, 4580, 4581, 4584, 4585, 4586, 4594 en 4595 van de rol van het Hof, werden samengevoegd. (...) III. In rechte (...) Ten aanzien van de in het geding zijnde bepaling B.1.1. De prejudiciële vragen hebben betrekking op artikel 40, § 6, van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen (hierna : de wet van 15 december 1980), vóór de wijziging ervan bij artikel 19 van de wet van 25 april 2007.

In de versie van vóór de wijziging ervan bij artikel 19 van de wet van 25 april 2007, bepaalde artikel 40 van de wet van 15 december 1980 : « § 1. Onverminderd de bepalingen vervat in de verordeningen van de Raad en van de Commissie van de Europese Gemeenschappen en de meer voordelige bepalingen waarop de E.G-vreemdeling zou kunnen aanspraak maken, zijn de hierna volgende bepalingen op hem toepasselijk. § 2. Voor de toepassing van deze wet wordt onder E.G.-vreemdeling verstaan, iedere onderdaan van een Lid-Staat van de Europese Gemeenschappen die verblijft in of zich begeeft naar het Rijk en die : 1° hetzij er een werkzaamheid in loondienst of anders dan in loondienst uitoefent of voornemens is uit te oefenen;2° hetzij er het verrichten van diensten geniet of voornemens is te genieten;3° hetzij er het recht op voortgezet verblijf geniet of voornemens is te genieten;4° hetzij er het verblijfsrecht geniet of voornemens is te genieten na een beroepswerkzaamheid in de Gemeenschap te hebben beëindigd;5° hetzij er als hoofdbezigheid een beroepsopleiding volgt of voornemens is te volgen in een erkende onderwijsinstelling;6° hetzij tot geen van de in het 1° tot het 5° bedoelde categorieën behoort. § 3. Tenzij deze wet anders bepaalt, worden de hierna volgende personen, van welke nationaliteit ook, met de in § 2, 1°, 2° en 3°, bedoelde E.G.-vreemdeling gelijkgesteld, mits zij zich met hem vestigen of komen vestigen : 1° zijn echtgenoot;2° zijn bloedverwanten in de nederdalende lijn of die van zijn echtgenoot, beneden 21 jaar of die te hunnen laste zijn;3° zijn bloedverwanten in de opgaande lijn of die van zijn echtgenoot, die te hunnen laste zijn;4° de echtgenoot van de personen bedoeld in het 2° en het 3°. § 4. Tenzij deze wet anders bepaalt, worden de hierna volgende personen, van welke nationaliteit ook, met de in § 2, 4° en 6°, bedoelde E.G.-vreemdeling gelijkgesteld, mits zij zich met hem vestigen of komen vestigen : 1° zijn echtgenoot;2° zijn bloedverwanten in de nederdalende lijn of die van zijn echtgenoot, die te hunnen laste zijn;3° zijn bloedverwanten in de opgaande lijn of die van zijn echtgenoot, die te hunnen laste zijn;4° de echtgenoot van de personen bedoeld in het 2° en het 3°. § 5. Tenzij deze wet anders bepaalt, worden zijn echtgenoot en zijn kinderen of die van zijn echtgenoot die zij te hunnen laste hebben, van welke nationaliteit ook, met de in § 2, 5°, bedoelde E.G.-vreemdeling gelijkgesteld, mits zij zich met hem vestigen of komen vestigen. § 6. Met de E.G.-vreemdeling worden eveneens gelijkgesteld, de echtgenoot van een Belg die zich met hem vestigt of komt vestigen, alsook hun bloedverwanten in de nederdalende lijn beneden 21 jaar of die te hunnen laste zijn, hun bloedverwanten in de opgaande lijn die te hunnen laste zijn, en de echtgenoot van die bloedverwanten in de nederdalende en in de opgaande lijn, die zich met hen vestigen of komen vestigen ».

B.1.2. Vóór de wijziging ervan bij de wet van 25 april 2007 bepaalden de artikelen 42 en 43 van de wet van 15 december 1980, in verband met het verblijfsrecht van de gemeenschapsonderdanen : «

Art. 42.Het recht op verblijf wordt erkend aan de E.G.-vreemdeling in de voorwaarden en voor de duur door de Koning bepaald overeenkomstig de verordeningen en de richtlijnen van de Europese Gemeenschappen.

Dit recht op verblijf wordt geconstateerd door een vergunning afgegeven in de gevallen en volgens de modaliteiten door de Koning bepaald overeenkomstig die verordeningen en richtlijnen.

De beslissing betreffende de afgifte van de verblijfsvergunning wordt zo spoedig mogelijk genomen en uiterlijk binnen zes maanden na de aanvraag.

Art. 43.De binnenkomst en het verblijf mogen aan de E.G.-vreemdeling slechts geweigerd worden om redenen van openbare orde, van openbare veiligheid of van volksgezondheid en zulks binnen de hiernavermelde perken : 1° de redenen mogen niet ingeroepen worden voor economische doeleinden;2° de maatregelen van openbare orde of van openbare veiligheid moeten uitsluitend gegrond zijn op het persoonlijk gedrag van de betrokkene en het bestaan van strafrechtelijke veroordelingen vormt op zichzelf geen motivering van deze maatregelen;3° het verval van het document dat de binnenkomst en het verblijf op het Belgisch grondgebied heeft toegelaten, kan op zichzelf de verwijdering van het grondgebied niet wettigen;4° alleen ziekten en gebreken vermeld in de bij deze wet gevoegde lijst kunnen een weigering van binnenkomst op het grondgebied of van afgifte van de eerste verblijfsvergunning wettigen.Na afgifte van dergelijke vergunning kan geen ziekte noch gebrek de weigering tot vernieuwing van de verblijfsvergunning of de verwijdering van het grondgebied wettigen ».

Die bepalingen bevinden zich in hoofdstuk I, met als opschrift « Vreemdelingen, onderdanen van de lid-staten van de Europese Gemeenschappen, hun familieleden en vreemdelingen, familieleden van een Belg », van titel II « Aanvullende en afwijkende bepalingen betreffende bepaalde categorieën van vreemdelingen » van de wet van 15 december 1980.

B.2.1. Artikel 40, § 6, van de wet van 15 december 1980 stelde de vreemde bloedverwanten in de opgaande lijn van een Belg, die ten laste zijn van laatstgenoemde en die zich met hem vestigen of komen vestigen, gelijk met de gemeenschapsonderdanen; die bepaling maakte geen enkel onderscheid naargelang de familieleden zelf gemeenschapsonderdanen of onderdanen van een derde land waren.

De in het geding zijnde bepaling had tot gevolg dat de bloedverwanten in de opgaande lijn, onderdanen van niet-lidstaten van de Europese Unie, van een Belg, het verblijfsrecht van de Europese onderdanen genoten, zoals werd bepaald in de artikelen 42 en 43 van de wet van 15 december 1980, met verwijzing naar de « verordeningen en richtlijnen van de Europese Gemeenschappen », op voorwaarde dat zij « ten laste » zijn van hun Belgisch kind.

B.2.2. Dat verblijfsrecht van de vreemde bloedverwanten in de opgaande lijn is dus een afgeleid recht, dat werd toegekend om reden van de hoedanigheid van een andere persoon, te dezen hun kind met Belgische nationaliteit.

Ten aanzien van de feitelijke situaties voor de verwijzende rechter B.3.1. De verzoekers voor de verwijzende rechter, met Ecuadoraanse, Boliviaanse of Braziliaanse nationaliteit handelen in hun eigen naam en in naam van hun minderjarige kinderen met Belgische nationaliteit; zij vorderen voor zichzelf een recht van vestiging overeenkomstig artikel 40, § 6, van de wet van 15 december 1980.

Zij zijn de ouders, met onwettig verblijf, van kinderen aan wie de Belgische nationaliteit is toegekend met toepassing van artikel 10 van het Wetboek van de Belgische nationaliteit, vóór de wijziging ervan bij de wet van 27 december 2006 houdende diverse bepalingen. Krachtens die bepaling werd aan de kinderen de Belgische nationaliteit toegekend omdat zij geen andere nationaliteit bezaten.

In de versie ervan die dateert van vóór de wet van 27 december 2006, bepaalde artikel 10 van het Wetboek van de Belgische nationaliteit : « Belg is het kind geboren in België en dat, op gelijk welk ogenblik voor de leeftijd van achttien jaar of voor de ontvoogding voor die leeftijd, staatloos zou zijn, indien het die nationaliteit niet bezat. [...] ».

Krachtens de regels van toekenning van de Ecuadoraanse, Boliviaanse en Braziliaanse nationaliteit kunnen de kinderen geboren buiten het respectieve grondgebied van Ecuador, Bolivië of Brazilië uit ouders die een van die nationaliteiten hebben, de nationaliteit van hun ouders enkel verwerven door middel van hun inschrijving bij een consulaat van het land van herkomst.

B.3.2. Artikel 380 van de voormelde wet van 27 december 2006 heeft in artikel 10 van het Wetboek van de Belgische nationaliteit een tweede lid toegevoegd, dat bepaalt : « Het eerste lid zal evenwel niet van toepassing zijn indien het kind een andere nationaliteit kan verkrijgen, mits zijn wettelijke vertegenwoordiger(s) administratieve handelingen verrichten bij de diplomatieke of consulaire overheden van het land van de ouders of van één van hen ».

B.3.3. De wijziging die door de in het geding zijnde bepaling werd aangebracht aan artikel 10 van het Wetboek van de Belgische nationaliteit werd in de parlementaire voorbereiding verantwoord als volgt : « De problematiek inzake de toepassing van artikel 10 van het Wetboek van de Belgische nationaliteit ten voordele van de in België geboren kinderen waarvan de ouders onderdanen zijn van bepaalde landen is niet nieuw. Men stelt vast dat in bepaalde gevallen gepoogd wordt dit artikel te misbruiken door onderdanen van vreemde landen die naar België komen in het kader van een beperkt verblijf, hier een kind ter wereld brengen en het niet aangeven aan de diplomatieke post terwijl volgens hun nationale wetgeving het vervullen van deze formaliteit een voorwaarde is voor de verwerving, door het kind, van de nationaliteit van het land van oorsprong. De niet-naleving van deze formaliteit maakt dat het kind staatloos is en dat het dan door toepassing van voornoemd artikel 10 Belg wordt.

Om een einde te maken aan deze praktijk wordt gepreciseerd dat het vreemde kind de Belgische nationaliteit niet kan verkrijgen wanneer het de nationaliteit kan verkrijgen van zijn ouders, mits het vervullen van een administratieve formaliteit, zoals de inschrijving van het kind in een register bij de diplomatieke of consulaire autoriteiten van het land waarvan de ouders de nationaliteit hebben.

Artikel 10 van het Wetboek van de Belgische Nationaliteit (WBN) wordt gewijzigd om te preciseren dat deze bepaling niet van toepassing zal zijn bij de gevallen waar voor het kind de mogelijkheid bestaat de nationaliteit van zijn ouders te verkrijgen via een administratieve formaliteit, zoals de inschrijving in de registers van de diplomatieke of consulaire autoriteiten van hun land van oorsprong.

Ingevolge het advies van de Raad van State, dient verduidelijkt te worden dat de zojuist toegelichte uitzondering uiteraard geen betrekking heeft op het geval van het kind waarvan de ouder of de ouders officieel werden erkend als vluchtelingen in de zin van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen. Deze personen zijn immers vanzelfsprekend, wegens het bijzonder statuut dat hen is toegekend, niet in staat om bij de consulaire of diplomatieke overheden van hun land van oorsprong de nodige administratieve stappen te ondernemen om aan hun kind hun nationaliteit te doen toekennen. Dat kan desgevallend eveneens gelden voor de kinderen van de rechthebbende van de subsidiaire bescherming » (Parl. St., Kamer, 2006-2007, DOC 51-2760/001, pp. 249-250).

Tijdens de parlementaire voorbereiding preciseerde de minister van Justitie : « de ontworpen bepaling [heeft] geen buitenproportionele gevolgen [...] voor het kind, omdat het er enkel om te doen is fraude tegen te gaan waarbij de ouders hun kind hebben verwekt om aan een verblijfsvergunning te geraken. Het ontworpen artikel druist dus niet in tegen artikel 7 van het Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind, aangezien het kind van bij de geboorte de nationaliteit van zijn ouders kan aannemen » (Parl. St., Kamer, 2006-2007, DOC 51-2760/033, pp. 41-42).

Met de aanneming van die bepaling, die in werking is getreden op 28 december 2006, wilde de wetgever dus wanpraktijken van vreemde ouders tegengaan die bestemd zijn om de in artikel 10 van het Wetboek van de Belgische nationaliteit geboden waarborgen tegen staatloosheid af te wenden van hun oorspronkelijke bedoeling.

B.3.4. Met zijn arrest nr. 73/2008 van 28 april 2008, heeft het Hof het tegen die bepaling gerichte beroep tot vernietiging verworpen.

B.4. De prejudiciële vragen hebben dus betrekking op minderjarige kinderen die de Belgische nationaliteit hebben verkregen overeenkomstig artikel 10 van het Wetboek van de Belgische nationaliteit, in de versie ervan vóór de wijziging bij de wet van 27 december 2006, alsmede op hun bloedverwanten in de rechtstreekse opgaande lijn in de eerste graad, vreemdelingen die geen onderdanen zijn van lidstaten van de Europese Unie.

Het Hof beperkt zijn onderzoek tot die situaties.

Ten aanzien van de draagwijdte van de prejudiciële vragen B.5.1. In de eerste prejudiciële vraag ondervraagt de verwijzende rechter het Hof over de bestaanbaarheid, met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, al dan niet in samenhang gelezen met de artikelen 22, 23, 24 en 191 van de Grondwet en met de artikelen 8 en 14 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens, van het verschil in behandeling tussen de minderjarige Belgische kinderen naargelang hun ouders al dan niet de Belgische nationaliteit hebben, en dat zou voortvloeien uit de toepassing van artikel 40, § 6, van de wet van 15 december 1980 op het minderjarige Belgische kind wiens ouders niet de Belgische nationaliteit hebben en dat zijn vreemde ouders niet ten laste neemt.

De verwijzende rechter is van mening dat, wanneer artikel 40, § 6, van de wet van 15 december 1980 van toepassing is op het minderjarige Belgische kind van vreemde ouders en wanneer de voorwaarde van tenlasteneming van de bloedverwanten in de opgaande lijn door het kind, opdat eerstgenoemden aanspraak kunnen maken op een recht van vestiging in België niet is vervuld, daaruit blijkt dat, in tegenstelling tot het Belgische kind van Belgische ouders, het minderjarige Belgische kind wiens ouders niet de Belgische nationaliteit hebben en dat zijn vreemde ouders niet ten laste neemt « ofwel in België moet leven in de onzekerheid die voortvloeit uit de onwettigheid van het verblijf van zijn bloedverwanten in de opgaande lijn indien die laatstgenoemden beslissen om te blijven in het land waarvan het kind de nationaliteit heeft, ofwel zijn ouders moet volgen naar hun land van herkomst en het voordeel verliest van de economische en sociale rechten die het alleen in België kan genieten ».

B.5.2. In de tweede prejudiciële vraag ondervraagt de verwijzende rechter het Hof over de bestaanbaarheid, met artikel 22 van de Grondwet, al dan niet in samenhang gelezen met artikel 8 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens, van de voorwaarde van tenlasteneming van de bloedverwanten in de opgaande lijn door het kind, bedoeld in artikel 40, § 6, van de wet van 15 december 1980, indien die bepaling wordt geïnterpreteerd « in die zin [...] dat het minderjarige Belgisch kind wiens bloedverwanten in de opgaande lijn die niet de Belgische nationaliteit hebben, niet te zijnen laste zijn, ofwel ervan moet afzien te leven in het land waarvan het de nationaliteit heeft, ofwel ervan moet afzien te leven met zijn ouders indien die laatstgenoemden beslissen terug te keren naar hun land van herkomst ».

B.6. De prejudiciële vragen hebben dus betrekking op de gevolgen, voor het minderjarige Belgische kind van vreemde ouders die niet te zijnen laste zijn, van het feit dat de voorwaarde van « tenlasteneming » door de Belg van zijn bloedverwanten in de opgaande lijn, bedoeld in de in het geding zijnde bepaling, niet kan worden vervuld en dat het verblijfsrecht bijgevolg niet kan worden toegekend aan de vreemde ouders van het Belgische kind, enkel in die hoedanigheid.

B.7.1. De verzoekers voor de verwijzende rechter vragen dat aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen de volgende prejudiciële vraag wordt gesteld : « Kennen de artikelen 12, 17 en 18 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, of één of meer artikelen daarvan, al dan niet in samenhang gelezen, aan de burger van de Unie een recht van verblijf toe op het grondgebied van de lidstaat waarvan die burger de nationaliteit heeft ? ».

B.7.2. Te dezen beschikken de minderjarige Belgische kinderen van de verzoekers over een onvoorwaardelijk recht om op het Belgische grondgebied te verblijven dat inzonderheid wordt toegekend in artikel 3 van het Vierde Aanvullend Protocol bij het Europees Verdrag voor de rechten van de mens.

De regels in verband met de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van de vreemdelingen zijn overigens niet van toepassing op diegene die de Belgische nationaliteit bezit (artikel 1, 1°, van de wet van 15 december 1980).

Bovendien worden noch de Belgische nationaliteit van de kinderen, noch hun onvoorwaardelijk recht om op het Belgisch grondgebied te verblijven, betwist.

B.7.3. Zonder dat het bijgevolg nodig is te onderzoeken of een nationale ingezetene op het grondgebied waarvan hij onderdaan is het verblijfsrecht van een gemeenschapsonderdaan kan aanvoeren, volstaat het vast te stellen dat het verblijfsrecht van een gemeenschapsonderdaan aan beperkingen of voorwaarden kan worden onderworpen, in tegenstelling tot het recht van verblijf van een nationale ingezetene in zijn eigen land.

Aangezien de voorgestelde prejudiciële vraag niet relevant is, dient ze niet te worden gesteld.

Ten gronde B.8.1. Krachtens de in het geding zijnde bepaling, worden de vreemde bloedverwanten in de opgaande lijn van een Belg die te zijnen laste zijn, gelijkgesteld met de gemeenschapsonderdanen wat het verblijfsrecht betreft.

Wanneer zij worden gelijkgesteld met de gemeenschapsonderdanen, genieten de vreemde bloedverwanten in opgaande lijn van een Belg dus alle bepalingen in verband met het verblijfsrecht, zoals bedoeld in de Europese verordeningen en richtlijnen, die de gemeenschapsonderdanen kunnen genieten.

De vreemde bloedverwanten in de opgaande lijn ten laste van een Belg worden immers gelijkgesteld met de gemeenschapsonderdanen, niet alleen wat betreft de bepalingen bedoeld in de artikelen 40 en volgende van de wet van 15 december 1980, maar ook wat betreft de eventuele gunstigere Europese bepalingen waarop de gemeenschapsonderdaan zich zou kunnen beroepen : artikel 40, § 1, van de wet van 15 december 1980 bepaalde immers, vóór de wijziging ervan bij de wet van 25 april 2007, dat de volgende bepalingen van toepassing zijn « onverminderd de bepalingen vervat in de verordeningen van de Raad en van de Commissie van de Europese Gemeenschappen en de meer voordelige bepalingen waarop de E.G.-vreemdeling [aanspraak] zou kunnen [...] maken ».

B.8.2. In verband met die bepaling werd in de parlementaire voorbereiding uiteengezet : « Er zij genoteerd dat de vreemdeling echtgenoot van een Belg, zijn bloedverwanten in nederdalende lijn beneden de 21 jaar of zijn bloedverwanten in de opgaande lijn die te hunnen [lees : te zijnen] laste zijn, gelijkgesteld worden met de E.E.G.-vreemdeling, opdat zij niet minder voordelig zouden behandeld worden dan de echtgenoot, de bloedverwanten in de nederdalende lijn of de bloedverwanten in de opgaande lijn van een E.E.G. onderdaan (art. 39) » (Parl. St., Kamer, 1977-1978, nr. 144/7, p. 9). « In die hoedanigheid zullen de vreemde verwanten in de opgaande lijn van de familie van een Belg, zoals ten andere de vreemdelingen-leden van de familie van een E.G.-onderdaan het zijn, voordeliger behandeld worden dan dezen van de familie van de vreemdeling die vooraf tot vestiging moet worden toegelaten of gemachtigd » (Parl. St., Kamer, 1974-1975, nr. 653/1, p. 17).

De minister van Justitie heeft eveneens uiteengezet : « In verband met de gezinshereniging is het belangrijk te doen opmerken dat die voortaan een recht zal vormen [...] dat beperkt is tot de bloedverwanten in de neergaande lijn en niet tot de bloedverwanten in de opgaande lijn.

Dat probleem wordt gunstiger geregeld voor de onderdanen van lidstaten van de Europese Economische Gemeenschap die zich kunnen laten vervoegen door hun eigen bloedverwanten in de neergaande lijn of door die van hun echtgenoot alsmede door de bloedverwanten in opgaande lijn te hunnen laste. Uiteraard kan elke Belgische burger zich laten vervoegen door zijn bloedverwanten in opgaande lijn of in neergaande lijn met vreemde nationaliteit onder de in de wet gepreciseerde voorwaarden » (Hand., Senaat, vergadering van donderdag 20 november 1980, p. 236).

Uit wat voorafgaat blijkt dat, wanneer met het verblijfsrecht van de vreemde bloedverwanten in opgaande lijn van een Belg de gezinshereniging wordt beoogd, dat recht afhankelijk was van de « in de wet gepreciseerde voorwaarden » en dus niet werd opgevat als een onvoorwaardelijk recht.

B.9.1. De gelijkstelling van de vreemde bloedverwanten in opgaande lijn met de gemeenschapsonderdanen - met de daaruit volgende rechten die zijn verbonden aan die hoedanigheid - kan dus, krachtens de in het geding zijnde bepaling, enkel worden uitgevoerd voor zover die personen « ten laste zijn » van hun kind, wat een materiële en financiële tenlasteneming door hun Belgisch kind veronderstelt.

De voorwaarde dat de bloedverwant in de opgaande lijn « ten laste » is van de Belg is overigens identiek met die waarin is voorzien voor de bloedverwanten in opgaande lijn van de gemeenschapsonderdanen in het vroegere artikel 40, §§ 2 en 3, van de wet van 15 december 1980.

B.9.2. De voorwaarde van « ten laste » te zijn van de Belg om te kunnen worden gelijkgesteld met een gemeenschapsonderdaan is rechtstreeks geïnspireerd op de Europese richtlijnen in verband met het verblijfsrecht van de familieleden van een gemeenschapsonderdaan.

Aldus definieerde artikel 1, lid 2, onder b), van de richtlijn 90/364/EEG van de Raad van 28 juni 1990 betreffende het verblijfsrecht de familieleden van een gemeenschapsonderdaan met verwijzing naar de voorwaarde van « ten laste » zijn, terwijl artikel 1, lid 1, van diezelfde richtlijn bepaalde dat de lidstaten, opdat de gemeenschapsonderdaan het verblijfsrecht kan genieten, kunnen eisen dat hij voor zichzelf en zijn familieleden over een ziekteverzekering en toereikende bestaansmiddelen beschikt.

Op dezelfde wijze verwijst artikel 2, punt 2), van de richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 « betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG » eveneens naar de voorwaarde van ten laste zijn om het familielid van een burger van de Unie te definiëren.

Die voorwaarde van tenlasteneming veronderstelt dat het familielid materieel wordt gesteund door de gemeenschapsonderdaan teneinde in zijn basisbehoeften te voorzien (HvJ, 9 januari 2007, C-1/05, Yunying Jia, punten 35-37).

B.9.3. De voorwaarde van ten laste zijn van de Belg werd overigens gehandhaafd en toegelicht in artikel 40ter van de wet van 15 december 1980, zoals het werd ingevoegd bij de wet van 25 april 2007, dat bepaalt : « De bepalingen van dit hoofdstuk die van toepassing zijn op de familieleden van de burger van de Unie die hem begeleiden of zich bij hem voegen, zijn van toepassing op de familieleden van een Belg die hem begeleiden of zich bij hem voegen.

Voor wat betreft de in artikel 40bis, § 2, eerste lid, 4°, bedoelde bloedverwanten in opgaande lijn, moet de Belgische onderdaan aantonen dat hij over stabiele, regelmatige en toereikende bestaansmiddelen beschikt om te voorkomen dat zij tijdens het verblijf in het Rijk ten laste vallen van de openbare overheden en dat hij over een ziektekostenverzekering beschikt die de risico's van de betrokken familieleden in België dekt ».

Die bepaling werd als volgt verantwoord : « De Regering wenst hiermee te vermijden dat ascendenten van Belgische onderdanen bij aankomst in België in precaire omstandigheden terechtkomen en ten laste vallen van de openbare overheden » (Parl.

St., Kamer, 2006-2007, DOC 51-2845/001, p. 44).

B.9.4. Uit wat voorafgaat, blijkt dat de voorwaarde van « ten laste » zijn van de Belg, teneinde te worden gelijkgesteld met een gemeenschapsonderdaan, wettig en evenredig is ten aanzien van de nagestreefde doelstelling, die erin bestaat te vermijden dat de Staat de financiële last moet dragen van vreemdelingen die op zijn grondgebied verblijven krachtens een gezinshereniging met hun meerderjarige Belgische bloedverwanten in neergaande lijn, terwijl laatstgenoemden niet zelf kunnen instaan voor die last.

B.9.5. Minderjarigen daarentegen zijn, alleen al vanwege hun burgerlijke onbekwaamheid, niet in staat aan die voorwaarde te voldoen. Die moet bijgevolg, in het geval van de vreemde ouders van een minderjarige Belg, worden geïnterpreteerd rekening houdend met de minderjarigheid en met zijn juridische en feitelijke onbekwaamheid om zijn ouders ten laste te nemen.

Wanneer die voorwaarde wordt toegepast op minderjarige Belgische kinderen, moet de voorwaarde dat de ouder « ten laste » is van het kind, bedoeld in de in het geding zijnde bepaling, bijgevolg zo worden geïnterpreteerd dat daarmee wordt geëist, opdat zij geen last worden voor de overheidsfinanciën van de Belgische Staat, dat die ouders over toereikende bestaansmiddelen beschikken, voor zichzelf en hun kinderen.

B.10. Er dient te worden onderzocht of de voorwaarde dat de bloedverwanten in de opgaande lijn « ten laste » worden genomen door hun minderjarige Belgische bloedverwanten in de neergaande lijn, een niet te verantwoorden verschil in behandeling in het leven roept tussen Belgische kinderen naar gelang van de nationaliteit van hun ouders, of op onevenredige wijze afbreuk doet aan het recht van die kinderen op de eerbiediging van hun gezinsleven.

B.11.1. De voorwaarde van tenlasteneming door Belgische kinderen, geïnterpreteerd zoals aangegeven in B.9.5, heeft tot gevolg dat wordt verhinderd dat hun ouders, die niet over voldoende middelen beschikken om hun financiële onafhankelijkheid te waarborgen ten aanzien van de overheid, worden gelijkgesteld met de onderdanen van de Europese Gemeenschap, zodat zij niet het administratief statuut zullen kunnen genieten dat aan laatstgenoemden wordt toegekend.

B.11.2. Ten aanzien van de ouders afzonderlijk genomen, is die voorwaarde verantwoord op grond van de in B.9.2 tot B.9.4 uiteengezette motieven.

Ten aanzien van de minderjarige daarentegen heeft ze, zoals in de prejudiciële vragen wordt opgemerkt, tot gevolg dat, wanneer ze niet wordt vervuld, de minderjarige wordt verplicht hetzij in een onzekere administratieve situatie in België te leven, hetzij zijn ouders te volgen naar hun land van herkomst, waar hij niet dezelfde sociale tegemoetkomingen zou kunnen genieten als in België.

B.11.3. De instructiebrief van de minister voor Migratie en Asielbeleid, gedateerd van 26 maart 2009, stelt echter dat « de vreemdeling die ouder is van een Belgisch minderjarig kind en die een reëel en effectief gezin vormt met dit kind » zo moet worden beschouwd dat hij zich « in een prangende humanitaire situatie » bevindt die « bijzondere omstandigheden » vormt « die aanleiding kunnen geven tot de afgifte van een verblijfsmachtiging in toepassing van het oud artikel 9, lid 3 en artikel 9bis van de wet ».

Op dezelfde wijze vermeldt de « Instructie met betrekking tot de toepassing van het vroegere artikel 9, 3 en het artikel 9bis van de vreemdelingenwet » van 21 juli 2009, onder de specifieke « humanitaire » situaties die de toekenning van een machtiging tot verblijf kunnen rechtvaardigen : « de vreemdeling die ouder is van een Belgisch minderjarig kind en die een reëel en effectief gezin vormt met dit kind » (punt 2.1).

B.11.4. De Ministerraad, die in een nota van 13 juli 2009 werd verzocht uitleg te verstrekken omtrent de weerslag van de instructiebrief van 26 maart 2009 op de aan het Hof gestelde vragen, heeft in de eerste plaats herbevestigd dat de verzoekende partijen voor de Raad van State in principe hun belang om een verblijfsrecht te worden toegekend niet hadden verloren maar heeft vervolgens daaraan toegevoegd dat « de verzoekende partijen geen belang hebben bij de prejudiciële vragen, aangezien de toekenning van een machtiging tot verblijf voldoende is om een ontstentenis van discriminatie en inmenging in hun privé- en gezinsleven te verantwoorden, zoals die in de prejudiciële vragen wordt beoogd », zodat « de prejudiciële vragen niet dienstig zijn voor de oplossing van de geschillen die bij het verwijzende rechtscollege aanhangig zijn gemaakt ».

B.11.5. Het staat niet aan het Hof te oordelen of de verzoekende partijen nog belang hebben bij hun voor de Raad van State ingestelde cassatieberoepen. Het is evenmin bevoegd om zich uit te spreken over administratieve instructies.

B.11.6. In de evenredigheidstoets die het Hof uitoefent in verband met een aangeklaagd verschil in behandeling, kan het evenwel rekening houden met een element zoals de voormelde instructies die door de Ministerraad voor het Hof worden aangevoerd.

B.11.7. Zonder dat het noodzakelijk zou zijn het verblijfsstatuut dat wordt verkregen met toepassing van de in het geding zijnde bepaling te vergelijken met datgene dat kan worden toegekend krachtens artikel 9bis van de wet die wordt toegepast in het licht van de voormelde instructies, kan worden aangenomen dat het verschil in behandeling dat door de in het geding zijnde bepaling in het leven wordt geroepen tussen Belgische kinderen, alsmede de inbreuk op het recht van die kinderen op de eerbiediging van hun recht op het gezinsleven dat voortvloeit uit de toepassing ervan, niet onevenredig kunnen worden geacht, aangezien hun ouders een recht van verblijf op het grondgebied kunnen verkrijgen met toepassing van het voormelde artikel 9bis.

B.12. De prejudiciële vragen dienen ontkennend te worden beantwoord.

Om die redenen, het Hof zegt voor recht : Rekening houdend met wat is vermeld in B.11, schendt artikel 40, § 6, van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, vóór de wijziging ervan bij artikel 19 van de wet van 25 april 2007, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet niet, al dan niet in samenhang gelezen met de artikelen 22, 23, 24 en 191 van de Grondwet en met de artikelen 8 en 14 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens.

Aldus uitgesproken in het Frans en het Nederlands, overeenkomstig artikel 65 van de bijzondere wet van 6 januari 1989, op de openbare terechtzitting van 3 november 2009.

De griffier, P.-Y. Dutilleux.

De wnd. voorzitter, M. Melchior.