GRONDWETTELIJK HOF

Uittreksel uit arrest nr. 140/2009 van 17 september 2009 Rolnummer 4569 In zake : de prejudiciële vragen betreffende artikel 22, § 1, vijfde streepje, van het decreet van de Franse Gemeenschap van 17 juli 1987 over de audiovisuele sector, zoals gewijzigd bij artikel 32, eerste lid, van het decreet van 4 januari 1999, gesteld door de Raad van State.

Het Grondwettelijk Hof, samengesteld uit rechter M. Melchior, waarnemend voorzitter, voorzitter M. Bossuyt, en de rechters R. Henneuse, E. De Groot, L. Lavrysen, A. Alen en J.-P. Snappe, bijgestaan door de griffier P.-Y. Dutilleux, onder voorzitterschap van rechter M. Melchior, wijst na beraad het volgende arrest : I. Onderwerp van de prejudiciële vragen en rechtspleging Bij arrest nr. 188.252 van 27 november 2008 in zake de intercommunale cv « Association Liégeoise d'Electricité » tegen de Hoge Raad voor de audiovisuele sector van de Franse Gemeenschap, waarvan de expeditie ter griffie van het Hof is ingekomen op 4 december 2008, heeft de Raad van State de volgende prejudiciële vragen gesteld : 1. « Schendt artikel 22, § 1, vijfde streepje, van het decreet van de Franse Gemeenschap van 17 juli 1987 over de audiovisuele sector, gewijzigd bij het decreet van 4 januari 1999, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet in zoverre het de televisieverdelers de verplichting oplegt twee televisiezenders van de Vlaamse Gemeenschap door te geven, terwijl het dezelfde verplichting niet oplegt voor de andere Belgische privézenders, die van de Franse Gemeenschapsregering de zendvergunning dienen te krijgen, die steeds kan worden ingetrokken ? »;2. « Schendt hetzelfde artikel de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in samenhang gelezen met artikel 86 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (geconsolideerde versie), in zoverre het de televisieverdelers de verplichting oplegt programma's van de televisie van de Vlaamse Gemeenschap door te geven, terwijl het dezelfde verplichting niet oplegt voor de programma's van de buitenlandse openbare en privézenders ? ». (...) III. In rechte (...) B.1. Artikel 22, § 1, vijfde streepje, van het decreet van de Franse Gemeenschap van 17 juli 1987 over de audiovisuele sector, gewijzigd bij het decreet van 4 januari 1999, bepaalt : « De verdeler die de vergunning heeft verkregen om een teledistributienet te exploiteren moet, op het ogenblik dat ze uitgezonden worden en in hun geheel, de volgende programma's doorgeven : [...] - twee televisieprogramma's van de openbare radio-omroepdienst van de Vlaamse Gemeenschap ».

B.2. De Raad van State vraagt aan het Hof of de bij de voormelde bepaling opgelegde verplichting om bepaalde programma's door te geven, doorgaans « must-carry- verplichting » genoemd, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in samenhang gelezen met artikel 86 van het EG-Verdrag, schendt, in zoverre zij de televisieverdelers twee televisiezenders van de Vlaamse Gemeenschap oplegt, terwijl zij dezelfde voorwaarden niet oplegt voor het doorgeven van de Belgische privézenders, die van de Franse Gemeenschapsregering de zendvergunning dienen te verkrijgen die steeds kan worden ingetrokken, noch voor het doorgeven van de programma's van de buitenlandse openbare en privézenders.

B.3.1. Er wordt niet betwist - ook niet door de Franse Gemeenschapsregering - dat het voormelde artikel 22, § 1, vijfde streepje, van het decreet van de Franse Gemeenschap van 17 juli 1987 de twee openbare zenders van de Vlaamse Gemeenschap verschillend behandelt vanuit het oogpunt van de verplichtingen om hun uitzendingen door de verdelers te laten doorgeven. Die laatstgenoemden dienen immers de uitzendingen van de twee zenders van de VRT door te geven, terwijl de andere in de Franse Gemeenschap gevestigde privézenders of de buitenlandse openbare of privézenders die hun uitzendingen in de Franse Gemeenschap wensen uit te zenden, van de Franse Gemeenschapsregering een vergunning dienen te verkrijgen, die steeds kan worden ingetrokken.

B.3.2. Uit de parlementaire voorbereiding van de in het geding zijnde bepaling blijkt dat de must-carry- verplichting voortvloeit uit een impliciete overeenkomst tussen de Franse Gemeenschap en de Vlaamse Gemeenschap, waarbij die laatstgenoemde in een soortgelijke must-carry- verplichting heeft voorzien voor de openbare zenders van de Franse Gemeenschap in artikel 107, § 1, 4°, van de decreten betreffende de radio-omroep en de televisie, gecoördineerd op 25 januari 1995 (Parl. St., Parlement van de Franse Gemeenschap, 1997-1998, nr. 268/1, p. 11).

B.3.3. Door de aldus aan de verdelers opgelegde verplichting om zowel de uitzendingen van de openbare omroep van de Franse Gemeenschap op het grondgebied van de Vlaamse Gemeenschap als de uitzendingen van de openbare omroep van de Vlaamse Gemeenschap op het grondgebied van de Franse Gemeenschap te verdelen, kunnen de Franstaligen of Nederlandstaligen die zich op het grondgebied van de andere gemeenschap bevinden, gemakkelijk toegang krijgen tot de openbare televisiezenders van hun gemeenschap. Die verplichting past ook in een geheel van maatregelen die een betere kennis in de hand werken van die twee gemeenschappen door de kennismaking met hun wederzijdse culturen.

Het verschil in behandeling dat wordt gemaakt tussen de openbare zenders en de privézenders, wordt verantwoord door de specifieke opdracht van algemeen belang van de openbare televisiezenders, onder meer door het verzekeren van minimale informatie die voor alle geledingen van de samenleving toegankelijk is en niet is ingegeven door lucratieve overwegingen waarbij enkel de commercieel interessante doelgroepen worden aangesproken.

B.4.1. De Raad van State stelt het Hof verder een vraag over de bestaanbaarheid van de voormelde bepaling met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in samenhang gelezen met artikel 86 van het EG-Verdrag.

B.4.2. In een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ, 13 december 2007, C-250/06, United Pan-Europe Communications Belgium nv e.a. ) betreffende het verzoek van de Raad van State om een prejudiciële beslissing over de bestaanbaarheid van artikel 13 van de wet van 30 maart 1995 betreffende de netten voor distributie voor omroepuitzendingen en de uitoefening van omroepactiviteiten in het tweetalig gebied Brussel-Hoofdstad, werd geoordeeld : « 14. In dit verband moet eraan worden herinnerd dat de lidstaten overeenkomstig artikel 86, lid 1, EG met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel nemen of handhaven welke in strijd is met de regels van het EG-Verdrag, met name die bedoeld in de artikelen 12 EG en 81 EG tot en met 89 EG. 15. Uit de duidelijke bewoordingen van artikel 86, lid 1, EG blijkt dat deze bepaling geen zelfstandige betekenis heeft, maar dient te worden gelezen in samenhang met de overige relevante verdragsregels (arrest van 19 april 2007, Asemfo, C-295/05, Jurispr.blz. I-2999, punt 40). 16. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de door de Raad van State bedoelde relevante bepaling artikel 82 EG is, dat verbiedt dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel ervan.17. Volgens vaste rechtspraak van het Hof is het feit alleen dat door het verlenen van bijzondere of uitsluitende rechten in de zin van artikel 86, lid 1, EG een machtspositie wordt gecreëerd, als zodanig niet onverenigbaar met artikel 82 EG.Een lidstaat handelt slechts in strijd met de in deze twee bepalingen vervatte verboden wanneer de betrokken onderneming door de enkele uitoefening van de haar toegekende bijzondere of uitsluitende rechten misbruik maakt van haar machtspositie, of indien deze rechten een situatie kunnen creëren waarin die onderneming tot een dergelijk misbruik wordt gebracht (arresten van 23 mei 2000, Sydhavnens Sten & Grus, C-209/98, Jurispr. blz. I-3743, punt 66; 25 oktober 2001, Ambulanz Glöckner, C-475/99, Jurispr. blz. I-8089, punt 39, en 30 maart 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C-451/03, Jurispr. blz. I-2941, punt 23). 18. Bijgevolg rijst in het hoofdgeding de vraag of de aan de orde zijnde regeling, te weten de wet van 1995 en de besluiten van 17 januari 2001 en 24 januari 2002, niet alleen tot gevolg heeft gehad dat de door deze wet en besluiten aangewezen particuliere omroeporganisaties bijzondere of uitsluitende rechten in de zin van artikel 86, lid 1, EG zijn toegekend, maar ook dat misbruik van machtspositie in de zin van artikel 82 EG heeft plaatsgevonden ». B.4.3. Artikel 82 van het EG-Verdrag legt verbod op aan één of meer ondernemingen om misbruik te maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig wordt beïnvloed. Hoewel artikel 82 betrekking heeft op gedragingen van ondernemingen en niet op wettelijke, bestuursrechtelijke en andere maatregelen van de lidstaten, heeft dat artikel voor de lidstaten wel tot gevolg dat zij geen maatregelen mogen nemen of handhaven welke de mededingingsregels hun nuttig effect kunnen ontnemen (HvJ, 16 november 1977, INNO, 13/77, Jurispr., 1977, pp. 2144-2145, punten 31 en 32; 23 april 1991, Höfner en Elser, C-41/90, Jurispr., 1991, I-2017, punt 26; 18 juni 1991, ERT, C-260/89, Jurispr., 1991, I-2960, punt 35; 19 mei 1993, Corbeau, C-320/91, Jurispr., 1993, I-2567, punten 10 en 11).

Krachtens artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag blijven ondernemingen, belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang, aan de mededingingsregels onderworpen, zolang niet is aangetoond dat de toepassing van die bepalingen onverenigbaar is met de vervulling van hun bijzondere taak (HvJ, 30 april 1974, Sacchi, 155/73, Jurispr., 1974, p. 430, punten 14 en 15; 3 oktober 1985, CBEM/CLT en IPB, 311/84, Jurispr., 1985, p. 3275, punt 17; 23 april 1991, Höfner en Elser, C-41/90, Jurispr., 1991, I-2017, punt 24; 18 juni 1991, ERT, C-260/89, Jurispr., 1991, I-2957-2961, punten 10 en 33).

Niets in het Verdrag verzet zich ertegen dat de lidstaten om redenen van algemeen belang van niet-economische aard, uitzendingen van radio en televisie, met inbegrip van uitzendingen via de kabel, aan de mededinging onttrekken door een exclusief recht toe te kennen aan een of meer instellingen. Meer bepaald kunnen ondernemingen die belast zijn met het beheer van diensten van algemeen economisch belang, aan de toepassing van de mededingingsregels van het Verdrag ontkomen, voor zover beperkingen van de mededinging van andere marktdeelnemers - of zelfs een uitsluiting van elke mededinging - noodzakelijk zijn om de vervulling van de hun toevertrouwde bijzondere taak te verzekeren (HvJ, 19 mei 1993, Corbeau, C-320/91, Jurispr., 1993, I-2533, punt 14; 27 april 1994, Almelo, Jurispr. 1994, C-393/92, I-1520, punt 46).

B.4.4. Met betrekking tot de bestaanbaarheid van artikel 13 van de voormelde wet van 30 maart 1995 met artikel 49 van het EG-Verdrag heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, in hetzelfde voormelde arrest, geoordeeld, na te hebben vastgesteld dat de in het geding zijnde nationale reglementering een beperking van het vrij verkeer van diensten vormde : « 39. Volgens de rechtspraak van het Hof kan een dergelijke beperking van een door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheid haar rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, voor zover zij dienstig is ter bereiking van het ermee beoogde doel en niet verder gaat dan met het oog daarop noodzakelijk is (zie met name arresten van 5 juni 1997, SETTG, C-398/95, Jurispr. blz. I-3091, punt 21, en 28 oktober 1999, ARD, C-6/98, Jurispr. blz. I-7599, punten 50 en 51, en arrest Cipolla e.a., reeds aangehaald, punt 61). 40. Met betrekking tot in de eerste plaats het door de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling nagestreefde doel, betoogt de Belgische regering dat bedoelde regeling ertoe strekt het pluralistische en culturele karakter van het programma-aanbod op de kabeltelevisienetten te vrijwaren en de toegang van alle kijkers tot het pluralisme en tot de diversiteit van de programma's te waarborgen, in het bijzonder door de Belgische burgers van het tweetalige gebied Brussel-Hoofdstad te verzekeren dat hun niet de toegang tot de lokale en nationale informatie of tot hun cultuur zal worden ontnomen.Die regeling heeft dus tot doel, het audiovisuele landschap in België te harmoniseren. 41. In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof, een cultuurbeleid een dwingende reden van algemeen belang kan vormen, die een beperking van de vrijheid van dienstverrichting rechtvaardigt.De met dit beleid beoogde handhaving van het pluralisme hangt immers samen met de door artikel 10 van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gewaarborgde vrijheid van meningsuiting, een van de fundamentele rechten die door de communautaire rechtsorde worden beschermd (zie arrest van 25 juli 1991, Collectieve Antennevoorziening Gouda, C-288/89, Jurispr. blz.

I-4007, punt 23; arrest Commissie/Nederland, reeds aangehaald, punt 30; arrest van 3 februari 1993, Veronica Omroep Organisatie, C-148/91, Jurispr. blz. I-487, punt 10, en arrest TV10, reeds aangehaald, punt 19). 42. Derhalve moet worden erkend dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling een doelstelling van algemeen belang nastreeft, aangezien zij tot doel heeft, het pluralistische karakter van het televisieprogramma-aanbod in het tweetalige gebied Brussel-Hoofdstad te vrijwaren, en aldus past binnen een cultuurbeleid dat tot doel heeft, in de audiovisuele sector de vrijheid van meningsuiting van de verschillende, met name sociale, culturele, taalkundige, godsdienstige en filosofische, stromingen in dat gebied te behouden.43. Met betrekking tot in de tweede plaats de vraag of die regeling geschikt is voor de verwezenlijking van het nagestreefde doel, moet worden erkend, zoals de advocaat-generaal in punt 13 van zijn conclusie terecht heeft opgemerkt, dat, rekening houdend met het tweetalige karakter van het gebied Brussel-Hoofdstad, een nationale regeling zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, een geschikt middel is om het beoogde culturele doel te bereiken, aangezien zij met name in dat gebied de Nederlandstalige televisiekijkers in staat stelt om op het net van de kabeldistributeurs die de kabeltelevisie op het grondgebied van dat gebied verzorgen, toegang te hebben tot de televisieprogramma's die een culturele en taalkundige band hebben met de Vlaamse Gemeenschap, en de Franstalige kijkers in staat stelt, een gelijkaardige toegang te hebben tot de televisieprogramma's die een culturele en taalkundige band met de Franse Gemeenschap hebben.Een dergelijke regeling waarborgt de kijkers van dat gebied dus dat zij in hun eigen taal toegang hebben tot de lokale en nationale informatie en tot programma's waarin hun cultureel erfgoed tot uitdrukking komt ».

De in het geding zijnde bepaling beantwoordt aan de vereisten vermeld in dat arrest.

B.5. Uit het voorgaande volgt dat de twee prejudiciële vragen ontkennend dienen te worden beantwoord.

Om die redenen, het Hof zegt voor recht : Artikel 22, § 1, vijfde streepje, van het decreet van de Franse Gemeenschap van 17 juli 1987 over de audiovisuele sector, zoals gewijzigd bij artikel 32, eerste lid, van het decreet van 4 januari 1999, schendt niet de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in samenhang gelezen met artikel 86 van het EG-Verdrag.

Aldus uitgesproken in het Frans en het Nederlands, overeenkomstig artikel 65 van de bijzondere wet van 6 januari 1989, op de openbare terechtzitting van 17 september 2009.

De griffier, P.-Y. Dutilleux.

De wnd. voorzitter, M. Melchior.