GRONDWETTELIJK HOF

Uittreksel uit arrest nr. 131/2008 van 1 september 2008 Rolnummer 4330 In zake : het beroep tot vernietiging van de artikelen 173, 3° en 4°, 200, 202 en 203 van de wet van 25 april 2007 houdende diverse bepalingen (IV) (wijzigingen van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie), ingesteld door de nv « Base » en anderen.

Het Grondwettelijk Hof, samengesteld uit de voorzitters M. Bossuyt en M. Melchior, en de rechters P. Martens, R. Henneuse, E. De Groot, L. Lavrysen, A. Alen, J.-P. Snappe, J.-P. Moerman, E. Derycke, J. Spreutels en T. Merckx-Van Goey, bijgestaan door de griffier P.-Y. Dutilleux, onder voorzitterschap van voorzitter M. Bossuyt, wijst na beraad het volgende arrest : I. Onderwerp van het beroep en rechtspleging Bij verzoekschrift dat aan het Hof is toegezonden bij op 6 november 2007 ter post aangetekende brief en ter griffie is ingekomen op 8 november 2007, is beroep tot vernietiging ingesteld van de artikelen 173, 3° en 4°, 200, 202 en 203 van de wet van 25 april 2007 houdende diverse bepalingen (IV) (wijzigingen van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie), bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad van 8 mei 2007, derde editie, door de nv « Base », met maatschappelijke zetel te 1200 Brussel, Neerveldstraat 105, de nv « Euphony Benelux », met maatschappelijke zetel te 2000 Antwerpen, Ankerrui 9, de nv « Mobistar », met maatschappelijke zetel te 1140 Brussel, Kolonel Bourgstraat 149, de nv « Uninet International », met maatschappelijke zetel te 1800 Vilvoorde, Medialaan 50, de nv « T2 Belgium », met maatschappelijke zetel te 1780 Wemmel, Koningin Astridlaan 166, en de nv « KPN Belgium », met maatschappelijke zetel te 1780 Wemmel, Koningin Astridlaan 166. (...) II. In rechte (...) Wat de bestreden bepalingen betreft B.1.1. Het beroep tot vernietiging, ingesteld door de nv « Base » en anderen, is gericht tegen de artikelen 173, 3° en 4°, 200, 202 en 203 van de wet van 25 april 2007 « houdende diverse bepalingen (IV) » (Belgisch Staatsblad van 8 mei 2007, derde editie). De bestreden bepalingen wijzigen verschillende artikelen van de wet van 13 juni 2005 « betreffende de elektronische communicatie » (hierna : de Wet Elektronische Communicatie).

B.1.2. Artikel 173 van de wet van 25 april 2007 brengt in artikel 74 van de Wet Elektronische Communicatie de volgende wijzigingen aan, waarvan alleen de derde en de vierde wijziging worden bestreden.

Het eerste lid van artikel 74 van de Wet Elektronische Communicatie wordt vervangen door de woorden : « Het sociale element van de universele dienst bestaat uit de levering aan sommige categorieën van begunstigden van bijzondere tariefvoorwaarden door elke operator die een openbare telefoondienst aanbiedt aan consumenten ».

In het vierde lid van artikel 74 van de Wet Elektronische Communicatie worden tussen de woorden « aanbieders van sociale tarieven » en « te vergoeden » de volgende woorden toegevoegd : « die daartoe bij het Instituut een verzoek hebben ingediend ».

Aan artikel 74 van de Wet Elektronische Communicatie wordt een lid toegevoegd dat bepaalt : « Het Instituut berekent de nettokosten van de sociale tarieven voor iedere operator die daartoe een verzoek heeft ingediend bij het Instituut volgens de methodologie vastgesteld in de bijlage ».

Aan artikel 74 van de Wet Elektronische Communicatie wordt bovendien een lid toegevoegd dat bepaalt : « Het Instituut kan nadere uitvoeringsmaatregelen vaststellen voor het bepalen van de kosten en compensaties binnen de grenzen vastgesteld door deze wet en haar bijlage ».

Ingevolge de voormelde wijzigingen bepaalt artikel 74 van de Wet Elektronische Communicatie thans : « Het sociale element van de universele dienst bestaat uit de levering aan sommige categorieën van begunstigden van bijzondere tariefvoorwaarden door elke operator die een openbare telefoondienst aanbiedt aan consumenten.

De in het eerste lid bedoelde categorieën van begunstigden en tariefvoorwaarden, alsook de werkwijzen om de voormelde tariefvoorwaarden te krijgen, worden bepaald in de bijlage.

Het Instituut bezorgt de minister jaarlijks een verslag over de relatieve aandelen van de operatoren in het totale aantal sociale abonnees ten opzichte van hun marktaandelen op basis van hun omzet op de markt voor openbare telefonie.

Er wordt een fonds voor de universele dienstverlening inzake sociale tarieven opgericht, bestemd om de aanbieders van sociale tarieven die daartoe bij het Instituut een verzoek hebben ingediend te vergoeden.

Aan dit fonds wordt rechtspersoonlijkheid toegekend en het wordt beheerd door het Instituut.

De Koning bepaalt, bij een besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad, na advies van het Instituut, de nadere regels van de werking van dit mechanisme.

Indien blijkt dat het door de operator toegestane aantal tariefverminderingen lager is dan het aantal tariefverminderingen dat beantwoordt aan zijn aandeel in de totale omzet van de markt van de openbare telefonie, dient deze operator dit verschil te compenseren.

Indien blijkt dat het door de operator toegestane aantal tariefverminderingen hoger is dan het aantal tariefverminderingen dat beantwoordt aan zijn aandeel in de totale omzet op de markt van de openbare telefonie, dan zal deze operator ten bedrage van dit verschil een vergoeding ontvangen.

De compensaties waarvan sprake in de vorige leden zijn onmiddellijk verschuldigd. De effectieve compensatie via het fonds zal plaatsvinden zodra het fonds operationeel is, ten laatste in de loop van het jaar volgend op de inwerkingtreding van dit artikel.

Het Instituut berekent de nettokosten van de sociale tarieven voor iedere operator die daartoe een verzoek heeft ingediend bij het Instituut volgens de methodologie vastgesteld in de bijlage.

Het Instituut kan nadere uitvoeringsmaatregelen vaststellen voor het bepalen van de kosten en compensaties binnen de grenzen vastgesteld door deze wet en haar bijlage ».

Het bestreden artikel 202 bepaalt : « In artikel 74, laatste lid [thans achtste lid], van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, dienen de woorden ' De compensaties waarvan sprake in de vorige leden zijn onmiddellijk verschuldigd. ' als volgt te worden geïnterpreteerd : ' De wetgever is bij de voorbereiding van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie met inachtneming van de voorwaarden van de Europese richtlijn 2002/22/EG inzake de universele dienst ingevolge een verzoek daartoe van de historische aanbieder van de universele dienst en na vaststelling van de nettokosten van de universele dienst door het Instituut, overgegaan als nationaal regelgevende instantie tot een beoordeling van de onredelijkheid van de last. Daarbij heeft de wetgever, zoals overigens werd vastgesteld door de Raad van State, geoordeeld dat voor zover rekening wordt gehouden met alle indirecte winst, met inbegrip van de immateriële winst die gehaald kan worden uit die prestatie, iedere deficitaire toestand die blijkt uit die berekening inderdaad een onredelijke last is. ' ».

B.1.3. Het bestreden artikel 200 van de wet van 25 april 2007 voegt in de bijlage van de Wet Elektronische Communicatie een artikel 45bis in, met als titel « Afdeling 6. - Het sociale element van de universele dienst », dat bepaalt : « De nettokosten voor de sociale tarieven van de universele dienst bestaan uit het verschil tussen de inkomsten die de aanbieder van de sociale tarieven zou ontvangen onder normale commerciële voorwaarden en de inkomsten die hij ontvangt als gevolg van de in deze wet gedefinieerde kortingen ten gunste van de begunstigde van het sociaal tarief.

Gedurende de eerste vijf jaar na de inwerkingtreding van de wet wordt de compensatie die de historische aanbieder van de sociale tarieven in voorkomend geval ontvangt, verminderd met een percentage dat wordt vastgesteld door het Instituut.

Het percentage waarvan sprake in het voorgaande lid wordt bepaald op basis van de indirecte winst. Het Instituut zal hiervoor rekening houden met de berekeningen die ze vroeger reeds heeft vastgesteld bij het bepalen van de nettokosten van de historische aanbieder van de sociale tarieven ».

B.1.4. Het bestreden artikel 203 van de wet van 25 april 2007 strekt ertoe enkele woorden in artikel 101, eerste lid, van de Wet Elektronische Communicatie te interpreteren.

Artikel 101 van de Wet Elektronische Communicatie bepaalt : « Voor elk element van de universele dienst behoudens het sociale element moet het fonds een vergoeding uitkeren aan de betrokken aanbieders die hiertoe een verzoek hebben ingediend bij het Instituut.

Het geïndexeerde bedrag van de vergoeding stemt overeen : 1° met de nettokosten die berekend zijn overeenkomstig de methode van de bijlage, zoals goedgekeurd door het Instituut, voor de aanbieders die van ambtswege aangewezen zijn, geïndexeerd aan de hand van de gezondheidsindex;2° met het bedrag dat is vastgesteld na afloop van de open procedure van aanwijzing, geïndexeerd aan de hand van de gezondheidsindex, voor elke aanbieder die aangewezen is volgens een open mechanisme van aanwijzing ». Het bestreden artikel 203 bepaalt : « In artikel 101, eerste lid, van dezelfde wet, dienen de woorden ' Voor elk element van de universele dienst behoudens het sociale element moet het fonds een vergoeding uitkeren aan de betrokken aanbieders. ' als volgt te worden geïnterpreteerd : ' De wetgever is bij de voorbereiding van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie met inachtneming van de voorwaarden van de Europese richtlijn 2002/22/EG inzake de universele dienst ingevolge een verzoek daartoe van de historische aanbieder van de universele dienst en na vaststelling van de nettokosten van de universele dienst door het Instituut, overgegaan als nationaal regelgevende instantie tot een beoordeling van de onredelijkheid van de last. Daarbij heeft de wetgever, zoals overigens werd vastgesteld door de Raad van State, geoordeeld dat voor zover rekening wordt gehouden met alle indirecte winst, met inbegrip van de immateriële winst die gehaald kan worden uit die prestatie, iedere deficitaire toestand die blijkt uit die berekening inderdaad een onredelijke last is, en dat deze moet worden gedragen door alle betrokken ondernemingen. ' ».

Wat de ontvankelijkheid van het beroep betreft B.2. De Ministerraad en de tussenkomende partij, de nv « Belgacom », betwisten het belang van de verzoekende partijen bij het beroep tot vernietiging.

Volgens hen worden alle aanbieders van de universele dienst, zowel de nv « Belgacom » als de verzoekende partijen, door de bestreden bepalingen op gelijke wijze behandeld. Aangezien die bepalingen geen ongunstige situatie in het leven roepen, doordat voor alle aanbieders wordt erkend dat het verstrekken van de universele dienst een « onredelijke last » vormt, zouden de verzoekende partijen geen blijk geven van het vereiste belang.

B.3. De verzoekende partijen zijn aanbieders van de universele dienst inzake telecommunicatie. Zij voeren aan dat de bestreden artikelen, zoals zij volgens hen moeten worden geïnterpreteerd, de in de middelen aangehaalde bepalingen schenden.

De bestreden artikelen raken de rechtspositie van de verzoekende partijen vermits zij de rechten van de aanbieders van de universele dienst regelen. Afhankelijk van de interpretatie die aan die bepalingen wordt gegeven, worden zij al dan niet ongunstig geraakt. In zoverre de exceptie van niet-ontvankelijkheid inhoudt dat de betekenis van die bepalingen vooraf dient te worden onderzocht, valt het onderzoek ervan samen met dat van de grond van de zaak.

Ten gronde B.4. Het eerste middel, afgeleid uit de schending van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, is gericht tegen de artikelen 173, 3°, 200, 202 en 203 van de wet van 25 april 2007 houdende diverse bepalingen (IV).

Het bekritiseerde verschil in behandeling bestaat erin dat de wetgever uitsluitend voor de nv « Belgacom » heeft vastgesteld dat het aanbieden van de universele dienst een « onredelijke last » vormt en dat die vaststelling alleen door de wetgever kan worden herzien, terwijl de « onredelijke last » voor de verzoekende partijen werd vastgesteld en in de toekomst kan worden herzien door het Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie (hierna : BIPT).

Bovendien zou de wetgever zich voor de vaststelling van de nettokosten van de nv « Belgacom » baseren op cijfers uit de boekhouding van 2001, terwijl voor de verzoekende partijen de vaststelling van de nettokosten zou zijn geschied door het BIPT op basis van actuele cijfers. Voor die verschillen in behandeling bestaat volgens de verzoekende partijen geen enkele verantwoording.

B.5. De door de Ministerraad en de nv « Belgacom » voorgestane interpretatie van de bestreden bepalingen leidt ertoe dat het door de verzoekende partijen aangeklaagde verschil in behandeling niet zou bestaan, doordat de wetgever als nationale regelgevende instantie zou hebben vastgesteld dat het aanbieden van het sociale element van de universele dienst voor alle aanbieders, waaronder ook de verzoekende partijen sedert 2005, een « onredelijke last » zou vormen.

B.6. De Europese Commissie heeft België voor het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen gedaagd omdat de Belgische wetgeving inzake de vaststelling van de « onredelijke last » (unfair burden assessment ) en de berekening van de nettokosten voor het aanbieden van de universele dienst (calculation of the net costs ), in het bijzonder met betrekking tot de sociale tarieven, ondanks de bij de bestreden bepalingen aangenomen wetswijzigingen, nog steeds niet in overeenstemming is met de richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Universeledienstrichtlijn) (hierna : de UD-richtlijn).

B.7. Artikel 12 van de UD-richtlijn bepaalt : « Kostenberekening van de universeledienstverplichtingen 1. Wanneer de nationale regelgevende instanties van oordeel zijn dat het aanbieden van de universele dienst als omschreven in de artikelen 3 tot en met 10 een onredelijke last kan vormen voor ondernemingen die zijn aangewezen om de universele dienst aan te bieden, berekenen zij de nettokosten voor het aanbieden van die dienst. De nationale regelgevende instanties zullen daartoe : a) de nettokosten van de universele dienstverplichtingen berekenen, rekening houdend met eventuele marktvoordelen die voor een aangewezen onderneming uit het aanbieden van de universele dienst voortvloeien, overeenkomstig bijlage IV, deel A;of b) gebruik maken van de nettokosten van het aanbieden van de universele dienst als vastgesteld door een aanwijzingssysteem overeenkomstig artikel 8, lid 2.2. De kostenramingen en/of de andere gegevens die als basis dienen voor de berekening van de nettokosten van de universeledienstverplichtingen zoals bedoeld in lid 1, onder a), worden gecontroleerd of geverifieerd door de nationale regelgevende instantie of een instantie die onafhankelijk is van de betrokken partijen en door de nationale regelgevende instantie is gemachtigd.De resultaten van de kostenberekening en de conclusies van de controle zijn voor het publiek beschikbaar ».

B.8. Het onderzoek van het eerste middel vereist dat wordt nagegaan of artikel 12 van de UD-richtlijn toelaat dat de federale wetgever, als nationale regelgevende instantie, op algemene wijze en aan de hand van de berekening van de nettokosten van de aanbieder van de universele dienst, die voorheen de enige aanbieder was, kan vaststellen dat het aanbieden van de universele dienst een « onredelijke last » kan vormen voor ondernemingen die zijn aangewezen om de universele dienst aan te bieden.

Bijgevolg dient, alvorens het onderzoek van het eerste middel voort te zetten, met toepassing van artikel 234, derde alinea, van het EG-Verdrag aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen de in het beschikkend gedeelte geformuleerde prejudiciële vraag te worden gesteld.

Om die reden, het Hof stelt aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen de volgende prejudiciële vraag : « Kan artikel 12 van de richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Universeledienstrichtlijn) aldus worden geïnterpreteerd dat het toelaat dat de bevoegde wetgever van een lidstaat, optredend als nationale regelgevende instantie, op algemene wijze en aan de hand van de berekening van de nettokosten van de aanbieder van de universele dienst, die voorheen de enige aanbieder was, vaststelt dat het aanbieden van de universele dienst een onredelijke last kan vormen voor ondernemingen die zijn aangewezen om de universele dienst aan te bieden ? ».

Aldus uitgesproken in het Nederlands, het Frans en het Duits, overeenkomstig artikel 65 van de bijzondere wet van 6 januari 1989, op de openbare terechtzitting van 1 september 2008.

De griffier, P.-Y. Dutilleux.

De voorzitter, M. Bossuyt.