SERVICE PUBLIC FEDERAL ECONOMIE, P.M.E., CLASSES MOYENNES ET ENERGIE

Conseil de la concurrence. - Décision n° 2009-C/C-09 du 18 mai 2009 CONC-C/C-08/0028 : Publigaz SCRL/Fluxys SA - CONC-C/C-09/0005 : Publigaz SCRL/Fluxys SA I. La notification CONC-C/C-08/0028 1. Le 29 octobre 2008, Publigaz SCRL a notifié au Conseil de la concurrence une concentration enregistrée sous le numéro CONC-C/C-08/0028 Publigaz SCRL/Fluxys SA.2. Par courriel du 5 novembre 2008 et par lettres des 5, 12 et 18 novembre 2008, l'auditeur Benjamin Matagne a fait savoir au représentant de la partie notifiante, Publigaz, que les renseignements fournis lors de la notification auraient été incomplets, voire inexacts. Selon l'auditeur, il résultait de ses contacts tant avec la partie notifiante qu'avec la Commission européenne que l'opération notifiée ne répondrait pas, suivant la Commission, aux engagements que Gaz de France (GDF) et Suez avaient présentés afin d'obtenir la déclaration que leur concentration est compatible avec le marché commun et le fonctionnement de l'accord EEE, dans la décision de la Commission du 14 novembre 2006 (affaire n° COMP/M.4180 - Gaz de France/Suez), et notamment aux engagements aux paragraphes 53 et 54. 3. Ces engagements prévoient entre autres : « (...) Actionnariat 53. L'Entité Fusionnée et Publigaz détiendront chacun une participation identique en Fluxys SA correspondant au maximum à 45 % du capital de cette société, le reste - hormis la golden share - étant coté en bourse. (...) Gouvernance 54. Les Parties s'engagent à ne contrôler ni en droit, ni en fait ni par convention d'actionnaires Fluxys SA et son comité de direction.» 4. L'auditeur se réfère à l'article 5, § 2, de l'arrêté royal du 31 octobre 2006 relatif à la notification des concentrations d'entreprises visé à l'article 9, § 3, de la loi sur la protection de la concurrence économique, qui prévoit que la notification ne prend effet qu'à partir du jour de la réception de renseignements complets. 5. Dans un message électronique du 22 décembre 2008, adressé à l'auditeur, le représentant de Publigaz a fait savoir souhaiter « répondre favorablement à votre demande de retirer la notification (...). Dès qu'une nouvelle convention est signée après finalisation des discussions avec la Commission européenne, nous vous soumettrons la convention modifiée. Dans l'intervalle, vous pouvez considérer la notification comme retirée. » 6. Le 21 avril 2009, l'auditeur Patrick Marchand a déposé au Conseil de la concurrence un rapport motivé établi en application de l'article 55, § 3, de la loi sur la protection de la concurrence économique, coordonnée le 15 septembre 2006 (ci-après : la LPCE), dans cette affaire enregistrée sous le numéro CONC-C/C-08/0028. Il propose au Conseil de constater le retrait de la notification suite aux modifications à apporter à la transaction notifiée, de déclarer en conséquence que la demande d'autorisation de la concentration telle que notifiée en date du 29 octobre 2008 est devenue sans objet et de classer l'affaire.

Il se réfère notamment à la nouvelle notification effectuée en date du 19 mars 2009 dans l'affaire enregistrée sous le numéro CONC-C/C-09/0005.

II. La notification CONC-C/C-09/0005 7. Le 19 mars 2009, Publigaz SCRL a notifié au Conseil de la concurrence une concentration enregistrée sous le numéro CONC-C/C-09/0005 Publigaz SCRL/Fluxys SA.8. Dans son rapport motivé, établi en application de l'article 55, § 3, de la LPCE, et déposé au Conseil en date du 21 avril 2009, l'auditeur Patrick Marchand estime que la concentration notifiée tombe dans le champ d'application de la loi, mais qu'elle n'aura pas pour effet l'acquisition ou le renforcement d'une position dominante qui entrave de manière significative une concurrence effective sur le marché belge en cause ou sur une partie substantielle de celui-ci. Par conséquent, il propose au Conseil de déclarer la concentration admissible conformément à l'article 58, § 2, 1°, de la LPCE. III. Jonction des affaires CONC-C/C-08/0028 et CONC-C/C-09/0005 9. Il résulte des rapports de l'auditeur dans les affaires CONC-C/C-08/0028 et CONC-C/C-09/0005 que l'affaire découlant de la notification enregistrée sous le numéro CONC-C/C-08/0028 est liée à celle découlant de la notification enregistrée sous le numéro CONC-C/C-09/0005, et vice versa. En effet, la seconde notification n'aurait pas eu lieu si le retrait de la première n'avait pas été effectué. 10. Il s'ensuit qu'il est indiqué de joindre les deux affaires en raison de leur connexité, et de se prononcer dans chacune d'elles dans la même décision. IV. Procédure 11. Les deux affaires ont été traitées à l'audience de la présente chambre du Conseil du 7 mai 2009. A cette audience, l'auditeur, accompagné de trois attachés du Service de la concurrence, Publigaz ainsi que la Commission de la Régulation de l'Electricité et du Gaz (ci-après la « CREG »), l'autorité fédérale sectorielle de régulation en matière de gaz et de l'électricité, ont comparu et ont été entendus.

V. Affaire CONC-C/C-09/0005 : délai 12. Comme indiqué ci-dessus, la notification au Conseil de la concurrence dans l'affaire CONC - C/C - 09/0005 a été effectuée en date du 19 mars 2009 (voir ci-dessus, point 7). Le délai de 25 jours ouvrables prévu pour le dépôt du rapport de l'auditeur à l'article 55, § 4, de la LPCE a commencé à courir le 20 mars 2009 et a pris fin le 24 avril 2009.

Le rapport motivé de l'auditeur ainsi que le dossier d'instruction ont été déposés au Conseil le 21 avril 2009 (voir ci-dessus, point 6).

Conformément à l'article 58, § 2, alinéa 2 de la LPCE, la décision du Conseil de la concurrence doit être rendue pour le 18 mai au plus tard.

VI. Affaire CONC-C/C-09/0005 : description des entreprises 13. La partie notifiante (acquéreur) Publigaz est une société coopérative à responsabilité limitée, détenant les intérêts communaux dans le secteur du transport et du négoce du gaz en Belgique dont le siège social est établi Galerie Ravenstein, 4 boîte 2, à 1000 Bruxelles.Publigaz détient des actions dans le capital de Fluxys.

Les autres parties à l'opération 14. Société cible Fluxys est une société anonyme dont le siège social est établi avenue des Arts, 31 à 1040 Bruxelles.Fluxys est le gestionnaire de l'infrastructure de transport, de transit (notamment via ses filiales Segeo et Fluxys & Co) et de stockage de gaz naturel en Belgique ainsi que de l'opérateur du Terminal GNL de Zeebrugge (par l'intermédiaire de sa filiale Fluxys LNG, rebaptisée en Fluxys International) et du Hub de Zeebrugge (par l'intermédiaire de sa filiale Huberator). 15. Vendeur Suez-Tractebel est une société anonyme de droit belge dont le siège social est situé place du Trône 1, à 1000 Bruxelles.Suez-Tractebel est une filiale à 100 % de Suez SA, dont le siège se situe Rue de la Ville l'Evêque 16, à 75008 Paris.

Suez SA est une société active principalement dans les secteurs de l'énergie, de l'eau et de la propreté. Elle fait elle-même partie du groupe GDF Suez, qui se présente comme l'actuel troisième opérateur mondial dans le secteur de l'énergie.

Suez-Tractebel est un holding détenant de nombreuses participations en particulier dans le secteur énergétique belge.

VII. Affaire CONC-C/C-09/0005 : description et but de l'opération 16. L'opération telle que décrite dans la notification du 19 mars 2009 consiste selon la partie notifiante, Publigaz, en une prise de contrôle exclusif sur Fluxys par Publigaz par une double cession d'actions représentatives du capital de Fluxys par Suez-Tractebel à Publigaz (une première cession de 12,5 % des actions représentatives du capital de Fluxys et, dans une deuxième phase, la cession de 6,25 % des actions représentatives du capital de Fluxys (voir ci-dessous point 19) et par la modification des textes de gouvernance de Fluxys (convention d'actionnaires, statuts et charte de gouvernement d'entreprise).17. Cette opération intervient dans le cadre des engagements pris par Suez envers la Commission européenne lors de la notification de la concentration des entreprises Suez et Gaz de France (ci-après les « Engagements »). Cette concentration a été déclarée compatible avec le marché commun et avec le fonctionnement de l'accord EEE par la Commission européenne le 14 novembre 2006, sous réserve de l'application desdits Engagements, notamment les numéros 53 et 54 de ces Engagements, cités ci-dessus au point 3.

Les numéros 56 à 60 des Engagements contiennent des dispositions en matière de composition du conseil d'administration (numéro 56) et du comité de direction (numéro 58). GDF Suez s'engageait à perdre le contrôle sur Fluxys tout en maintenant une participation maximum de 45 % à parité avec Publigaz; GDF Suez s'engageait aussi à assurer la composition suivante du Conseil d'administration : 7 administrateurs GDF Suez, 7 administrateurs Publigaz et 7 administrateurs indépendants.

Dans une telle situation, la voix des administrateurs indépendants était décisive et pouvait justifier l'imposition de règles en matière d'indépendance des administrateurs indépendants donnant certains pouvoirs à la CREG allant au-delà des exigences de la loi gaz.

Le numéro 57 des Engagements prévoit ainsi : « La CREG validera le caractère indépendant des candidats à un mandat d'administrateur indépendant. La notion d'indépendance s'entend au sens de l'article 1er, 45° de la loi gaz ».La loi gaz est la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer relative au transport de produits gazeux et autres par canalisations, telle que modifiée notamment par la loi du 1er juin 2005 portant modification de la loi du 12 avril 1965Documents pertinents retrouvés type loi prom. 12/04/1965 pub. 08/03/2007 numac 2007000126 source service public federal interieur Loi concernant la protection de la rémunération des travailleurs fermer relative au transport de produits gazeux et autres par canalisations (Moniteur belge 14 juin 2005). 18. Dans la notification, Publigaz considère que, avant l'opération notifiée, Suez-Tractebel était l'actionnaire de contrôle de Fluxys. Suez-Tractebel détenait alors 57,25 % des titres représentatifs du capital de Fluxys. Publigaz possédait 32,54 % de ces titres, les 10,21 % restants étant dispersés dans le public (exception faite de la « Golden Share » détenue par l'Etat).

L'actionnariat de Fluxys : les pourcentages de participations dans le capital de Fluxys 19. Dans le cadre de la mise en oeuvre des Engagements précités, Suez-Tractebel a, au début de mois de juillet 2008, notifié à Publigaz (qui bénéficiait d'un droit de préemption) son intention de céder une partie de ses titres représentant 12,5 % du capital de Fluxys.Le 29 août 2008, Publigaz a exercé son droit de préemption donnant lieu, le 19 septembre 2008, à un transfert des participations représentatives de 12,5 % du capital de Fluxys, de Suez-Tractebel à Publigaz.

Suez-Tractebel devait céder à Publigaz dans une deuxième phase, c'est-à-dire au plus tard le 31 décembre 2009, des actions Fluxys supplémentaires correspondant à 6,25 % des actions représentatives du capital de Fluxys donnant ainsi à Publigaz une participation dans Fluxys de plus de 50 %.

Un premier accord entre Publigaz et Suez-Tractebel a été conclu le 3 septembre 2008. Outre la modification des textes de gouvernance de Fluxys, cet accord prévoyait la cession à Publigaz dans une phase ultérieure, et au plus tard le 31 décembre 2009, de 6,25 % de titres supplémentaires. Cette transaction a aussi été notifiée au Conseil de la concurrence le 29 octobre 2008, cette notification ayant été enregistrée sous le numéro CONC-C/C-08/0028 (voir ci-dessus point 1). 20. L'opération envisagée dans cet accord du 3 septembre 2008 n'a cependant pas reçu l'aval de la Commission européenne qui a, par courrier du 7 novembre 2008, estimé que l'opération n'était pas de nature à répondre entièrement aux Engagements. La lettre de la Commission européenne contient une liste, non exhaustive, de points problématiques et la Commission conclut que « les points 4 et 54 des remèdes, selon lesquels les parties s'engagent à ne contrôler ni en droit, ni en fait, ni par convention d'actionnaires Fluxys et son comité de direction, ne semblent pas avoir été mis en oeuvre de manière complète et satisfaisante ». Le terme « les parties » dans la dite lettre de la Commission européenne vise les parties à l'opération de concentration Suez/Gaz de France, telle que déclarée admissible par la Commission européenne dans sa décision du 14 novembre 2006 dans l'affaire n° COMP/M.4180. 21. Suite à des discussions entre GDF Suez, Publigaz et la Commission européenne, GDF Suez s'est déclaré d'accord de perdre le contrôle de manière plus radicale que prévu dans les Engagements par la cession d'un nombre supplémentaire d'actions Fluxys de manière telle que Publigaz ait en Fluxys la majorité absolue des actions et par l'octroi à Publigaz du droit de proposer la majorité des administrateurs. Suite à la renégociation de l'accord en concertation avec la Commission européenne, il a été convenu que la cession des 6,25 % des actions qui, en vertu de l'accord du 3 septembre 2008, était prévue pour une date ultérieure, serait directement mise en oeuvre. A la suite de cette deuxième transaction, Publigaz détiendra 51,47 % des actions représentatives du capital, Suez-Tractebel détiendra 38,50 %, le solde de 10,03 % étant dans le public (excepté la « Golden Share » détenue par l'Etat).

La gouvernance de Fluxys 22. La modification des pourcentages de participation dans le capital s'accompagnera d'un changement des Statuts de Fluxys ainsi que d'une nouvelle Convention d'Actionnaires.Selon ces textes, les rôles des actionnaires stables historiques sont renversés en donnant désormais à Publigaz les droits dont bénéficiait précédemment Suez-Tractebel comme actionnaire majoritaire de contrôle, et en donnant à Suez-Tractebel les droits dont bénéficiait précédemment Publigaz comme actionnaire minoritaire sans pouvoir de contrôle. 23. [confidentiel] 24.Les parties ont notifié cette transaction en date du 19 mars 2009 au Conseil de la concurrence.

Le projet d'accord a été signé le 8 avril 2009. Le texte signé est identique au projet notifié en date du 19 mars 2009, sous réserve du seul point suivant : les parties ayant décidé de déconnecter les arrangements relatifs à Fluxys International de la transaction Fluxys, la signature et le closing relatifs à Fluxys International ont été reportés à une date non encore déterminée par les parties. Les parties précisent que les deux opérations ont été déconnectées dans les textes, au sens où l'une n'est plus une condition suspensive de l'autre, et plus généralement les conventions relatives à Fluxys International ne se trouvent plus en annexe du Share Purchase Agreement (SPA) concernant Fluxys.

Arrangements relatifs à Fluxys International 25. Selon Publigaz, cette déconnexion des arrangements relatifs à Fluxys International de la transaction concernant Fluxys ne devrait pas affecter l'analyse en droit de la concurrence de l'opération relative à Fluxys puisqu'il n'y aurait pas de changement de contrôle au niveau de Fluxys International, qui continuerait d'être une société exclusivement contrôlée par Fluxys, indépendamment de la réalisation ou non de la convention relative à Fluxys International.Dès lors, selon Publigaz, le changement de contrôle de Fluxys résultera en un changement de contrôle indirect de Fluxys International (courriel du 14 avril 2009 du représentant de Publigaz à l'auditeur, doc 250001 et 250002 du dossier d'instruction). 26. Il est convenu entre Publigaz et Suez-Tractebel que l'actionnariat de Fluxys LNG, une filiale de Fluxys actuellement détenue à concurrence de 93,2 % par Fluxys et de 6,80 % par Suez-Tractebel, sera réorganisé conformément aux Engagements de manière telle que ces actions de Fluxys LNG (rebaptisée en Fluxys International) soient détenues respectivement par Suez-Tractebel à hauteur de 60 %, par Publigaz à hauteur de 20 % et par Fluxys à hauteur de 20 %. Le changement de la participation de Suez-Tractebel dans le capital de Fluxys International se présente donc comme suit. Avant l'opération notifiée, Suez-Tractebel détenait 57,25 % du capital de Fluxys qui détenait 93,2 % de Fluxys International, soit une participation indirecte de Suez-Tractebel dans Fluxys International de 53,36 %. A cette participation indirecte s'ajoutait la participation directe de 6,80 %, soit une participation totale de Suez-Tractebel de 60,16 % dans le capital de Fluxys International. Après l'opération notifiée le 19 mars 2009, Suez-Tractebel détiendra une participation directe de 60 % dans Fluxys International. 27. Les parties expliquent que, nonobstant ce nouvel actionnariat, la structure de gouvernance sera telle que Fluxys International sera contrôlée exclusivement par Fluxys et continuera de ce fait d'être consolidée comptablement de manière globale en Fluxys. Publigaz précise qu'un avis du commissaire de Fluxys, Deloitte, rendu sur la base du premier accord du 3 septembre 2008 entre Publigaz et Suez-Tractebel, conclut que la structure de gouvernance qui sera mise en place pour Fluxys International permettra le maintien de la consolidation globale de Fluxys International en Fluxys. Fluxys a par ailleurs demandé à Deloitte une mise à jour de son avis sur la base des accords définitifs entre Publigaz et Suez-Tractebel.

VIII. Affaire CONC-C/C-09/0005 : l'opération notifiée est une concentration 28. Une concentration qui doit être notifiée au Conseil de la concurrence conformément aux dispositions de la loi sur la protection de la concurrence économique se caractérise par le changement durable du contrôle d'une entreprise (voir, pour le cas d'espèce, l'article 6, § 1er, 2°, de la LPCE).29. En vue de vérifier si l'opération telle que décrite dans la notification du 19 mars 2009 constitue un changement durable du contrôle de Fluxys, l'analyse du Conseil a porté sur trois éléments : l'actionnariat de Fluxys, l'engagement de Suez de ne pas contrôler Fluxys et la composition du conseil d'administration. L'actionnariat de Fluxys 30. Avant l'opération notifiée, Suez-Tractebel était l'actionnaire de contrôle de Fluxys dont il détenait 57,25 % des titres représentatifs du capital.Publigaz possédait alors 32,54 % de ces titres, les 10,21 % restants étant dispersés dans le public (exception faite de la « Golden Share » détenue par l'Etat). Avant l'opération, Suez-Tractebel avait en vertu de la convention des actionnaires et des statuts, des droits qui lui conféraient la capacité d'exercer une influence décisive sur les décisions stratégiques de Fluxys. 31. Après l'opération notifiée le 19 mars 2009, Publigaz deviendra l'actionnaire majoritaire détenant 51,47 % des actions représentatives du capital (la cession des 6,25 % de titres supplémentaire étant directement mise en oeuvre).Suez-Tractebel conserve 38,50 % des titres représentatifs du capital, les 10,03 % restants étant dispersés dans le public (exception faite de la « Golden Share » détenue par l'Etat).

L'engagement de Suez 32. Les Engagements de la décision GDF-Suez, en particulier l'engagement 54, interdisent à Suez-Tractebel de contrôler Fluxys et son comité de direction, tant en droit qu'en fait ou par convention d'actionnaires.Par sa lettre du 22 juillet 2008, qui reste en application et qui fait partie intégrante des accords entre Publigaz et Suez-Tractebel, Suez-Tractebel avait déjà unilatéralement confirmé qu'elle n'exercera pas les droits dans un sens contraire aux paragraphes 51 à 54, 56, 58 et 59 des Engagements qu'elle a formulés envers la Commission européenne et que celle-ci a déclarés contraignants dans sa décision GDF-Suez.

Composition du conseil de l'administration 33. Sur la base de la nouvelle convention d'actionnaires et des nouveaux statuts, le conseil d'administration de Fluxys sera composé de 24 membres, répartis comme suit : - 5 administrateurs nommés parmi les candidats présentés par Suez-Tractebel; - 11 administrateurs nommés parmi les candidats présentés par Publigaz; - 8 administrateurs indépendants au sens de la loi gaz, dont au moins 4 sont présentés par Publigaz. Suez-Tractebel n'a pas le droit de présenter des candidats administrateurs indépendants.

Dans la notification, Publigaz avance également, à juste titre, qu'elle a une influence importante sur la nomination des 4 autres administrateurs indépendants puisque ceux-ci sont proposé par le Comité de Nomination et de Rénumération de Fluxys dans lequel les représentants de Suez-Tractebel sont minoritaires et ne peuvent de toute façon pas influencer les décisions de présentations d'administrateurs indépendants. 34. Publigaz mentionne en outre dans la notification (page 17) l'existence d'un engagement de Suez-Tractebel qui stipule que, « en ce qui concerne la gestion de Fluxys (y compris la stratégie commerciale, les questions techniques, financières et de ressources humaines), les administrateurs nommés parmi les candidats présentés par Suez-Tractebel se sont engagés en principe à ne pas voter en conseil d'administration de manière à bloquer la prise de décision par le conseil, sauf pour des raisons liées à l'impact financier sur Fluxys ou à la protection des intérêts financiers des actionnaires en tant qu'investisseurs ».35. Lors de l'audience, à la question du Conseil de savoir si cette formulation se réfère au numéro 66 de la « Communication juridictionnelle consolidée de la Commission en vertu du Règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises », le représentant de Publigaz a répondu par l'affirmative et a précisé que cette formulation exclut toute forme de contrôle négatif sur Fluxys dans le chef de Suez-Tractebel.36. Le Conseil se rallie à son auditeur, selon lequel la situation de Publigaz en matière de poids des droits de vote au conseil d'administration de Fluxys est identique à celle de Suez-Tractebel avant l'opération notifiée et même nettement plus forte dès lors : - Qu'elle a une influence importante sur la nomination des 4 administrateurs indépendants proposés par le Comité de Nomination et de Rémunération de Fluxys dans lequel les représentants de Suez sont minoritaires et ne peuvent de toute façon pas influencer les décisions de présentation d'administrateurs indépendants, - et que, par ailleurs et de manière plus importante, en ce qui concerne la gestion de Fluxys (y compris la stratégie commerciale, les questions techniques, financières et de ressources humaines), les administrateurs nommés parmi les candidats présentés par Suez-Tractebel se sont engagés en principe à ne pas voter en conseil d'administration de manière à bloquer la prise de décision par le conseil, sauf pour des raisons liées à l'impact financier sur Fluxys ou à la protection des intérêts financiers des actionnaires en tant qu'investisseurs.37. Le Conseil observe, à l'instar de la CREG, que les 8 administrateurs indépendants, tout comme les autres membres du Conseil d'administration de Fluxys, doivent être nommés par l'assemblée générale des actionnaires, à laquelle Publigaz doit détenir la majorité en vertu de sa participation majoritaire dans Fluxys (Réponse de la CREG, page 4, numéro 9, document 290005 du dossier d'instruction).Publigaz a par ce biais une influence sur la nomination des 8 administrateurs indépendants.

Publigaz a aussi à ce titre une influence sur la révocation des administrateurs indépendants de Fluxys puisque ceux-ci peuvent être révoqués par l'assemblée générale.

Conclusion 38. Le Conseil estime qu'il y a bien changement de contrôle de Fluxys. L'opération résultant en un changement de contrôle durable de Fluxys, une concentration est réalisée au sens de l'article 6, § 1er de la loi belge sur la protection de la concurrence économique (LPCE).

IX. Affaire CONC-C/C-09/0005 : seuils du contrôle de concentration 39. Le chiffre d'affaires de Publigaz en Belgique s'élève pour l'exercice comptable couvrant la période du 1er octobre 2007 au 30 septembre 2008 à 70.630.763 euros (annexe 13 à la notification, page 8/31). Le chiffre d'affaires de Fluxys en Belgique s'élève pour l'exercice comptable couvrant la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2007 à [confidentiel] euros (document 210108 du dossier d'instruction).

Les entreprises concernées totalisent ensemble en Belgique un chiffre d'affaires de plus de 100 millions d'euros et au moins deux d'entre elles réalisent, chacune en Belgique, un chiffre d'affaires individuel d'au moins 40 millions d'euros.

Les seuils de concentration prévus à l'article 7, § 1er, de la LPCE sont dès lors atteints.

X. Affaire CONC-C/C-09/0005 : les marchés en cause Marchés de produits et services en cause 40. Dans le secteur du gaz, les marchés suivants peuvent être identifiés : - Le stade amont comprend l'exploration et la production. - Le stade intermédiaire est le stade des infrastructures gazières, à savoir les réseaux de transport et de distribution, les sites de stockage et les installations GNL (décision CE Suez/Gaz de France n° COMP/M4180 du 14 novembre 2006, § 58). Ce stade des infrastructures est en principe considéré comme caractéristique d'un monopole naturel.

La gestion de ces infrastructures est d'ailleurs soumise en Belgique à des monopoles légaux en vertu de la loi gaz (voir ci-dessous, l'analyse concurrentielle, point 52). - Le stade en aval des infrastructures gazières comprend le marché du négoce (sur le hub), la fourniture de gaz aux clients captifs, la fourniture aux clients éligibles (décision CE Suez/Gaz de France n° COMP/M4180 du 14 novembre 2006, § 56, 59 et 60). 41. Dans le cadre de la concentration GDF-Suez, la Commission européenne a également distingué différents marchés dans le secteur du gaz en Belgique, parfois de manière plus détaillée, en opérant notamment une distinction entre la fourniture de gaz H (haute calorie) et la fourniture de gaz L (basse calorie).Les marchés retenus étaient les suivants (décision CE Suez/Gaz de France n° COMP/M4180 du 14 novembre 2006, § 62 et suivants) : - Les différents marchés de fourniture en gaz : (i) le marché de fourniture de gaz aux centrales électriques fonctionnant sur base de gaz (ii) les marchés de fourniture de gaz H et de gaz L aux revendeurs intermédiaires (iii) les marchés de fourniture de gaz H et de gaz L aux gros clients industriels (iv) les marchés de fourniture de gaz H et de gaz L aux petits clients industriels et commerciaux (v) les marchés de fourniture de gaz H et de gaz L aux clients résidentiels - Le marché du négoce sur le hub. - Les marchés des infrastructures gazières : (vi) le réseau de transport (vii) le réseau de distribution (viii) les sites de stockage (ix) les installations GNL. Les parties proposent d'utiliser les définitions établies par la Commission puisque celles-ci représentent à l'heure actuelle la classification la plus récente et la plus détaillée du droit de la concurrence dans le secteur du gaz. 42. Selon les parties notifiantes, les marchés affectés sont : - Le marché du transport et du transit du gaz naturel.La distinction entre le transport et le transit est opérée sur la base de la localisation du client : le transport se limite au territoire national, belge en l'occurrence, tandis que le transit vise un transfert de gaz dont le point d'arrivée se situe en dehors des frontières nationales (voir respectivement l'article 1er, 7° et article 1er, 7°bis de la loi gaz). - Le marché du stockage de gaz naturel. - Le marché des services GNL. Fluxys est active sur ces trois marchés situés au niveau des infrastructures gazières. 43. Les marchés relatifs à la fourniture de gaz situés en aval des marchés des infrastructures sur lesquels Fluxys est actif, ne doivent plus être considérés comme affectés. En effet, Publigaz a cédé l'ensemble de la participation qu'elle détenait dans Distrigaz SA (ci-après Distrigaz).

Distrigaz est un acteur très important sur le marché belge de la fourniture du gaz. Publigaz était actionnaire minoritaire de Distrigaz à concurrence de 31,25 %, et Suez-Tractebel était l'actionnaire principal à hauteur de 57,24 %. Le 30 octobre 2008, Eni Gas & Power Belgium (ci-après, « ENI ») a acquis cette participation de 57,24 % et a ensuite lancé une offre publique obligatoire sur l'ensemble des actions Distrigaz qu'elle ne possédait pas encore. Publigaz a décidé le 4 mars 2009 de céder à ENI, dans le cadre de cette offre publique d'achat, la totalité des actions que Publigaz détenait dans Distrigaz (annexe 1re de la version confidentielle de la notification).

Il s'est donc produit en mars 2009, parallèlement à la concentration faisant l'objet de la présente décision, un dégroupage complet de la propriété entre d'une part, Publigaz qui détient à l'issue de la concentration faisant l'objet de la présente décision une participation majoritaire dans le capital de Fluxys, le propriétaire des infrastructures de réseau gazières, et d'autre part Distrigaz, qui est un acteur important de l'activité de fourniture de gaz. 44. Dans la mesure où, d'une part, quelle que soit la définition de marché retenue, le changement de contrôle durable de Fluxys n'entraînera pas de modification dans la structure de la concurrence des différents marchés sur lesquels Fluxys est actif et que, d'autre part, compte tenu de la spécificité de cette opération, le Conseil estime qu'il n'est pas nécessaire de se prononcer sur les définitions de marchés, le Conseil peut suivre la proposition des parties et l'avis de l'auditeur de laisser ouvertes les définitions de marché. Marché géographique en cause 45. Concernant le marché du transport du gaz naturel, la CREG affirme, dans son étude relative à la concentration entre Gaz de France et Suez : « La dimension du marché géographique concerné pour le transport et la distribution de gaz naturel correspond au pays ou à la région couverte par le réseau concerné si ce réseau est détenu par une seule entreprise dans un pays ou une région » (Etude de la CREG (F)060306-CDC-534 relative à la concentration prévue entre Gaz de France et Suez du 6 mars 2006, pages 6 et 7). Etant donné que Fluxys jouit d'un monopole légal sur le territoire belge pour ce marché, on peut considérer que la dimension du marché géographique pour le transport de gaz naturel en Belgique est le territoire belge.

Pour le transit de gaz naturel, l'étude précitée de la CREG mentionne que la Commission européenne affirme que le marché géographique pour le transit du gaz naturel peut être plus vaste qu'un marché national.

Cependant, la CREG signale que, dans son Preliminary Report du 16 février 2006 concernant sa Sector Inquiry under Art 17 Regulation 1/2003 on the gas and electricity markets, la Commission européenne examine l'activité de transit à l'échelon national (Etude précitée de la CREG, page 6). 46. Concernant le stockage, selon la pratique décisionnelle de la Commission européenne, la dimension du marché géographique du stockage de gaz naturel est nationale (décision CE Gaz de France/Preussag Energie n° COMP/M.3086). 47. Concernant les services GNL, l'auditeur informe qu'il n'existe aucune pratique décisionnelle de la Commission européenne, ni du Conseil de la concurrence.48. Dans le cas présent, la dimension des marchés géographiques peut être laissée ouverte. XI. Affaire CONC-C/C-09/0005 : analyse concurrentielle Analyse horizontale : analyse de chaque marché affecté au stade des infrastructures gazières 49. Sur chacun des trois marchés affectés au niveau horizontal, à savoir (voir supra, point 40) : - le marché du transport (transport domestique et transit) de gaz naturel - le marché du stockage de gaz naturel - le marché des services GNL, l'opération ne change pas la structure de ces marchés, sur lesquels Fluxys détenait avant la concentration une position de gestionnaire unique et pour lesquels Fluxys jouissait avant la concentration d'un monopole légal.50. Sur le marché du transport et du transit de gaz en Belgique, Fluxys détenait un contrôle exclusif sur l'ensemble de ces activités. Concernant le transport, Fluxys contrôle tant le réseau de gaz H (haute calorie) que le réseau de gaz L (basse calorie).

Concernant le transit, Fluxys contrôle directement une partie importante du réseau de transit (voir rapport de l'auditeur, point 7.1.1.). Le reste du réseau de transit est géré par Segeo SA et par Fluxys&Co, anciennement Distrigaz&Co. En 2008, conformément aux Engagements de Suez dans le contexte de la fusion avec GDF, Fluxys a acheté la participation que GDF détenait dans Sageo SA et la participation que Distrigaz détenait dans Distrigaz&Co. Sageo et Fluxys&Co sont ainsi, depuis 2008, des filiales à 100 % de Fluxys et seront prochainement absorbées par Fluxys (pages 25 et 26 de la notification).

En conclusion, Fluxys contrôle l'ensemble du réseau de transit en Belgique. 51. Concernant le marché de stockage de gaz, Fluxys contrôle les deux sites de stockage en Belgique, Loenhout (stockage de gaz H) et Peak-shaving (stockage de gaz H sous forme de gaz naturel liquéfié, en abrégé GNL) (voir rapport de l'auditeur, point 7.1.2.). 52. Concernant le marché des services GNL en Belgique, le LNG terminalling service est défini par l'article 1er, 34° de la loi gaz. Les services GNL prestés par Fluxys LNG (rebaptisée Fluxys International) consistent pour [confidentiel] % des revenus de ces services GNL dans la vente de slots sur base annuelle (pages 33 et 34 de la notification). 53. Les marchés belges du transport et de transit de gaz naturel, de stockage de gaz naturel et d'installation de GNL sont régulés par la loi gaz.En vertu de l'article 8 § 1er de cette loi, combiné avec l'article 8/1 de la dite loi qui instaure un régime transitoire, Fluxys assume, depuis le 23 mars 2006, jour de l'entrée en vigueur du régime transitoire, le rôle de gestionnaire unique du réseau de transport de gaz naturel (le terme « transport » reprend les activités de transport domestique et de transit), d'installation de stockage de gaz naturel et - via sa filiale Fluxys LNG (rebaptisée Fluxys International) - d'installation de GNL (pages 26 et 27 de la notification; rapport de l'auditeur, point 6.3.1.).

Ce monopole légal soumet Fluxys à des obligations réglementaires et au contrôle du régulateur, la CREG, en vertu de la loi gaz et de l'adoption d'un code de bonne conduite (arrêté royal du 4 avril 2003 relatif au code de bonne conduite en matière d'accès aux réseaux de transport pour le gaz naturel, M.B. du 2 mai 2003, p. 23768). Ces deux textes ont pour objet, entre autres, d'éviter toute discrimination de la part de Fluxys envers ses différents clients utilisateurs du réseau de transport, d'installations du stockage ou d'installations de GNL, notamment en faveur d'entreprises liées au gestionnaire de ces réseaux et installations, d'assurer une bonne répartition des capacités de transport et de stockage et de soumettre au contrôle de la CREG la tarification des activités de Fluxys et, de façon générale, le respect par Fluxys de la loi gaz et du code de bonne conduite (pages 27 et 28 de la notification; rapport de l'auditeur, points 7.3 à 7.6).

Analyse verticale : approche générale de dégroupage entre les différents stades 54. Cette concentration s'inscrit dans la poursuite de l'indépendance du gestionnaire des infrastructures de réseau, indépendance qui passe dans sa forme extrême par un dégroupage complet de la propriété entre le gestionnaire des infrastructures de réseau et les autres activités du secteur gazier, en particulier les activités soumises à la concurrence et situées en aval de ces infrastructures de réseau. En effet, la concentration notifiée a pour objet un changement durable du contrôle de Fluxys, le gestionnaire exclusif en fait et en droit (monopole légal depuis 2006) des infrastructures gazières. Ce changement durable de contrôle consiste à priver du contrôle exclusif sur Fluxys le groupe Suez Gaz de France qui, notamment via ses filiales Suez-Tractebel et Electrabel, a d'autres intérêts dans le secteur belge du gaz et à accorder un pouvoir de contrôle sur Fluxys à Publigaz, qui n'a plus d'autres intérêts dans le secteur belge du gaz.

Cette concentration constitue au demeurant l'exécution de certains des engagements pris par Suez S.A envers la Commission dans le cadre de sa fusion avec le groupe Gaz de France. Lors de cette précédente transaction, la Commission européenne a accepté un changement d'actionnariat et de gouvernance de Fluxys pour résoudre les problèmes de droit de la concurrence qu'elle avait identifiés. 55. Le groupe Suez Gaz de France possède d'autres intérêts que les infrastructures gazières dans le secteur belge du gaz.Le groupe Suez Gaz de France exerce des activités situées en aval des infrastructures gazières puisqu'il possède une part importante sur le marché de gros et sur le marché de détail belges du gaz naturel (réponse de la CREG, page 3, numéro 2, document 290004 du dossier d'instruction). Le groupe Suez-Gaz de France possède également, via sa filiale Suez-Tractebel, des participations importantes dans les installations GNL belges.

Concernant le terminal GNL, il est certes vrai qu'à l'issue de la présente concentration, Suez-Tractebel détiendra une participation directe de 60 % dans Fluxys LNG (rebaptisée Fluxys International), alors qu'avant la concentration, Suez-Tractebel détenait une participation totale (directe et indirecte) d'une importance similaire (voir supra, point 26). Cependant, comme expliqué ci-dessus (point 27), la structure de gouvernance de Fluxys International sera telle que cette entreprise, gestionnaire du terminal, sera contrôlée exclusivement par Fluxys. A défaut du dégroupage complet de la propriété entre Suez-Tractebel et Fluxys International, la gestion de Fluxys International sera assurée par Fluxys qui, à l'issue de la concentration faisant l'objet de la présente décision, ne sera plus sous le contrôle exclusif de Suez-Tractebel. La solution adoptée pour la gouvernance de Fluxys International s'inscrit donc dans la poursuite de l'indépendance du gestionnaire des infrastructures.

Le réaménagement de l'actionnariat de Sageo et Fluxys&Co, actives sur le marché du transit, s'inscrit aussi dans la poursuite de l'indépendance du gestionnaire des infrastructures. En effet, les sociétés Gaz de France et Distrigaz, qui ont toutes deux des activités importantes dans le secteur du gaz en dehors des infrastructures gazières, ont cédé à Fluxys en 2008 les participations qu'elles détenaient dans, respectivement, Sageo et Fluxys&Co (voir ci-dessus, point 49). 56. Dans ce contexte de poursuite du dégroupage et de l'indépendance du gestionnaire de réseau par rapport à des activités concurrentielles situées en aval des infrastructures, il est très important de souligner que Publigaz a, presque simultanément à la réalisation de la concentration faisant l'objet de la présente décision, cédé à ENI la totalité de sa participation dans Distrigaz (voir ci-dessus, point 43).Publigaz, qui par la présente concentration, acquiert un contrôle sur Fluxys, n'a dès lors plus d'autres intérêts que Fluxys dans le secteur belge du gaz (voir annexe 5 de la notification).

Conclusion 57. Cette concentration ne modifie en rien la structure des marchés belges des infrastructures gazières sur lesquels Fluxys bénéficiait d'un monopole légal depuis 2006 en tant que gestionnaire des infrastructures de transport et de stockage de gaz naturel ainsi que des installations GNL.Cette opération constitue un changement au sein de l'actionnariat de Fluxys conférant un contrôle sur Fluxys à un gestionnaire indépendant n'ayant pas d'autres intérêts dans le secteur du gaz, soit Publigaz. Cette opération s'inscrit dans la logique du dégroupage.

Outre l'existence d'un gestionnaire indépendant, il faut aussi tenir compte de l'ensemble des dispositions légales et réglementaires, et du contrôle du respect de ces dispositions par la CREG, qui ont pour but de prévenir dans le chef de Fluxys l'adoption d'un comportement anticoncurrentiel envers ses clients.

Enfin, ce changement durable de contrôle sur Fluxys au profit de Publigaz résulte des engagements pris par Suez SA envers la Commission dans le cadre de sa fusion avec le groupe Gaz de France. En conséquence, la présente transaction est destinée à renforcer la concurrence.

Par conséquent, cette opération se révèle être de nature pro-concurrentielle.

Le Conseil constate que l'opération notifiée ne soulève pas des doutes sérieux à propos de l'admissibilité de la concentration sur le marché du transport de gaz en Belgique, le marché de stockage de gaz en Belgique et le marché des services GNL en Belgique.

La concentration doit dès lors être déclarée admissible.

XII. Affaire CONC-C/C-08/0028 : retrait de la notification 58. Comme indiqué ci-dessus, Publigaz a retiré sa notification dans l'affaire CONC-C/C-08/0028 en date du 22 décembre 2008, tout en indiquant qu'elle obtempérait ainsi à l'insistance de l'auditeur à cet effet et en annonçant la notification d'une nouvelle opération à intervenir (voir le point 5 ci-dessus).59. L'opération de concentration décrite dans cette première notification n'a pas fait l'objet d'une quelconque mise en oeuvre et n'aura par hypothèse jamais lieu, étant purement et simplement abandonnée au profit de l'opération de concentration telle qu'elle est décrite dans la seconde notification. L'opération de concentration décrite dans la seconde notification contient un accord liant les parties qui est postérieur à l'accord qui liait Publigaz et le vendeur, Suez-Tractebel SA (voir ci-dessus point 19), dans le projet de concentration faisant l'objet de la notification. L'accord liant Publigaz et Suez-Tractebel SA dans le projet de concentration qui fait l'objet de la seconde notification porte sur des pourcentages de participation dans le capital de Fluxys SA et sur une répartition des mandats au sein du comité de direction de Fluxys qui diffèrent substantiellement du contenu de l'accord qui liait Publigaz et Suez-Tractebel dans le projet de concentration ayant fait l'objet de la première notification (voir ci-dessus, point 21).

Dans la présente décision, le Conseil déclare la concentration décrite dans la seconde notification admissible. 60. Pour ces raisons, le Conseil considère que les sociétés Publigaz et Suez-Tractebel ont montré à suffisance qu'elles ont abandonné la concentration faisant l'objet de la première notification. Il s'ensuit qu'il n'y a aucune raison de ne pas donner acte du retrait de cette notification.

Par ces motifs, Le Conseil de la concurrence, - Ordonne la jonction des affaires CONC-C/C-08/0028 Publigaz SCRL/Fluxys SA et CONC-C/C-09/0005 Publigaz SCRL/Fluxys SA, - Constate que la concentration notifiée au Conseil de la concurrence dans l'affaire CONC-C/C-09/0005 Publigaz SCRL/Fluxys SA tombe dans le champ d'application de la loi sur la protection de la concurrence économique, coordonnée le 15 septembre 2006, - Décide que cette concentration est admissible, - Donne acte du retrait de la notification enregistrée au Conseil de la concurrence sous le numéro CONC-C/C08/0028 Publigaz SCRL/Fluxys SA. Ainsi décidé en date du 18 mai 2009 par la deuxième chambre du Conseil de la concurrence, composée de Monsieur Stefaan Raes, président du Conseil de la concurrence et président de la deuxième chambre, Monsieur Christian Huveneers, vice-président du Conseil de concurrence, et Monsieur Kris Boeykens, conseiller.

La présente décision est notifiée à Publigaz SCRL, Fluxys SA et au Ministre qui a l'Economie dans ces attributions, conformément à l'article 67 de la loi sur la protection de la concurrence économique, coordonnée le 15 septembre 2006.

Pour la consultation de la note de bas de page, voir image

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Publié le : 2009-06-29 Numac : 2009011266