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Conseil de la concurrence. - Décision n° 2008-C/C-16 du 25 avril 2008 Affaire CONC-C/C-07/0028 : Tecteo/Brutele - Câble wallon I. La procédure 1. Par sa décision du 31 janvier 2008, la présente chambre du Conseil de la concurrence a constaté qu'une opération notifiée au Conseil en application de l'article 9 de la LPCE par TECTEO et BRUTELE entre dans le champ d'application de cette loi, et qu'elle suscitait des doutes sérieux quant à son admissibilité au sens de l'article 58, § 2, 3°, de la LPCE. Ainsi, la procédure prévue à l'article 59 de la LPCE, dite de deuxième phase, était engagée par cette décision. 2. Le 13 mars 2008, l'auditeur a déposé le rapport complémentaire établi en application de l'article 59 de la LPCE, ainsi qu'un dossier d'instruction, au Conseil de la concurrence.3. Par lettre du 20 février 2008, les conseils de BeTV, maîtres Eric Deltour et Pierre-M.Louis, ont formulé deux demandes.

D'une part, ils ont fait savoir que BeTV souhaiterait obtenir une copie de toutes les décisions du Conseil intervenues dans l'affaire du contrôle de la concentration notifiée au Conseil et y connue sous le numéro CONC-C/C-07/0028 : TECTEO - BRUTELE - Câble wallon, depuis l'arrêt de la Cour d'appel de Bruxelles du 27 décembre 2007.

D'autre part, ils ont demandé que BeTV puisse assister à l'audience qui aurait lieu dans cette affaire, BeTV étant une partie intéressée au sens de la loi car (i) elle a reçu une demande de renseignements du Service, (ii) elle a été l'objet d'une mesure d'instruction du Service et (iii) l'opération examinée concerne plusieurs câblo-opérateurs acheminant le signal de BeTV jusqu'à ses abonnés.

Par message électronique adressé au greffe du Conseil en date du 17 mars 2008, les conseils de BeTV indiqués ci-dessus se réfèrent à leur lettre du 20 février 2008, et font part à la chambre du Conseil du souhait de BeTV d'obtenir une copie du rapport complémentaire que l'auditeur a récemment déposé, le cas échéant après omission des passages confidentiels. 4. Par sa décision du 19 mars 2008, la présente chambre du Conseil a décidé d'entendre BeTV, et a accordé à BeTV accès au rapport complémentaire établi par l'auditeur en application de l'article 59 de la LPCE et déposé au Conseil le 13 mars 2008, aux motifs suivants : « (3.) L'article 59, § 5, de la LPCE prévoit que la chambre du Conseil instruit l'affaire conformément à l'article 57 de la LPCE. Suivant l'article 57, § 2, alinéa 3, de la LPCE, la chambre du Conseil qui connaît de l'affaire entend les tiers qui justifient d'un intérêt suffisant. (4.) BeTV est un distributeur de services de radiodiffusion qui assure l'édition et la distribution de bouquets de chaînes payantes, exclusivement en mode numérique, ainsi que d'autres services à la carte.

En complément à l'offre de base en matière de télédistribution, les abonnés à TECTEO et BRUTELE, comme les abonnés de tous les câblo-opérateurs wallons, peuvent également avoir accès à divers services supplémentaires proposés directement par BeTV. (5.) Lors de l'instruction précédant le dépôt par l'auditeur de son rapport motivé et du dossier d'instruction en première phase, les parties notifiantes ont proposé des engagements afin de rencontrer certaines objections de l'auditeur à l'admissibilité de la concentration.

Ainsi, elles ont proposé de s'engager à : - n'imposer de clauses d'exclusivité ou de clauses produisant des effets similaires à aucune chaîne en clair, notamment en empêchant la diffusion d'une chaîne en clair sur une autre plate-forme ou en la soumettant à des conditions désavantageuses et discriminatoires si elle est diffusée sur une autre plate-forme, sans préjudice d'éventuels partenariats temporaires avec des éditeurs dans le cadre d'événements spécifiques; - ne pas refuser de manière discriminatoire l'accès au câble à un éditeur de chaînes, et à répondre aux demandes d'accès au câble des éditeurs de chaînes en proposant des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires qui tiendront compte de la capacité disponible sur le câble, des critères de coûts liés à l'admission de la chaîne en question sur le câble et de l'audience actuelle ou potentielle de cette chaîne.

Elles ont proposé la définition suivante de la notion de « chaînes en clair » : l'ensemble des chaînes de télévision distribuées ou qui seront distribuées, dans l'offre de base analogique et/ou numérique.

Ces engagements pourraient concerner BeTV. Ainsi, elle justifie d'un intérêt d'être entendue par la chambre du Conseil de la concurrence. (6.) Le 31 janvier 2008, la chambre du Conseil de la concurrence a rendu une décision conformément à l'article 58 de la LPCE, constatant que la concentration tombe dans le champ d'application de la loi, et qu'il y avait des doutes sérieux à propos de son admissibilité, doutes justifiant d'engager la procédure d'instruction complémentaire visée à l'article 59 de la LPCE. D'une part, la chambre avait des doutes relatifs à la question de savoir si les engagements proposés par les parties notifiantes au stade de l'instruction étaient clairement suffisants pour remédier les problèmes de concurrence identifiés sur la base du test de marché et de l'analyse du Conseil. En plus, les parties notifiantes n'avaient même pas soumis ces engagements à la chambre du Conseil, de sorte qu'une décision d'admissibilité en première phase ne pouvait pas être rendue.

D'autre part, la chambre avait également des doutes sérieux au sujet des relations juridiques et de fait entre les parties notifiantes et BeTV. BeTV a un intérêt à s'expliquer à ce sujet devant la chambre du Conseil. (7.) Conformément à l'article 67, alinéa 1er, de la LPCE, les décisions du Conseil de la concurrence sont notifiées aux parties ainsi qu'à toute personne qui peut justifier d'un intérêt conformément à l'article 57, § 2 et qui a demandé d'être entendue par le Conseil.

La société anonyme BeTV n'avait pas demandé d'être entendue avant la décision du 31 janvier 2008, qui a mis un terme à la première phase.

BeTV ne peut dès lors pas prétendre à recevoir notification de cette décision. (8.) Par le courriel du 17 mars 2008, BeTV demande à pouvoir avoir accès au rapport complémentaire établi en application de l'article 59 de la LPCE. L'article 59, § 3, de la LPCE prévoit que les entreprises parties à la concentration et les personnes qui interviennent dans la procédure conformément à l'article 57, § 2, déposent leurs observations écrites éventuelles dans les dix jours ouvrables du dépôt du rapport complémentaire.

Il ne résulte pas de l'article 59, § 3, que le tiers qui a obtenu l'autorisation d'être entendu en deuxième phase, reçoit automatiquement accès au rapport complémentaire ou au dossier de l'instruction complémentaire.

En effet, il ne se déduit pas de la circonstance que le délai offert au tiers pour le dépôt de ses observations écrites commence à courir à partir du dépôt du rapport complémentaire, que le tiers a accès à ce rapport. Le législateur devait imposer un délai aux tiers, ainsi qu'aux parties notifiantes, pour déposer leurs observations écrites, parce que la chambre du Conseil est elle-même soumise à un délai pour se prononcer sur l'admissibilité de la concentration. Le but du délai de dix jours ouvrables est de faire avancer la procédure, qui doit être terminée dans un délai strict.

L'article 59, § 2, alinéa 1er, de la LPCE dispose d'ailleurs que le rapport complémentaire est communiqué conformément à l'article 55, § 5. L'article 55, § 5, de la LPCE prévoit que l'auditeur communique, lors du dépôt du rapport, une copie du rapport aux parties notifiantes (ainsi qu'aux représentants des organisations les plus représentatives des travailleurs de ces entreprises, ou à ceux qu'ils désignent).La communication aux tiers n'est pas prévue par la loi. (9.) Dans son arrêt du 22 janvier 2008, la Cour de cassation s'est prononcée sur l'accès au rapport motivé et au dossier d'instruction par le tiers à une concentration.

Bien que les réponses de la Cour de cassation aux questions posées par le Conseil de la concurrence concernent une procédure de première phase, les principes formulés par la Cour se prêtent également à être appliqués en deuxième phase.

La Cour de cassation part de la constatation que l'accès au rapport motivé ou au dossier d'instruction des tiers, au sens de l'article 57, § 2, alinéa 3, première phrase, de la LPCE, n'est pas prévu expressément par la loi (n° 20 de l'arrêt de la Cour de cassation du 22 janvier 2008). Cette même constatation vaut en seconde phase. (10.) Selon la Cour de cassation, le tiers n'a pas droit à avoir accès au rapport motivé et au dossier d'instruction (n° 26).

L'exclusion du droit des tiers à obtenir communication de certaines pièces n'est toutefois pas absolue et doit être interprétée en liaison avec les droits qui sont indissolublement liés au droit d'intervenir à la procédure (n° 26).

Le refus de cet accès doit dès lors être concilié avec les droits que le tiers peut puiser dans l'autorisation qui lui a été donnée d'être entendu par le Conseil (n° 27).

Afin de garantir l'exercice effectif de son droit d'être entendu, et uniquement s'il a formulé la demande au Conseil, le tiers peut avoir, dans certaines conditions, un droit d'accès limité au rapport motivé ou à certaines parties de celui-ci et au dossier d'instruction ou à certaines pièces qui y figurent.

L'autorisation de prendre connaissance des documents strictement nécessaires pour permettre à ce tiers de faire utilement connaître son point de vue sur l'opération de la concentration notifiée et son impact sur la concurrence peut lui être accordée.

L'étendue de l'accès à ces documents doit être examinée par le Conseil dans le contexte de l'ensemble de la procédure, compte tenu de la nécessité de l'information du tiers, de la nature confidentielle des documents et de la nécessité de pouvoir décider de la concentration dans des délais très brefs (n° 28). (11.) En l'espèce, BeTV est directement concerné par le rapport complémentaire de l'auditeur, établi en application de l'article 59 de la LPCE. Deux questions, c'est-à-dire celle de savoir si les engagements proposés par les parties notifiantes rencontrent suffisamment les objections concurrentielles que la concentration pourrait soulever, et celle de savoir si les parties notifiantes exercent un contrôle sur BeTV, auquel cas le marché de la télévision à péage serait concerné par la concentration, font l'objet du rapport complémentaire de l'auditeur, établi en application de l'article 59 de la LPCE. En plus, ce sont les seules questions traitées par ce rapport.

Dans ces circonstances, la chambre du Conseil de la concurrence considère que l'accès au rapport complémentaire est strictement nécessaire pour permettre à BeTV de faire connaître son point de vue sur l'opération de la concentration notifiée et sur son impact sur la concurrence.

Le rapport complémentaire, tel que communiqué aux parties notifiantes, qui ne contient pas d'éléments confidentiels vis-à vis de BeTV, est communiqué à BeTV, conjointement avec la signification de la présente décision. » 5. Par sa décision du 19 mars 2008, la présente chambre du Conseil a invité Belgacom à l'audience afin d'y être entendue, et a accordé à Belgacom accès au rapport complémentaire établi par l'auditeur en application de l'article 59 de la LPCE en déposé au Conseil le 13 mars 2008, aux motifs suivants : « (1.) Le 31 octobre 2007, un tiers à la concentration, la société de droit public Belgacom, a demandé à être entendu, et à avoir accès au rapport motivé et au dossier d'instruction.

Par sa décision du 21 novembre 2007, la chambre du Conseil de la concurrence a décidé que Belgacom avait un intérêt à être entendu et a posé des questions préjudicielles à la Cour de cassation au sujet de la demande de Belgacom d'avoir accès au rapport motivé et au dossier d'instruction.

Ensuite, les parties notifiantes ont communiqué, de leur propre initiative, le rapport motivé de la première phase à Belgacom.

Après l'arrêt de la Cour de cassation du 22 janvier 2008, par lequel la Cour a donné ses réponses au Conseil de la concurrence, Belgacom a précisé sa demande d'accès dans une lettre du 23 janvier 2008.

Par sa décision du 31 janvier 2008, la chambre du Conseil de la concurrence a rejeté la demande de Belgacom telle que introduite après l'arrêt de la Cour de cassation.

Les motifs de cette décision sont repris dans la décision du 31 janvier 2008 par laquelle la chambre a décidé d'engager la procédure d'instruction complémentaire visée à l'article 59 de la LPCE. (2.) L'article 59, § 3, de la LPCE prévoit que les entreprises parties à la concentration et les personnes qui interviennent dans la procédure conformément à l'article 57, § 2, déposent leurs observations écrites éventuelles dans les dix jours ouvrables du dépôt du rapport complémentaire.

Le tiers qui a été entendu en première phase, en vertu de l'article 57, § 2, alinéa 3, de la LPCE, figure parmi les personnes qui interviennent dans la procédure conformément à l'article 57, § 2.

Il résulte de l'article 59, § 3, que le tiers qui a été entendu en première phase, doit également être invité à être entendu dans la procédure en seconde phase, sans qu'il doive formuler une nouvelle demande à cet effet. Si tel n'était pas le cas, la loi ne l'aurait pas autorisé à déposer des observations écrites après le dépôt du rapport complémentaire ou de deuxième phase.

En deuxième phase, la chambre du Conseil entendra Belgacom à son audience (...), si elle le souhaite. (3.) Il ne résulte pas de l'article 59, § 3, de la LPCE que le tiers qui a été entendu en première phase, et qui sera entendu en deuxième phase, reçoit automatiquement accès au rapport complémentaire ou au dossier de l'instruction complémentaire.

Il ne se déduit pas de la circonstance que le délai offert au tiers pour le dépôt de ses observations écrites commence à courir à partir du dépôt du rapport complémentaire, que le tiers a accès à ce rapport.

Le législateur devait imposer un délai aux tiers, ainsi qu'aux parties notifiantes, pour déposer leurs observations écrites, parce que la chambre du Conseil est elle-même soumise à un délai pour se prononcer sur l'admissibilité de la concentration. Le but du délai de dix jours ouvrables est de faire avancer la procédure, qui doit être terminée dans un délai strict.

L'article 59, § 2, alinéa 1er, de la LPCE dispose d'ailleurs que le rapport complémentaire est communiqué conformément à l'article 55, § 5. L'article 55, § 5, de la LPCE prévoit que l'auditeur communique, lors du dépôt du rapport, une copie du rapport aux parties notifiantes (ainsi qu'aux représentants des organisations les plus représentatives des travailleurs de ces entreprises, ou à ceux qu'ils désignent).La communication aux tiers n'est pas prévue par la loi. (4.) Dans son arrêt du 22 janvier 2008, la Cour de cassation s'est prononcée sur l'accès au rapport motivé et au dossier d'instruction par le tiers à une concentration.

Bien que les réponses de la Cour de cassation aux questions posées par le Conseil de la concurrence concernent une procédure de première phase, les principes formulés par la Cour se prêtent également à être appliqués en deuxième phase.

La Cour de cassation part de la constatation que l'accès au rapport motivé ou au dossier d'instruction des tiers, au sens de l'article 57, § 2, alinéa 3, première phrase, de la LPCE, n'est pas prévu expressément par la loi (n° 20 de l'arrêt de la Cour de cassation du 22 janvier 2008). Cette même constatation vaut en seconde phase. (5.) Selon la Cour de cassation, le tiers n'a pas droit à avoir accès au rapport motivé et au dossier d'instruction (n° 26).

L'exclusion du droit des tiers à obtenir communication de certaines pièces n'est toutefois pas absolue et doit être interprétée en liaison avec les droits qui sont indissolublement liés au droit d'intervenir à la procédure (n° 26).

Le refus de cet accès doit dès lors être concilié avec les droits que le tiers peut puiser dans l'autorisation qui lui a été donnée d'être entendu par le Conseil (n° 27).

Afin de garantir l'exercice effectif de son droit d'être entendu, et uniquement s'il a formulé la demande au Conseil, le tiers peut avoir, dans certaines conditions, un droit d'accès limité au rapport motivé ou à certaines parties de celui-ci et au dossier d'instruction ou à certaines pièces qui y figurent.

L'autorisation de prendre connaissance des documents strictement nécessaires pour permettre à ce tiers de faire utilement connaître son point de vue sur l'opération de la concentration notifiée et son impact sur la concurrence peut lui être accordée.

L'étendue de l'accès à ces documents doit être examinée par le Conseil dans le contexte de l'ensemble de la procédure, compte tenu de la nécessité de l'information du tiers, de la nature confidentielle des documents et de la nécessité de pouvoir décider de la concentration dans des délais très brefs (n° 28). (6.) En l'espèce, Belgacom a déjà pu avoir accès au rapport motivé de la première phase. Ainsi, elle a pu connaître les engagements proposés par les parties notifiantes au stade de l'instruction en première phase.

Dans des observations écrites déposées au Conseil en date du 21 janvier 2008, Belgacom a commenté les engagements proposés par les parties notifiantes et suggéré des modifications à ces engagements.

Dans ses mêmes observations écrites, Belgacom a contesté la constatation de l'auditeur, faite dans son rapport motivé de première phase, suivant laquelle les parties notifiantes n'exerceraient pas de contrôle sur la société anonyme BeTV. A l'audience de la chambre du Conseil du 25 janvier 2008, le conseil de Belgacom s'est longuement expliqué au sujet du contenu de ces observations écrites.

Ces deux questions, c'est-à-dire celle de savoir si les engagements proposés par les parties notifiantes rencontrent suffisamment les objections concurrentielles que la concentration pourrait soulever, et celle de savoir si les parties notifiantes exercent un contrôle sur BeTV, auquel cas le marché de la télévision à péage serait concerné par la concentration, font l'objet du rapport complémentaire de l'auditeur, établi en application de l'article 59 de la LPCE. En plus, ce sont les seules questions traitées par ce rapport.

Dans ces circonstances, la chambre du Conseil de la concurrence considère que l'accès au rapport complémentaire est strictement nécessaire pour permettre à Belgacom de développer utilement et plus amplement son point de vue sur l'opération de la concentration notifiée et sur son impact sur la concurrence.

Une version non confidentielle à son égard du rapport complémentaire est communiquée à Belgacom, conjointement avec la signification de la présente décision.

Par contre, un accès aux documents du dossier de l'instruction complémentaire n'a guère d'utilité, le contenu de ces pièces étant repris dans le rapport complémentaire. » 6. A l'audience de la présente chambre du Conseil du 10 avril 2008, l'auditeur, accompagné de deux attachés du Service de la concurrence, ainsi que le conseil de Belgacom, un représentant de BeTV et le conseil de BeTV ont comparu. Belgacom et BeTV y ont été entendus.

Les parties notifiantes, bien que dûment convoquées, n'ont pas comparu.

II. En ce qui concerne le contrôle de BeTV et l'affectation du marché de la télévision à péage (chaînes cryptées) Synthèse des préoccupations du Conseil à l'issue de la première phase 7. Dans le courant de la première phase, des doutes ont été exprimés concernant le caractère du contrôle - exclusif ou conjoint - exercé sur BeTV (voir la décision n° 2008-C/C-05 du 31 janvier 2008, en abrégé « décision de première phase », numéros 126 et 282). Le Conseil était au demeurant d'avis que, même si l'opération envisagée maintient le caractère conjoint du contrôle exercé sur BeTV et n'instaure pas un contrôle exclusif des parties sur BeTV, on pouvait cependant imaginer des scénarios menant à des craintes pour l'avenir concernant l'éventualité d'une dépendance économique accrue de BeTV à l'égard des parties (voir décision de première phase, numéro 127).

Partant, le Conseil a exprimé des doutes sérieux concernant le fait que le marché de la télévision payante ne serait pas un marché de détail affecté (voir décision de première phase, numéros 145 et 282).

Le Conseil a estimé que cette question avait des incidences significatives sur l'analyse concurrentielle des marchés de détail dans la mesure où la conclusion de l'auditeur et le point de vue du Conseil exprimés à l'issue de la première phase, selon lesquels l'opération envisagée n'aura pas pour conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative sur le marché de la livraison au détail de services audiovisuels, se limitaient à la fourniture de contenus audio-visuels « en clair » et reposaient donc sur l'hypothèse que la télévision payante peut être écartée de l'analyse (voir décision de première phase, numéro 125). Le Conseil a estimé que cette question avait aussi des incidences significatives sur l'analyse concurrentielle des marchés de gros et sur de possibles engagements des parties (voir décision de première phase, numéro 128).

Aussi, dans sa décision du 31 janvier 2008, le Conseil a-t-il invité l'Auditorat à examiner les liens de fait et de droit entre BeTV et les parties notifiantes et à analyser le marché de la télévision à péage s'il apparaissait que les parties exerçaient un contrôle sur BeTV. 8. Tant les liens de droit que les liens de fait doivent faire l'objet d'un examen en vertu du concept de contrôle en droit belge et européen de la concurrence. En droit belge de la concurrence, l'article 6, § 3, de la LPCE dispose que : « Pour l'application de la présente loi, le contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de faits ou de droit, la possibilité d'exercer une influence déterminante sur l'activité d'une entreprise et notamment : 1° des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d'une entreprise;2° des droits ou des contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d'une entreprise.» 9. En droit européen de la concurrence, la nouvelle communication juridictionnelle consolidée de la Commission européenne (10/07/2007) en vertu du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises dispose comme suit : « L'article 3, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations définit la notion de contrôle comme la possibilité d'exercer une influence déterminante sur l'activité d'une entreprise.Il n'est donc pas nécessaire de démontrer que l'influence déterminante est ou sera effectivement exercée. La possibilité d'exercer cette influence doit cependant être réelle. L'article 3, paragraphe 2, dispose par ailleurs que la possibilité d'exercer une influence déterminante sur l'activité d'une entreprise peut exister sur la base de droits, de contrats ou de tout autre moyen, pris isolément ou conjointement, et compte tenu des circonstances de fait ou de droit. Une concentration peut dès lors être réalisée sur la base d'éléments de fait ou de droit, revêtir la forme d'un contrôle exclusif ou d'un contrôle en commun et concerner l'ensemble ou des parties d'une ou de plusieurs entreprises [voir l'article 3, paragraphe 1, point b) ]. » (Point 19) « La prise de contrôle peut également être établie par d'autres moyens. Les liens purement économiques peuvent jouer un rôle décisif dès lors qu'il s'agit de prendre le contrôle d'une entreprise. Dans des circonstances exceptionnelles, une situation de dépendance économique peut conduire à un contrôle de fait lorsque, par exemple, de très importants contrats de livraison à long terme ou des crédits octroyés par des fournisseurs ou des clients, conjugués à des liens structurels, confèrent une influence décisive. Dans ces cas de figure, la Commission analysera soigneusement dans quelle mesure ces liens économiques, combinés à d'autres liens, suffisent pour entraîner une modification durable du contrôle » (Point 20; le Conseil souligne).

Liens de droit entre BeTV et les parties notifiantes : position des parties notifiantes 10. Durant l'instruction de la première phase et l'audience du 25 janvier 2008, les parties notifiantes ont soutenu qu'elles n'exerçaient aucun contrôle sur BeTV et que la concentration notifiée n'affectait en rien le contrôle de BeTV, sur la base des informations et arguments suivants. 11. L'actionnariat de BeTV se répartit, depuis l'exercice de leurs warrants par DEFICOM ET SOCOFE, comme suit (voir décision de première phase, numéro 38) : ACM : [...] SOCOFE : [...] DEFICOM : [...] Le Conseil d'administration de BeTV est composé de [...] administrateurs [...],[...] administrateurs [...] et [...] administrateurs [...]. Les parties notifiantes font remarquer qu'elles ne détiennent que [...] mandats, [...], sur les [...] mandats d'administrateurs. 12. La hauteur du pourcentage détenue par ACM dans BeTV n'est pas en soi déterminante de l'influence éventuellement exercée sur cette dernière.[...]. [...] 13. Dans ACM elle-même, selon les parties, l'actionnariat se répartit comme suit (voir décision de première phase, numéro 39) : TECTEO : [...] BRUTELE : [...] Intercommunales mixtes : [...] IDEA : [...] SOCOFE : [...] SMAP : [...] SRIW : [...] DEXIA : [...] 14. Les parties ont surtout précisé que la concentration notifiée ne porte pas sur les participations des autres intercommunales au sein d'ACM, ces participations étant expressément exclues de l'opération telle que notifiée (voir Notification, Annexe 5.3, projets d'apport, article 2, alinéa 2). Dès lors, selon les parties, les participations cumulées de TECTEO et de BRUTELE au sein d'ACM sont de l'ordre de [...] %.

Liens de droit entre BeTV, ses actionnaires et les parties notifiantes : position de l'auditeur 15. Dans son rapport remis à l'issue de première phase, l'auditeur établit que les parties ne sont pas en mesure d'exercer, même ensemble, une influence déterminante dans la conduite d'ACM, la quasi-totalité des décisions au sein d'ACM - dont entre autres les décisions stratégiques - se prenant à la majorité simple.Le conseil d'administration d'ACM se composant de [...] administrateurs, la majorité simple est donc de [...]; or, les « Télédistributeurs Publics » (TECTEO, BRUTELE et IDEA) n'ont le droit d'en proposer que [...]. La réalisation de la concentration ne change rien à cette situation puisque l'article 2, alinéa 2 précité des projets d'apport exclut expressément les participations des Intercommunales au sein d'ACM de l'opération notifiée. Dès lors, même si elles se mettaient d'accord sur les décisions stratégiques, les parties notifiantes actionnaires d'ACM ne seraient pas en mesure, via cette société, d'exercer une influence déterminante sur BeTV. L'auditeur conclut, sur la base de l'instruction menée par le Service et suivant les informations complémentaires transmises par les parties au cours de l'instruction de première phase, que ces parties ne peuvent directement (ou même indirectement via ACM) exercer une influence déterminante dans la conduite de BeTV, le contrôle d'ACM sur BeTV étant conjoint (voir décision de première phase, numéros 44 et 45). Dès lors, l'opération envisagée n'entraîne pas l'acquisition d'un contrôle direct ou indirect de BeTV, de sorte que le marché de la distribution au détail de services de télévision payante peut être écarté de l'analyse. 16. L'auditeur confirme sa position dans son rapport remis à l'issue de la seconde phase.Concernant les liens de droit entre BeTV et ses trois actionnaires, l'auditeur conclut que BeTV fait l'objet d'un contrôle conjoint de la part de ses trois actionnaires, indépendamment de leurs participations respectives. Concernant les liens de droit entre les actionnaires de BeTV et les parties notifiantes, celles-ci ne disposent d'un contrôle de droit ni sur ACM, ni sur SOCOFE; et dans l'actionnariat de DEFICOM, aucune des parties notifiantes n'est présente.

Liens de fait entre BeTV, ses actionnaires et les parties notifiantes : position de l'auditeur 17. En vue de répondre à la demande formulée par le Conseil sous le point 2 du dispositif de sa décision du 31 janvier 2008, deux fonctionnaires du Service de la concurrence désignés en vertu de l'article 29, § 3, alinéa 1er de la loi, ont été mandatés par l'auditeur aux fins de consulter les procès-verbaux des assemblées générales et des conseils d'administration de ACM, SOCOFE et BeTV depuis l'exercice 2005 jusqu'au jour de la visite (le 18 février pour BeTV et le 22 février pour les deux autres sociétés).18. Ils ont constaté que dans aucun des documents examinés, il n'apparaissait que les parties notifiantes avaient exercé, ni en droit ni en fait, un quelconque contrôle sur BeTV ou ses actionnaires.Il est apparu, au contraire, que la gestion de BeTV était conforme à son intérêt social en toute indépendance de l'intérêt des parties notifiantes. 19. Cette constatation vient confirmer les propos tenus en mars 2006 par l'administrateur délégué de BeTV, M.Weekers, dans la revue FORWARD publiée par la FEB/VBO, selon lequel « comme patron de Be TV, je constate avec plaisir que mes administrateurs représentant les câblodistributeurs wallons jouent le jeu. Quant ils participent à un conseil, ils prennent leurs décisions en ne tenant compte que de l'intérêt social de Be TV. Même si l'intérêt immédiat des actionnaires qu'ils représentent n'est pas totalement identique à celui de BeTV. C'est du vrai corporate governance. Je n'imagine d'ailleurs pas que les choses en aillent autrement ». (Dans le dossier d'instruction de seconde phase, voir Doc. 19, p. 24 de FORWARD). La teneur de ces propos et leur caractère encore actuel ont été confirmés par BeTV dans sa réponse du 5 mars 2008 (Dans le dossier d'instruction de seconde phase, voir Doc. 8 022). 20. L'autonomie décisionnelle de BeTV apparaît également dans l'interview accordée par le même Daniel Weekers lors d'un entretien avec la Libre Belgique repris dans son édition du 16 février 2008 (Dans le dossier d'instruction de seconde phase, voir Doc.05 008), notamment lorsque la question des négociations ou des discussions avec VOO et Belgacom est abordée, discussions qui ne sont par ailleurs pas niées par Belgacom, ou lorsqu'il est fait état de la possibilité que l'offre de BeTV devienne multiplateformes et non plus exclusivement disponible sur le câble [...]. 21. L'auditeur conclut que BeTV dispose d'une autonomie décisionnelle. Dépendance économique éventuelle de BeTV à l'égard des parties notifiantes : position de l'auditeur 22. Suite aux craintes exprimées par le Conseil concernant l'éventualité d'une dépendance économique accrue de BeTV à l'égard des parties (voir décision de première phase, numéro 127), l'auditeur a également abordé cette question dans son rapport de seconde phase, dans lequel il fait observer que : « S'il est exact qu'une partie importante de la clientèle de BeTV utilise la plateforme des parties notifiantes et que l'opération en cause renforce ce lien, il y a cependant lieu d'observer à cet égard que : - la relation commerciale entre BeTV (anciennement Canal +) et les câblodistributeurs, dont les parties notifiantes, trouve un fondement historique en ce que l'unique plateforme de distribution permettant à BeTV d'exercer ses métiers était constituée par le câble; - BeTV gère seul sa propre clientèle sans la moindre immixtion des câblodistributeurs et détient son portefeuille de clients; - à l'inverse, on pourrait qualifier la relation commerciale qui unit les câblodistributeurs à BeTV également de dépendance économique. En effet, lorsqu'on examine les autres conditions de la relation, on constate que BeTV possède un know how essentiel dans le déploiement du numérique. Par ailleurs, les câblodistributeurs s'approvisionnent chez BeTV en décodeurs nécessaires à la numérisation des programmes. Or, une des motivations essentielles de la concentration est justement l'évolution vers une offre triple play, offre qui nécessite une technologie dont les parties notifiantes ne disposent pas à l'heure actuelle sans la collaboration de BeTV. » 23. Pour le surplus, aucun élément pouvant traduire une actuelle et potentielle dépendance économique quelconque n'a pu être constatée lors de l'examen des procès-verbaux des réunions des Conseils d'administration et des Assemblées générales par les agents instructeurs.24. Compte tenu de son analyse de l'éventuelle dépendance économique, ainsi que des liens de droit et de fait entre BeTV, ses actionnaires et les parties notifiantes, l'auditeur conclut que BeTV ne fait l'objet d'aucun contrôle, ni en fait ni en droit, de la part des parties notifiantes, ni avant et ni après l'opération de concentration notifiée. Analyse du Conseil concernant le contrôle de BeTV. 25. Concernant les liens de droit entre BeTV et ses actionnaires, le Conseil est d'avis qu'il faut se baser non pas tellement sur la hauteur des participations des différents actionnaires mais plutôt sur une interprétation des statuts de BeTV pour déterminer le type de contrôle exercé sur cette société.[...]. Le Conseil conclut au caractère conjoint du contrôle exercé sur BeTV. Le Conseil observe aussi que les deux grands actionnaires où les parties notifiantes détiennent une participation, SOCOFE et ACM, ne peuvent pas être identifiés aux parties notifiantes. Sur la base des liens de droit entre BeTV, ses actionnaires et les parties notifiantes, il n'est donc pas permis d'affirmer que les parties notifiantes exercent un contrôle sur BeTV. 26. Concernant les liens de fait entre BeTV et ses actionnaires, le Conseil a constaté que les représentants de BeTV soutiennent que le conseil d'administration de BeTV se tient à des règles strictes en matière de Corporate Governance et confirment ainsi l'analyse de l'auditeur.Sur la base des liens de fait entre BeTV et ses actionnaires, il n'est donc pas permis d'affirmer que les parties notifiantes exercent un contrôle sur BeTV. 27. Concernant l'éventuelle dépendance économique de BeTV à l'égard des parties notifiantes, le Conseil avait exprimé la crainte que l'opération envisagée crée un risque de dépendance commerciale de BeTV à l'égard des parties puisque tous les abonnés de BeTV seront aussi à l'issue de l'opération de concentration, des abonnés des parties et que cette situation mènerait à l'abandon par BeTV de sa fonctionnalité de distributeur (voir décision de première phase, numéro 127, alinéa 2).L'instruction et l'audience de seconde phase ont révélé que la crainte du Conseil n'est pas fondée, parce que BeTV ne perçoit pas un éventuel abandon de sa fonction de distributeur comme une perte d'indépendance économique.

Conclusion de l'analyse du Conseil de la concurrence concernant le contrôle de BeTV. 28. Sur la base de l'analyse, menée durant la seconde phase, des liens de droit et de fait entre BeTV, ses actionnaires et les parties notifiantes, et de la possible dépendance économique de BeTV à l'égard des parties notifiantes, il n'est pas permis d'affirmer que l'opération de concentration modifie le contrôle exercé sur BeTV. Partant, le marché de la télévision à péage n'est pas affecté par la concentration et l'analyse du marché de la télévision à péage n'est pas requise (voir infra, numéro 47).

III. En ce qui concerne les engagements des parties et les conditions et charges Synthèse des préoccupations du Conseil à l'issue de la première phase concernant l'analyse concurrentielle des marchés 29. Sur le marché de l'acquisition du droit de distribution sur la plate-forme du câble coaxial des chaînes de télévision « en clair » ou généralistes, c'est-à-dire des chaînes de contenu standard (par opposition à contenu premium) faisant partie des offres de base, sur le territoire de la Communauté française de Belgique, le Conseil a constaté que l'opération envisagée renforcera le pouvoir de négociation des parties à l'égard des éditeurs de contenu, en dépit des facteurs de concurrence potentielle (voir la décision de première phase, numéros 246 à 248).30. Sur le marché de gros de l'accès aux infrastructures du réseau de câble coaxial pour la livraison de services de contenus audiovisuels, sur le territoire de la Communauté française de Belgique, l'opération crée un risque d'exclusion de la plate-forme du câble, en particulier dans le chef d'une entreprise comme BeTV qui n'est pas intégrée à un opérateur de réseau et qui doit accéder au réseau des câblo-opérateurs qui sont eux-mêmes des distributeurs (décision de première phase, numéro 249).Cette préoccupation se fondait aussi sur une analyse prospective, à savoir la perspective que les parties notifiantes pourraient ajouter à leur fonction d'opérateur de réseau celle d'éditeur de contenu notamment premium et deviendraient ainsi un concurrent de BeTV (décision de première phase, numéro 250).

Engagements proposés par les parties dans le cadre de l'instruction en première phase 31. Suite à l'instruction menée en première phase sous la direction de l'auditeur qui a conclu que, sur le marché de gros de l'acquisition des droits de diffusion des chaînes de télévision, l'opération envisagée renforcera le pouvoir de négociation des parties à l'égard des éditeurs de contenu, les parties ont, conformément à l'article 56, alinéa 2, de la loi, proposé des engagements en vue de permettre au Conseil de la concurrence de déclarer l'opération de concentration admissible par une décision fondée sur l'article 58, § 2, alinéa 1, 1° de la loi (décision de première phase, numéros 251 et 252).32. Pour les besoins des engagements, les parties entendent par : - « chaînes en clair » : l'ensemble des chaînes de télévision distribuées ou qui seront distribuées, dans l'offre de base analogique et/ou numérique; - « partenariat temporaire » : un partenariat dont la durée ne dépasse pas quelques mois; - « événement spécifique » : événement ponctuel qui justifie la mise en place d'un partenariat temporaire entre un opérateur de réseau et un/des éditeur(s) de chaînes à l'exclusion d'événements d'importance majeure et internationale tels que les Jeux olympiques ou la Coupe du monde de football. 33. Premièrement, les parties s'engagent à n'imposer de clauses d'exclusivité ou de clauses produisant des effets similaires à aucune chaîne en clair (notamment en empêchant la diffusion d'une chaîne en clair sur une autre plate-forme ou en la soumettant à des conditions désavantageuses et discriminatoires si elle est diffusée sur une autre plate-forme).Cet engagement est sans préjudice d'éventuels partenariats temporaires avec des éditeurs dans le cadre d'événements spécifiques. 34. Deuxièmement, les parties s'engagent également à ne pas refuser de manière discriminatoire l'accès au câble à un éditeur de chaînes.Les parties notifiantes répondront aux demandes d'accès au câble des éditeurs de chaînes en proposant des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires qui tiendront compte de la capacité disponible sur le câble, des critères de coûts liés à l'admission de la chaîne en question sur le câble et de l'audience actuelle ou potentielle de cette chaîne. Tout refus éventuel d'accès au câble sera dûment motivé. 35. Les parties ont en outre défini une procédure qu'elles qualifient de procédure rapide de résolution des litiges.Elles s'engagent enfin à respecter les engagements dès réception de la décision du Conseil de la concurrence approuvant l'opération de concentration moyennant les engagements et ce, jusqu'au 30 juin 2011 (3,5 ans). 36. Rien ne laisse présumer que les parties notifiantes ne seraient plus, au jour d'aujourd'hui, prêtes à continuer à assumer ces engagements. En effet, dans son arrêt du 27 décembre 2007, la Cour d'appel de Bruxelles a constaté que les parties notifiantes avaient confirmé, dans la procédure devant la Cour, qu'elles se considéraient liées par ces engagements.

De surcroît, le conseil des parties notifiantes a fait parvenir à M. l'Auditeur Patrick Marchand, par courrier du 4 janvier 2008, « trois exemplaires originaux des engagements présentés par TECTEO et BRUTELE ».

Caractère pertinent des engagements proposés par les parties 37. Le premier engagement proposé par les parties rencontre les préoccupations du Conseil et de l'auditeur concernant le marché de l'acquisition du droit de distribution sur la plate-forme du câble coaxial des chaînes de télévision « en clair » ou généralistes.Cet engagement empêchera les parties d'utiliser leur pouvoir de négociation, issu du caractère incontournable de l'infrastructure qu'elles contrôleront à l'issue de la concentration, pour imposer des conditions qui rendraient impossible ou difficile à des chaînes en clair d'être diffusées sur une autre plate-forme que celle des parties, en particulier sur le territoire couvert par l'infrastructure des parties (la Wallonie et les communes bruxelloises desservies par BRUTELE). 38. Le deuxième engagement est pertinent en ce qu'il tend à rencontrer la préoccupation du Conseil portant sur le risque d'exclusion de la plate-forme du câble que courent des éditeurs de chaînes, en particulier un éditeur comme BeTV qui n'est pas intégré à un opérateur de réseau.39. La fixation de la fin des engagements à une date butoir déterminée au 30 juin 2011 au plus tard répond suffisamment aux préoccupations exprimées lors de la première phase par l'auditeur qui souhaitait accorder une garantie supplémentaire aux chaînes en clair mais également à Belgacom que l'entité nouvelle n'utilisera pas un éventuel avantage concurrentiel à leur détriment (voir décision de première phase, numéro 269, sous c). Caractère suffisant ou insuffisant des engagements des parties 40. Les engagements tels que proposés par les parties au cours de la première phase n'ont, depuis, jamais été adaptés ou précisés pour tenir compte des réactions que les tiers ont exprimées lors du test de marché - limité - réalisé par le Service de la concurrence au cours de la première phase entre le 5 et le 7 novembre 2007 (voir décision de première phase, numéros 257 à 266).En outre, la chambre du Conseil de la concurrence doit, dans le cadre de la présente procédure de contrôle de concentration, tenir compte des remarques que l'auditeur a émises dans son rapport de seconde phase concernant les engagements, et examiner la pertinence des remarques émises par des tiers lors de la seconde phase. 41. Les engagements tels que proposés par les parties au cours de la première phase n'ont jamais été adaptés ni précisés depuis en dépit des propositions formulées par le Conseil aux parties à la fin de la première phase, et en dépit de la question que l'auditeur a, dans le cadre de la seconde phase, posée au conseil des parties notifiantes afin de savoir endéans quel délai celles-ci entendaient répondre à l'invitation formulée par le Conseil de la concurrence.A cette question de l'auditeur, le conseil des parties notifiantes a répondu à l'auditeur, par courrier daté du 27 février 2008, que celles-ci ne soumettront pas d'engagements supplémentaires.

Le fait que les engagements n'ont fait l'objet d'aucune précision risque de provoquer des problèmes d'interprétation sur la portée exacte des engagements (voir décision de première phase, numéros 277 et 280). En particulier, les deux problèmes d'interprétation suivants ont été décrits par la décision de première phase en ces termes : « (278) Ainsi, le concept de chaînes en clair n'est pas défini par référence à la distinction habituelle entre contenu standard et contenu premium. Le terme « chaînes en clair » est plutôt défini par référence à l'offre de base des parties. On peut par exemple se demander si la formulation actuelle de l'engagement écarte bien formellement la possibilité pour les parties de conclure des clauses d'exclusivité portant sur des chaînes généralistes, à contenu standard et même du type 'must have channels', mais qui ne feraient pas partie de leur offre de base. En outre, les termes 'offre de base analogique et/ou numérique' ne sont pas définis exactement, ce qui permet peut-être aux parties de moduler la portée de leur engagement en fonction de l'appellation commerciale ou de la structure tarifaire de leurs offres de contenu télévisé; par exemple, les parties pourraient limiter leur offre de base à un petit nombre de chaînes et offrir les autres chaînes dans des bouquets autres que leur offre de base. (279). Le Conseil a aussi constaté que l'opération envisagée peut entraîner un risque d'exclusion de la plate-forme du câble, en particulier aux dépens d'un acteur de marché comme BeTV qui n'est pas intégré à un opérateur de réseau. Le Conseil estime dès lors nécessaire de prendre en compte la demande d'extension - mineure - d'engagement formulée par BeTV, à savoir étendre l'engagement de ne pas refuser de manière discriminatoire l'accès au câble à un engagement de ne pas retirer du câble les chaînes existantes et déjà diffusées pour éviter que des chaînes se voient menacées de ne plus être distribuées ». 42. L'auditeur a mentionné, déjà dans son rapport de première phase, qu'il n'était pas opposé à la possibilité d'apporter certaines précisions sur la portée réelle des engagements (voir décision de première phase, numéro 269, sous d).Dans son rapport de seconde phase, l'auditeur conclut qu'il est d'avis que, pour être déclarée admissible, la concentration doit être soumise à des conditions qui : « - correspondent aux engagements tels que soumis par les parties dans le cadre de l'instruction initiale, - prennent en considération le fait que les termes et la portée desdits engagements pourraient être précisés conformément aux souhaits exprimés par le Conseil en ce qui concerne notamment la notion de chaînes en clair' et les risques de modification du contenu de l'offre de base qui pourrait entraîner un contournement de l'interdiction de clause d'exclusivité sur le marché de l'acquisition du droit de diffuser des chaînes de télévision en clair', - accordent des garanties formelles à BeTv (ou à tout autre éditeur de contenu notamment premium) en matière de maintien ou de demande d'accès conditionnel au câble, cette mesure ne visant pas les distributeurs ou aggrégateurs de contenu télévisé ». 43. Lors de la seconde phase, un tiers, BeTV, a largement commenté les engagements des parties.Ces commentaires portent principalement sur les deux points suivants. 44. Premièrement, concernant l'engagement de n'imposer aucune clause d'exclusivité ou clauses similaires à aucune chaîne en clair, BeTV a demandé d'étendre cet engagement aux chaînes cryptées, en particulier à BeTV, parce que BeTV voudrait pouvoir être diffusé sur d'autres plates-formes (xDSL, TNT, satellite).45. Deuxièmement, concernant l'engagement des parties de ne pas refuser de manière discriminatoire l'accès au câble à un éditeur de chaînes, BeTV a émis deux remarques : - Première remarque : le terme « éditeur de chaînes » devrait couvrir BeTV. - Seconde remarque : l'engagement devrait porter non seulement sur le fait de ne pas refuser l'accès, mais aussi sur le fait de « ne pas retirer » les éditeurs qui sont déjà présents sur le câble de TECTEO. En effet, les contrats passés par BeTV avec les câblo-distributeurs arrivent bientôt à expiration et BeTV ne dispose d'aucune garantie quant au renouvellement de ces contrats. 46. Concernant la demande de BeTV d'étendre l'engagement d'absence d'exclusivité aux chaînes cryptées, le Conseil est d'avis que cette extension du premier engagement serait disproportionnée. En effet, une telle extension de l'engagement aux chaînes cryptées reviendrait à exiger un engagement des parties de ne pas imposer (ou de ne pas conclure) une clause d'exclusivité ou une clause similaire qui empêcherait ou rendrait difficile la diffusion de BeTV ou d'un autre éditeur tiers de contenu premium sur d'autres plates-formes que celles des parties (par exemple, xDSL, satellites). Solliciter des parties ce type d'engagement serait faire preuve de prudence excessive à l'occasion d'un contrôle de concentration. Il n'appartient pas en effet à une autorité de concurrence, dans le cadre d'un contrôle de concentration, de réguler les futures négociations commerciales, en particulier la conclusion ou l' imposition éventuelle de clause d'exclusivité, entre les opérateurs de plates-formes et les chaînes, en particulier les chaînes cryptées. En effet, la fonction d'édition des chaînes cryptées porte sur la négociation avec des titulaires de droit sur du « premium content »; or, ce qui distingue le premium content du reste de l'offre télévisuelle est précisément l'exclusivité.

Les problèmes de concurrence qui se poseraient à l'occasion de telles négociations doivent être plutôt résolus, le cas échéant, par l'application du droit national et européen de concurrence en matière de pratiques restrictives. 47. Au demeurant, le marché de la télévision payante n'est pas un marché affecté au sens de la LPCE dans le cadre de la concentration notifiée, puisque la concentration ne modifie pas le caractère conjoint du contrôle exercé sur BeTV par DEFICOM, SOCOFE et ACM et que la concentration ne porte pas sur les participations, dans le capital d'ACM, des intercommunales vendeuses IDEA, IGEHO, INATEL, INTEREST, INTERMOSANE, SEDITEL, SIMOGEL et TELELUX (voir décision de première phase, numéro 40).On peut conclure à l'absence d'impact de la concentration envisagée sur le contrôle de BeTV en l'absence de toute modification dans la convention liant les trois actionnaires de BeTV, en l'absence de toute modification des statuts de BeTV susceptible d'affecter les droits de vote de l'un ou plusieurs des actionnaires de BeTV, et en l'absence de toute modification dans la composition de l'actionnariat de BeTV, d'ACM et de SOCOFE, en particulier, en l'absence de toute acquisition par les parties de tout ou partie des participations, dans le capital d'ACM, détenues par SOCOFE ou par les intercommunales (voir supra numéro 28).

Le marché de la télévision payante n'étant pas affecté par la concentration, il ne conviendrait pas d'exiger un engagement qui concerne ce marché. 48. Le Conseil est donc d'avis que c'est à juste titre que le premier engagement des parties se limite aux relations avec les chaînes en clair et ne s'étend donc pas aux chaînes cryptées.Un tel engagement est proportionné aux problèmes de concurrence constatés sur le marché de l'acquisition du droit de distribution sur la plate-forme du câble coaxial des chaînes de télévision « en clair » ou généralistes.

Dans le dispositif de la présente décision, le Conseil privilégiera l'expression « chaînes généralistes » sans vouloir lui attribuer une autre acception qu'à l'expression « chaînes en clairs » initialement utilisée par les parties notifiantes. 49. Concernant les deux remarques formulées par BeTV et relatives au deuxième engagement des parties, c'est-à-dire l'engagement de ne pas refuser de manière discriminatoire l'accès au câble à un éditeur de chaînes, le Conseil se rallie à BeTV en ce qui concerne l'interprétation à donner à cet engagement.50. La première remarque de BeTV a trait à l'interprétation à donner au terme « éditeur de chaînes » dans ce second engagement des parties. Dans le cadre d'une analyse prospective, il est possible que les parties notifiantes se lancent dans l'activité d'édition de contenu non seulement standard, pour des chaînes « en clair » ou généralistes, mais également de contenu premium (par exemple, TECTEO a exprimé son souhait de faire une offre pour les droits de diffusion de matchs de football des divisions supérieures du championnat belge, voir La Libre Belgique du 19-20 avril 2008, page 18). Ceci créerait dans le chef de TECTEO une motivation pour limiter, voire même supprimer, l'accès de BeTV ou d'autres chaînes cryptées à sa plate-forme. 51. Le Conseil est donc d'avis qu'il est important de préciser, dans la formulation du second engagement des parties, que cet engagement de ne pas refuser de manière discriminatoire l'accès au câble à un éditeur de chaînes bénéficie tant à un éditeur de chaînes en clair qu'à un éditeur de chaînes cryptées (à péage).Il est d'autant plus important d'apporter cette précision pour éviter tout problème d'interprétation de ce second engagement que le premier engagement des parties, concernant le marché de l'acquisition des droits de distribution sur la plate-forme du câble coaxial, se limite aux chaînes « en clair » ou généralistes. 52. La seconde remarque de BeTV concernant le deuxième engagement vise à préciser que l'engagement devrait porter non seulement sur le fait de ne pas refuser l'accès, mais aussi sur le fait de « ne pas retirer » les éditeurs qui sont déjà présents sur le câble de TECTEO.Cette précision est utile pour prévenir des problèmes d'interprétation que poserait la formulation de l'engagement.

Cette précision est également proportionnée à une préoccupation d'ordre concurrentiel exprimée ci-dessus, à savoir la possibilité, dans le cadre d'une analyse prospective, que les parties notifiantes se lancent dans l'activité d'édition de contenu premium directement concurrent au contenu offert par des chaînes cryptées actuellement présentes sur la plate-forme des parties notifiantes. 53. Le Conseil tient à souligner que, dans sa conception, les clarifications ainsi apportées à la formulation du second engagement des parties notifiantes, ne modifient en rien la signification, la nature ou l'étendue de cet engagement, tel que voulues par les parties notifiantes.54. Lors de la seconde phase, un autre tiers, Belgacom, a également commenté les engagements des parties notifiantes.Belgacom a demandé d'étendre la portée des engagements. 55. En ce qui concerne l'extension de la portée des engagements demandée par Belgacom, ce tiers estime que le second engagement des parties, à savoir le maintien ou la demande d'accès au câble en faveur de tout éditeur de contenu notamment premium, doit être étendu aux éditeurs qui intègrent d'autres fonctions, en particulier aux éditeurs qui sont intégrés à un opérateur de réseau.56. Le Conseil est d'avis que cette demande de Belgacom d'étendre l'engagement n'est pas justifiée.Le Conseil est en effet d'avis que la formulation du second engagement, et la précision du second engagement en vertu de laquelle la garantie d'accès à la plate-forme câblée des parties doit être comprise comme s'étendant aux éditeurs de chaînes cryptées, doivent s'interpréter de manière restrictive : cette garantie en matière de maintien ou de demande d'accès au câble est limitée aux éditeurs, et ne s'étend donc pas aux distributeurs ou aggrégateurs de contenu télévisé et aux opérateurs de réseau. Cela signifie qu'un éditeur de contenu premium, qui intègre les activités de distribution ou d'aggrégation et est intégré à un opérateur de réseau (par exemple Belgacom TV), ne peut demander un accès à la plate-forme câble qu'en sa qualité d'éditeur, c'est-à-dire Belgacom TV peut proposer sa chaîne cryptée (la chaîne 11 dans le cas de Belgacom TV) sur la plate-forme câble des parties, mais ne peut pas bénéficier d'une garantie générale d'accès. 57. Belgacom a demandé que les parties prennent des engagements en matière de télévision à péage, à savoir, l'engagement, au titre de la non-discrimination, à permettre aux autres distributeurs et aggrégateurs de contenu télévisé de commercialiser et de diffuser les offres de BeTV;les parties devraient aussi assurer que le consommateur puisse souscrire aux offres de BeTV au même prix quelle que soit la plate-forme de distribution qu'il choisit d'utiliser, ou à tout le moins, les parties devraient s'engager à ne pas bloquer ou à ne pas s'opposer à toute décision que BeTV voudrait prendre dans ces questions de choix de plate-forme et à s'abstenir de prendre toute mesure qui rendrait plus difficile la transmission de BeTV via des plates-formes de distribution alternatives. 58. Le Conseil est d'avis que les engagements des parties ne devraient pas s'étendre aux matières liées à l'hypothétique future stratégie multi-plateforme de BeTV.Cela reviendrait pour les parties à s'engager, non seulement à assurer et maintenir l'accès à leur réseau câble au bénéfice de BeTV et de tout autre éditeur de contenu notamment premium, mais également à s'engager à permettre aux autres opérateurs de réseau (y compris réseau xDSL de Belgacom, satellites) et distributeurs et aggrégateurs de contenu télévisé de commercialiser et diffuser les offres de BeTV. Un tel engagement serait disproportionné.

IV. Conclusion 59. Compte tenu de ce qui précède, le Conseil de la concurrence constate que la concentration soulève des problèmes concurrentiels sérieux sur le marché de l'acquisition du droit de distribution sur la plate-forme du câble coaxial des chaînes de télévision « en clair » ou généralistes, et que cette concentration crée un risque d'exclusion de la plate-forme du câble, en particulier dans le chef d'éditeurs de contenu notamment premium, qui ne sont pas intégrés à un opérateur de réseau. Le Conseil décide, sur la base de l'article 59, § 6, LPCE, qu'il peut cependant autoriser la concentration moyennant l'imposition aux parties notifiantes du respect des engagements que les parties ont présentés afin d'entendre déclarer admissible la concentration, tels que précisés par le Conseil sur la base des remarques émises par l'auditeur et par des tiers, et moyennant l'imposition aux parties notifiantes du respect de conditions et charges qui garantissent que les entreprises concernées respectent les engagements. 60. Les engagements, conditions et charges repris ci-dessus sont sans préjudice de l'application du droit national et européen de concurrence en matière de pratiques restrictives, notamment d'abus de position dominante. PAR CES MOTIFS : Le Conseil de la concurrence, après en avoir délibéré, Déclare la concentration admissible moyennant les conditions et charges suivantes en application de l'article 59, § 6, de la LPCE. Les engagements, conditions et charges suivants seront respectés par les parties à la concentration et la ou les entreprises résultant de la concentration, et par toute filiale ou société qu'elles créeraient ou utiliseraient afin d'exploiter une des activités concernées par l'opération. 1. Il est interdit aux parties d'imposer des clauses d'exclusivité ou des clauses produisant des effets similaires à un éditeur de chaînes dites généralistes, telles que définies ci-dessous. Par « chaînes dites généralistes », on entend l'ensemble des chaînes de télévision actuellement distribuées ou qui seront distribuées dans l'offre de base analogique et/ou numérique des parties. Par offre de base, on entend l'offre de chaînes à contenu « standard », par opposition à contenu « premium ».

Des clauses d'exclusivité ou des clauses produisant des effets similaires sont notamment des clauses empêchant ou entravant la diffusion d'une chaîne sur une autre plateforme ou en soumettant cette diffusion à des conditions désavantageuses et discriminatoires si elle a également lieu sur une autre plateforme.

Sont considérées comme désavantageuses les clauses qui prévoient un désavantage quelconque ou la privation d'un quelconque avantage si les programmes sont également diffusés sur une autre plateforme.

L'obligation de non discrimination s'applique tant aux filiales des parties et aux sociétés auxquelles les parties sont liées, qu'aux entreprises sans liens avec les parties.

Les parties proposeront également à leurs cocontractants pour les contrats existants d'abroger les clauses visées.

Le présent engagement est sans préjudice d'éventuels partenariats temporaires avec des éditeurs dans le cadre d'événements spécifiques.

Pour les besoins de cette interdiction, les termes suivants sont définis comme suit : - « partenariat temporaire » : un partenariat dont la durée ne dépasse pas quelques mois; - « événement spécifique » : un événement ponctuel qui justifie la mise en place d'un partenariat temporaire entre un opérateur de réseau et un/des éditeur(s) de chaînes ou de contenu télévisé ou un autre titulaire de droit sur le contenu, à l'exclusion d'événements d'importance majeure et internationale tels que les Jeux olympiques ou la Coupe du monde de football. 2. Les parties sont également obligées de ne pas refuser ou ne pas retirer de manière discriminatoire l'accès au câble à un éditeur de chaînes en clair ou cryptée (à péage), à un éditeur de contenu télévisé ou à un autre titulaire de droit sur ce contenu. Les parties notifiantes répondront aux demandes d'accès au câble des éditeurs de chaînes en clair ou cryptées (à péage), des éditeurs de contenu télévisé ou d'autres titulaires de droit sur ce contenu, en proposant des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires qui tiendront compte de la capacité disponible sur le câble, des critères de coûts liés à l'admission de la chaîne en question sur le câble et de l'audience actuelle ou potentielle de cette chaîne.

L'obligation de non discrimination s'applique tant aux filiales des parties et aux sociétés auxquelles les parties sont liées, qu'aux entreprises sans liens avec les parties.

En cas de refus ou de limitation d'accès au câble, les parties motiveront dûment le refus ou la limitation, notamment sur la base d'informations concernant la capacité disponible sur leur réseau. 3. Les parties présenteront à l'auditeur, pour la première fois dans le courant du mois de juillet 2008 et pour la dernière fois dans le courant du mois de juillet 2011, un rapport annuel mentionnant les informations suivantes : A.Toute clause d'exclusivité ou clause produisant un effet similaire qui aurait été conclue pour un événement spécifique dans le cadre d'un partenariat temporaire, avec la justification de cette clause eu égard notamment à la nature de l'événement et une explication de la durée du partenariat temporaire.

B. Toute demande d'accès qui leur a été adressée. Les parties préciseront comment le critère de proportionnalité quant au prix d'accès a été appliqué, notamment, si les parties ont modulé le prix et les conditions d'accès en fonction de l'audience actuelle ou potentielle de la chaîne dont l'accès est demandé.

En cas de refus ou de limitation d'accès, les parties mentionneront la motivation, notamment en fournissant des informations concernant l'existence de capacités encore disponibles sur le réseau.

Les parties fourniront des informations quant à la capacité disponible présente et future, et dans quelle mesure cette capacité disponible permet(tra) de répondre à une demande d'accès.

Les parties indiqueront comment leurs engagements ont été pris en compte dans les investissements prévus pour la modernisation de leur réseau.

C. Concernant leurs relations avec BeTV : - Toute modification survenant dans la convention liant les trois actionnaires de BeTV et dans les statuts de BeTV susceptible d'affecter les droits de vote de l'un ou de plusieurs des actionnaires de BeTV. - Toute modification survenant dans la composition de l'actionnariat de BeTV, d'ACM et de SOCOFE; en particulier, toute acquisition par les parties de tout ou partie des participations, dans le capital d'ACM, détenues par SOCOFE ou par les intercommunales IDEA, IGEHO, INATEL, INTEREST, INTERMOSANE, SEDITEL, SIMOGEL, TELELUX, et toute modification des droits de vote attachés à ces participations. - Tout transfert d'éléments d'actifs même incorporels (par exemple la clientèle) entre BeTV et la nouvelle entité ou une de ses filiales.

D. Tout litige concernant les présents engagements. 4. Les parties respecteront la procédure rapide de résolution des litiges, de désignation des Arbitres et les décisions du Tribunal Arbitral prévues dans la communication faite à l'auditeur dans le cadre de l'instruction et reprises à l'annexe de la présente décision. Cette obligation est sans préjudice des dispositions prévus par la LPCE en ce qui concerne les pouvoirs d'instruction de l'Auditorat. 5. Les parties respecteront enfin leurs engagements ainsi que les conditions et/ou charges imposées par la chambre du Conseil de la concurrence dès réception de la décision du Conseil de la concurrence approuvant l'opération de concentration moyennant les engagements et ce, jusqu'au 30 juin 2011.6. Les parties pourront demander à tout moment au Conseil de la concurrence l'adaptation ou la levée totale ou partielle des engagements en cas d'évolutions notables sur les marchés de l'audiovisuel. Ainsi décidé et prononcé par la deuxième chambre du Conseil de la concurrence, composée de M. Stefaan Raes, président du Conseil de la concurrence et président de la chambre, M. Christian Huveneers, vice-président du Conseil de la concurrence, et M. Kris Boeykens, conseiller du Conseil de la concurrence, en date du 25 avril 2008.

Conformément à l'article 67 de la loi sur la protection de la concurrence économique, coordonnée le 15 septembre 2006, la notification de la présente décision sera effectuée aux parties notifiantes, à la société de droit public Belgacom, à la SA Telenet, à BeTV et au Ministre de l'Economie.

Stefaan RAES Christian HUVENEERS Kris BOEYKENS

Annexe à la décision n° 2008-C/C-16 du 25 avril 2008 Procédure rapide de résolution des litiges Dans le cas où un tiers prétend que les parties notifiantes ne respectent pas les conditions fixées par les engagements, la procédure rapide de résolution des litiges suivante pourra s'appliquer.

Tout tiers qui souhaite faire usage de la procédure rapide de résolution des litiges (la « partie requérante ») devra envoyer une demande écrite aux parties notifiantes, précisant en détail les raisons pour lesquelles elle estime que les parties notifiantes ne respectent pas les conditions fixées par les engagements. Les parties notifiantes enverront une copie de la demande écrite à l'Auditorat. La partie requérante et les parties notifiantes feront tout leur possible pour résoudre toute divergence d'opinion et pour régler tout litige qui pourrait survenir, par la coopération et la consultation, dans un délai raisonnable n'excédant pas quinze (15) jours ouvrables suivant la réception de la demande.

Si la partie requérante et les parties notifiantes (désignées collectivement les « parties à l'Arbitrage ») n'arrivent pas à résoudre leurs divergences d'opinion dans la phase de consultation, la partie requérante délivrera une requête (la « Requête »), dans le sens d'une requête d'arbitrage, au Centre belge d'arbitrage et de médiation (le « CEPANI ») et une copie de la Requête aux parties notifiantes.

La Requête détaillera le litige, la divergence ou la réclamation (le « Litige ») et contiendra notamment toutes les questions de fait et de droit, ainsi que toute proposition relative à la procédure. Tous les documents sur lesquels est fondée la Requête, tels que les accords, rapports d'expert et déclarations de témoins, seront joints à la Requête. La Requête contiendra également une description détaillée de l'action à mettre en oeuvre par les parties notifiantes (y compris, le cas échéant, un projet de contrat comprenant tous les termes et conditions pertinents).

Les parties notifiantes devront, dans les vingt (20) jours ouvrables suivant la réception de la Requête, soumettre leur réponse (la « Réponse ») au CEPANI, avec copie à la partie requérante. Les documents sur lesquels est fondée la Réponse, tels que les accords, rapports d'expert et déclarations de témoins, seront joints à la Réponse. La Réponse contiendra également une description détaillée de l'action que les parties notifiantes proposent de mettre en oeuvre vis-à-vis de la partie requérante (y compris, le cas échéant, un projet de contrat comprenant tous les termes et conditions pertinents).

Désignation des Arbitres Le tribunal arbitral qui tranchera le litige (le « Tribunal Arbitral ») sera composé de trois personnes conformément à ce qui est prévu ci-dessous. La partie requérante nommera son arbitre dans la Requête; les parties notifiantes nommeront leur arbitre dans la Réponse. Les arbitres nommés par la partie requérante et par les parties notifiantes devront faire tout ce qui est en leur pouvoir pour nommer le président et informer les parties à l'Arbitrage et le CEPANI dans les dix (10) jours ouvrables suivant la nomination du dernier arbitre, et en tout état de cause dans un délai ne pouvant excéder vingt (20) jours ouvrables. Le CEPANI confirmera la désignation des trois arbitres conformément à son Règlement et aux règles établies par le présent document. Si les parties notifiantes n'ont pas procédé à la nomination d'un arbitre ou si les deux arbitres n'arrivent pas à se mettre d'accord sur le président, les désignations par défaut seront effectuées selon le Règlement du CEPANI. Procédure d'Arbitrage Le Litige sera définitivement résolu par l'arbitrage selon le Règlement du CEPANI, selon les modifications ou adaptations prévues ci-dessous ou nécessaires selon les circonstances (les « Règles »).

L'arbitrage se déroulera à Bruxelles (Belgique) en français.

Les parties à l'Arbitrage consentiront à l'usage de l'e-mail pour l'échange de documents.

Le Tribunal Arbitral tiendra, dès que possible après la confirmation du Tribunal Arbitral, une audience de procédure afin de discuter des questions de procédure avec les parties à l'Arbitrage.

Afin de permettre au Tribunal Arbitral de rendre une décision, il pourra demander toute information pertinente aux parties à l'Arbitrage, nommer des experts et les interroger pendant l'audition, et établir les faits par tout moyen approprié. Les parties à l'Arbitrage auront la possibilité de procéder au moins à un échange de soumissions complètes en plus de la Requête et de la Réponse, dans lesquelles elles pourront notamment soumettre tous documents additionnels (contrats, rapports d'experts, déclarations de témoins...) sur lesquels sont fondées leurs positions respectives.

Décisions du Tribunal Arbitral Le Tribunal Arbitral résoudra le Litige sur la base des engagements et de la décision. Les questions qui ne sont pas couvertes par les engagements et la décision seront résolues par référence au droit belge. Le Tribunal Arbitral adoptera ses décisions à la majorité.

Le Tribunal Arbitral précisera l'action qui devra être mise en oeuvre par les parties notifiantes afin de respecter les engagements vis-à-vis de la partie requérante. La sentence finale sera définitive, s'imposera aux parties à l'Arbitrage, réglera le Litige et fixera toutes les réclamations, motions et demandes soumises au Tribunal Arbitral. La sentence arbitrale fixera également le remboursement des dépens de la partie ayant obtenu gain de cause et la répartition des coûts de l'arbitrage.