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Conseil de la concurrence. - Décision n° 2008-C/C-05 du 31 janvier 2008 Affaire CONC-C/C-07/0028 : Tecteo/Brutele - Câble wallon I. Les antécédents 1. Le 28 septembre 2007, les parties notifiantes ont déposé au greffe de l'Auditorat du Conseil de la concurrence une notification de la concentration reprise en objet.2. En application de l'article 55, § 4, de la loi sur la protection de la concurrence économique, coordonnée le 15 septembre 2006 (ci-après : LPCE) et de l'article 19 de l'arrêté royal du 31 octobre 2006 relatif aux procédures en matière de protection de la concurrence économique, le délai d'instruction se terminant par le dépôt du rapport de l'auditeur, a débuté le 1er octobre 2007 pour prendre normalement fin le 6 novembre 2007.Ce délai d'instruction a toutefois été modifié en application de l'article 56 de la LPCE. L'auditeur a invité les parties notifiantes à présenter des engagements le 24 octobre 2007, en vue de remédier à la création ou au renforcement de la position dominante, générée par cette opération sur le marché de l'acquisition des droits de distribution des chaînes de télévision et susceptible d'entraver de manière significative une concurrence effective sur le marché belge ou une partie substantielle de celui-ci. Les parties notifiantes ont présenté des engagements le 31 octobre 2007 dans le délai de cinq jours ouvrables prévu par la loi et ont été entendues par l'auditeur à ce sujet le 7 novembre 2007. 3. Le 13 novembre 2007, l'auditeur a déposé le rapport motivé et le dossier d'instruction au Conseil de la concurrence, conformément à l'article 55, § 3, de la LPCE.4. Le 31 octobre 2007, un tiers à la concentration, Belgacom, a demandé à être entendu, et à avoir accès au rapport motivé et au dossier d'instruction.5. Par décision du 21 novembre 2007, la chambre du Conseil a décidé que Belgacom avait un intérêt à être entendue, et a posé des questions préjudicielles à la Cour de cassation conformément aux articles 72 et 73 de la LPCE au sujet de la demande de Belgacom d'avoir accès au dossier d'instruction et au rapport motivé.6. Le 6 décembre 2007, les parties notifiantes ont déposé un recours en annulation et une demande en suspension de l'exécution de la décision du Conseil de la concurrence à la Cour d'appel de Bruxelles. 7. Dans un arrêt du 27 décembre 2007, la Cour d'appel de Bruxelles a déclaré le recours en annulation de la décision attaquée fondé en ce que cette décision constate « que le délai de quarante jours ouvrables, prolongé de quinze jours ouvrables (...) est dès lors suspendu dès aujourd'hui, jusqu'à la réception de l'arrêt de la Cour de cassation au greffe du Conseil de la concurrence ». Par cette décision de l'arrêt, la demande en suspension est devenue sans objet.

Dans son arrêt du 27 décembre 2007, la Cour y ajoute que, en vertu de l'article 58, § 2, alinéa 3, de la LPCE, la concentration est réputée admissible. Il peut être déduit de l'arrêt que la Cour arrive à cette conclusion par le biais du raisonnement suivant. Sans la suspension liée au fait de poser la question préjudicielle, le délai fixé par l'article 58, § 8, de la LPCE, qui marque la fin de la première phase, se serait écoulé le 20 décembre 2007. La décision d'annulation de la Cour aurait un effet rétroactif, c'est-à-dire que la suspension est censée n'avoir jamais existé. Partant, faute de décision dans le délai imparti par l'article 58, § 2, il y aurait lieu de constater que l'opération de concentration est réputée admissible, ce délai ayant expiré le jour où la Cour statue.

Dans le dispositif de son arrêt, la Cour « donne acte aux parties requérantes qu'elles déclarent maintenir les engagements offerts au cours de la procédure administrative de la dite opération de concentration ». Les engagements ne sont pas repris dans la motivation de l'arrêt. 8. Par arrêt du 22 janvier 2008, la Cour de cassation a répondu aux questions préjudicielles. Préalablement, la Cour décide que les questions sont recevables. En effet, selon la Cour de cassation, le Conseil de la concurrence peut poser une question préjudicielle dans une procédure de contrôle de concentrations. 9. Les réponses aux questions peuvent être résumées comme suit.Un tiers qui a obtenu l'autorisation d'être entendu, ne puise pas de droit d'accès au rapport motivé et au dossier d'instruction, ou à l'un d'eux, dans les dispositions de la LPCE relatives à la procédure précédant la décision de première phase ou dans le principe général du droit relatif au respect des droits de la défense. Néanmoins, un droit d'accès au rapport motivé ou à certaines parties de celui-ci et au dossier d'instruction ou à certaines pièces qui y figurent peut, à sa demande, être accordé au tiers par le Conseil, à l'exception toutefois des documents contenant des secrets d'affaires ou des documents internes du Conseil, et à condition que ces documents soient strictement nécessaires pour permettre à ce tiers de faire utilement connaître son point de vue sur l'opération de concentration notifiée et sur son impact sur la concurrence. Si un doute subsiste concernant le caractère confidentiel d'un document, il appartient au Conseil d'en décider.

Il résulte des motifs de l'arrêt de la Cour de cassation que l'utilité de donner accès est à déterminer par rapport à la tâche du Conseil d'évaluer les effets d'une concentration sur le marché. 10. Après cet arrêt de la Cour de cassation, le conseil de Belgacom est revenu sur sa demande initiale d'accès au dossier dans une lettre au Conseil du 23 janvier 2008. Dans cette lettre, Belgacom précise sa demande d'accès au dossier d'instruction ou, à tout le moins, à certaines pièces qui devraient y figurer, au vu de l'arrêt de la Cour de cassation, et « en tenant compte du fait qu'entre-temps elle a obtenu dans le cadre des procédures judiciaires dans cette affaire un accès au Rapport motivé de l'Auditeur (dans lequel plusieurs informations confidentielles ne lui sont pas accessibles) ».

Belgacom justifie sa demande d'accès au dossier ainsi modifiée aux motifs suivants : « (...) nous avons identifié dans le Rapport motivé de l'Auditeur un certain nombre de documents auxquels Belgacom sollicite l'accès. Nous les avons repris ci-après en deux catégories dans la mesure où ils semblent concerner deux des problématiques que soulève la notification, à savoir la question du contrôle exercé sur BeTV et la nature et le contenu des engagements pris par les Parties Notifiantes, et que Belgacom souhaite développer dans le cadre de l'exercice de son droit d'être entendue. » Belgacom reprend ensuite deux listes de documents.

En outre, elle sollicite l'accès à tout document du dossier relatif au(x) marché(s) de la télévision payante.

Dans la même lettre, elle demande également de pouvoir avoir accès à l'inventaire du dossier d'instruction « afin de davantage préciser, le cas échéant, sa demande », ainsi qu'aux observations écrites qui seraient déposées.

Belgacom précise que « les Parties Notifiantes ont confirmé à plusieurs reprises ne pas s'opposer à ce qu'un accès aux pièces émanant d'elles soit accordé à Belgacom. » 11. La lettre du conseil de Belgacom ayant été communiquée au représentant des parties notifiantes, celui-ci y a répondu par lettre reçue au greffe du Conseil de la concurrence en date du 24 janvier 2008. Dans la lettre du 24 janvier 2008, les parties notifiantes font valoir que la demande de Belgacom est irrecevable, dès lors qu'elle est formulée au-delà de la limite de trois jours ouvrables précédant l'audience, fixée par l'article 57, § 3, de la LPCE. Au surplus, les parties notifiantes imaginent très mal l'usage que Belgacom pourrait faire du dossier d'instruction, dans la mesure où elle ne pourrait plus formuler la moindre observation, étant donné que ce délai de trois jours précédant l'audience ne peut plus être observé.

En ordre subsidiaire, elles concluent au rejet de la demande de Belgacom, aux motifs que Belgacom ne justifierait pas dans quelle mesure les documents énumérés dans la lettre du 23 janvier 2008 seraient « strictement nécessaires pour (lui) permettre de faire utilement connaître son point de vue sur l'opération de concentration notifiée et sur son impact sur la concurrence », et que, en tout état de cause, il résulte des observations écrites de Belgacom du 21 janvier 2008 que l'accès au rapport motivé a suffi à Belgacom pour lui permettre de soumettre ses commentaires. 12. Par décision du 31 janvier 2008, la chambre du Conseil de la concurrence a rejeté la demande de Belgacom telle que introduite après l'arrêt de la Cour de cassation, aux motifs suivants : « (6.) Les parties notifiantes, les tiers qui ont obtenu l'autorisation d'être entendus et l'auditeur ont été avertis de la fixation de l'audience de la chambre du vendredi 25 janvier 2008 dès le 14 janvier 2008, date à laquelle les convocations pour cette audience ont été envoyées par le greffe du Conseil de la concurrence.

Conformément à l'article 57, § 3, alinéa 1er, de la LPCE, d'autres personnes que les entreprises parties à la concentration peuvent communiquer des informations à la chambre du Conseil qui connaît de l'affaire au plus tard trois jours ouvrables avant l'audience. Si elles considèrent que ces informations sont confidentielles, il appartiendra à un conseiller du Conseil de se prononcer sur la confidentialité (article 57, § 3, alinéa 2, de la LPCE).

Belgacom, en sa qualité de tiers qui avait obtenu l'autorisation d'être entendu, n'était pas en mesure d'observer le délai que les parties notifiantes invoquent, si ce délai était applicable. En effet, les conditions d'application et l'étendue de l'accès sollicité ne pouvaient être connues avant le prononcé de l'arrêt de la Cour de cassation, qui est intervenu en date du 22 janvier 2008. A cette date, il était devenu impossible d'adresser une communication quelconque au Conseil de la concurrence en respectant un délai de trois jours ouvrables avant l'audience du 25 janvier 2008.

Toujours dans l'hypothèse où ce délai de trois jours prévu par l'article 57, § 3, alinéa 1er, de la LPCE s'appliquerait à la communication contenue dans la lettre du conseil de Belgacom du 23 janvier 2008, il devrait être possible d'entendre Belgacom à une audience ultérieure, après lui avoir autorisé l'accès à certaines pièces du dossier, si telle était la décision de la chambre du Conseil de la concurrence. Si cette possibilité d'entendre Belgacom dans ses observations basées sur la consultation de certaines pièces du dossier auxquelles le Conseil de la concurrence lui aurait autorisé l'accès n'existait pas, le Conseil de la concurrence ne pourrait pas, en l'espèce, respecter l'article 73, § 4, de la LPCE, suivant lequel le Conseil de la concurrence est tenu de se conformer à l'arrêt rendu par la Cour de cassation.

La fin de non-recevoir soulevée par les parties notifiantes doit dès lors être rejetée. (7.) Un droit d'accès au rapport motivé ou à certaines parties de celui-ci, et au dossier d'instruction ou à certaines pièces qui y figurent peut, à sa demande, être accordé au tiers qui est autorisé à être entendu, à condition que ces documents soient strictement nécessaires pour permettre à ce tiers de faire utilement connaître son point de vue sur l'opération de concentration notifiée et sur son impact sur la concurrence.

L'intervention des tiers peut permettre au Conseil de mieux évaluer les effets d'une concentration sur le marché. Cette intervention ne procure aux tiers qu'un bénéfice indirect. Le Conseil apprécie si et dans quelle mesure l'intérêt général est desservi par des restrictions de concurrence imputables à la concentration. La seule hypothèse d'une entrave à l'activité des tiers, résultant d'un éventuel abus de position dominante ou d'éventuelles autres pratiques restrictives de concurrence, n'est pas déterminante.

L'étendue de l'accès à ces documents doit être examinée par le Conseil dans le contexte de l'ensemble de la procédure, compte tenu notamment de la nécessité de l'information du tiers, et de la nécessité de pouvoir décider de la concentration dans des délais très brefs. (8.) En l'espèce, force est de constater que Belgacom a déjà pu avoir accès au rapport motivé, déposé par l'auditeur au Conseil de la concurrence en date du 13 novembre 2007.

Cette information résulte de la lettre précitée de son conseil au Conseil de la concurrence du 23 janvier 2008. De surcroît, l'accès au rapport motivé que Belgacom a obtenu, est confirmé dans la lettre du représentant des parties notifiantes du 24 janvier 2008, dans laquelle celui-ci réagit à la présente demande de Belgacom. Ce sont les parties notifiantes qui ont de leur propre initiative communiqué au conseil de Belgacom copie du rapport motivé qui leur avait été transmis par l'auditeur conformément à l'article 55, § 5, de la LPCE. La Cour de cassation a dit pour droit, dans sa réponse à la première question, que le tiers n'a pas droit à accès au rapport, et, dans sa réponse à la seconde question, que cet accès ne peut être accordé que par le Conseil de la concurrence, si certaines conditions sont réunies.

Il n'en reste pas moins que la demande de Belgacom d'avoir accès au rapport motivé, demande qui n'est d'ailleurs pas réitérée dans la lettre de son conseil du 23 janvier 2008, est devenue sans objet. (9.) Au surplus, la circonstance que Belgacom a pu consulter l'intégralité du rapport n'est pas sans incidence sur la question de savoir si elle a eu accès aux éléments qui sont strictement nécessaires pour lui permettre de faire utilement connaître son point de vue sur l'opération de concentration notifiée et sur son impact sur la concurrence.

En effet, il résulte des observations écrites que le conseil de Belgacom a déposées au Conseil le 21 janvier 2008, ainsi que de son exposé à l'audience de la chambre du Conseil du 25 janvier 2008, pendant laquelle le conseil de Belgacom a été longuement entendue, et de l'interrogation approfondie du conseil de Belgacom par la chambre du Conseil de la concurrence pendant cette même audience, qu'elle a pu utilement faire connaître ce point de vue.

Dans ce contexte, il convient également de souligner que le représentant des parties notifiantes a fait parvenir, au conseil de Belgacom, copie des observations écrites qu'il a déposées au Conseil de la concurrence en date du 24 janvier 2008, c'est-à-dire la veille de l'audience du 25 janvier 2008.

Finalement, la chambre du Conseil de la concurrence fait observer qu'il n'est pas certain que Belgacom aurait pu avoir accès au rapport motivé dans son intégralité, si la chambre avait pu prendre, au sujet de cet accès, une décision faisant suite à l'arrêt de la Cour de cassation. En effet, la Cour souligne, dans sa réponse à la deuxième question, que le tiers ne peut avoir qu'un droit d'accès limité, au rapport motivé ou à certaines parties de celui-ci. D'autre part, il est plutôt improbable que Belgacom aurait pu avoir accès à l'annexe de ce rapport, que l'auditeur avait qualifiée de confidentielle, même si le Conseil avait fait usage de la compétence de statuer sur la confidentialité des pièces auxquelles le tiers demande accès, compétence qu'accorde au Conseil la réponse de la Cour de cassation à la troisième question.

Belgacom pourrait dès lors déjà avoir eu plus de droits que ceux que la Cour de cassation octroie au tiers. (10.) L'accès de Belgacom à des documents complémentaires n'est plus strictement nécessaire pour permettre à Belgacom de faire utilement connaître son point de vue sur l'opération de concentration notifiée et sur son impact sur la concurrence.

La chambre du Conseil de la concurrence se considère suffisamment informée. Au stade actuel de la procédure, de plus amples informations de la part de Belgacom ne seraient pas de nature à permettre à la chambre de mieux évaluer les effets de la concentration sur le marché.

Au surplus, la décision de la chambre du Conseil de la concurrence relative à l'admissibilité de la concentration, prévue par l'article 58, § 1er et/ou § 2, de la LPCE, ne peut plus tarder, au vu du déroulement concret de la procédure de contrôle de l'opération notifiée. L'accès de Belgacom à des pièces complémentaires, ainsi que l'audition complémentaire de Belgacom que cet accès nécessiterait, ne pourraient plus se justifier. » 13. La chambre du Conseil a entendu les parties notifiantes, Belgacom et l'auditeur à une audience qui s'est déroulée le 25 janvier 2008.14. Suite à cette audience, la chambre a fait parvenir, au représentant des parties notifiantes, en date du 27 janvier 2008, une note, dans laquelle elle indiquait dans quelle mesure les engagements que les parties notifiantes avaient proposés à l'auditeur dans le cadre de l'instruction, pourraient ne pas être suffisants en vue d'éviter que la concentration ait pour conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative sur le marché belge ou une partie substantielle de celui-ci.Dans cette même note, la chambre indiquait également les conditions et/ou charges qu'elle pourrait prendre en considération, visant à garantir que les parties respectent leurs engagements, conformément à l'article 58, § 2, alinéa 1er, 1°, alinéa 2, de la LPCE. Le 27 janvier 2008, les parties notifiantes et l'auditeur ont été invités à comparaître à l'audience de la chambre du Conseil du 30 janvier 2008, afin de continuer l'examen de cette concentration. Cette audience a aussi été fixée afin de respecter le prescrit de l'article 58, § 2, alinéa 1er, 1°, alinéa 2, précité, et le délai d'attente de deux jours qui y est imposé. 15. Par lettre du 29 janvier 2008, déposée par porteur au greffe du Conseil de la concurrence à 14 h 30 à cette date, le représentant des partis notifiantes a fait savoir qu'elles ne souhaitaient pas prendre en considération la correspondance du Conseil du 27 janvier, et qu'elles ne comparaîtraient pas à l'audience du 30 janvier 2008, se référant à l'arrêt de la Cour d'appel de Bruxelles du 27 décembre 2008, dont il résulterait que la concentration serait réputée admissible dès le 20 décembre 2007.Ce courrier se réfère également à un arrêt de la Cour d'appel de Bruxelles du 25 janvier 2008, qui sera évoqué ci-après. 16. A l'audience du 30 janvier 2008, les parties notifiantes n'ont pas comparu.La chambre a entendu et interrogé l'auditeur. 17. Le 18 janvier 2008, les parties notifiantes ont déposé un recours en annulation et une demande en suspension de l'exécution à la Cour d'appel de Bruxelles, dirigés contre une décision de la chambre du Conseil de la concurrence de poursuivre la procédure de contrôle de concentration, décision qui résulterait d'un courrier que le président du Conseil de la concurrence avait fait déposer au greffe de la Cour de cassation en date du 7 janvier 2008, et dont copie à été envoyée aux parties concernées par la procédure devant la Cour de cassation en date du 8 janvier 2008. Par son arrêt du 25 janvier 2008, la Cour d'appel de Bruxelles a suspendu la décision attaquée. 18. Finalement, il y a lieu de signaler que, en date du 21 janvier 2008, Belgacom a formé un recours, devant la Cour d'appel de Bruxelles, contre « la décision tacite d'admissibilité par écoulement du délai visé à l'article 58 de la LPCE (...) pour autant qu'une telle décision implicite d'admissibilité existe effectivement ». Suivant la requête visée à l'article 75 de la LPCE, que Belgacom a déposée au greffe de la Cour d'appel, ce recours sera introduit à l'audience du 19 février 2008. Cette requête se réfère aux considérations précitées de l'arrêt de la Cour d'appel de Bruxelles du 27 décembre 2007.

II. Saisine du Conseil de la concurrence 19. Dans leurs observations déposées au Conseil de la concurrence en date du 24 janvier 2008, les parties notifiantes font valoir que la procédure devant le Conseil de la concurrence est devenue sans objet. A l'audience de la chambre du Conseil du 25 janvier 2008, leur représentant a dans le même sens fait valoir que la procédure de contrôle de concentration aurait été terminée par la constatation, dans l'arrêt de la Cour d'appel de Bruxelles du 27 décembre 2007, que la concentration est réputée admissible en raison d'une décision implicite du Conseil de la concurrence le 20 décembre 2007 au plus tard.

Dans la lettre du représentant des parties notifiantes du 29 janvier 2008, celles-ci se réfèrent au surplus à l'arrêt de la Cour d'appel de Bruxelles du 25 janvier 2008, qui aurait selon elles pour effet de suspendre les effets de la décision du Conseil de la concurrence de poursuivre la procédure d'examen de l'opération en cause.

Il faut dès lors examiner si le Conseil de la concurrence est saisi de l'affaire. 20. Force est de constater que ce n'est que le mardi 29 janvier 2008, à 14h30, que les parties notifiantes ont fait connaître au Conseil de la concurrence, d'une façon qui n'est pas équivoque (bien que, même dans cette lettre-là, elles évoquent « toutes réserves »), qu'elles se prévalaient des arrêts de la Cour d'appel de Bruxelles des 27 décembre 2007 et 25 janvier 2008, et dès lors, de façon implicite mais certaine, qu'elles demandaient l'exécution de ces arrêts. En effet, les observations écrites du 24 janvier 2008 contiennent aussi des considérations et des moyens en défense de l'admissibilité de la concentration, voire des répliques aux arguments avancés par Belgacom, qui s'oppose à la concentration. A l'audience du 25 janvier 2008, le représentant des parties notifiantes a amplement défendu les engagements qu'elles ont proposés vis-à-vis de l'auditeur, et il a également répondu aux questions de la chambre au sujet de ces engagements. Il a même déclaré être à la disposition de la chambre pour fournir de plus amples explications, aussi après l'audience. Il résultait de toute son attitude que les parties notifiantes étaient prêtes à prendre en considération la possibilité d'offrir des engagements modifiés afin d'obtenir l'admissibilité de leur opération en première phase.

Lorsque le président de la chambre a annoncé, à la fin de l'audience du 25 janvier 2008, l'envoi du message électronique du 27 janvier 2008 cité ci-dessus, le représentant des parties notifiantes ne s'y est nullement opposé. Bien au contraire, c'est à la demande expresse du représentant des parties notifiantes que le président a annoncé l'envoi de ce message. Le représentant a demandé quel serait le déroulement de la suite de la procédure.

Ni dans leurs observations écrites, ni oralement à l'audience, aucune réserve explicite n'a été émise en ce qui concerne la participation des parties notifiantes à l'examen de la concentration, conduit par la chambre. D'ailleurs, si elles avaient préféré attendre le prononcé de l'arrêt de la Cour d'appel de Bruxelles qui aurait pu avoir été annoncé pour le même jour, elles auraient pu, en début d'audience, demander que celle-ci soit remise à une heure ultérieure.

Il s'ensuit que les parties notifiantes se sont désistées de l'avantage que les arrêts de la Cour d'appel de Bruxelles leur procureraient. En droit, rien ne s'oppose à ce désistement. Une décision judiciaire doit en règle être exécutée à la requête de la partie qui peut en bénéficier. Cette partie est libre de ne pas faire procéder à cette exécution.

Même après avoir pris connaissance, à la lecture de la note jointe au message électronique du président du Conseil de la concurrence du 27 janvier 2008, du souhait possible de la chambre de se voir proposer des engagements modifiés, les parties notifiantes n'ont pas tout de suite rompu le contact avec l'autorité de concurrence qui conduisait à la décision de première phase.

Ce n'est que le 29 janvier 2008 à 14 h 30 qu'elles ont - tardivement et donc en vain - tenté de modifier leur position (bien qu'elles formulent des réserves explicites dans cette lettre, réserves qui ne peuvent avoir pour objet que l'exécution des arrêts, vu le contenu de la lettre).

L'examen du contrôle de concentration par le Conseil de la concurrence n'est pas un processus de négociation duquel les parties notifiantes peuvent se retirer à leur convenance. Leur désistement, une fois acquis, doit être considéré comme définitif. 21. De surcroît, les arrêts de la Cour d'appel de Bruxelles des 27 décembre 2007 et 25 janvier 2008 ne sont pas revêtus de l'autorité de la chose jugée en ce qui concerne la question de savoir si le Conseil de la concurrence est dessaisi de l'affaire. Il n'appartient pas à une juridiction de se prononcer sur la nature ou les effets de sa propre décision. Si la Cour d'appel de Bruxelles a tout de même constaté que l'annulation de la suspension du délai liée à la décision par laquelle une question préjudicielle est posée à la Cour de cassation, entraînait l'admissibilité tacite de la concentration, cette constatation, quelle que soit la qualification que la Cour elle-même en donne, n'est pas une décision revêtue de l'autorité de la chose jugée. 22. Si la concentration était réputée admissible en date du 20 décembre 2007, ce n'est pas en raison d'une décision de la Cour d'appel de Bruxelles.Si tel n'était pas le cas, la Cour d'appel de Bruxelles ne pouvait pas modifier cette situation en décidant le contraire.

Il est d'ailleurs parfaitement concevable que l'annulation de la suspension n'ait pas d'effet rétroactif. 23. D'autre part, il résulte de l'arrêt de la Cour de cassation que la suspension du délai de première phase est indissolublement liée à la décision de poser une question préjudicielle. Le motif suivant est particulièrement éclairant à cet égard : « En indiquant à l'article 73, § 1er, alinéa 2, que les délais et la procédure sont suspendus devant le tribunal qui pose la question préjudicielle, le législateur a d'ailleurs implicitement confirmé qu'une question peut être posée dans le cadre d'une concentration dès lors que ces délais sont en fait essentiellement applicables en matière de concentration. Le fait que la Cour doive statuer toutes affaires cessantes confirme que le législateur a prévu qu'une question puisse être posée dans ce contexte. » 24. L'autorité de la chose jugée de l'arrêt de la Cour d'appel de Bruxelles du 25 janvier 2008 est en tout état de cause limitée.La suspension ne concerne qu'une décision de la chambre du Conseil qui résulterait de la lettre de cette chambre à la Cour de cassation.

Après cette lettre, et après la convocation des parties à l'audience du 25 janvier 2008, tant la chambre du Conseil de la concurrence que les parties notifiantes, Belgacom et l'auditeur ont fait preuve de la volonté d'instruire cette affaire et cela même avant d'être mise au courant de l'arrêt de la Cour d'appel de Bruxelles du 25 janvier 2008.

III. Description des entreprises 3.1. Les parties notifiantes 25. TECTEO (anciennement ALE-TELEDIS) est une société coopérative intercommunale à responsabilité limitée sise à 4000 Liège, rue Louvrex 95 (numéro 0204.245.277).

Cette intercommunale pure est active dans le secteur de l'électricité où elle assure la gestion du réseau de distribution et dans le secteur des télécommunications où, via le câble de télédistribution, elle offre à la clientèle située sur son territoire (c'est-à-dire, dans la région de Liège) la possibilité de souscrire à la télévision analogique et numérique, l'Internet à haut débit, la téléphonie et d'autres services.

Dans le domaine de l'audiovisuel, TECTEO est à la fois un opérateur de réseau et un distributeur de services de radiodiffusion.

En tant qu'opérateur, il exploite, sur une partie du territoire wallon, son réseau de télédistribution par câble coaxial. En tant que distributeur de services de radiodiffusion, TECTEO met à la disposition des abonnés desservis par son réseau, un certain nombre de services de radiodiffusion, comprenant la télévision en mode analogique (34 chaînes) et numérique (12 chaînes), et des programmes de radio FM. Dans l'ensemble, ces activités de radiodiffusion sont tournées vers la clientèle résidentielle. 26. BRUTELE est une société coopérative intercommunale à responsabilité limitée sise à 1050 Bruxelles, chaussée d'Ixelles 168. Cette intercommunale pure est exclusivement active dans le secteur des télécommunications, contrairement à l'entreprise TECTEO qui agit également dans le secteur de l'électricité. Via le câble de télédistribution, BRUTELE offre à la clientèle située sur son territoire (6 communes de la Région de Bruxelles-Capitale et 24 communes de la région de Charleroi) la possibilité de souscrire à la télévision analogique et numérique, l'Internet à haut débit et la téléphonie.

Dans le domaine de l'audiovisuel, tout comme TECTEO, BRUTELE est considérée à la fois comme un opérateur de réseau et un distributeur de services.

En tant qu'opérateur de réseau, BRUTELE exploite son réseau de télédistribution par câble coaxial et fibres. En tant que distributeur de services de radiodiffusion, BRUTELE propose une offre de base constituée d'un ensemble de 35 à 45 programmes de télévision selon les secteurs, et des programmes radio FM. Tous ces programmes sont diffusés en mode analogique et, depuis le courant de l'année 2006, numérique.

BRUTELE propose des services diversifiés à une clientèle qui s'est élargie avec le temps en incluant, outre les particuliers, des entreprises et des opérateurs alternatifs. 27. TECTEO et BRUTELE commercialisent leurs services de télécommunications sous la marque commune VOOR.Cette marque est issue de leur rapprochement effectif depuis octobre 2006 dans le cadre du groupement d'intérêt économique (GIE) « ALE-TELEDIS - BRUTELE ». Via ce GIE, TECTEO et BRUTELE proposent une offre « triple play » qui consiste à fournir à un même client, par l'intermédiaire du câble coaxial, la télédistribution, la téléphonie et l'Internet. 28. En complément à l'offre de base en matière de télédistribution, les abonnés à TECTEO et BRUTELE, comme les abonnés à tous les câblo-opérateurs wallons, peuvent également avoir accès à divers services supplémentaires proposés directement par la société BeTV. BeTV est un distributeur de services de radiodiffusion qui assure l'édition et la distribution de bouquets de chaînes payantes, exclusivement en mode numérique, ainsi que d'autres services à la carte. 3.2. Les autres parties à l'opération 29. Les autres parties à l'opération sont IDEA, IGEHO, INATEL, INTEREST, INTERMOSANE, SEDITEL, SIMOGEL et TELELUX, ci-après dénommées « 8 intercommunales ». Hormis IDEA qui est une intercommunale pure, toutes les autres parties à l'opération citées ci-dessus sont des intercommunales mixtes. 30. IDEA est une intercommunale présente dans divers domaines dont les télécommunications avec sa branché d'activité télédistribution dénommée « IDEATEL », la collecte de déchets, la distribution et l'épuration d'eau ou encore l'aménagement du territoire. IDEA est une société coopérative intercommunale à responsabilité limitée dont le siège social est établi à 7000 Mons rue de Nimy 53. 31. INTEREST est une intercommunale présente dans deux domaines : l'électricité et les télécommunications. INTEREST est une société coopérative intercommunale à responsabilité limitée établie à l'Hôtel de Ville d'Eupen. 32. INTERMOSANE et SIMOGEL sont des intercommunales présentes dans 3 domaines : l'électricité, le gaz et les télécommunications. INTERMOSANE est une société coopérative intercommunale à responsabilité limitée sise à l'Hôtel de Ville de Liège.

SIMOGEL est une société coopérative intercommunale à responsabilité limitée établie à Mouscron, rue du Gaz 16. 33. IGEHO, INATEL, SEDITEL et TELELUX sont des intercommunales uniquement présente dans le domaine des télécommunications. IGEHO est une société coopérative intercommunale à responsabilité limitée, établie à l'Hôtel de Ville de Tournai.

INATEL est une société coopérative intercommunale à responsabilité limitée établie à la Maison Communale de Fosses-la-Ville.

SEDITEL est une société coopérative intercommunale à responsabilité limitée établie à Louvain-la-Neuve, avenue Jean Monnet 2.

TELELUX est une société coopérative intercommunale à responsabilité limitée établie à l'Hôtel de Ville de Marche-en-Famenne. 34. Ces intercommunales sont donc toutes actives dans le secteur des télécommunications et plus spécifiquement dans le domaine de la télédistribution.Elles interviennent en tant qu'opérateurs des réseaux de distribution et en tant que distributeurs, via ces réseaux, de services audiovisuels. Ces activités communes se caractérisent, pour l'utilisateur final, par une offre de base composée d'un ensemble de programmes de télévision - en mode analogique et depuis juillet 2006 en mode numérique - et de programmes radio FM. Cette offre de base est éventuellement complétée de divers services supplémentaires proposés directement par la société BeTV, moyennant une contribution financière additionnelle. 35. En ce qui concerne la fourniture de services à haut débit (Internet), hormis INTEREST, toutes les autres parties à l'opération ont lancé la marque « tvc@blenet Internet » afin de proposer un accès Internet à haut débit via le câble de télédistribution à une clientèle résidentielle et non résidentielle, sauf IDEATEL qui fournit les clients non résidentiels sous sa propre marque. 3.3. Activités cédées 36. Les activités cédées dans cette opération de concentration sont d'une part, les activités liées au câble des 8 intercommunales et d'autre part, l'ensemble du patrimoine propre à BRUTELE. 3.4. BeTV 37. L'instruction menée par le Service de la concurrence sous la direction de l'auditeur a aussi examiné si les parties à l'opération (prises collectivement) pourraient être considérées comme exerçant une certaine influence sur BeTV, entreprise opérant sur un marché pertinent, et si l'opération envisagée pourrait modifier le contrôle de BeTV.38. Selon les parties, l'actionnariat de BeTV se répartit, depuis l'exercice de leurs warrants par DEFICOM ET SOCOFE, comme suit : -ACM : [confidentiel] - SOCOFE : [confidentiel] - DEFICOM : [confidentiel] 39.Dans ACM elle-même, selon les parties, l'actionnariat se répartit comme suit : - TECTEO : [confidentiel] - BRUTELE : [confidentiel] - Intercommunales mixtes : [confidentiel] - IDEA : [confidentiel] - SOCOFE : [confidentiel] - SMAP : [confidentiel] - SRIW : [confidentiel] - DEXIA : [confidentiel] 40. Les parties constatent que les participations cumulées de TECTEO et de BRUTELE au sein d'ACM sont donc de l'ordre de [confidentiel] %, les participations des autres intercommunales au sein d'ACM étant expressément exclues de l'opération telle que notifiée (voir Notification, Annexe 5.3, projets d'apport, article 2, alinéa 2). 41. Une partie tierce, Belgacom, estime que, sur la base des informations qui lui sont disponibles, TECTEO devrait acquérir une participation majoritaire au sein de l'actionnariat de BeTV, que ce soit en propre ou via ACM qu'elle devrait contrôler suite à la fusion. En effet, l'actionnariat de BeTV se répartirait, selon les informations financières publiées sur les sites Internet de BeTV et de SOCOFE, entre ACM (68,1 %), SOCOFE SA (16,9 %) et Deficom Group SA (15 %). Selon Belgacom, par l'opération envisagée, TECTEO absorbe les activités câble de ses partenaires câblo-distributeurs au sein d'ACM, et devrait, suite à la concentration et pour autant que l'opération notifiée donne également lieu à une restructuration dans l'actionnariat d'ACM, disposer d'une majorité dans le capital d'ACM. Or, selon Belgacom, cette société ACM dispose, avec 68,1 % des parts, d'une majorité du capital de BeTV. Belgacom souligne également la détention par TECTEO de 31,82 % des parts dans l'actionnariat de SOCOFE, elle-même actionnaire d'ACM et de BeTV, ce qui ne fait que renforcer la présence de TECTEO dans cet ensemble. Belgacom ne peut exclure, dans la mesure où elle ne dispose pas à ce stade d'informations définitives à ce sujet, que les intercommunales qui cèdent leurs activités câble à TECTEO maintiendront leurs participations, directes et/ou indirectes, dans ACM et dans BeTV. 42. La participation d'ACM au sein de l'actionnariat de BeTV a fait l'objet d'une interrogation de la part du Service de la concurrence qui avait aussi constaté que la hauteur de cette participation s'élevait, selon le Mémorandum d'information du projet Câble Wallonie de juillet 2006, à plus de 68 %, alors que, selon les parties, la participation d'ACM dans BeTV ne s'élève qu'à [confidentiel] %.Cette interrogation sur la différence, selon les sources, entre les montants de cette participation a, comme vu plus haut, fait également l'objet d'une remarque de la part de Belgacom. 43. Les parties ont expliqué cette différence de la manière suivante. Le chiffre correct est [confidentiel] et résulte en fait de l'article 5 des statuts de BeTV, dans leur version coordonnée du 31 juillet 2007. DEFICOM et SOCOFE ont exercé leurs warrants, portant respectivement leurs participations dans BeTV à [confidentiel] % et [confidentiel] %.Les parties ont de plus signalé que la hauteur du pourcentage détenu par ACM dans BeTV n'est pas en soi déterminante de l'influence éventuellement exercée sur cette dernière. En effet, [confidentiel] soumet chaque décision au sein de BeTV à l'approbation par chacune des catégories d'actions [confidentiel]. Les parties sont d'avis que le contrôle d'ACM sur BeTV est donc conjoint, partagé avec SOCOFE et DEFICOM. 44. Selon l'auditeur, TECTEO et BRUTELE ne sont pas en mesure d'exercer, même ensemble, une influence déterminante dans la conduite d'ACM, la quasi-totalité des décisions au sein d'ACM - dont entre autres les décisions stratégiques - se prenant à la majorité simple. Le conseil d'administration d'ACM se composant de [confidentiel] administrateurs, la majorité simple est donc de [confidentiel]; or, les « Télédistributeurs Publics » (TECTEO, BRUTELE et IDEA) n'ont le droit d'en proposer que [confidentiel]. La réalisation de la concentration ne change rien à la situation actuelle puisque l'article 2, alinéa 2 des projets d'apport exclut expressément les participations des Intercommunales au sein d'ACM de l'opération notifiée (Notification, Annexe 5.3). Dès lors, même si elles se mettaient d'accord sur les décisions stratégiques, les Parties notifiantes actionnaires d'ACM ne seraient pas en mesure, via cette société, d'exercer une influence déterminante sur BeTV. En conclusion, sur la base de l'instruction menée par le Service et suivant les informations complémentaires transmises par les parties, il apparaît donc que ces parties ne peuvent directement (ou même indirectement via ACM) exercer une influence déterminante dans la conduite de BeTV, le contrôle d'ACM sur BeTV étant conjoint. 45. Le seul effet de la réalisation de la concentration sur l'actionnariat d'ACM, si on considère que l'opération envisagée aboutira in fine à créer une unité de gestion des actifs de TECTEO et de BRUTELE en matière de télédistribution, serait la réunion sous un contrôle commun des participations respectives de TECTEO et de BRUTELE dans ACM, soit une participation cumulée d'environ [confidentiel] %; en outre, l'ensemble des « Télédistributeurs Publics » (TECTEO, BRUTELE et IDEA) n'ont le droit de proposer que [confidentiel] administrateurs sur [confidentiel] au sein du conseil d'administration. Les remarques du Conseil concernant le contrôle de BeTV sont exposées plus loin dans l'analyse des marchés de détail.

IV. Description et but de l'opération 4.1. Description de l'opération 46. Le 16 mai 2007, les 8 intercommunales (via un Comité de Pilotage) et les parties notifiantes ont signé un protocole d'accord.Dans leur notification, les parties ont dit que, à l'exception de la dernière étape de l'opération envisagée - à savoir la fusion entre Tecteo et Brutélé - le protocole d'accord récapitule les principales étapes de l'opération notifiée et marque l'accord de principe des parties à l'opération pour mener ces étapes jusqu'à leur terme. Les parties sont d'avis que le projet est suffisamment abouti pour être notifié dans son ensemble au Conseil de la concurrence. 47. A la date de la notification, le 28 septembre 2007, les parties ont dit que l'approbation définitive de tous les accords constitutifs de cette opération n'avait pas encore eu lieu.Les Assemblées générales des intercommunales concernées n'ont avalisé la cession de leurs activités respectives liées à la câblo-distribution que dans le courant de la première moitié du mois d'octobre 2007. 48. Les parties notifiantes déclarent explicitement qu'elles ont l'intention de conclure un accord, qui ne diffère pas de façon significative du projet notifié en ce qui concerne tous les points pertinents du droit de la concurrence, y compris en ce qui concerne la fusion par absorption à intervenir entre Tecteo et Brutélé.49. Quatre étapes sont à distinguer : - Première étape : constitution d'une société NewICo dont le capital est réparti en 20 parts entre TECTEO, BRUTELE et les communes de Chaudfontaine, Seraing, Uccle et Wanze.Cette société qui servira de « véhicule d'acquisition » fut créée le 13 septembre 2007. - Deuxième étape : les 8 intercommunales apportent à NewICo leurs branches d'activités câble en échange d'actions. L'apport de branches d'activités s'accompagne d'un transfert de personnel. Le personnel d'IDEA affecté à l'activité câble, soit environ 106 personnes dont 68 statutaires, sera transféré à NewICo. De plus, environ 55 membres du personnel d'Electrabel affectés à l'activité câble seront transférés à NewICo par le biais d'accords individuels. - Troisième étape : TECTEO rachète l'intégralité des actions récemment détenues par les 8 intercommunales. Par ce fait, TECTEO détiendra le contrôle de la société NewICo. - Quatrième et dernière étape : TECTEO absorbe purement et simplement BRUTELE. 50. L'Opération envisagée consiste donc in fine en une acquisition de contrôle au sens de l'article 6 § 1, 2° de la loi, à savoir la prise de contrôle exclusif par TECTEO de l'ensemble des branches d'activités câble des 8 intercommunales via NewICo, suivie d'une fusion par absorption au sens de l'article 6, § 1er, 1°, de la loi (TECTEO absorbe BRUTELE).51. Dans le cadre du contrôle européen des concentrations, des opérations multiples peuvent être assimilées à une concentration unique en vertu du principe général de l'interdépendance des opérations : « La définition générale et téléologique d'une concentration figurant à l'article 3, paragraphe 1 [du Règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises] - l'issue étant l'acquisition du contrôle d'une ou de plusieurs entreprises - implique qu'il importe peu de savoir si le contrôle a été acquis à l'issue d'une seule ou de plusieurs opérations juridiques dès lors que le résultat final résulte en une concentration unique.Des opérations multiples constituent une seule et même opération de concentration aux fins de l'article 3 dès lors qu'elles sont par essence unitaires. Toute la question est alors de savoir si le résultat conduit à conférer à une ou plusieurs entreprises un contrôle économique direct ou indirect sur les activités d'une ou de plusieurs autres entreprises. Pour y répondre, il convient de cerner la réalité économique sous-jacente, et donc l'objectif économique poursuivi par les parties. En d'autres termes, pour apprécier le caractère unitaire des opérations en question, il convient de déterminer si ces opérations sont interdépendantes au sens où une opération n'aurait pas été effectuée sans l'autre » (Communication juridictionnelle consolidée de la Commission, en vertu du Règlement CE 139/2004 sur le contrôle des opérations de concentration, op. cit., numéro 38). « ... les opérations qui constituent un tout en fonction des objectifs économiques poursuivis par les parties doivent également être appréciées dans le cadre d'une seule et même procédure. Dans ces cas, la modification de la structure du marché est induite par l'ensemble de ces opérations mises bout à bout... » (Communication juridictionnelle consolidée de la Commission, en vertu du Règlement CE 139/2004 sur le contrôle des opérations de concentration, op. cit.). 52. Les parties ont l'intention de rassembler l'ensemble du câble wallon - et même le câble de communes de la Région de Bruxelles-Capitale - en une seule entité, à l'exception des territoires limités couverts par CODITEL (actif dans la Région de Bruxelles-Capitale), par AIESH - intercommunale desservant une petite zone géographique constituée de sept communes ayant un public d'environ 15.000 abonnés, soit entre 1 % et 1,5 % du total du câble coaxial wallon, et par TELENET, qui dessert l'entité de Comines-Warneton, petite enclave wallonne au sein de la Région flamande et y compte un peu moins de 5.000 abonnés, soit environ 0,4 % du total du câble coaxial wallon (Projet retiré de décision du CSA relative au marché de gros de la livraison audiovisuelle en ligne par câble coaxial de couverture locale du 17 janvier 2007, p. 75 et 76). 53. Le Conseil de la concurrence considère que les trois premières étapes de l'opération envisagée sont des opérations interdépendantes dont le résultat final est une concentration unique, qui confère à TECTEO le contrôle économique des activités de télédistribution des 8 intercommunales.La quatrième étape annoncée, par laquelle TECTEO absorberait purement et simplement BRUTELE, aboutira in fine à créer une unité de gestion des actifs de TECTEO et de BRUTELE en matière de télédistribution, quel que soit le sort réservé aux activités de Tecteo dans le secteur de l'électricité. 54. La conclusion de l'analyse faite par le Conseil de la concurrence repose sur la Communication juridictionnelle consolidée de la Commission, en vertu du Règlement CE 139/2004 sur le contrôle des opérations de concentration, en particulier son numéro 44 : « Le principe selon lequel des opérations multiples peuvent être assimilées à une opération de concentration unique dans les conditions décrites ci-dessus ne s'applique que s'il en résulte une prise de contrôle d'une ou de plusieurs entreprises par la ou les mêmes personnes ou entreprises.Premièrement, il peut en être ainsi lorsqu'une activité ou une entreprise individuelle est acquise par le biais de plusieurs opérations juridiques. Deuxièmement, la prise de contrôle de plusieurs entreprises - qui, en tant que telle, pourrait être assimilée à des concentrations distinctes - peut être considérée, par les liens qu'elle fait apparaître, comme constituant une concentration unique.

En revanche, il n'est pas possible, en vertu du règlement sur les concentrations, d'établir un lien entre différentes opérations juridiques qui ne concernent qu'en partie la prise de contrôle d'entreprises, et en partie l'acquisition d'autres éléments d'actifs, tels que des participations minoritaires sans contrôle. Il ne serait pas compatible avec le cadre général et l'objectif du règlement sur les concentrations de considérer que des opérations différentes, faisant l'objet d'un lien conditionnel, constituent un tout indissociable dans le cadre du règlement dès lors qu'une partie seulement de ces opérations conduit à une modification du contrôle d'une cible donnée ».

Sur cette base, le Conseil de la concurrence conclut que les quatre opérations décrites ci-dessus peuvent être assimilées à une concentration unique. Il s'agit donc d'une concentration conformément à l'article 6, § 1er, 1° et 2°, de la LPCE. 4.2. But de l'opération 55. Dans un premier temps, l'opération envisagée s'inscrit, selon les parties, dans le contexte de la politique de rationalisation des intercommunales en Wallonie, poursuivie par le gouvernement wallon.Il s'agit en l'espèce de poursuivre cette rationalisation sans pour autant privatiser les services à rendre aux citoyens (offre liante de VOO, 6 septembre 2006, Notification, Annexe 4, page 3). 56. L'opération vise surtout, selon les parties, à assurer le maintien de l'activité câble dans un environnement de plus en plus concurrentiel.Les investissements nécessaires au développement du réseau de télédistribution (bidirectionnalité, déploiement de la fibre optique, système IT, publicité, marketing etc.) représentent une somme que les parties ne peuvent engager isolément. 57. Le choix de rassembler l'ensemble du câble wallon en une seule entité est aussi dicté par la nécessité pour les parties de contrebalancer l'arrivée de BELGACOM sur le marché intermédiaire de l'acquisition du droit de distribution des chaînes de télévision.58. Enfin l'opération envisagée constitue le moyen le plus sûr pour les parties de rendre le câble compétitif vis-à-vis de l'autre plate-forme filaire de diffusion, à savoir le xDSL sur paire de cuivre de Belgacom, via des offres triple play aux personnes habitant en Wallonie et à Bruxelles.BELGACOM étant la seule société à offrir ces services triple play à cette population, l'opération apportera donc une certaine concurrence dont ce secteur a grandement besoin, selon les parties. Elles estiment en effet que cette opération offrira une alternative réelle aux consommateurs, à l'instar de ce qui se fait au Nord du pays via TELENET. 4.3. Seuils 59. Selon l'article 7 § 1er de la loi, § 1er, « (l)es dispositions de la présente section ne s'appliquent que lorsque les entreprises concernées totalisent ensemble en Belgique un chiffre d'affaires, déterminé selon les critères visés à l'article 86, de plus de 100 millions d'euros, et qu'au moins deux des entreprises concernées réalisent chacune en Belgique un chiffre d'affaires d'au moins 40 millions d'euros.» 60. Ces conditions sont remplies dès lors que le chiffre d'affaires de TECTEO en Belgique, s'élève pour année 2006 à [confidentiel] euro et celui de BRUTELE à [confidentiel] euro .Il n'est donc pas nécessaire en l'espèce d'examiner si les chiffres d'affaires des activités de télédistribution cédées par les 8 intercommunales atteignent le seuil de 40 millions d'euros. 4.4. Conclusion 61. L'opération notifiée constitue une concentration au sens légal et tombe dans le champ d'application de la loi. V. Définition des marches et analyse concurrentielle 5.1. Secteur économique 62. Le secteur économique concerné par l'opération notifiée est celui des télécommunications (Code NACE 64.20). 63. Les parties notifiantes sont actives dans trois domaines : - les services de radiodiffusion (l'audiovisuel); - les services de téléphonie; - les services de fourniture d'accès Internet à haut débit. 5.2. Marchés de services en cause dans le domaine de l'audiovisuel 5.2.1. Introduction 64. Les Parties à l'opération (les parties notifiantes et les huit intercommunales) sont toutes actives dans l'offre de services de radiodiffusion sonore (radio) et télévisuelle (TV) en Wallonie et à Bruxelles.Ce domaine d'activité correspond au marché 18 (« services de radiodiffusion, destinés à livrer un contenu radiodiffusé aux utilisateurs finals ») identifié par la Commission européenne dans sa Recommandation du 11 février 2003, ci-après dénommée « la Recommandation de 2003 » (Recommandation de la Commission du 11 février 2003 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, JO L 114/45). 65. La Cour constitutionnelle, dans son arrêt du 14 juillet 2004 a décidé que « la radiodiffusion, qui comprend la télévision, peut être distinguée des autres formes de télécommunications en ce qu'un programme de radiodiffusion diffuse des informations publiques, est destiné, du point de vue de celui qui les diffuse, à l'ensemble du public ou à une partie de celui-ci et n'a pas de caractère confidentiel » (Arrêt de la Cour constitutionnelle - anciennement « Cour d'arbitrage » - du 14 juillet 2004, 2004-132, Revue du droit des technologies de l'information, 2005, n° 21, p.51, point B.10.1) 66. On distingue « les marchés de services et produits fournis aux utilisateurs finals (marchés de détail), et les marchés de l'accès pour les opérateurs aux installations nécessaires à la fourniture de ces services et produits aux utilisateurs finals (marchés de gros).A l'intérieur de ces marchés on peut distinguer d'autres marchés en fonction des caractéristiques de la demande et de l'offre » (Recommandation de 2003, considérant (6)). Cette distinction entre différents marchés pertinents est particulièrement opportune dans la présente affaire en raison de la double qualification des Parties à l'opération, qui sont des opérateurs/distributeurs intégrés, c'est-à-dire qui sont à la fois distributeurs de services et opérateurs de réseau.

Le considérant (7) de la Recommandation de 2003 précise en outre que la définition des marchés de détail est un préalable nécessaire à celle des marchés de gros. Ce principe est au demeurant confirmé par la Commission dans le cadre de sa nouvelle Recommandation concernant les marchés pertinents : « The starting point for the identification of markets susceptible to ex ante regulation is the definition of retail markets over a given time horizon, taking into account demand-side and supply-side substitutability. Having defined retail markets, which are markets involving the supply and demand of end-users, it is then appropriate to identify the corresponding wholesale markets ... » (Commission Staff Working Document, Explanatory note, Accompanying document to the Commission Recommendation on Relevant Product and Service Markets within the electronic communications sector susceptible to ex ante regulation in accordance with Directive 2002/21/EC of the European Parliament and of the Council on a common regulatory framework for electronic communications networks and services », SEC(2007) 1483 final, p. 6).

Il faut donc d'abord délimiter les frontières des marchés de détail en vue de délimiter correctement les frontières d'un marché de gros car la demande sur un marché de gros est dérivée de la demande sur le marché de détail. 5.2.2. Délimitation des marchés de détail 67. En matière d'audiovisuel, « le ou les marchés de détail auxquels les utilisateurs finals ont accès consistent globalement en la fourniture de radiodiffusion sonore et visuelle et comprennent la diffusion de programmes gratuits et non codés (« free-to-air »), mais également de programmes nécessitant un abonnement ou un paiement, ainsi que la livraison ou la transmission de services interactifs.La radiodiffusion sonore et visuelle, y compris les formules par abonnement mais également à péage, peut être proposée sur des plates-formes analogiques ou numériques » (Exposé des motifs de la Recommandation de 2003, p. 32). En outre, « à l'heure actuelle, les utilisateurs finals peuvent recevoir des programmes de radio et de télévision par le biais des réseaux de transmission terrestres, câblés ou satellitaires, en fonction de leur situation particulière. A l'avenir, d'autres voies de transmission devraient se généraliser, et notamment les réseaux de télécommunications à bande passante élargie grâce à la DSL ou d'autres technologies » (Exposé des motifs de la Recommandation de 2003, p. 32). 68. Les différents marchés de détail sont donc constitués par les différents services de radiodiffusion sonore et télévisuelle qui ne sont pas substituables et qui sont fournis aux utilisateurs finals, c'est-à-dire les consommateurs regardant les programmes de télévision ou écoutant des programmes de radio.La substituabilité doit être examinée du côté de la demande et du côté de l'offre : « ... Le résultat de la définition du marché peut dépendre du poids relatif accordé à la substituabilité du côté de la demande et de l'offre, mais également de l'horizon temporel envisagé... » (Exposé des motifs de la Recommandation de 2003, précité, p. 7). La demande sur un marché de détail est formée par les acheteurs-consommateurs de programmes de télévision et de radio. L'offre est formée par les opérateurs qui fournissent les contenus sonores ou télévisuels à ces utilisateurs finals (Projet retiré de décision du CSA, précité, p. 41). Les offreurs fournissent les contenus sonores ou télévisuels via différentes plates-formes, c'est-à-dire via différents modes de livraison ou de diffusion (Projet retiré de décision du CSA relative au marché de gros de la livraison audiovisuelle en ligne par câble coaxial de couverture locale, ci-après « Projet retiré de décision du CSA » tableaux des pages 21 et 42) : - les plates-formes filaires (avec fil) : d'une part, le câble coaxial, qui permet une réception tant en mode analogique qu'en mode numérique, et d'autre part l'xDSL sur paire de cuivre (plate-forme bifilaire), qui permet une réception en mode numérique; - les plates-formes sans fil (« éther ») : d'une part, le satellite, qui permet une réception en mode numérique, et d'autre part, le hertzien terrestre. Le hertzien terrestre comprend lui-même plusieurs voies : le hertzien terrestre analogique fixe (qui pour la réception des services télévisuels nécessite une antenne extérieure fixe) et le hertzien terrestre numérique (dans le cas de services télévisuels, on parle de télévision numérique terrestre, en abrégé la TNT). 69. Les Parties à l'opération sont actives sur les marchés de détail en tant que distributeurs de contenus audiovisuels, qu'elles livrent via une plate-forme spécifique, le câble coaxial.Selon l'exposé des motifs de la Recommandation de 2003, « Il est possible de décrire le marché tant du point de vue des services fournis que de celui du réseau de transmission emprunté. Un certain nombre de facteurs doivent être pris en considération pour déterminer si les services diffusés par le biais de ces systèmes de transmission constituent ou non des marchés séparés (et modifient de ce fait la définition des marchés de gros). Il s'agit notamment de la question de savoir si ces services représentent ou non une possibilité réelle de substitution du côté de la demande en termes de prix et de produit pour un nombre important d'utilisateurs finals. Un autre facteur à prendre en compte est la couverture ou la disponibilité des différents réseaux de transmission.

Troisième facteur déterminant : la capacité des utilisateurs finals (ou d'un bon nombre d'entre eux) de passer d'une plate-forme de diffusion ou de transmission à une autre » (Exposé des motifs de la Recommandation de 2003, précité, p.41). 70. Sur cette base, la définition des marchés de détail peut être dépendante des services fournis (services de radiodiffusion sonore/services de radiodiffusion télévisuelle), de la technologie (mode analogique/mode numérique), du mode de livraison (avec fil/sans fil) et du contenu (standard/Premium).71. Concernant la distinction en fonction des services fournis, le CSA a analysé la substituabilité entre les services de radiodiffusion sonore et les services de radiodiffusion télévisuelle, tant du côté de la demande que du côté de l'offre.Selon cette analyse, la télévision et la radio ne sont pas substituables sur le marché de détail (Projet retiré de décision du CSA, précité, p. 42-43). Le Conseil est d'accord avec cette analyse et conclut que le marché des services de radiodiffusion sonore est distinct du marché des services de radiodiffusion télévisuelle. 5.2.2.1. Marché des services de radiodiffusion sonore 72. Le CSA relève que le « vecteur principal de la radiodiffusion sonore est l'hertzien analogique;son caractère portable et mobile permet d'écouter une émission dans n'importe quelle pièce de la maison, sur son lieu de week-end, dans la voiture ou sur un baladeur... » (Projet retiré de décision du CSA, précité, p. 21).

C'est cette utilisation sans fil qui caractérise la radiodiffusion sonore. Le CSA relève en effet que « Différents supports sont utilisés pour la radio : le câble coaxial, l'xDSL et l'hertzien terrestre. Pour les plates-formes filaires, la bande passante dédiée aux services de radio est marginale, en comparaison des services de télévision et en raison de son caractère fixe. La plate-forme hertzienne terrestre analogique est le mode de diffusion principal, en raison de son caractère portatif et mobile... » (Projet retiré de décision du CSA, précité, p. 58). 73. Comme le proposent les Parties, l'auditeur estime qu'il n'est pas nécessaire en l'espèce de procéder à une analyse de ce marché au niveau du détail.En effet, la radiodiffusion sonore par câble coaxial est doublement marginale, à la fois par rapport aux services de télévision livrés sur la même plate-forme, et par rapport à la radiodiffusion sonore livrée via l'hertzien terrestre; de surcroît, en ce qui concerne le câble coaxial, les données sont en général exactement les mêmes pour la télévision et la radio, dans la mesure où les services de radiodiffusion sonore livrés par les Parties à l'opération ne constituent qu'un élément marginal au sein de leur offre de base. 74. Sur la base de ce qui précède, le Conseil est d'opinion qu'il n'est pas nécessaire d'analyser le marché des services de radiodiffusion sonore. 5.2.2.2. Marchés des services de radiodiffusion télévisuelle (Télévision) 5.2.2.2.1. Marché de services en cause (marché de produits) 75. Les marchés de services de radiodiffusion télévisuelle peuvent être délimités en fonction de la technologie (mode analogique/mode numérique), du mode de livraison (avec fil/sans fil) et du contenu (standard/Premium).a) Distinction en fonction de la technologie : mode analogique/mode numérique 76.En ce qui concerne la technologie de distribution utilisée, deux technologies principales peuvent être citées : la distribution en mode analogique et la distribution en mode digital. 77. Selon les parties et l'auditeur, le mode analogique ou numérique de diffusion de contenus audiovisuels est indifférent.Cela ressort clairement de la Recommandation de 2003 ainsi que de l'analyse du CSA : « Etant donné la marche inéluctable vers le tout numérique et selon le principe de la neutralité technologique, il ne semble pas pertinent de faire une distinction entre un marché de l'analogique et un marché du numérique. Les câblo-opérateurs diffuseront encore longtemps les programmes à la fois en mode analogique et en mode numérique sans différenciation du prix de l'abonnement » (Projet retiré de décision du CSA, précité, page 51). Cela ressort aussi d'une décision récente de l'autorité néerlandaise de la concurrence dans l'affaire « KPN v.

Kabelbedrijven » : « Het onderscheid dat KPN maakt in de markt voor doorgifte van vrij toegankelijke analoge signalen en de markt voor doorgifte van vrij toegankelijke digitale signalen is niet terecht.

Dit is zowel door de OPTA als de NMa onderschreven. Dit wordt nog eens extra versterkt door het feit dat het onderscheid tussen vrij toegankelijke en betaaltelevisie wel wordt gemaakt » (décision NMa du 20 juillet 2007, affaire 5702, numéro 15). 78. En ce qui concerne cette affaire, le Conseil n'a pas de raisons de ne pas être d'accord avec ce qui est décrit ci-dessus.b) Distinction en fonction du mode de livraison 79.Le marché peut être défini soit de manière large, c'est-à-dire sur une base multi plates-formes, soit de manière plus limitée, c'est-à-dire en fonction de chacune des plates-formes individuelles de distribution disponible : la plate-forme hertzienne terrestre, le câble coaxial, le xDSL ou le satellite. > La plate-forme hertzienne terrestre fixe analogique 80. La plate-forme hertzienne terrestre fixe analogique est écartée d'emblée de l'analyse par le Conseil.En effet, la télévision terrestre analogique, si elle offre une bonne couverture territoriale, n'offre qu'un nombre très limité de services (en Communauté française, l'offre se limite à deux chaînes de la RTBF, la Une et la Deux, à Télé-Bruxelles, tandis que BeTV est accessible en accès conditionnel) à un public limité - à savoir le public télévisuel ne disposant ni de l'accès au câble, ni de Belgacom TV, ni de réception par satellite - en dépit du fait qu'un opérateur de télévision terrestre n'applique en principe aucune tarification au public pour l'accès à sa plate-forme, la diffusion dans l'air et sa captation étant libres (Projet retiré de décision du CSA, précité, p. 43 et 44). Le CSA conclut de son analyse de substituabilité du côté de la demande et du côté de l'offre que la télévision sans fil n'est pas un substitut pour le câble. > Nouveaux services par voie hertzienne numérique L'analyse du CSA, qui conclut que la télévision sans fil n'est pas un substitut pour le câble s'applique tant à la télévision terrestre analogique fixe qu'à la télévision terrestre numérique. Concernant cette dernière, le CSA affirme : « Il n'est pas encore question d'une véritable offre en télévision numérique terrestre » (Projet retiré de décision du CSA, précité, p. 43). Cette affirmation du CSA peut être encore précisée par l'extrait suivant : « Les deux plates-formes - télévision terrestre fixe/portable et télévision hertzienne terrestre mobile - sont appelées à fortement évoluer. En particulier, la date d'extinction de la radiodiffusion analogique fixée pour 2012 par la Commission européenne impose une avancée vers la télévision numérique (Communication de la Commission du 24 mai 2005 concernant l'accélération de la transition de la radiodiffusion analogique à la radiodiffusion numérique, COM(2005) 204). En ce qui concerne la TNT, le marché pourrait en théorie s'avérer concurrentiel dans la mesure où plusieurs acteurs (Belgacom, GIE ALE-Teledis/BRUTELE, BeTV, Mobistar, TDF et bien sûr la RTBF) se sont manifestés ou apparaissent comme des candidats possibles. Toutefois, sur le plan pratique, la concurrence sera limitée par le caractère de ressources rares que présentent les fréquences attribuées à la Communauté française par les conférences internationales, et ce d'autant plus que la part qui en sera octroyée au service public RTBF sera prépondérante. Se pose d'ailleurs la question de savoir comment ces ressources rares seront réparties entre les différents services de radiodiffusion : haute définition (TVHD), fixe et portable (DVB-T), mobile (T-DMB) et mobile (DVB-H). De plus, comme déjà souligné, la gestion des ressources infrastructures et équipements techniques nécessaires reste à trancher » (Projet retiré de décision du CSA, précité, p. 49). 81. Les Parties notifiantes précisent que les incertitudes quant au lancement éventuel de la télévision en mobilité sont telles qu'il est impossible à l'heure actuelle de fonder une quelconque analyse sur autre chose que des suppositions.C'est pourquoi les Parties notifiantes proposent d'écarter ce marché de l'analyse. 82. Selon l'auditeur, il n'est pas nécessaire de se prononcer sur le point de savoir si les nouveaux services par voie hertzienne numérique font partie d'un marché global composé de l'ensemble des plateformes de diffusions.En effet, la voie hertzienne terrestre numérique constitue un nouveau marché encore émergent dont il est actuellement impossible de procéder à une délimitation plus précise. Il n'existe pas encore d'offre commerciale de télévision en mobilité; les fréquences allouées à la Communauté française n'ont même pas encore fait l'objet d'une allocation entre les différents opérateurs. 83. Toutefois, selon la Commission, il existe des indices importants tendant à distinguer les services émergents de télévision via les plateformes de téléphonie mobiles des autres formes de télévision (Voir la décision de la Commission du 18 juillet 2007 dans l'affaire COMP/M.4504 - SFR/Télé 2 France, § 47). 84. Le Conseil est d'accord avec l'auditeur qu'il n'est pas nécessaire de se prononcer sur le point de savoir si les nouveaux services par voie hertzienne numérique font partie d'un marché global composé de l'ensemble des plateformes de diffusions ou constituent un marché pertinent distinct. > Substituabilité entre le câble coaxial et l' xDSL 85. Les Parties notifiantes considèrent qu'il convient de retenir une segmentation sur une base multiplateforme incluant la livraison de contenus audiovisuels par câble coaxial, par xDSL, et par satellite.86. Dans son rapport l'auditeur rapporte que les taux de couverture de la distribution par câble ou par xDSL sont proches : selon l'estimation du CSA et des parties (Dossier, doc.30, annexe 1 confidentielle), le taux de couverture s'élève à [Secret d'affaires - environ entre 70 et 90 %] des foyers pour la télévision via xDSL, et à 99 % pour l'ensemble des câblo-opérateurs (Voir Projet retiré de décision du CSA, précité, p. 45 et les observations d'ALE, BRUTELE et IDEATEL sur les projets [retirés]de décision relatives au marché de la livraison audiovisuelle en ligne déposées le 7 mars 2007, ci-après les « Observations d'ALE, BRUTELE et IDEATEL du 7 mars 2007 », Notification, annexe 32, p.3). Les parties estiment que, dans une perspective à court terme (2-3 ans), il faut en outre s'attendre à ce que ces taux se rejoignent complètement, puisque Belgacom a été capable de dépasser le taux de [Secret d'affaires - environ entre 70 et 90 %] en moins de deux ans. 87. De plus, les parties et l'auditeur estiment qu'aucune différence de contenus entre les sociétés du câble et Belgacom TV n'est suffisamment importante pour justifier une segmentation en deux marchés distincts.En effet, « quand on considère les programmes les plus populaires en Communauté française, c'est-à-dire ceux qui recueillent les plus importantes parts d'audience, les offres de programmes par câble coaxial ou par xDSL sont identiques. Quand on considère les programmes diffusés dans une autre langue que le français, ces offres sont très similaires » (Observations d'ALE, BRUTELE et IDEATEL du 7 mars 2007, précitées, p.3). 88. Bien au contraire, selon les parties notifiantes, les éventuelles différences constituent plutôt des avantages concurrentiels au profit de BELGACOM (Observations d'ALE, BRUTELE et IDEATEL du 7 mars 2007, précitées, p.3). Tel est le cas de l'offre de base Classic + de Belgacom TV, qui ne regroupe pas moins d'une centaine de chaînes de télévision en qualité numérique alors que l'offre la plus étendue des câblo-opérateurs se situe à 45 chaînes maximum, auxquelles s'ajoutent des bouquets de chaînes thématiques à prendre en option payante via BeTV pour ce qui concerne les parties à l'opération (Annuaire de l'Audiovisuel (2007) de la Communauté française de Belgique; édité par le Service général de l'Audiovisuel et des Multimédias de la Communauté française de Belgique, pp.119 et 139). Tel est le cas également de l'offre complémentaire optionnelle de Belgacom TV, qui est composée de bouquets de chaînes thématiques, d'un service « A la demande » et de services de télévision thématiques sous la marque « 11 » dédiés aux amateurs de football (diffusion en exclusivité des matches des championnats belge et italien de football). Il convient de noter que ces services concurrencent directement les services offerts par BeTV sur le câble coaxial. BeTV est l'un des 14 distributeurs de services de radiodiffusion actifs sur le territoire de la Communauté française via les plates-formes filaires. Cette société assure l'édition et la distribution de bouquets de chaînes payantes, exclusivement en mode numérique. En ce sens, BeTV et Belgacom TV sont directement concurrents. C'est ainsi que Belgacom a pu lancer son offre de télévision grâce à l'acquisition des droits de retransmission du football jusqu'en 2008. C'est ce produit d'appel qui lui aurait permis de franchir le cap des 249.000 abonnés (chiffre au troisième trimestre 2007). Les parties se réfèrent aussi à la campagne promotionnelle permanente de Belgacom, qui consiste à réduire les coûts d'adaptation (« switching costs ») pour les clients de la télédistribution qui passent à la plate-forme xDSL. 89. Enfin, les différences liées aux obligations à la charge des câblo-opérateurs ne justifient pas non plus, selon les parties et l'auditeur, une quelconque segmentation du marché.Tout d'abord, les services de télévision locale et l'obligation de « must carry » sont dépourvus de toute pertinence du point de vue du consommateur : c'est précisément parce que les chaînes locales ne présentent aucun intérêt du point de vue concurrentiel qu'elles font l'objet d'obligations de « must carry ». La concurrence s'exerce non pas sur ce genre de contenu mais bien sur des chaînes à valeur ajoutée comme les chaînes de sport, d'information ou autres chaînes thématiques. En tout état de cause, Belgacom est actuellement en train de négocier la transmission des chaînes locales via son offre xDSL. 90. Selon l'auditeur, il résulte de ce qui précède que les contenus livrés par le câble coaxial et ceux livrés par xDSL sont suffisamment homogènes pour être inclus dans le même marché de services.91. L'auditeur ajoute que dans son Projet retiré de décision relatif au marché de gros de la livraison audiovisuelle en ligne par xDSL sur paire de cuivre, le CSA lui-même note que « La concurrence peut toutefois émaner d'autres plates-formes, notamment la plate-forme du câble coaxial » (Projet retiré de décision du Collège d'autorisation et de contrôle du Conseil supérieur de l'audiovisuel de la Communauté française de Belgique relative au marché de gros de la livraison audiovisuelle en ligne par xDSL sur paire de cuivre de couverture régionale, Document de travail du 17 janvier 2007, ci-après, le « Projet retiré de décision du CSA relative à l'xDSL », p.68). Il continue en disant que « la plate-forme du câble coaxial exerce une pression concurrentielle importante sur la plate-forme xDSL sur paire de cuivre, empêchant Belgacom d'augmenter des prix déjà élevés (principalement en cas de changement de plate-forme par l'utilisateur final) et contraignant l'opérateur à transmettre des contenus au moins aussi attrayants que ceux véhiculés par la télédistribution classique » (Projet retiré de décision du CSA relative à l'xDSL, page 70). Selon l'auditeur, la contrainte décrite par le CSA, issue de la pression concurrentielle reconnue en provenance du câble coaxial, n'est autre que la preuve que câble coaxial et xDSL font partie du même marché. En effet, outre les arguments précités, il est difficilement concevable que deux opérateurs puissent exercer un tel effet de discipline l'un sur l'autre sans que leurs produits soient substituables. 92. L'auditeur conclut que les services audiovisuels livrés par câble coaxial sont donc substituables aux mêmes services livrés par xDSL. > Substituabilité entre les plates-formes du câble coaxial et du satellite 93. Selon l'auditeur, la substituabilité entre les plates-formes du câble coaxial et du satellite est tout aussi pertinente qu'entre celles du câble coaxial et de l'xDSL comme l'explicitent ALE (à présent, TECTEO), BRUTELE et IDEATEL dans leurs observations du 7 mars 2007 au motif que la jurisprudence des autorités de concurrence retient [...] une substituabilité entre ces modes de réception [par satellite, câble coaxial ou xDSL] pour l'utilisateur final (Cour d'appel de Bruxelles, 9ème chambre bis, 4 septembre 1996, Ing.-Cons., 1996, p. 373, spécialement p. 390 confirmant le Président du Conseil de la concurrence, 27 mars 1995, Ing.-Cons., 1995, 189 et Président du Conseil de la Concurrence, 4 septembre 1995, Auteurs & Médias, 1996, 47. Décision de la Commission du 3 mars 1999, affaire « TPS », IV., 36.237, J.O. L n° 90 du 2 avril 1999. Cour de Justice des Communautés européennes, arrêt du 29 novembre 2001 en cause « De Coster c/ Collège du Bourgmestre et Echevins de Watermael-Boitsfort », aff. C-17/00, Rec. C.J.C.E., 2001). 94. Les parties et l'auditeur estiment que les plates-formes du câble et du satellite sont également substituables du côté de l'offre.En effet, il n'y a pas de difficultés ou d'obstacles techniques à ce qu'une société loue une capacité satellitaire, compose une offre comparable à celle distribuée par les réseaux câblés et la propose aux consommateurs en Communauté française par la voie satellitaire (Un bouquet satellite wallon? - Le Soir - 18/09/2007). En Flandre par exemple, TV Vlaanderen concurrence TELENET et Belgacom TV en proposant une offre satellitaire de programmes et a dépassé le cap des 50.000 abonnés en moins de deux ans. L'offre de TV Vlaanderen reprend l'ensemble des programmes flamands de même que les principales chaînes néerlandaises, internationales et des chaînes à thème. Le prix est concurrentiel par rapport à TELENET : il est de 9,90 euros/mois pour l'offre de base (13,90 euros/mois pour l'offre Plus). L'apparition d'une offre satellitaire en Wallonie, TeleSat, a par ailleurs été annoncée par les promoteurs TV Vlaanderen à la fin de janvier 2008. 95. Les parties et l'auditeur sont d'avis qu'il résulte de tout ce qui précède que le marché de détail de la livraison de services audiovisuels comprend les trois plates-formes de livraison suivantes, lesquelles sont substituables du côté de la demande : la plate-forme du câble coaxial, celle de l'xDSL, et enfin la plate-forme satellitaire. > Point de vue du Conseil sur la substituabilité entre les plates-formes du câble coaxial, de l'xDSL et du satellite 96. En dépit de ce qui est décrit ci-dessus, le Conseil est d'avis qu'ils restent des doutes quant à la définition du marché de produits.97. D'abord, il ne peut pas être exclu qu'il n'existe pas encore une substituabilité entre les plateformes du câble coaxial et xDSL du point de vue du consommateur.Le CSA était d'avis que la plateforme xDSL n'exerce pas encore une pression concurrentielle importante sur la plateforme du câble coaxial en raison notamment du manque de substituabilité dû aux coûts élevés à supporter par l'utilisateur en cas de changement de plate-forme (par contre, le changement de plate-forme à l'occasion d'un déménagement de l'utilisateur final ne devrait pas entraîner ce type de coût d'adaptation). « Les distributeurs de services désirant toucher une cible d'auditeur la plus large possible, ceux-ci ne seront dès lors pas tentés d'abandonner facilement la plateforme du câble coaxial en faveur de la seule télévision sur xDSL » (voir Projet retiré de décision du CSA relative au câble coaxial, précité, page 69). Le Projet retiré de décision du CSA fait au demeurant la distinction entre d'une part, la délimitation du marché pertinent et d'autre part, l'évaluation de la question de savoir si un marché pertinent identifié est susceptible d'une réglementation ex ante et ensuite, si une entreprise sur ce marché est dominante. Le CSA précise que, dans son analyse, « la notion de concurrence potentielle n'intervient pas lors de la définition des frontières du marché. A ce stade, seules la substituabilité de la demande et la substituabilité de l'offre (avec laquelle la concurrence potentielle ne doit pas être confondue car elle vise un horizon temporel plus long) comptent : Communication de la Commission sur la définition des marchés, para 25, JO, 1997, C 372, p. 3 » (voir Projet retiré de décision du CSA, précité, page 18, note en bas de page 46).Le CSA conclut de son analyse de substituabilité tant du côté de la demande que du côté de l'offre que « La télévision sur câble coaxial et la télévision via xDSL sur paire de cuivre ne sont pas substituables sur le marché de détail » (voir Projet retiré de décision du CSA, précité, page 48, et la note en bas de page 82 mentionnant que c'est également la position de la Cour d'appel de Bruxelles dans l'affaire Canal+/WoluTV : Bruxelles, 28 janvier 1999, Auteurs et Medias, 1999, p. 259). Le CSA précise que « Le marché du triple play, c'est-à-dire la combinaison de la télédistribution, de la téléphonie et d'Internet sur une même plate-forme, est écarté d'emblée du périmètre de notre analyse car ce type de marché n'est pas encore assez développé à ce stade pour constituer un marché pertinent distinct. Ce raisonnement suit celui de la Commission qui ne propose pas de définir un marché du triple play dans son projet de deuxième Recommandation « marchés » de juin 2006, en notant que As yet, there is little evidence to consider triple or quadruple plays as a bundle that should be analysed as a single market. An important part of this is that the consumer is able to « unpick the bundle and obtain a particular service from another provider if they so desire. For the same reason, access and calls markets in the fixed arena would still be viewed as separate markets'. Le Conseil de la concurrence a également exclu l'existence d'un marché du triple play dans sa décision sur l'attribution des droits audiovisuels sur certains matchs de football à Belgacom TV (Beslissing nr. 2005-I/O-40 van 29 juli 2005, Zaken MEDE-I/O-05/0025 en MEDE-P/K 05/0036 : De verkoop door de Liga Beroepsvoetbal (LBV) van de uitzendrechten voor wedstrijden van de nationale voetbalcompetitie voor de seizoenen 2005-2006, 2006-2007 en 2007-2008). Toutefois, comme indiqué dans la suite, le CSA doit surveiller étroitement le développement d'un marché triple play et éventuellement faire une nouvelle analyse lorsque le nombre d'offres sera tel qu'un marché puisse exister selon les méthodologies du droit de la concurrence » (voir Projet retiré de décision du CSA, précité, pages 41 et 42. Voir aussi Commission Staff Working Document, Explanatory note, Accompanying document to the Commission Recommendation on Relevant Product and Service Markets within the electronic communications sector susceptible to ex ante regulation in accordance with Directive 2002/21/EC of the European Parliament and of the Council on a common regulatory framework for electronic communications networks and services », op. cit., SEC(2007) p. 16). 98. Si le CSA conclut de son analyse de substituabilité du marché de détail que la télévision sur câble coaxial et la télévision via xDSL sur paire de cuivre sont des marchés distincts (voir Projet retiré de décision du CSA, précité, pages 48 et 53), par contre, concernant l'analyse de la dominance du GIE ALE-BRUTELE, le CSA est d'avis que « la plate-forme xDSL n'exerce pas encore une pression concurrentielle importante sur la plateforme du câble coaxial », mais admet que la situation évolue et que « ALE-BRUTELE ne peut plus définir sa stratégie, élaborer sa politique commerciale, fixer ses prix sans tenir compte de Belgacom » (voir Projet retiré de décision du CSA, précité, pages 69 et 70).99. Concernant la concurrence entre les plates-formes filaires (câble coaxial et xDSL) et la plate-forme satellitaire, les conclusions de l'analyse du CSA sont mutatis mutandis semblables aux conclusions résumées ci-dessus concernant la concurrence entre le câble coaxial et le xDSL, à savoir : - Concernant la définition des marchés pertinents, le CSA conclut que la télévision par satellite n'est substituable ni à la télévision avec fil ni à la télévision hertzienne terrestre (voir Projet retiré de décision du CSA, précité, pages 44, 50 et 53). - Concernant l'analyse de la dominance du GIE ALE-BRUTELE, le CSA est aussi d'avis qu'il existe une certaine concurrence du satellite, « mais de façon plus limitée, pour certaines publics particuliers - amateurs de services de télévision étrangers non européens ou de bouquets thématiques pour lesquels ils sont disposés à payer -, cette plateforme est plutôt complémentaire et, en tout état de cause, aucune évolution significative n'est à attendre à cet égard » (voir Projet retiré de décision du CSA, précité, pages 69-70). 100. Sur la base de ce qui est décrit ci-dessus, le Conseil est d'avis qu'il y a des indications fortes que les trois plateformes de distribution convergeront de plus en plus.Toutefois, pour l'analyse de cette affaire, la définition exacte du marché de produits peut être laissée ouverte, car la concentration ne soulève pas de problèmes de concurrence quelle que soit la définition de marché qui est retenue. c) Distinction en fonction du contenu : standard / Premium 101.Quant à la distinction entre la distribution de télévision payante et de télévision gratuite, selon une jurisprudence constante de la Commission, réaffirmée récemment (Cf. Décision COMP/M.4204 - Cinven/UPC France précitée), « la distribution de télévision payante et de télévision gratuite constituent des marchés de produits différents. L'argument principal utilisé au soutien d'une telle segmentation est le mode de financement de ces deux types de télévision. En effet, la télévision payante établi une relation commerciale entre le distributeur de télévision et le téléspectateur alors que la télévision gratuite n'établit une telle relation qu'entre le distributeur de télévision et les annonceurs publicitaires. Dans le même sens, du point de vue du téléspectateur, [...], une distinction peut être opérée selon que l'offre télévisuelle est reçue sans contrepartie spécifique ou bien qu'elle résulte d'une démarche active en termes de souscription permettant l'accès à certains programmes non disponibles par ailleurs. Dès lors, les offres de télévision payante et de télévision gratuite sont peu substituables du point de vue de la demande » (Cf. décision COMP/M.4504 - SFR/Télé 2 France précitée, § 45). Cette distinction est faite également par l'autorité néerlandaise de la concurrence dans l'affaire « KPN v. Kabelbedrijven » (décision NMa du 20 juillet 2007, affaire 5702, numéro 15, op. cit.). 102. Toutefois, selon l'auditeur, dans la mesure où les parties notifiantes et les autres parties à l'opération ne sont pas actives sur ce marché et que l'opération envisagée n'entraîne pas l'acquisition d'un contrôle direct ou indirect de BeTV, le marché de la distribution au détail de services de télévision payante peut être écarté de l'analyse.103. Pendant l'enquête de marché, des parties tierces (Belgacom) ont considéré que les parties notifiantes ne reprennent pas le marché de la télévision à péage en Wallonie et à Bruxelles comme un marché affecté par la concentration notifiée. 5.2.2.2.2. Marché géographique 104. Les parties sont d'avis que cette opération permettra l'ajustement de la couverture géographique du « câble coaxial » et de l'xDSL.En effet, selon les parties, Belgacom assure déjà à elle seule une couverture technique de plus de [secret d'affaires - environ entre 70 et 90 %] du territoire de la Communauté française. A l'inverse, à l'heure actuelle en Wallonie, les câblo-opérateurs sont chacun cantonnés à une couverture locale, ce qui a pour effet d'introduire un déséquilibre géographique entre eux et Belgacom. La couverture géographique du satellite est, quant à elle, au moins identique à celle du câble coaxial (après l'opération) et de l'xDSL, puisque ce mode de diffusion - le satellite - n'est pas soumis aux mêmes contraintes techniques que les deux autres. C'est en effet la particularité du satellite que de permettre une réception en tout point du territoire (Voir par exemple la présentation par la Commission européenne, des potentialités offertes par les communications via le satellite, sur le site : http ://ec.europa.eu/information euro society/industry/comms/ satellite/index euro en.htm). Les parties sont d'opinion que la dimension géographique du marché de services en cause recouvre au moins la totalité du territoire de la Communauté française. 105. L'auditeur est d'avis que la dimension géographique du marché de services en cause recouvre au moins la totalité du territoire de la Communauté française, à l'exception des territoires couverts exclusivement par AIESH, CODITEL et TELENET.106. Belgacom est en principe d'accord avec cette dimension du marché géographique.107. La Commission a considéré dans sa pratique décisionnelle passée que le marché géographique peut être limité soit au territoire couvert par chaque opérateur de câble soit au territoire national dans le cas où des plates-formes autres que le câble sont inclus dans le marché. En relation avec le marché de détail, le marché géographique peut être limité à chaque réseau de câblodistribution parce que les consommateurs qui sont connectés à ce réseau spécifique peuvent seulement être atteints via ce réseau. 108. Toutefois, pour l'analyse de cette affaire, la définition exacte du marché géographique peut être laissée ouverte, car la concentration ne soulève pas de problèmes de concurrence quelle que soit la définition de marché qui est retenue. 5.2.2.2.3. Analyse concurrentielle du marché de la livraison au détail de services audiovisuels via les plateformes du câble coaxial en Communauté française (à l'exception des territoires couverts exclusivement par AIESH, CODITEL et TELENET). a) Parts de marchés des parties et des concurrents 109.Les parties notifiantes ont fourni une estimation de la taille totale du marché en termes de ventes réalisées en volume (unités).

L'unité prise en compte est l'abonnement à une offre de services audiovisuels en Communauté française. 110. Sur la base des informations des parties, le nombre d'abonnés à une offre de base de services audiovisuels s'élève en Communauté française à [confidentiel] en 2006 et la part de marché de la nouvelle entité à l'issue de l'opération s'élève à [confidentiel] (Cf. Notification, pp. 68 et 71, tableaux confidentiels) : Tecteo [confidentiel], Brutélé [confidentiel], Ideatel [confidentiel], Igeho [confidentiel], Inatel [confidentiel], Interest [confidentiel], Intermosane [confidentiel], Seditel [confidentiel], Simogel [confidentiel], Telelux [confidentiel]. 111. Sur le seul segment de la livraison au détail de services audiovisuels via les plateformes du câble coaxial, les parties ont une part de marché de [confidentiel] %, mais les parts de marché étaient déjà très élevées avant l'opération à cause du monopole de chaque câblodistributeur sur son propre réseau.112. Toutefois, du côté des sociétés de télédistribution via le câble coaxial, l'activité de distributeur est conditionnée par l'accès exclusif à la clientèle située sur son territoire, ces sociétés (majoritairement des intercommunales) n'ayant pas accès à la clientèle desservie par un autre opérateur.Les parties à l'opération ne sont donc, selon les parties, en aucun cas des concurrents, sur aucun des marchés de l'audiovisuel, ni entre elles ni par rapport aux autres sociétés de télédistribution via le câble coaxial. Avant l'opération, le marché se caractérisait par l'existence d'une multitude de réseaux locaux aux dimensions très inégales. 113. Les autres concurrents actifs sur le marché sont Coditel, UPC, WoluTV et Belgacom.Il semble que Belgacom représente actuellement la seule véritable concurrence sur ce marché, le satellite restant une alternative marginale en Communauté française, en l'absence d'offre structurée du type de celle proposée par TV Vlaanderen en Flandre.

Dans ce contexte, Belgacom étant présente sur tout le territoire de la Communauté française, les parts de marchés respectives des Parties et de Belgacom sont plus proches d'un rapport [confidentiel/confidentiel]. A noter que la part de marché de Belgacom augmente relativement vite : au cours des neuf premiers mois de 2007, Belgacom a conquis 109 769 nouveaux abonnés à Belgacom TV, atteignant ainsi un total de 249.434 clients pour l'ensemble du territoire belge (Cf. Belgacom 3ème rapport trimestriel 2007, Faits marquants, publié sur www.belgacom.com). b) Intégration verticale 114.Les parties sont d'avis que, d'une manière générale, le degré d'intégration des Parties à l'opération entre elles est faible. Ainsi, doivent-elles rémunérer ACM, pour les prestations techniques liées au transport de signaux sur le backbone et l'interconnexion entre les réseaux. ACM n'a d'ailleurs été créé qu'avec cette vocation technique.

En l'état, cette structure n'est que le degré maximal d'intégration des Parties à l'opération au niveau technique. De même que les marques communes VOOR et TVcablenetR représentent - en l'état - le degré maximal d'intégration des Parties à l'opération au niveau commercial.

Du point de vue de l'intégration verticale, les Parties à l'opération sont toutes des distributeurs intégrés en tant qu'opérateurs de réseau, tout comme leur principal concurrent Belgacom. 115. Contrairement à Belgacom, elles se limitent toutefois à acquérir le droit de diffuser des chaînes existantes.En ce sens, elles n'ont pas véritablement de fonction éditoriale. Aucune des Parties à l'opération n'est d'ailleurs éditeur de services, à l'inverse de Belgacom. Pour tout ce qui concerne les contenus à forte valeur ajoutée comme les chaînes sport ou cinéma, les Parties à l'opération se contentent de distribuer sur leur réseau les services de BeTV. Tout au plus, les Parties à l'opération utilisent un réseau de distribution commun avec BeTV. Ce réseau de distribution vise à simplifier la démarche des abonnés souhaitant également souscrire à l'offre de BeTV. Dans la même optique, les Parties à l'opération et BeTV se sont accordées pour utiliser le même type de décodeur, afin d'éviter aux clients souscrivant à la fois aux programmes numériques de base et à l'offre de BeTV d'avoir à payer deux décodeurs différents. 116. A l'inverse, Belgacom est actif à presque à tous les stades de la chaîne de valeur et détient une avance notable en terme de portefeuille de produits.En effet, Belgacom distribue son propre bouquet de chaînes, qu'il s'agisse de l'offre de base ou de tous les services à forte valeur ajoutée (bouquets thématiques, video on demand (VoD) etc.). Du point de vue de ces services, Belgacom assume également une fonction d'édition, ce qui lui confère un degré supplémentaire d'intégration verticale par rapport aux Parties à l'opération. De surcroît, Belgacom négocie directement avec les studios hollywoodiens. C'est ainsi qu'elle a récemment obtenu de Warner Bros Pictures le droit de diffuser en VoD les prochains films de cette société de production et ce, dès leur sortie en DVD (Voir article de J-F Sacré, paru dans L'Echo du 28 juin 2007, sous le titre « Belgacom TV veut révolutionner la distribution des films ». Voir aussi De Tijd, 28 juin 2007). Enfin, dans certains domaines, l'activité de Belgacom va jusqu'à la production d'images. Depuis l'acquisition des droits de retransmission du championnat de football de la Jupiler League, Belgacom produit elle-même les images. Elle dispose ainsi de ses propres équipes techniques qui assurent l'enregistrement, la diffusion en direct, le montage, la retransmission des images, ainsi que leur présentation. c) Entrée sur le marché 117.Belgacom est entrée sur les marchés des services audiovisuels en juillet 2005, avec le lancement de Belgacom TV. Cette entrée sur le marché a coïncidé avec l'attribution à cet opérateur des droits exclusifs de retransmission du championnat belge de football (« Jupiler League »). 118. Quant à une entrée potentielle sur le marché de la livraison de services audiovisuels au détail, seul un concurrent suffisamment important, capable d'adapter une infrastructure de télécommunication existante à la diffusion de services audiovisuels sur le marché géographique concerné pourrait - de ce fait - entrer.119. Il ne peut pas être exclu que des opérateurs du satellite par exemple, diffusant actuellement dans d'autres zones géographiques et souhaitant adapter leurs programmes et infrastructures à destination de la Wallonie et de la Région de Bruxelles-Capitale, vont entrer sur les marchés.d) Réactions de parties tierces 120.Sauf une, les parties tierces n'ont pas formulé de commentaires négatifs au sujet de l'effet de l'opération sur le marché de détail. 121. Belgacom estime (Cf.Dossier, Doc. 30, p. 366-368, réponse de Belgacom du 19/10/2007) que la concentration soulève une série de questions importantes sur les différents marchés liés au contenu audiovisuel. Sur le marché de détail de la livraison de services audiovisuels, les parts de marchés que détiennent les télés distributeurs s'approchent, selon Belgacom, vraisemblablement dans chacun des cas des 90 %. Cela s'explique par le fait qu'ils ont tous bénéficié de facto pendant plusieurs décennies d'un monopole pour la distribution et la transmission de contenus télévisés. La concentration renforcera la position dominante de chacune des entités sur une zone géographique bien plus étendue après la mise en oeuvre de la concentration. Ces chiffres sont en eux-mêmes révélateurs de la position qu'occupe chacune des intercommunales directement concernées par la concentration notifiée dans leurs zones d'activités respectives et, partant, du pouvoir qu'elles peuvent exercer dans leurs relations avec les éditeurs de contenu (marché en amont), dans celles à l'égard de leurs concurrents et en définitive dans leurs relations vis-à-vis des utilisateurs connectés à leurs infrastructures. e) Position de l'auditeur 122.L'auditeur est d'avis qu'avec une part de marché de [confidentiel] % sur le marché de détail de la livraison de services audiovisuels, la forte présence des parties sur ledit marché est confirmée, Belgacom étant le seul opérateur concurrent des parties.

Toutefois, l'auditeur explique qu'il est nécessaire de replacer cette part de marché dans son contexte eu égard au fait que les câblo-opérateurs disposaient déjà de parts de marché similaires sur leur propre territoire. Il n'y a donc in fine pas d'accroissement de parts de marché, l'opération se « limitant » à élargir la zone géographique économique à la quasi-totalité de la Communauté française (Les parties à l'opération ne sont en aucun cas des concurrents, sur aucun des marchés affectés. Chaque opérateur a l'accès exclusif à la clientèle située sur son territoire. Ainsi, il n'a pas l'accès à la clientèle desservie par un autre opérateur). L'opération de concentration ne modifie en rien le mode de fonctionnement du marché et ne devrait donc pas permettre aux parties d'agir indépendamment dans une mesure appréciable vis-à-vis de leurs concurrents, de leurs clients et des consommateurs. 123. L'auditeur signale qu'il a été estimé que les parties ne peuvent agir indépendamment des autres acteurs sur ce marché.Ce raisonnement se base notamment sur la forte présence de Belgacom, sur son pouvoir financier et son savoir-faire technique et commercial. De plus, les nombreuses réglementations et régulations auxquelles les parties sont confrontées ne permettent pas non plus à ces dernières d'agir isolément : décrets des Communautés, séparation comptable, règles du « must carry », contrôle du CSA et de l'IBPT,... (Cf. à cet égard la note des Parties sur la durée des engagements, Dossier, Doc. 20).

Conformément aux dispositions de l'AM du 20 avril 1993 portant sur les prix (Moniteur belge , 28 avril 1993, ci-après, « AM du 20 avril 1993 portant sur les prix »), aucune des Parties à l'opération ne peut fixer ses prix librement. En effet, le prix des abonnements à la télédistribution (offre de base hors droits d'auteur, T.V.A. et contribution communautaire) est réglementé et soumis à autorisation du Service des Prix dépendant du SPF Economie (Voir articles 3 à 5 de l'AM du 20 avril 1993 portant sur les prix). Enfin, il y a lieu de tenir compte de l'émergence d'une offre « triple play » (téléphonie/internet/télévision). Dans cette perspective, l'auditeur estime que Belgacom ne peut perdre des parts de marché sur son marché dominant de la téléphonie, alors que les parties perdront des parts sur le marché où elles étaient auparavant en situation de monopole. f) Point de vue du Conseil 124.Le Conseil est d'avis que, se référant à 1) la présence d'un concurrent avec ses atouts structurels et financiers, dont la part de marché s'accroîtra dans les années à venir, 2) la forte probabilité de l'entrée de nouveaux entrants sur le marché, 3) les nombreuses réglementations et régulations (p.ex. réglementation des prix) auxquelles les parties sont confrontées et qui ne permettent pas non plus à ces dernières d'agir isolément, 4) l'émergence d'une offre « triple play » et 5) l'absence de commentaires négatifs de la grande majorité des parties tierces, l'opération envisagée n'aura pas pour conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative sur le marché de la livraison au détail de services audiovisuels via les plateformes du câble coaxial, xDSL et du satellite en Communauté française (à l'exception des territoires qui sont couverts exclusivement par AIESH, CODITEL et TELENET et qui ne sont pas concernés par la présente opération). 125. Le point de vue du Conseil exprimé ci-dessus, selon lequel l'opération envisagée n'aura pas pour conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative sur le marché de la livraison au détail de services audiovisuels, se limite à la fourniture de contenus audio-visuels « en clair » et repose donc sur l'hypothèse que la télévision payante peut être écartée de l'analyse.126. Cependant, une partie tierce, Belgacom, qui avait déjà émis un doute concernant la télévision payante dans le cours de l'instruction, a pu via les parties avoir accès au rapport de l'auditeur et à son annexe confidentielle concernant les liens de participations entre BeTV et les Parties.Sur la base de cette information, Belgacom a défendu la thèse selon laquelle, par la présente opération, la société BeTV passe sous le contrôle de fait de Tecteo et devient dépendante économiquement de Tecteo (observations écrites déposées par Belgacom le 21 janvier 2008 et communiquées à cette même date aux parties, pages 2 à 17). Ces observations écrites insistent notamment sur l'écheveau de participations directes, indirectes et croisées des intercommunales dans le capital de Socofe, d'ACM et par là de BeTV; en substance, les données mentionnées par Belgacom dans ses observations écrites tendent à montrer que : - la combinaison Tecteo/ALG/AIEG détient 37,49 % de Socofe, ce qui en fait l'actionnaire principal (sous réserve de la minorité de blocage de SLF Participations); - la combinaison Tecteo/Brutélé/Socofe détiendra à son tour 40,25 % d'ACM; - la combinaison Socofe/ACM détient à son tour 67 % de BeTV. 127. S'il est vrai que l'opération envisagée maintient le caractère conjoint du contrôle exercé sur BeTV par ACM, SOCOFE et DEFICOM dans la mesure où la convention entre actionnaires de 2003 n'est pas modifiée, et n'instaure donc pas un contrôle exclusif des Parties sur BeTV, le Conseil est d'avis qu'on peut cependant imaginer des scénarios menant à des craintes pour l'avenir concernant l'éventualité d'une dépendance économique accrue de BeTV à l'égard des parties : La stratégie future de BeTV pourrait être amenée à se développer dans le sens d'une intégration plus poussée de ses activités de distributeur dans la stratégie commerciale des Parties et de la future entité qui résultera de la fusion.En effet, suite à l'intégration des réseaux des huit intercommunales avec le réseau de Tecteo-Brutele, toute la clientèle finale de BeTV dans ses activités de distributeur de contenus fait aussi partie de la clientèle finale de la future entité. Dès lors, les activités de distributeur de BeTV, en particulier le contact avec le client final, risquent de constituer de plus en plus un doublon avec les activités de distributeur de la future entité, de telle sorte qu'il n'est pas exclu que BeTV abandonne ses activités de distributeur.

BeTV est l'éditeur et l'agrégateur de contenus premium de Tecteo/Voo.

Il n'est pas exclu que Tecteo envisage de devenir éditeur et/ou agrégateur de contenus pour mettre fin à sa relation avec BeTV en matière de contenu premium. Un tel changement de stratégie dans le chef de Tecteo n'est pas à exclure si on considère que la distinction entre d'une part, le marché de détail pour les chaînes « en clair » avec contenu standard et d'autre part, le marché de détail pour les chaînes cryptées avec contenu thématique et premium, n'est pas toujours très nette : dans des offres de contenus audiovisuels au détail, il peut y avoir un mélange de chaînes « de base » à contenu standard (offre de base Classic + de Belgacom TV, bouquet de base des câblo) pour un prix d'abonnement modique et de chaînes et contenus premium livrés moyennant un supplément financier pour le téléspectateur (par exemple, « 11TV » de Belgacom); et un contenu « premium » peut être diffusé à la fois par des opérateurs free to air' et par des chaînes cryptées (par exemple, la Champion's League est diffusée en France à la fois par TF1 et Canal+, et en Grand-Bretagne par BskyB et ITV). On peut imaginer un scénario où un opérateur tel que BeTV aurait des difficultés pour maintenir ses activités d'éditeur et/ou d'agrégateur de contenus et devrait se replier sur ses seules activités de gestionnaire de plate-forme numérique. 128. Ces évolutions futures possibles de l'activité de BeTV pourraient avoir une incidence sur l'analyse concurrentielle des marchés de gros (voir rapport de l'auditeur, numéro 191) et sur de possibles engagements des Parties puisque BeTV a formulé la demande que les Parties prennent un engagement concernant les conditions d'accès à leur réseau (voir rapport de l'auditeur, numéro 248). 5.2.2.3. Autres marchés de détail 129. Les Parties sont non seulement actives dans l'offre de services de radiodiffusion, mais également dans l'offre de services de téléphonie et de la fourniture d'accès à Internet à haut débit. L'offre des Parties inclut donc les trois produits du triple play. 130. On a vu que le triple play n'est pas encore assez développé pour constituer un marché pertinent distinct.C'est pourquoi, après avoir examiné de manière distincte les marchés de services de détail en cause dans le domaine de l'audiovisuel, on considère de manière distincte les marchés de détail de services de téléphonie et de la fourniture d'accès à Internet à haut débit. 5.2.2.3.1 Marchés de services de détail dans le domaine de la téléphonie a) Introduction 131.A l'heure actuelle, seules les parties notifiantes, TECTEO et BRUTELE, sont actives dans le domaine des services de téléphonie. b) Services de détail dans le domaine de la téléphonie fixe : les marchés pertinents (marchés 1 à 7 de la Recommandation de 2003) - Marchés de détail de l'accès au réseau téléphonique en position déterminée (marchés 1 et 2) 132.Les marchés de détail de l'accès au réseau téléphonique en position déterminée sont scindés selon qu'il s'adresse à une clientèle résidentielle (marché 1) ou à une clientèle non résidentielle (marché 2). La dimension géographique des marchés 1 et 2 est nationale (tarification nationale, dimension nationale du réseau de l'opérateur historique,...). Les parties notifiantes estiment que leur part de marché cumulée est inférieure à [confidentiel] %. Les marchés 1 et 2 sont donc des marchés pertinents mais pas des marchés affectés au sens de la loi. - Marchés de détail des services téléphoniques accessibles au public en position déterminée (marchés 3 à 6) 133. Il existe quatre marchés distincts de services au détail de téléphonie fixe (Décision du Conseil de l'IBPT du 11 août 2006 relative à la définition des marchés, l'analyse des conditions de concurrence, l'identification des opérateurs puissants et la détermination des obligations appropriées pour les marchés du groupe « téléphonie fixe », sélectionnés dans la Recommandation de la Commission européenne du 11 février 2003 (marchés 3 à 6 et 8 à 10), ci-après, la « Décision Téléphonie Fixe de l'IBPT », p.ii). Il s'agit des marchés 3 à 6, répertoriés par la Commission européenne dans la Recommandation de 2003, et acceptés par l'IBPT. Les marchés 3 à 6 sont de dimension nationale : tant la fourniture de services, que la concurrence et les prix s'établissent au niveau national (Décision Téléphonie Fixe de l'IBPT, p. iv). La part de TECTEO et BRUTELE sur ces marchés est marginale. Les 8 Intercommunales ne sont, quant à elles, pas actives sur les marchés de la téléphonie. En conclusion, les marchés 3 à 6 sont des marchés pertinents mais pas des marchés affectés au sens de la loi. - Marché de détail du groupe « lignes louées » : l'ensemble minimal de lignes louées de détail (qui comprend les lignes louées spécifiées d'un débit inférieur ou égal à 2 Mbits/s) (marché 7) 134. Les Parties à l'opération n'ont pas d'activités de services de téléphonie en ce domaine, il n'est pas nécessaire de procéder à une analyse plus poussée du marché 7.c) Services de détail dans le domaine de la téléphonie mobile 135.Aucune des Parties à l'opération n'est active dans le domaine de la téléphonie mobile. d) Services de détail dans le domaine de la téléphonie : absence de marché affecté 136.Il résulte de l'analyse de l'auditeur qu'au niveau des services de détail dans le domaine de la téléphonie, il n'y a pas de marché affecté.

Le Conseil de la concurrence estime dès lors qu'il n'est ni nécessaire ni utile, dans le cadre de la présente affaire, qu'il prenne une position définitive concernant la délimitation de ces marchés de détail dans le domaine de la téléphonie. Concernant les marchés de détail de l'accès (marchés 1 et 2), le Conseil a rendu un avis à l'IBPT (« Avis du Conseil de la concurrence du 25 mars 2006 relatif au projet de décision du Conseil de l'IBPT « relative à la définition des marchés, l'analyse des conditions de concurrence, l'identification des opérateurs puissants et la détermination des obligations appropriées pour les marchés du groupe Accès, sélectionnés dans la recommandation de la Commission européenne du 11 février »).

Concernant les marchés de détail des services téléphoniques accessibles au public en position déterminée (marchés 3 à 6), le Conseil a également rendu un avis à l'IBPT (« Advies van de Raad voor de Mededinging van 15 juni 2006 over de ontwerpbeslissing van de Raad van het Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie (BIPT) betreffende de markten 3, 4, 5, 6, 8, 9 en 10, de markten van de zogenaamde « vaste telefonie » », geselecteerd in de aanbeveling van de Europese Commissie van 11 februari 2003 », en particulier numéro 9).

Concernant le marché de détail du groupe « lignes louées » (marché 7), le Conseil a rendu un avis à l'IBPT (« Avis du Conseil de la concurrence du 14 novembre 2006 relatif au projet de décision du Conseil de l'IBPT concernant l'analyse des marchés des lignes louées », en particulier numéros 14 à 16). 5.2.2.3.2 Marchés de produits en cause dans le domaine de la fourniture d'accès de détail Internet à haut débit a) Introduction 137.Concernant la définition des marchés en cause, l'analyse de la substituabilité entre les différentes formes d'accès à Internet de détail de l'IBPT distingue, sur la base de l'Exposé des motifs de la Recommandation de 2003 et des offres de détail disponibles en Belgique, plusieurs sous-marchés possibles : - les services d'accès à Internet bas débit et les services d'accès à Internet haut débit; - les services d'accès à Internet pour la clientèle non-résidentielle et les services d'accès à Internet pour la clientèle résidentielle; - les services d'accès à Internet ADSL et les services d'accès à Internet sur les réseaux câblés. 138. Concernant la distinction entre le bas débit et le haut débit, l'IBPT considère que les services d'accès à Internet haut débit ne sont pas substituables avec les services d'accès Internet à bas débit (IBPT, projet de décision du Conseil de l'IBPT du 27 novembre 2007 relative à la définition des marchés, l'analyse des conditions de concurrence, l'identification des opérateurs puissants et la détermination des obligations appropriées pour les marches de gros du groupe « accès », sélectionnés dans la Recommandation de la Commission européenne du 11 février 2003 (marchés 11 et 12) - Projet soumis à la procédure prévue par l'article 3 de l'Accord de Coopération du 17 novembre 2006 à la suite des remarques émises par les autres régulateurs, ci-après, le « Projet de Décision Marchés 11 et 12 », pages 55 à 57).L'auditeur constate que c'est également la position du Tribunal de Première Instance des Communautés européennes dans son arrêt du 30 janvier 2007, rendu dans l'affaire Wanadoo (T.P.I.C.E, 30 janvier 2007, France Télécom c. Commission, aff. T-340/03). 139. Concernant la distinction entre la clientèle non-résidentielle et résidentielle, l'IBPT considère que les services fournis à une clientèle résidentielle ne sont pas substituables aux services fournis à une clientèle non résidentielle (IBPT, projet de Décision Marchés 11 et 12 précité, pages 53 à 55).L'auditeur relève que, par contre, la Commission européenne, dans sa décision du 7 septembre 2005, TELE2/VERSATEL, a estimé en ce qui concerne l'accès à Internet que « [a]lors que la Commission dans des décisions antérieures a considéré comme des marchés distincts le marché pour les clients résidentiels et celui pour les clients professionnels (COMP/M.1838 -BT/Esat), elle a par après estimé que les demandes des clients résidentiels et des clients professionnels sans exigences particulières convergent depuis l'introduction des technologies d'accès à Internet à large bande (COMP/M.2803 - Telia/Sonera) » (Décision de la Commission du 7 septembre 2005 dans l'affaire TELE2/VERSATEL (COMP/M.3914) point 13 (1).

L'auditeur observe que cette approche a depuis été confirmée par la Commission européenne dans sa décision du 28 novembre 2006 dans l'affaire Telecom Italia/AOL German Access Business : « ... une délimitation du marché conforme à la pratique décisionnelle de la Commission entre d'une part les clients qui n'ont pas d'exigences particulières, peu importe qu'ils soient résidentiels ou professionnels et, d'autre part, les « clients professionnels » qui ont des exigences substantielles en termes de rapidité et de sécurité » (Décision de la Commission du 28 novembre 2006 dans l'affaire Telecom Italia/AOL German Access Business (COMP M.4417), point 19) (2). 140. Concernant la distinction selon la plate-forme de diffusion, l'IBPT « considère que les services d'accès à Internet DSL et les services d'accès à Internet sur les réseaux câblés doivent être intégrés dans le même marché pertinent de produits » (IBPT, projet de Décision Marchés 11 et 12 précité, page 59).L'auditeur constate que la Commission s'est prononcée dans le même sens dans une affaire concernant le marché belge où elle a estimé que « l'accès internet à haut débit est le marché sur lequel les opérateurs télécoms commercialisent les services internet à large bande aux clients résidentiels et non résidentiels » (Décision de la Commission européenne du 26 février 2007 dans l'affaire LGI/Telenet (COMP/M4521), point 36 (3)). Dans sa décision Cinven/UPC France, la Commission a également souligné que « [l]e marché de l'accès Internet haut débit inclut l'accès à Internet par le câble et par le réseau filaire traditionnel avec la technologie ADSL » (Décision de la Commission européenne dans l'affaire Cinven/UPC France, point 68). La Commission s'était déjà prononcée en ce sens dans sa décision du 16 juillet 2003 dans l'affaire Wanadoo Interactive (COMP/38.233), point 170 : « Dans le périmètre de cette définition de marché sont incluses tant les offres reposant techniquement sur la solution ADSL que les offres reposant sur la technologie du câble modem. Bien que le potentiel de pénétration géographique de ces deux technologies soit très différent [...], et bien que les performances techniques ne soient pas parfaitement semblables, en raison de risques de congestion plus grands sur les réseaux câblés, il est apparu que, du côté de la demande, la substituabilité entre ces différents types d'offres était suffisante pour justifier en l'espèce leur inclusion dans le périmètre du même marché de services ». Cette décision de la Commission a été confirmée par le T.P.I.C.E. par jugement du 30 janvier 2007 dans l'affaire France Télécom SA contre Commission (affaire T-340/03). 141. L'auditeur conclut que le marché pertinent à retenir éventuellement aux fins de l'analyse est le marché de détail des services d'accès à Internet haut débit.Ce marché comprend tous les services correspondants, sans distinction selon le type de plate-forme utilisée pour la fourniture (xDSL ou réseau câblé). Par ailleurs, l'auditeur retient la distinction, établie par la Commission européenne dans sa décision du 28 novembre 2006 dans l'affaire Telecom Italia/AOL German Access Business (COMP M.4417), entre d'une part le marché des services d'accès de détail Internet à haut débit aux clients résidentiels et non résidentiels sans exigences particulières et, d'autre part, le marché des services d'accès de détail Internet à haut débit aux clients professionnels avec des exigences particulières. La dimension géographique de ces marchés de détail pertinents est nationale. b) Marchés de détail dans le domaine de la fourniture d'accès Internet à la clientèle sans exigences particulières 142.Toutes les Parties à l'opération fournissent des services d'accès de détail Internet à haut débit, à la fois à une clientèle sans exigences particulières, que cette clientèle soit résidentielle ou non résidentielle.

Toutefois, l'auditeur constate que la position des Parties à l'opération sur ces marchés est si faible qu'ils ne sauraient être considérés comme affectés (version confidentielle de la Notification, p. 63).c) Autres services « haut débit » à la clientèle non résidentielle ayant des exigences particulières 143.L'auditeur observe que les Parties notifiantes fournissent des services à des clients professionnels qui ont des exigences particulières en termes de rapidité et de sécurité ». Il s'agit de services d'accès Internet à large bande via des solutions de transmission par fibres optiques ainsi que des services de lignes louées à haut débit. Il s'agit en fait de fourniture de capacité entre deux endroits déterminés par le client. Le client peut ainsi librement transporter entre ces deux points des gigabits/mégabits sous forme de données ou, plus rarement, d'images A l'heure actuelle, seules les Parties notifiantes fournissent ce type de services, mais de manière relativement marginale par rapport à la fourniture d'accès Internet haut débit à la clientèle sans exigences particulières. Leur part de marché est très faible (Version confidentielle de la Notification, page 63). Ce marché ne doit donc pas être considéré comme affecté. d) Accès de détail Internet à haut débit : absence de marché affecté 144.Il résulte de l'analyse de l'auditeur qu'au niveau des services d'accès de détail Internet à haut débit, il n'y a pas de marché affecté.

Le Conseil de la concurrence estime dès lors qu'il n'est ni nécessaire ni utile, dans le cadre de la présente affaire, qu'il prenne une position définitive concernant la délimitation de ces marchés de services d'accès de détail Internet à haut débit. Concernant l'analyse concurrentielle de ces marchés, ce n'est que très brièvement que le Conseil l'a abordée dans un avis à l'IBPT (« Avis du Conseil de la concurrence du 25 mars 2006 relatif au projet de décision du Conseil de l'IBPT « relative à la définition des marchés, l'analyse des conditions de concurrence, l'identification des opérateurs puissants et la détermination des obligations appropriées pour les marchés du groupe Accès, sélectionnés dans la recommandation de la Commission européenne du 11 février », numéro 54). 5.2.2.4 Marchés de détail : marché affecté - conclusion 145. Selon l'auditeur, le seul marché de détail affecté au sens de la LPCE est le marché de la livraison au détail de services audiovisuels (hors télévision payante).L'opération envisagée n'aura pas pour conséquence qu'une concurrence effective serait entravée sur ce marché, que ce marché soit segmenté ou non selon la plate-forme de distribution (câble coaxial, xDSL, satellite), et que la dimension géographique soit limitée au territoire de la Communauté française (à l'exception des territoires couverts exclusivement par AIESH, CODITEL et TELENET) ou s'étende au territoire national.

Le Conseil a des doutes sérieux quant à la conclusion de l'auditeur que la télévision payante n'est pas un marché affecté. 5.2.3 Délimitation des marchés de gros 5.2.3.1. Introduction 146. L'analyse concernant les marchés de gros pertinents et affectés prend pour point de départ les marchés de détail correspondants.Le triple play n'est pas encore assez développé pour constituer un marché pertinent distinct au niveau du détail. C'est pourquoi on envisage de manière distincte les marchés de gros dans le domaine de la téléphonie, des marchés de gros dans le domaine de la fourniture d'accès de gros Internet à haut débit et des marchés de gros dans le domaine de l'audiovisuel. 5.2.3.2 Marchés de gros dans le domaine de la téléphonie 5.2.3.2.1 Téléphonie fixe (marchés 8 à 14) a) Marché de gros du départ d'appel sur le réseau téléphonique en position déterminée (marché 8) 147.La fourniture en gros de départ d'appel depuis un poste déterminé est considérée par la Commission européenne et l'IBPT comme un marché en soi (marché 8). L'IBPT définit géographiquement ce marché comme étant national vu que la fourniture de services, la concurrence et les prix de gros s'établissent au niveau national. BELGACOM dispose d'une puissance significative sur ce marché : sa part de marché (à la fin du premier semestre 2005) était de l'ordre de 98 % en volume (Décision du Conseil de l'IBPT du 11 août 2006 relative à la définition des marchés, l'analyse de conditions de concurrence, l'identification des opérateurs puissants et la détermination des obligations appropriées pour les marchés du groupe « téléphonie fixe », sélectionnés dans la Recommandation de la Commission européenne du 11 février 2003 (marchés 3 à 6 et 8 à 10), ci-après « la décision Téléphonie Fixe de l'IBPT », p. 137).Le marché 8 ne saurait être considéré comme affecté. b) Marché de gros de la terminaison d'appel sur divers réseaux téléphoniques publics individuels en position déterminée (marché 9) 148.La Recommandation de 2003, suivie par l'IBPT, a identifié la terminaison d'appel sur les réseaux téléphoniques publics sur un poste déterminé comme un marché en soi (marché 9). En fait, chacun des opérateurs fournissant des services de terminaison en position déterminée est désigné comme opérateur disposant d'une puissance significative sur le marché de gros de la terminaison d'appel sur son réseau téléphonique public fixe (décision Téléphonie Fixe de l'IBPT, p. xiii).Concernant la définition géographique de ces marchés, l'IBPT considère que la dimension géographique des marchés de la terminaison d'appel sur les réseaux téléphoniques publics des différents opérateurs « est respectivement équivalente à la dimension géographique des réseaux d'accès de chacun de ces opérateurs. Pour les opérateurs Voice over Broadband (VoB) ne combinant pas leur offre de service téléphonique avec l'accès physique, la dimension géographique est l'ensemble du pays étant donné que la connectivité Broadband est disponible sur l'ensemble du territoire » (décision Téléphonie Fixe de l'IBPT, p. xii et décision du Conseil de l'IBPT du 7 mars 2007 relative à la définition des marchés, l'analyse des conditions de concurrence, l'identification des opérateurs puissants et la détermination des obligations appropriées pour les marchés du groupe « Téléphonie fixe », sélectionnés dans la Recommandation de la Commission Européenne du 11 février 2003 : complétant pour les opérateurs Brutélé, Equant, Scarlet Extended, Tele2, Toledo, Wavecrest Belgium, Weepee Studio's, Sound & Motion, Realroot, 3 stars net et Ipness la décision du Conseil de l'IBPT du 11 août 2006 relative au marché 9 : terminaison d'appel sur divers réseaux téléphoniques publics individuels en position déterminée, ci-après la « décision complémentaire Marché 9 de l'IBPT », pages iii et iv). TECTEO et BRUTELE fournissent, chacun sur son réseau, des services de terminaison d'appel. Le marché 9 doit donc être considéré comme affecté dans la mesure où il est par nature monopolistique, les parts de marché des parties notifiantes étant nécessairement de 100 %. Ce marché fait donc l'objet d'une analyse concurrentielle (voir ci-dessous). c) Marché de gros des services de transit sur le réseau téléphonique public fixe (marché 10) 149.Le marché de gros des services de transit sur le réseau téléphonique public fixe constitue l'un des marchés identifiés dans la Recommandation de 2003. Les services de transit sont principalement utilisés pour transporter le trafic entre les opérateurs fixes ou entre un opérateur fixe et un opérateur mobile. Les Parties à l'opération n'ont aucune activité en ce domaine; il n'est donc pas nécessaire de procéder à une analyse concurrentielle de ce marché. d) Marchés de gros du groupe « lignes louées » (marchés 13 et 14) - La fourniture en gros de segments terminaux de lignes louées (marché 13) 150.L'offre des Parties à l'opération en matière de services de lignes louées en gros via des fibres optiques est extrêmement limitée.

Compte tenu de la très faible présence des parties à l'opération sur ce marché, et vu la prépondérance de BELGACOM, le marché 13 ne saurait être considéré comme affecté. - La fourniture en gros de segments de lignes louées sur le circuit interurbain (marché 14) 151. Vu l'absence totale d'activités des parties à l'opération en ce domaine, il n'est pas nécessaire de procéder à une analyse plus poussée du marché 14. 5.2.3.2.2. Téléphonie mobile (marchés 15 à 17) 152. Aucune des Parties à l'opération n'est active sur les marchés de la téléphonie mobile (marchés 15 à 17). 5.2.3.2.3. Marchés de gros dans le domaine de la téléphonie : marché affecté 153. Il résulte de l'analyse de l'auditeur qu'au niveau des services de téléphonie, seul le marché de la terminaison d'appel sur les réseaux téléphoniques publics en position déterminée (marché 9) doit être considéré comme un marché affecté. 5.2.3.2.4. Marché de gros de la terminaison d'appel sur divers réseaux téléphoniques publics individuels en position déterminée (marché 9) : analyse concurrentielle 154. Selon l'auditeur, la pratique décisionnelle tant de la Commission que des autorités de régulation nationales et des autorités nationales de concurrence consiste à considérer ce marché comme monopolistique par nature, impliquant que chaque opérateur possède une part de marché de 100 %.La dimension géographique de ces marchés de la terminaison d'appel sur les réseaux téléphoniques publics des différents opérateurs est, sauf pour les opérateurs voice over Broadband (VoB), équivalente à la dimension géographique des réseaux d'accès de chacun de ces opérateurs. L'opération envisagée ne changera donc pas en tant que tel la part de marché des parties (100 %) mais étendra par contre la dimension géographique de ce monopole de fait. 155. Actuellement, seuls TECTEO et BRUTELE fournissent des services de téléphonie fixe à leur clientèle et ce depuis le deuxième semestre 2006.Les parties signalent à ce propos que les revenus issus de la terminaison en provenance de l'opérateur historique Belgacom se sont limités pour 2006 à un montant dérisoire, [confidentiel] euro . Fin décembre 2006 TECTEO disposait de [confidentiel] clients utilisant ses services de téléphonie fixe. 156. Malgré le caractère limité des activités des parties su ce marché, la pratique décisionnelle veut que chaque opérateur soit déclaré opérateur puissant sur son propre réseau, comme le précise la décision Téléphonie Fixe de l'IBPT (p.189) : « Si de nouveaux acteurs fournissent à l'horizon de l'étude des services de terminaison d'appel sur leur réseau téléphonique public fixe, ils disposeront également d'une puissance significative sur leur marché respectif. » Ceci est confirmé dans la décision complémentaire Marché 9 de l'IBPT (pages iv et 14) : « L'IBPT décide que chacun des opérateurs fournissant des services de terminaison d'appel en position déterminée est désigné comme opérateur disposant d'une puissance significative sur le marché de gros de la terminaison d'appel sur son réseau téléphonique public fixe ».

On peut donc en conclure que la nouvelle entité sera considérée comme un opérateur puissant sur le marché 9. 157. Belgacom insiste sur les éventuelles implications de la fusion sur ce marché en signalant qu'en Flandre, Telenet a imposé aux autres opérateurs une hausse sensible de ses tarifs de terminaison d'appel qui correspondaient à environ 600 % de ceux pratiqués par Belgacom. Belgacom souhaite dès lors que la concentration ne conduise pas à une situation comparable. 158. La décision Téléphonie Fixe de l'IBPT et la décision complémentaire Marché 9 de l'IBPT prévoient des mesures à cet égard. En effet comme tout nouvel opérateur fixe se verrait considérer comme disposant d'une puissance significative sur le marché 9, certains remèdes leur sont imposés dont un contrôle des prix. En effet, l'écart maximum entre les tarifs de terminaison des opérateurs alternatifs et ceux de Belgacom, tarifs réputés orientés vers les coûts, ne peut dépasser 15 %; en outre, Telenet et Versatel ayant au moment de ces deux décisions de l'IBPT des tarifs fortement asymétriques (environ 600 %) par rapport au tarif de Belgacom, l'IBPT établit pour ces deux opérateurs un glide path qui les amènera progressivement à respecter l'écart maximum de 15 % (décision Téléphonie Fixe de l'IBPT pages 225-232; décision complémentaire Marché 9 de l'IBPT, pages 18 à 20). 159. Compte tenu de cette analyse concurrentielle et des remèdes imposés par l'IBPT, l'auditeur conclut que l'opération envisagée n'aura pas pour conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative sur le marché de gros de la terminaison d'appel sur le réseau des parties. 5.2.3.3. Marchés de gros dans le domaine de la fourniture d'accès de gros Internet à haut débit : marché de la fourniture en gros d'accès dégroupé ou à large bande (marchés 11 et 12) 5.2.3.3.1. marché de la fourniture en gros d'accès dégroupé ou à large bande (marchés 11 et 12) : les marchés pertinents 160. Les Parties à l'opération ne sont pas actives sur le marché de la fourniture en gros d'accès dégroupé (marché 11 tel que défini par la Commission dans sa Recommandation de 2003) et cette situation n'est pas susceptible de changer à moyen terme.161. Elles ne sont pas non plus actives sur le marché de la fourniture en gros d'accès à large bande tel que défini par la Commission dans sa Recommandation de 2003 (marché 12).162. En conclusion, les marchés 11 et 12 ne sont pas pertinents. 5.2.3.3.2. marché de la fourniture en gros d'accès dégroupé ou à large bande : absence de marché affecté 163. Aucun marché de la fourniture en gros d'accès dégroupé ou à large bande n'est affecté par l'opération. 5.2.3.4 Marchés de gros dans le domaine de l'audiovisuel : introduction 164. Le rapport de l'auditeur analyse deux marchés de gros : le marché de gros de l'accès aux infrastructures de réseau servant à la livraison de services de contenus audiovisuels et le marché de gros de l'acquisition du droit de diffuser les chaînes de télévision.Le premier marché, analysé ci-dessous sous 2.3.5, concerne la fonctionnalité d'opérateur de réseau des Parties à l'opération, le deuxième, analysé ci-dessous sous 2.3.6, concerne leur fonctionnalité de distributeur. 5.2.3.5. Les Parties en tant qu'opérateurs de réseau : le marché de gros de l'accès aux infrastructures de réseau servant à la livraison de services de contenus audiovisuels. 5.2.3.5.1. Introduction 165. Ce(s) marché(s) concerne(nt) les relations entre les opérateurs de réseaux (l'offre) et les distributeurs qui désirent accéder aux réseaux ou plates-formes (la demande), en vue de livrer les contenus audiovisuels aux utilisateurs finals (téléspectateurs).« Les différents marchés de gros sont alors constitués par les infrastructures de réseau non substituables mises à disposition par les opérateurs de réseau aux acheteurs sur [ce marché], c'est-à-dire les distributeurs de services audiovisuels qui désirent livrer « leur » contenu aux utilisateurs finals » (Projet retiré de décision du CSA relative à la voie hertzienne terrestre, p. 54; projet retiré de décision du CSA relative au câble coaxial, p. 54; projet retiré de décision du CSA relative à l'xDSL, p. 55). Selon l'analyse du CSA, ces relations entre opérateurs de réseau et distributeurs relèvent du marché 18 défini dans la Recommandation de 2003 (Projet retiré de décision du CSA relative à la voie hertzienne terrestre, pages 9 et 10).

Selon l'Exposé des motifs de la Recommandation de 2003, « Les services de communications électroniques comprennent les services de transmission sur les réseaux utilisés pour la radiodiffusion, à l'exclusion des services consistant à fournir des contenus à l'aide de réseaux et de services de communications électroniques ou à exercer une responsabilité sur ces contenus. La fourniture de services de radio-diffusion n'entre donc pas dans le champ d'application du présent cadre réglementaire, qui englobe par contre les réseaux et les installations associées permettant la livraison de ces services » (Exposé des motifs de la Recommandation de 2003, page 40). L'Exposé des motifs de la Recommandation de 2003 conclut son analyse des marchés liés à la radiodiffusion par la définition du marché de gros : « Le marché de gros est constitué des services de radiodiffusion et des réseaux de distribution dans la mesure où ils offrent les moyens de livrer un contenu radiodiffusé aux utilisateurs finals » (Exposé des motifs de la Recommandation de 2003, p. 43). 5.2.3.5.2. Marché de produit a) Substituabilité des différentes plates-formes de livraison (câble coaxial, xDSL, satellite) : le point de vue des Parties 166.Les Parties notifiantes considèrent qu'il n'y a pas lieu de distinguer entre les différentes plates-formes au niveau du gros, à tout le moins en ce qui concerne les plates-formes du câble coaxial et xDSL. Il convient donc de retenir comme « pertinent » aux fins de l'analyse le marché de gros de l'accès aux infrastructures de réseau servant à la livraison de services de contenus audiovisuels sur les plates-formes du câble coaxial et xDSL (et éventuellement du satellite, mais cette question peut rester ouverte) (rapport de l'auditeur, numéro 82). b) Substituabilité des différentes plates-formes de livraison (câble coaxial, xDSL, satellite) : analyse de l'auditeur 167.Selon l'auditeur, le CSA semble implicitement admettre que la délimitation des marchés de gros est directement liée à la délimitation des marchés de détail puisque le CSA transpose presque systématiquement ses arguments dans le cadre de la délimitation des marchés de détail à l'analyse des marchés de gros (Projet retiré de décision du CSA relative à la voie hertzienne terrestre et projet retiré de décision du CSA relative au câble coaxial, pages 53-56; projet retiré de décision du CSA relative à l'xDSL, p. 54-57). 168. Or, l'auditeur a conclu de son analyse de la délimitation des marchés de détail pertinents dans le domaine de l'audiovisuel que, du point de vue de l'utilisateur final, les différentes plates-formes sont suffisamment substituables, contrairement à la position adoptée par le CSA.L'auditeur estime donc qu'il devrait logiquement en découler que les différentes plates-formes de diffusion sont également substituables au niveau du gros, c'est-à-dire du point de vue (principalement) des distributeurs de contenus audiovisuels. Il faut reconnaître, selon l'auditeur, qu'un certain nombre d'éléments militent en faveur de la reconnaissance d'un tel lien direct entre le niveau de gros et le niveau de détail. Tout d'abord, la demande au niveau du gros est dérivée de la demande au niveau de détail. En outre, il apparaît concrètement sur le marché que la plupart des « distributeurs » sont en réalité des opérateurs de réseau verticalement intégrés. Il est dès lors assez artificiel de distinguer les deux types d'opérateurs dans ce domaine. Puisque les mêmes opérateurs remplissent les deux fonctions, il est, selon l'auditeur, logique de reconnaître l'impact de la substituabilité des différentes plates-formes sur le marché de gros également (rapport de l'auditeur, numéro 72). 169. L'auditeur admet néanmoins qu'il convient de nuancer les rapports entre marchés de gros et marchés de détail : - D'un côté, le distributeur a pour objectif d'atteindre le plus grand nombre de consommateurs, sans considération du type de technologie utilisée : « il est indifférent aux modalités techniques de diffusion si le téléspectateur qu'il cherche à atteindre l'est aussi » (Voir les observations de la RTBF sur le Projet retiré de décision du CSA relative à la voie hertzienne terrestre, Annexe 34, p.41). - D'un autre côté, si son objectif est d'atteindre le plus grand nombre de téléspectateurs, il faut reconnaître que la substituabilité au niveau du détail ne suffit pas. Il faut également prendre en considération le nombre d'utilisateurs finals réellement desservis par chaque plate-forme.

C'est dans ces conditions qu'il convient selon l'auditeur d'aborder la question de la substituabilité des différentes plates-formes du point de vue des distributeurs. 170. Selon l'auditeur, la substituabilité entre le câble coaxial et l'xDSL au niveau du marché de gros dépend dans une large mesure de deux facteurs.Le distributeur a nécessairement pour objectif d'atteindre le plus grand nombre de consommateurs, sans considération du type de technologie utilisée. Dès lors, la substituabilité entre les différentes plates-formes dépend de deux facteurs : la substituabilité est d'autant plus forte au niveau de gros que (i) les parts de marchés de ces plates-formes sont équilibrées au niveau du détail, et que (ii) la substituabilité (voire la volatilité) est forte au niveau du détail : en effet, plus les utilisateurs finals sont enclins à migrer d'une plate-forme vers une autre, plus les distributeurs sont susceptibles de réagir aux variations de prix d'accès aux différentes plates-formes. 171. Concernant le premier facteur, à savoir la distribution des parts de marché entre les deux plates-formes, il subsiste en l'état actuel un certain écart au niveau du détail entre les parts de marché de la plate-forme du câble coaxial et celles de la plate-forme xDSL.Cela signifie principalement que les (hypothétiques) distributeurs payant un accès au câble coaxial pour atteindre les utilisateurs finals seraient peu enclins à passer à l'xDSL en cas d'augmentation des tarifs sur la première plate-forme. 172. Néanmoins, « l'accélération de l'essor de la télévision sur xDSL » (CSA, Projet retiré de décision du CSA relative au câble coaxial, page 70) est de nature à équilibrer considérablement cette situation, rendant la substituabilité possible « dans l'autre sens » dans un avenir très proche.Ainsi, le nombre d'abonnés à Belgacom TV à la fin du mois de septembre 2006 s'élevait à 102.971 abonnés (résultats trimestriels du troisième trimestre 2006 de BELGACOM) et s'élevait neuf mois plus tard à 191.348 abonnés (Rapport semestriel du premier semestre 2007 de Belgacom). Le Rapport trimestriel du troisième trimestre 2007 de Belgacom indique qu'au cours des neuf premiers mois de 2007, Belgacom a conquis 109.769 nouveaux abonnés à Belgacom TV, atteignant ainsi un total de 249.434 clients. Cette comparaison révèle une progression de 86 % en moins d'un an. Le rééquilibrage devrait donc, selon l'auditeur, aboutir à moyen terme à une parfaite substituabilité entre les deux plates-formes au niveau du gros. De plus, il convient de rappeler que selon une jurisprudence constante de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE), il n'est pas nécessaire que tous les produits ou services soient parfaitement substituables, mais simplement que ceux-ci soient suffisamment substituables l'un à l'autre (Voir par exemple : aff. C-333/94 P, Tetra Pak c. Commission, Rec. 1996, p. I-5951, point 13; aff. 31/80, L'Oréal, Rec. 1980, p. 3775, point 25; aff. 322/81, Michelin c.

Commission, Rec. 1983, p. 3461, point 37; affaire C-62/86, Akzo Chemie c. Commission, Rec.1991, p. I-3359). 173. Enfin, l'auditeur constate que la Commission européenne s'est prononcée dans le même sens, sur la base des deux extraits suivants de l'Exposé des motifs de sa Recommandation de 2003 : « A l'heure actuelle, les utilisateurs finals peuvent recevoir des programmes de radio et de télévision par le biais des réseaux de transmission terrestres, câblés ou satellitaires, en fonction de leur situation particulière.A l'avenir, d'autres voies de transmission devraient se généraliser, et notamment les réseaux de télécommunications à bande passante élargie grâce à la DSL ou d'autres technologies » (Exposé des motifs de la Recommandation de 2003, pages 40 et 41). En outre : « On peut considérer que le marché pertinent aux fins de l'analyse ex ante, si elle est jugée nécessaire par un Etat membre, est le marché de gros des services techniques auxiliaires de radiodiffusion sur toutes les plates-formes de livraison pertinentes, à moins que des circonstances nationales spécifiques en terme de coûts d'adaptation et de disponibilité des plates-formes de livraison ne justifient une définition plus restreinte du marché » (Exposé des motifs de la Recommandation de 2003, p. 42). 174. Or, l'auditeur constate qu'en Belgique, il ne semble pas y avoir de « circonstances nationales spécifiques » de nature à justifier une segmentation plus étroite du marché de gros.A l'appui de cette affirmation, l'auditeur cite les observations des intercommunales du 8 décembre 2006 sur le document de travail du CSA qui avait été soumis à consultation publique et qui a débouché sur le Projet retiré de décision du CSA du 17 janvier 2007 : « En un point donné du territoire, le consommateur a pratiquement toujours le choix entre le satellite et le câble coaxial ou optique ou encore le câble bifiliaire » (Observations des intercommunales sur le document de travail du CSA soumis à consultation publique à propos de la régulation, p. 6, Annexe 31 de la Notification). 175. L'auditeur relève aussi que le Conseil de la concurrence dans l'affaire TELENET/Canal+ a également estimé que « La capacité à transmettre des services de radiodiffusion peut être mise à disposition via différentes infrastructures, à savoir, le câble, le satellite et la voie hertzienne terrestre.La transmission peut être offerte tant de manière analogique que digitale via ces différentes infrastructures... » (Décision du Conseil de la concurrence dans l'affaire « TELENET » : Décision n° 2003-C/C-78 du 1er octobre 2003, TELENET BIDCO N.V. / CANAL +, point 3.1.a) (4). 176. L'analyse de l'auditeur rappelle que la plate-forme xDSL recouvre [secret d'affaires - environ entre 70 et 90 %] du territoire de la Communauté française.En outre, l'Opération Envisagée permet l'apparition d'un opérateur du câble coaxial dont le réseau s'étend à la quasi-totalité du territoire de la Communauté française. Par conséquent, la dimension géographique du marché de gros en cause recouvre au moins le territoire de la Communauté française, à l'instar de ce qui existe en Flandre pour TELENET (voir Décision n°2001-C/C-43 du 23 août 2001, N.V. TELENET BIDCO / N.V. TEVEWEST, N.V. TEVEOOST, C.V. TEVELO, C.V. TELEKEMPO, C.V.B.A. IVERLEK, C.V. IVEKA, C.V. INTERTEVE, C.V. IMEA, C.V. INTERGEM et C.V.B.A. GASELWEST, publiée dans le M.B., 28 mars 2002. 177. L'auditeur conclut que, dans la délimitation du marché de gros de l'accès aux infrastructures de réseau, il n'y a pas lieu de faire la distinction entre les différentes plates-formes au niveau du gros (rapport de l'auditeur, numéro 84).c) Substituabilité des différentes plates-formes de livraison (câble coaxial, xDSL, satellite) : analyse du Conseil de la concurrence 178.En dépit de l'analyse et des arguments décrits ci-dessus, le Conseil est d'avis que des doutes quant à la délimitation de marché de gros selon les plates-formes de diffusion, subsistent. 179. Dans l'analyse de l'auditeur, la substituabilité entre le câble coaxial et l'xDSL au niveau du marché de gros dépend dans une large mesure de deux facteurs : le degré de substituabilité au niveau du détail et le degré de symétrie entre l'audience ou les parts de marchés de ces plates-formes.180. Concernant la substituabilité entre les différentes plates-formes sur le marché de détail, le CSA a, contrairement à l'auditeur, conclu à l'absence de substituabilité entre le câble, l'xDSL et le satellite, en particulier sur la base de l'importance des coûts de migration ou d'adaptation de la plate-forme du câble vers la plate-forme xDSL : « Les taux de couverture très différents, les spécificités des contenus, les écarts de prix et les coûts à supporter en cas de changement permettent de considérer que les deux produits ne sont actuellement pas interchangeables (Projet de décision du CSA précité, page 48).181. L'IBPT conclut de manière semblable son analyse de substituabilité entre trois modes de diffusion : la diffusion (numérique) sur réseau câblé, la diffusion (numérique) sur réseau DSL et la diffusion (numérique) par satellite dans la région de Bruxelles-Capitale : - La diffusion numérique hertzienne est d'emblée écartée de cette analyse de substituabilité.En effet, « La diffusion numérique hertzienne ne dispose que d'un nombre limité de fréquences limitant fortement le nombre de canaux pouvant être diffusés simultanément et ne pourra donc jamais offrir une diversité de chaînes aussi importante que les 3 autres modes de diffusion (ce qui justifie l'intervention du régulateur media dans la détermination des chaînes pouvant y accéder); elle n'est donc une alternative que pour une partie des utilisateurs (Projet de décision du Conseil de l'IBPT du [jour-mois-année] relative à la définition des marchés, l'analyse des conditions de concurrence, l'identification des opérateurs puissants et la détermination des obligations appropriées pour le marché 18 : services de radiodiffusion, destinés à livrer un contenu radiodiffusé aux utilisateurs finaux sur la région bilingue de Bruxelles-Capitale, Version 3.02 soumise à consultation, janvier 2008, ci-après « le Projet Marché 18 de l'IBPT », page 35, numéro 119). Cette position de l'IBPT est corroborée par une prise de position récente du cabinet de la Ministre responsable de l'audio-visuel en Communauté française, Mme F. Laanan : En grignotant quelques pour cent du marché du câble, la TNT pourrait déstabiliser ce secteur » (Trends, 20 décembre 2007). - Il n'y a pas, selon cette analyse, de substituabilité entre la diffusion (numérique) sur réseau câblé, la diffusion (numérique) sur réseau DSL et la diffusion (numérique) par satellite (Projet Marché 18 de l'IBPT », pages 44 à 47, numéros 157 à 167). En ce qui concerne en particulier la substituabilité entre le câble et le xDSL, le Projet de l'IBPT conclut que le marché de la radiodiffusion par câble forme un marché de détail distinct : « En conclusion, l'IBPT estime que le marché de détail de la télévision par câble et de la télévision par xDSL n'appartiennent pas a priori au même marché de produits en raison des différent[e]s contenus et des switching costs significatifs pour l'utilisateur. Cette conclusion peut évidemment évoluer et n'engage pas l'IBPT (ni évidemment des autorités de concurrence) lors d'analyses futures éventuelles » (Projet Marché 18 de l'IBPT », page 45, numéro 162). 182. Certes, les coûts de migration ou d'adaptation analysés par le CSA en cas de passage de l'utilisateur final du câble vers l'xDSL (Projet retiré de décision du CSA relative au marché de gros de la livraison audio-visuelle en ligne par câble coaxial de couverture locale, précité, pages 46 et 47), éventuellement augmentés de coûts d'adaptation difficilement prévisibles liés par exemple aux aménagements du câblage chez l'utilisateur final, peuvent varier à la baisse en fonction de deux facteurs : - L'opérateur de la plate-forme xDSL peut faire des offres tarifaires ciblées vers les clients du câble et visant à réduire ces coûts de migration, comme le suggère la Commission européenne : « Les coûts d'adaptation peuvent être pris en compte par les utilisateurs finals lorsqu'ils s'abonnent à une plate-forme de livraison déterminée.En outre, en fonction du niveau des coûts d'adaptation comparé à la rentabilité escomptée, les fournisseurs peuvent dédommager les utilisateurs finals de leurs coûts afin de constituer un parc d'abonnés » (Exposé des motifs de la Recommandation de 2003, page 42, note en bas de page 47). - A l'occasion d'un déménagement de l'utilisateur final, le coût de migration du câble vers l'xDSL n'est peut-être guère plus élevé que le coût de migration de l'xDSL vers le câble ou que le coût de migration en cas de changement de câblo-distributeur rendu nécessaire par un déménagement dans le territoire de la région de Bruxelles-Capitale (concernant la répartition du territoire de la région de Bruxelles-Capitale entre les réseaux des quatre câblo-opérateurs actifs dans cette région, voir le Projet Marché 18 de l'IBPT, pages 41 et 42). Ce facteur d'atténuation du coût de migration n'est significatif que si la mobilité des utilisateurs est élevée (pour fixer les idées, Coditel voit son parc d'abonnés renouvelé tous les 10 ans, ce qui signifierait que, chaque année, 10 % de clients en moyenne changent de fournisseurs). 183. En dépit de la possible pertinence de ces deux facteurs d'atténuation des coûts de migration, il n'en demeure pas moins qu'ils ne suffisent pas pour invalider la conclusion de l'analyse du CSA selon laquelle il n'existe pas encore de substituabilité entre le câble et l'xDSL sur le marché de détail.En effet, malgré la croissance spectaculaire du parc d'abonnés de Belgacom TV, il apparaît que l'acquisition d'un nouvel abonné par BelgacomTV ne donne pas lieu nécessairement à une résiliation de l'abonnement au câble puisque le nombre d'abonnés au câble a encore progressé légèrement en 2005 et 2006; et la progression du nombre d'abonnés au câble en 2006, la première année pleine de présence de Belgacom TV sur le marché, correspond à la progression moyenne du nombre d'abonnés au câble pour l'ensemble de la période 2001 - 2006, à savoir 0,5 % par an (Treizième Rapport annuel du Comité consultatif pour les télécommunications, Comité consultatif pour les télécommunications, 1er janvier - 31 décembre 2006, pages 161 à 163). Le Comité consultatif conclut au demeurant de ces chiffres qu' « on peut constater que Belgacom TV est souvent acheté en tant que produit complémentaire au câble » (Treizième Rapport annuel du Comité consultatif pour les télécommunications, précité, page 165). Le Conseil est d'avis que les chiffres du Comité consultatif pour les télécommunications montrent qu'il n'y a pas de substituabilité parfaite entre un abonnement au câble et un abonnement à Belgacom TV (un nouvel abonnement à Belgacom TV n'implique pas toujours la résiliation d'un abonnement à un câblo-opérateur), mais que ces chiffres ne constituent pas pour autant une preuve absolue de la complémentarité totale entre la plate-forme de l'xDSL et la plate-forme du câble dans la mesure où la progression du nombre d'abonnés au câble peut aussi s'expliquer, fût-ce partiellement, par l'individualisation des contrats rendue nécessaire par le passage au numérique et par l'éclatement des cellules familiales. 184. Concernant le degré de symétrie entre l'audience ou les parts de marchés de ces plates-formes, l'auditeur mentionne la progression du nombre d'abonnés de Belgacom TV qui correspond à une croissance de 86 % en moins d'un an et permet de prévoir un rééquilibrage à moyen terme et donc une parfaite substituabilité à moyen terme entre les deux plates-formes au niveau du gros. Le Conseil est d'avis qu'il n'est pas permis de conclure de la progression du nombre d'abonnés de Belgacom TV qu'il y a substituabilité à moyen terme entre les deux plates-formes au niveau du gros. En effet, la progression continue du nombre d'abonnés au câble montre qu'il n'y a pas de substituabilité parfaite entre un abonnement au câble et un abonnement à Belgacom TV; en outre, le taux de croissance de 86 % est affecté d'un biais de relativité puisqu'il est calculé à partir d'un parc d'abonnés forcément limité; enfin, les chiffres établissant la progression du parc d'abonnés de Belgacom TV s'appliquent à l'ensemble du territoire national, et non pas au seul territoire sur lequel les Parties exploitent leur réseau, à savoir la Région wallonne et six communes de la région de Bruxelles-Capitale. 185. Concernant la délimitation du marché de gros correspondant (marché 18), la démarche utilisée par le CSA et l'IBPT pour la délimitation du marché est la méthode du monopoleur hypothétique préconisée par la Commission européenne : « Les conditions liées à la substitution du côté de la demande et de l'offre entre les diverses plates-formes de transmission peuvent être de nature à limiter, dans la pratique, les possibilités de passer d'une plate-forme à une autre. En pareil cas, le pouvoir exercé par un monopoleur hypothétique sur l'une des plates-formes ne sera pas nécessairement limité par les activités déployées par les opérateurs sur les autres plates-formes » (Exposé des motifs de la Recommandation de 2003, page 41).

Le CSA applique ce test du monopoleur hypothétique aux infrastructures de réseau correspondant aux plates-formes sur lesquelles sont distribués les produits de détail pour analyser la substituabilité de la demande et de l'offre. Concernant la substituabilité de la demande, alors que, sur le marché de détail, le test consiste à évaluer dans quelle mesure, si un câblo-opérateur ou un opérateur de télévision xDSL augmentait ses prix pour son produit, l'utilisateur final changerait de plate-forme, (Projet retiré du CSA, précité, page 45), le test sur le marché de gros consiste à évaluer dans quelle mesure, si un câblo-opérateur ou un opérateur de télévision xDSL augmentait ses prix pour la transmission sur sa plate-forme, le distributeur changerait de plate-forme pour proposer son contenu audiovisuel. La réponse du CSA est négative : « Le distributeur qui renoncerait au câble coaxial pour se tourner uniquement vers la plate-forme xDSL ne s'adresserait plus au même nombre de téléspectateurs voire au même public que celui pour lequel son offre de contenus a été conçue, ce dernier aspect étant également valable dans le sens inverse, c'est-à-dire de la télévision xDSL vers la télédistribution classique.

L'analyse du marché de détail a montré qu'il n'y a pas de substituabilité au niveau des utilisateurs finals, les téléspectateurs ne suivront pas le distributeur qui change de plate-forme » (Projet de décision du CSA précité, pages 55 et 56). 186. L'analyse de l'IBPT de la substituabilité de la demande sur le marché 18 mène à la même conclusion : - « Les services de gros de radiodiffusion par voie de réseau bifilaire forment un marché distinct » (Projet Marché 18 de l'IBPT », page 54, conclusion C8 sous le numéro 192). - « Les services de gros de radiodiffusion par voie de réseau câblé forment des marchés distincts » (Projet Marché 18 de l'IBPT », page 60, conclusion C12, sous le numéro 219). 187. Sur la base de cette analyse, le Conseil conclut qu'il n'y a pas de substituabilité entre les plates-formes sur les marchés de gros.En particulier, les services de gros de radiodiffusion par voie de réseau câblé et les services de gros de radiodiffusion par voie de réseau bifiliaire (xDSL) ne font pas partie du même marché. 188. Cette conclusion souligne l'importance de l'analyse concurrentielle et des réactions des tiers lors de l'instruction (voir ci-après, « Analyse concurrentielle »).En effet, le fait que deux services de gros ne fassent pas partie du même marché signifie que l'utilisateur final ne peut pas aisément choisir une autre plate-forme quand le service de radiodiffusion auquel il veut accéder est transmis par cette autre plate-forme : « Dans le cadre réglementaire européen, il est stipulé que deux services de gros font partie du même marché si l'utilisateur final peut aisément changer d'opérateur si le service de radiodiffusion auquel il veut accéder est également transmis par cet autre opérateur.

Cette condition est nécessaire pour qu'un agrégateur puisse valablement passer d'un opérateur de réseau à un autre sans risquer de perdre toute la clientèle qu'il a constituée en distribuant ses services par le réseau en question » (Projet Marché 18 de l'IBPT », page 32, numéro 109, avec des références aux sections 3.1 et 4.4, pages 8 et 41).

En d'autres termes, si un acteur de marché tel que BeTV n'a plus accès à la plate-forme - le câble - sur laquelle son bouquet est distribué, et si BeTV tente d'offrir son contenu sur une autre plate-forme - la plate-forme xDSL de Belgacom ou la future plate-forme satellitaire TéléSat dont le lancement en Belgique francophone a été annoncé fin janvier 2008 -, les abonnés de BeTV ne vont pas changer de plate-forme. 5.2.3.5.3. Marché géographique 189. L'analyse de l'auditeur constate que la plate-forme xDSL recouvre [confidentiel - environ entre 70 et 90] pourcent du territoire de la Communauté française.En outre, l'opération envisagée permet l'apparition d'un opérateur du câble coaxial dont le réseau s'étend à la quasi-totalité du territoire de la Communauté française. Par conséquent, la dimension géographique du marché de gros en cause recouvre au moins le territoire de la Communauté française, à l'instar de ce qui existe en Flandre pour TELENET (voir Décision du Conseil de la Concurrence 2001-C/C-43 du 23 août 2001, précitée, numéro 153). 190. Concernant le marché géographique pertinent pour les services de radiodiffusion par câble coaxial, le CSA et l'IBPT pratiquent une segmentation géographique en marchés locaux basés sur les différents réseaux des câblo-opérateurs (Projet de décision du CSA relative au câble coaxial, précité, page 52;Projet Marché 18 de l'IBPT, page 42).

Concernant le marché géographique pertinent pour les services de radiodiffusion par xDSL, le CSA avait défini ce marché comme régional (Projet de décision relative au marché de gros de la livraison audiovisuelle en ligne par xDSL sur paire de cuivre de couverture régionale, 17 janvier 2007, page 53), la Commission européenne estimant que le marché pour les services de radiodiffusion par xDSL pourrait être national. 191. Le Conseil suit la conclusion de l'auditeur selon laquelle la dimension géographique du marché de gros en cause recouvre au moins le territoire de la Communauté française. 5.2.3.5.4. Analyse concurrentielle a) Parts de marché des Parties 192.Sur le marché de gros de l'accès aux infrastructures de réseau servant à la livraison de services de contenus audiovisuels, l'offre est constituée des opérateurs de réseau et la demande est constituée des distributeurs de services audiovisuels. En principe, comme le relève les parties notifiantes, ces distributeurs de services, désireux de fournir les utilisateurs finals sur le marché de détail, paient les opérateurs pour obtenir l'accès au réseau du câble coaxial ou du câble xDSL (Voir en ce sens Projet retiré de décision du CSA relative au câble coaxial, pp. 30-32). 193. Ceci est cependant très théorique dès lors que, sur les 14 distributeurs de services autorisés par le CSA, 13 sont intégrés verticalement en tant qu'opérateurs de réseau (à savoir les différents câblos-distributeurs et Belgacom), BeTV étant à la fois distributeur et éditeur de services mais pas opérateur de réseau.194. Par conséquent, mis à part le cas BeTV, il n'y a pas de redevances facturées aux distributeurs pour l'accès au réseau.Les parties notifiantes ont dès lors déterminé approximativement le volume du marché en comptant le nombre d'abonnés pour lesquels un des 14 distributeurs a, au moins virtuellement, dû faire une demande d'accès au réseau.

Sur cette base, la part de marchés des Parties après l'opération est dès lors tout à fait similaire à celle retenue pour le marché de détail (sur la base de données confidentielles : [65-85 %]). b) Appréciation du Service et de l'Auditeur 195.L'analyse du Service et de l'Auditorat aborde des observations de Belgacom, qui remarque que les fonctions d'opérateurs de réseaux et de distributeurs sont, dans la zone concernée par l'opération envisagée, en grande partie verticalement intégrées : les câblo-opérateurs acheminent leurs offres de télédistribution sur leurs réseaux respectifs, tout comme Belgacom achemine l'offre Classic+ sur son réseau. Dès lors, selon Belgacom, la concentration consolide et renforce encore davantage cet état de fait pour ce qui concerne les câblodistributeurs : toutes les offres de télédistribution par câble seront acheminées sur le seul réseau de TECTEO ou de toute autre entité nouvelle qui résultera de la concentration. 196. L'auditeur constate en effet que le distributeur de contenu BeTV ne dispose pas en tant que tel d'un réseau câblé en propre lui permettant d'acheminer son offre jusqu'au lieu d'établissement de ses abonnés.BeTV doit donc se procurer un service de transmission auprès d'un opérateur de réseau. Cependant, au vu de la structure de son actionnariat et en l'occurrence de la participation majoritaire des câblodistributeurs en son sein, il bénéficie de certains liens verticaux lui permettant d'assurer l'acheminement de son offre de contenu audiovisuel sur le réseau de ses principaux actionnaires. 197. BeTV estime pour sa part qu'à son niveau, il n'y a aucune modification sur le plan concurrentiel, ni en positif, ni en négatif à ce stade même si elle reconnaît que vu la position quasi monopolistique de VOO en tant que distributeur, il existe un risque de distorsion du jeu normal de la concurrence au niveau du contenu, en particulier vis-à-vis de BeTV dans la mesure où VOO pourrait, de par sa position monopolistique sur le câble dans les régions où elle se trouve, limiter -voire totalement supprimer - l'accès de BeTV aux canaux de distribution dans l'hypothèse où VOO change son business modèle et devient éditeur à l'instar de ce qu'a fait Belgacom avec le lancement de Belgacom TV (Cf.Dossier, doc. 54, pages 494 et 495). 198. L'auditeur conclut que, compte tenu cependant [confidentiel] (Cf. Dossier, doc. 19 confidentiel, p. 3) entre BeTV et les câblodistributeurs, il n'apparaît pas au Service et à l'Auditeur que l'hypothèse précitée (sous le numéro 173) soit crédible à court ou même à moyen terme et que l'importance de la position des Parties sur ce marché de gros présente le risque d'entraîner des abus. 199. En ce qui concerne l'accès au marché de gros en cause par d'autres distributeurs de services potentiels, l'auditeur rappelle que, outre le fait qu'aucune demande n'a été formulée à ce jour auprès des Parties, les Parties ne sont actuellement liées par aucune clause d'exclusivité avec quelques chaînes ou distributeurs que ce soit.c) Analyse concurrentielle du Conseil 200.Le Conseil a conclu qu'il n'y a pas de substituabilité entre les plates-formes sur les marchés de gros et que dès lors, BeTV ne peut pas distribuer son offre sur une plate-forme autre que le câble sans perdre son public d'abonnés. Comme par ailleurs, tous les câblo-opérateurs sont verticalement intégrés dans la distribution, leur position sur le marché de détail en tant que distributeur a une influence significative sur le marché de gros correspondant (Projet Marché 18 de l'IBPT, page 33, numéro 113.2).

Pour évaluer approximativement l'importance de la plate-forme câble pour un distributeur sans recourir à des données individuelles confidentielles ou non disponibles, on peut se baser sur la ventilation du nombre total d'abonnés aux réseaux filaires entre le câble et l'xDSL. A la fin 2006, pour l'ensemble du territoire belge, la part de marché du câble s'élève à 96,65 %, celle de l'xDSL à 3,35 %.

Il est permis d'appliquer cette ventilation au territoire de la Communauté française, sur la base des hypothèses suivantes : - la diffusion sur plate-forme satellitaire TéléSat n'avait pas encore démarré à la fin de 2006; - la diffusion numérique hertzienne n'était pas une alternative pour la majorité des utilisateurs et la télévision analogique terrestre est marginalisée; - le parc d'abonnés de Belgacom TV se répartit de manière égale (50 % - 50 %) entre les abonnés néerlandophones et les abonnés francophones, la clientèle de Belgacom TV en Belgique germanophone étant marginale. 201. La plate-forme du câble apparaît donc comme incontournable pour tout agrégateur-distributeur non intégré à un opérateur de réseau. Compte tenu de ce qui précède, on peut estimer fondée la crainte de BeTV que « ... si VOO change son business modèle et devient éditeur à l'instar de ce qu'a fait Belgacom avec le lancement de BeTV, il existe un risque de distorsion du jeu normal de la concurrence au niveau du contenu, en particulier vis-à-vis de Betv dans la mesure où VOO pourrait, de par sa position monopolistique sur le câble dans les régions où elle se trouve, limiter - voire totalement supprimer - l'accès de Betv aux canaux de distribution... » (Dossier, document 54, page 494). Certes, l'évaluation du risque d'exclusion de la plate-forme coaxiale dépend de spéculations concernant la stratégie future des Parties - vont-elles se lancer sur le marché de l'édition ?- et de la stratégie future de BeTV, à savoir, BeTV va-t-elle se retirer du marché de la distribution ? (voir Projet IBPT Marché 18, page 62, numéro 231).

De même, on peut estimer fondée la crainte exprimée par CLT-UFA que « dépendance de facto pour la distribution de notre offre numérique en l'absence d'alternative réelle en termes de distribution » (pages 392-393 du dossier). 202. En conclusion, le Conseil estime qu'il y a un risque d'exclusion de la plate-forme du câble co-axiale et que, partant, il y a un risque que l'opération envisagée n'entrave de manière significative la concurrence sur ce marché de gros de l'accès à l'infrastructure du câble sur le territoire de la Communauté française.Le Conseil se doit dès lors de vérifier si les engagements proposés par les parties (voir infra) permettent de lever les doutes sérieux à propos de l'admissibilité de la concentration. 5.2.3.6. Les Parties en tant que distributeurs : le marché de gros de l'acquisition du droit de distribution des chaînes de télévision 203. Dans le secteur de la télévision, l'offre de base, « qu'elle émane de câblo-opérateurs, d'opérateurs de satellite ou ADSL, consiste en des chaînes généralistes et chaînes (multi-) thématiques » (Décision du 4 mars 2005 de la Commission, affaire n°COMP/M.3609 - CINVEN/FRANCE TELECOM CABLE - NC NUMERICABLE (ci-après « décision CINVEN/FRANCE TELECOM- NUMERICABLE »), paragraphe 18). De façon générale, l'activité des distributeurs « est de sélectionner des chaînes en fonction de leur attractivité et de leur coût, puis d'en intégrer certaines dans des bouquets constituant leur offre de base ou leur offre de base améliorée. Les chaînes non retenues par le câblo-opérateur (ou les opérateurs satellite ou ADSL) dans leurs bouquets de base peuvent ensuite être commercialisées en option (« à la carte »). Le droit de distribution des chaînes par les câblo-opérateurs et les opérateurs satellite et ADSL fait l'objet d'un contrat par lequel ceux-ci s'engagent à verser une redevance à l'éditeur de la chaîne. Cette redevance est généralement calculée sur la base du nombre d'abonnés recevant la chaîne, soit dans un bouquet soit à la carte (les rémunérations pour les chaînes à la carte étant généralement plus élevées, mais concernant un nombre bien plus réduit d'abonnés) » (décision CINVEN/FRANCE TELECOM- NUMERICABLE »), précitée, paragraphe 19. 204. Cependant, la description du fonctionnement de ce marché de gros pertinent dépend étroitement des poids respectifs des acteurs dans la négociation.Selon les cas et le point de vue, on parlera plutôt de « commercialisation » des chaînes ou « d'acquisition du droit de diffuser les chaînes ». En effet, comme le relève la Commission : « Le marché de gros de la distribution des services TV est le marché sur lequel les distributeurs et les fournisseurs de contenus (broadcasters') négocient les termes et conditions de la distribution des signaux TV aux utilisateurs finals. Les distributeurs fournissent les services d'acheminement (ou de transmission) des signaux par le biais de différentes infrastructures (i.e. réseaux câblés, satellite, réseaux xDSL). Les fournisseurs de contenus (broadcasters') sont les entreprises qui assurent la fonction éditoriale de sélection et d'organisation des contenus audiovisuels dans le cadre de chaînes (packaging into channels'), que ces contenus soient produits en interne ou achetés auprès de producteurs extérieurs. Alors que les fournisseurs de contenus ont besoin des services de transmission offerts par les distributeurs pour livrer des contenus aux utilisateurs finals (i.e. les téléspectateurs), les distributeurs ont besoin des contenus sélectionnés et organisés par les fournisseurs (de contenus) en vue de constituer l'offre qu'ils mettent à disposition de leurs abonnés.

Même s'il est possible, conceptuellement, d'opérer la distinction entre d'une part l'acquisition de services de transmission par les chaînes, et d'autre part, l'acquisition par les distributeurs des droits de mettre à disposition du public des chaînes de radio et de TV, il n'y a en pratique qu'une seule négociation dans laquelle les deux problèmes sont conjointement abordés. Selon les positions de négociation respectives du fournisseur de contenus et du distributeur concerné, le résultat de la négociation sera soit que le fournisseur de contenus paiera au distributeur une redevance pour la transmission des signaux (carriage fee'), soit que le distributeur paiera des royalties (ou license fees') au fournisseur de contenus. Même lorsqu'il y a accord pour que le fournisseur de contenus paie un carriage fee' et que le distributeur paie des royalties pour la diffusion d'une chaîne donnée, les niveaux respectifs des deux flux de redevances sont étroitement liés » (Décision du 26 février 2007, affaire N° COMP/M.4521 - LGI/TELENET (ci-après « décision LGI/TELENET »), paragraphes 26 et 27. Traduction officieuse par le Conseil de la concurrence) (5). 5.2.3.6.1. Le marché de gros de l'acquisition du droit de distribution des chaînes de télévision : définition du marché de produits 205. Tout comme la délimitation des marchés de détail, la définition du marché de gros de l'acquisition du droit de distribution des chaînes de télévision pose la question de savoir s'il faut segmenter selon le mode de livraison (ou diffusion) des chaînes ou selon les différents contenus (« thématiques ») susceptibles de constituer l'offre des distributeurs sur le marché aval (Décision CINVEN/FRANCE TELECOM -NUMERICABLE, paragraphe 22;décision CINVEN/UPC France, paragraphes 24 et 25). a) Distinction en fonction du mode de livraison 206.Dans deux décisions récentes, la Commission européenne défend le point de vue qu'il ne faut pas segmenter selon le mode de livraison : « les éditeurs peuvent vendre le droit de distribuer leurs chaînes à tous les types de distributeurs (par câble, satellite, ADSL).

Réciproquement, ces différents distributeurs acquièrent les mêmes chaînes auprès des éditeurs. De ce point de vue, il ne semble pas y avoir lieu de segmenter le marché de l'acquisition du droit de distribution de chaînes de télévision payante selon le mode de distribution utilisé par l'acquéreur » (Décision CINVEN/FRANCE TELECOM-NUMERICABLE, précitée, paragraphe 21. Décision du 13 juillet 2006 de la Commission, affaire n° COMP/M.4204 - CINVEN/UPC France, ci-après « décision CINVEN/UPC France », paragraphe 22). 207. Cette approche de la Commission européenne dans les décisions CINVEN/FRANCE TELECOM-NUMERICABLE et CINVEN/UPC France est partagée par l'auditeur qui relève qu'en l'espèce, l'absence de segmentation par mode de diffusion se justifie d'autant plus que l'arrivée de BELGACOM sur le marché de l'acquisition du droit de diffuser les chaînes s'est accompagnée de l'augmentation des coûts d'acquisition pour les câblo-opérateurs et, partant, pour les Parties à l'opération (Rapport annuel 2006 de TECTEO, Annexe 20, p.36). 208. Cependant, la Commission a exprimé un point de vue différent dans sa décision LGI/TELENET : « 28.The parties submit that the relevant wholesale market encompasses transmission modes involving all categories of infrastructures (i.e. cable networks, satellite, DSL networks). In Cinven-Warburg[,] Pincus/Casema-Multikabel and Providence/Carlyle/UPC Sweden, the Commission concluded that the wholesale market for TV services through cable networks constituted a separate product market (compared to other transmission networks). This conclusion was based on the fact that in the concerned countries there was a very large penetration of cable (i.e. the majority of households were connected to a cable network) compared to other platforms and therefore other platforms were not substitutable from a TV content provider perspective. In Belgium, the cable penetration is very significant, while the satellite penetration is somewhat more limited. The xDSL platform is virtually accessible from all households. Belgacom TV is adopting a significant marketing campaign in this respect. 29. The market investigation provided indications that TV channel and content providers have an interest in reaching a maximum diffusion of their TV services to viewers across the available platforms, therefore they tend to consider cable, xDSL and DTH [satellite] as complementary rather than substitutes.In any event, access to cable cannot be forgone by TV channel and program suppliers in favour of another mode of transmission in Belgium. 30. For the purpose of the present transaction, the exact product market definition can nevertheless be left open, since even on the basis of all alternative market definition the concentration does not raise serious doubts » (décision LGI/TELENET paragraphes 28 à 30).» 209. Selon le CSA, les marché de gros de l'acquisition des droits de diffusion des chaînes de télévision doivent être distingués en fonction du mode de distribution par câble, xDSL, et satellite (voir le projet retiré de décision du CSA du 17 janvier 2007, précité, pages 48, 50 et 53 pour les marchés de détail;pages 55 et 56 pour les marchés de gros). Selon cette analyse du CSA, toute chaîne de télévision désireuse d'être diffusée au public belge francophone doit être distribuée sur le câble en raison du taux de pénétration élevé de cette plate-forme qui est en fait incontournable. Cette analyse du CSA est au demeurant compatible avec l'analyse de la Commission européenne dans l'affaire LGI/Telenet du 26 février 2007 à savoir que les différents modes de distribution sont complémentaires plutôt que substituables. Ceci peut conférer aux câblo-opérateurs un important pouvoir de négociation en tant qu'acheteur, à l'égard des fournisseurs de contenus. Le CSA utilise à cet égard le concept de cartel (monopole) bilatéral : « Un certain équilibre existe au sein de ce qu'on peut considérer comme un cartel bilatéral. Lorsque tous les câblo-opérateurs négocient conjointement les droits de diffusion avec les fournisseurs de contenus, cela contribue à renforcer leur pouvoir car la cible visée en termes de téléspectateurs n'est plus la cible de chaque réseau pris individuellement mais celle de l'ensemble de la région de langue française, tous réseaux confondus. Pour leur part, les éditeurs de services à fortes audiences négocient soigneusement leurs contrats et peuvent décider de n'accorder aucun droit d'exclusivité aux opérateurs » (voir le projet retiré de décision du CSA du 17 janvier 2007, précité, p. 66). 210. L'analyse du CSA des marchés de gros fait par ailleurs la distinction, tout comme son analyse des marchés de détail, entre d'une part la délimitation des marchés pertinents et d'autre part, l'évaluation de la question de savoir si un marché pertinent identifié est susceptible ou non d'une réglementation ex ante et ensuite, si une entreprise sur ce marché est dominante.S'agissant de l'analyse de la dominance de Belgacom, le CSA écrit : « Le caractère « double face » du marché - d'un côté les utilisateurs finals acheteurs sur le marché de détail et de l'autre côté les éditeurs distributeurs acheteurs sur le marché de gros - est un élément déterminant dans l'évolution possible. Lors de la définition des marchés, on a conclu, à l'horizon de notre analyse (2 à 3 ans maximum), que la plateforme en câble coaxial et la plateforme xDSL supportaient des marchés distincts, notamment par manque de substituabilité pour l'utilisateur final à cause des coûts élevés de changement de plateforme et que, par conséquent, le manque de substituabilité se retrouvait également au niveau des fournisseurs de contenus car ceux-ci recherchent une audience maximale. A plus long terme, un certain nombre de paramètres peuvent évoluer significativement et influer sur le comportement de la demande télévisuelle sur ces marchés bifaces qui s'observent et s'influencent mutuellement : modification des prix, couverture numérique des réseaux, taux de pénétration xDSL, développement de l'Internet haut débit sur câble coaxial, essor du triple play, modes de consommation, etc. » (Projet retiré de décision du CSA relative à l'xDSL, page 69). 211. Le Conseil de la concurrence constate que, dans l'analyse du CSA pour la délimitation des marchés, il y a cohérence entre la définition des marchés de gros et des marchés de détail : c'est parce que la plate-forme en câble coaxial et la plate-forme xDSL supportent des marchés de détail distincts que, par conséquent, le manque de substituabilité entre ces deux plates-formes se retrouve également au niveau du marché de gros de l'acquisition du droit de distribution des chaînes de télévision, puisque les fournisseurs de contenus recherchent une audience maximale et doivent dès lors diffuser leur contenu sur le câble en raison du taux de pénétration élevé de cette plate-forme en Belgique. Le Conseil constate néanmoins que les tarifs récemment renégociés par les Parties avec les chaînes auraient augmenté suite à la nette hausse des tarifs, par rapport aux pratiques antérieures, que Belgacom TV aurait proposée aux chaînes. Ceci semble contredire le fait que les fournisseurs de contenus, recherchant une audience maximale, doivent diffuser leur contenu sur le câble en raison de son haut taux de pénétration en Belgique et semble donc contredire la conclusion que les plates-formes du câble coaxial et de l'xDSL sont plutôt complémentaires que substituables. Cependant, la capacité qu'ont les fournisseurs de contenu de fixer des prix plus élevés depuis 2006 aux distributeurs peut surtout traduire la faiblesse de la position des distributeurs entre d'une part, les utilisateurs finals acheteurs de services télévisuels sur une seule plate-forme (câble coaxial ou xDSL) et d'autre part, les fournisseurs de contenus, en particulier les éditeurs dont les audiences sont très élevées ou dont les chaînes sont pour les téléspectateurs des « must have » (cfr J. Gilson, « Théorie des marchés bifaces et régulation du marché de la transmission des services de contenus audiovisuels en Communauté française », document non public et qui n'engage pas le CSA); cette faiblesse de la position de négociation des distributeurs est attestée par le fait que les Parties ont dû augmenter leurs paiements lors des récentes négociations avec les chaînes, non seulement suite à l'entrée de Belgacom sur ce marché de gros mais aussi suite au changement du mode de négociation entre les éditeurs et les télédistributeurs depuis janvier 2006. 212. Le Conseil de la concurrence conclut que la délimitation des marchés de gros de l'acquisition du droit de distribution des chaînes de télévision doit être segmentée selon les différentes plates-formes, puisque les fournisseurs de contenus recherchent une audience maximale et doivent en toute hypothèse diffuser leur contenu sur le câble en raison du taux de pénétration élevé de cette plate-forme en Belgique.b) Distinction en fonction du contenu 213.Dans sa décision CINVEN/FRANCE TELECOM- NUMERICABLE une manière générale, « les câblo-opérateurs, et donc les parties à l'opération, doivent, pour être attractifs, commercialiser des offres variées proposant l'ensemble des thématiques fédératrices et familiales. La notion de diversité demeure en effet une motivation d'abonnement majeure » (décision CINVEN/FRANCE TELECOM- NUMERICABLE, paragraphe 22; voir également décision CINVEN/UPC France, paragraphes 24 et 25). 214. Cette approche de la Commission européenne est partagée par l'auditeur qui relève qu'en Belgique, tous les opérateurs du câble disposent d'une offre de base relativement variée, comprenant environ une quarantaine de chaînes généralistes et thématiques.Il en va de même de BELGACOM, le principal concurrent des Parties à l'opération, dont l'offre de base recouvre une centaine de chaînes tout aussi variées, et comprend à peu près toutes les chaînes diffusées par les câblo-opérateurs. L'auditeur en conclut qu'il n'y a pas lieu de segmenter le marché en fonction du contenu des chaînes ou par genre de thème traité (cinéma, documentaire, jeunesse, sport, etc.). 215. L'auditeur estime par contre opportun, suivant en cela la Commission européenne et Belgacom, d'opérer une segmentation entre l'acquisition du droit de distribution de chaînes de télévision payante (pay TV - contenu premium) et l'acquisition du droit de distribution de chaînes de télévision « gratuite » ou « en clair » (contenu standard destiné à l'offre de base).La Commission distingue en effet traditionnellement les marchés de télévision gratuite, financée par la publicité ou les fonds publics et les marchés de la télévision payante financée principalement par les abonnements « les rémunérations pour les chaînes à la carte étant généralement plus élevées, mais concernant un nombre bien plus réduit d'abonnés » (Décision CINVEN/FRANCE TELECOM - NUMERICABLE, précitée, paragraphe 19). De même, Belgacom relève qu'« en ce qui concerne l'acquisition des droits sur un film (ou une bibliothèque de films) ou un événement sportif par exemple, elle répond à d'autres impératifs que ceux relatifs à l'acquisition de droits de contenu télévisé « en clair ».

Dès lors, à tout le moins deux grandes catégories d'acquisitions de contenus peuvent être retenues et font partie de marchés distincts qui peuvent, le cas échéant, encore être divisés en plusieurs marchés individuels » (Dossier d'instruction, Doc. P. 12). 216. Compte tenu de ce qui précède et à ce stade de la procédure, le marché pertinent peut être défini comme le marché de l'acquisition du droit de diffuser des chaînes de télévision « en clair » ou généralistes, c'est-à-dire de contenu standard (par opposition à contenu premium) faisant partie des offres de base. 5.2.3.6.2. Marché géographique 217. D'une manière générale, la Commission tend à retenir une dimension nationale aux fins de l'analyse des marchés de l'acquisition du droit de distribution de chaînes de télévision (Décision CINVEN/UPC France, paragraphe 32;Décision du 4 mars 2005 de la Commission, affaire n°COMP/M.3609 - CINVEN/FRANCE TELECOM - NUMERICABLE, paragraphe 23). 218. Les Parties notifiantes reconnaissent toutefois la nécessité de tenir compte de la segmentation en bassins linguistiques.Ce facteur a en effet deux conséquences : - Les chaînes sont sensiblement différentes selon le bassin linguistique, de sorte que, à l'inverse de ce qui a été dit à propos de la délimitation matérielle, il n'est pas possible de retrouver à 100 % les mêmes chaînes dans l'offre des distributeurs en Flandre et dans celle des distributeurs en Wallonie et en Région de Bruxelles-Capitale. - Il semblerait également que la plupart des chaînes, à les supposer diffusées dans tout le pays, négocient néanmoins par région. 219. L'auditeur est d'avis que, sans toutefois prendre une position ferme et définitive sur ce point, le marché géographique pertinent sera limité au territoire de langue française, à savoir la Wallonie et la Région de Bruxelles Capitale.220. Le Conseil de la concurrence est d'avis que le marché géographique pertinent est limité au territoire couvert par les câblo-opérateurs concernés, à savoir la Wallonie et la Région de Bruxelles Capitale. 5.2.3.6.3. Analyse concurrentielle a) Parts de marché 221.Selon l'auditeur, en vue de situer exactement les pouvoirs respectifs dans la négociation, les données chiffrées relatives à la taille du marché et à la position des Parties à l'opération devraient être recherchées « en valeur », en prenant en compte la redevance versée pour l'acquisition des chaînes. Ainsi, dans sa décision CINVEN/UPC France (paragraphes 37 à 39), la Commission européenne s'est basée sur les redevances que les câblo-opérateurs et les distributeurs de télévision par satellite versent aux chaînes de télévision éditées par les principaux éditeurs du marché français, en vue de mesurer les rapports de force entre éditeurs d'une part et distributeurs d'autre part. 222. Cependant, l'auditeur constate qu'aucune des Parties à l'opération ne dispose de suffisamment d'informations chiffrées pour répondre précisément à la question.En particulier, aucune des Parties à l'opération ne dispose d'informations concernant les achats de BELGACOM en termes de droits de diffusion. Il semblerait néanmoins que cette dernière ait proposé des tarifs nettement en hausse par rapport aux pratiques antérieures, entraînant corrélativement une augmentation des tarifs récemment renégociés par les Parties avec les chaînes.

Les Parties ont néanmoins tenté de mesurer le marché en cause sur la base des redevances payées et d'une estimation d'un montant minimum de droits payés par Belgacom correspondant à l'acquisition des droits de diffusion du championnat de football de la Jupiler League [Confidentiel - Cf. Dossier, Doc. 9, point 2.1]. Les Parties notifiantes justifient leur approche par le fait que la dimension géographique du marché de gros de l'acquisition du droit de distribution des chaînes de télévision recouvre au moins le territoire de la Communauté française et qu'à l'intérieur de ces limites géographiques, le seul concurrent des Parties à l'Opération susceptible de dépasser 5 % de parts de marché est BELGACOM. 223. Cette approche qui aboutit à diluer les parts de marché des Parties dans un marché plus large en y incluant des droits de diffusion du championnat de football, contenu « premium » de télévision payante par excellence, n'a pas été suivie par le Service et l'auditeur, parce que la définition du marché retenue en l'espèce fait précisément une nette distinction entre le marché de gros relatif à la télévision à contenu premium et le marché de gros relatif à la télévision « généraliste », suivant en cela d'ailleurs la pratique de la Commission.224. Selon l'auditeur, à défaut d'indications précises à ce stade de la procédure sur les parts de marché respectives des Parties et de Belgacom sur le marché restreint aux droits payés pour la distribution des chaînes « en clair », il apparaît pertinent de se référer à la position des parties et de Belgacom sur le marché de la livraison au détail de services audiovisuels situé en amont pour lequel un rapport de [confidentiel/confidentiel] était retenu.Il y a en effet peu de doute que la position des Parties sur ce marché de gros soit très importante, voire similaire à leur part sur le marché de détail précité. 225. L'auditeur se réfère aussi à une remarque de Belgacom : « en pratique, néanmoins, au regard de l'évolution historique et plus spécifique de la situation monopolistique dont les câblodistributeurs ont bénéficié, la nature des relations qu'entretiennent les éditeurs de contenu et autres titulaires de droits avec un distributeur de programmes télévisés, l'intensité des forces des uns et des autres, varient singulièrement au regard de la couverture et de la pénétration effective que connaissent les offres de ce distributeur, en d'autres mots, de sa position sur le marché de détail de la distribution de contenus télévisés.Plus sa position au détail sera forte, plus l'accès à un contenu particulier lui sera aisé et plus grande sera sa puissance sur le marché de l'acquisition des contenus pertinents » (Cf. Dossier, Doc. 30, p. 10). 226. Le Conseil est d'avis qu'il est peu indiqué de vouloir déterminer la position respective des Parties à l'opération et de Belgacom sur la base de données « en valeur », en prenant en compte la redevance versée pour l'acquisition des chaînes;en effet, comme le suggère la citation ci-dessus, plus la position d'un distributeur est forte, moins élevée sera en principe la redevance qu'il devra payer pour l'acquisition des chaînes (alors qu'un distributeur faible devra payer une redevance proportionnellement élevée, pouvant donner l'impression d'une part élevée sur ce marché de gros si on le mesure par les flux de paiements, donc « en valeur », entre fournisseurs de contenu et distributeurs). Le Conseil est aussi d'avis que la similarité de la position respective des Parties et de Belgacom sur ce marché de gros et sur le marché de détail précité ne va pas de soi. En effet, si pour les Parties, leur base de clientèle est limitée à la région wallonne et à des communes de la région de Bruxelles-Capitale, pour Belgacom TV par contre, la base de clientèle est prima facie l'ensemble de la Belgique, puisque le réseau xDSL de Belgacom couvre tout le territoire national et Belgacom TV est le seul fournisseur de services de radiodiffusion télévisuelle par xDSL en Belgique à l'heure actuelle.

La position relative des Parties et de Belgacom TV sur ce marché de gros doit s'apprécier plutôt sur la base du nombre total d'abonnés des Parties après l'opération (environ 1.200.000 fin 2005 selon le projet retiré de décision du CSA, précité, page 22) et de Belgacom TV (environ 140.000 en 2006, près de 250.000 au troisième trimestre 2007). Le rapport de [confidentiel/confidentiel] retenu par l'auditeur est donc encore pertinent pour évaluer la position respective des Parties et de Belgacom sur le marché de gros pour les années 2005/2006, mais ce rapport est en train de subir une évolution significative. En outre, ce rapport [confidentiel/confidentiel] semble surestimer la position des Parties puisque les Parties ont dû augmenter leurs paiements lors des récentes négociations avec les chaînes suite à l'entrée de Belgacom sur ce marché de gros et suite au changement du mode de négociation entre les éditeurs et les télédistributeurs depuis janvier 2006. b) Analyse des contrats de distribution et de la relation entre fournisseurs de contenu et distributeurs d'autres types de contrats à long terme 227.Il n'y a pas de contrat de distribution exclusive (version non-confidentielle de la Notification, p. 88, point 8.12). 228. Les Parties notifiantes, sous la marque VOOR, distribuent des programmes de télévision qui sont concédés par des éditeurs moyennant rémunération.De manière générale, ces contrats ont été renouvelés en 2006 et 2007. 229. Historiquement, les chaînes qui émettaient en mode hertzien, essentiellement membres de l'UER (Union européenne de Radiodiffusion), et les sociétés de gestion collective avaient conclu un accord avec les télédistributeurs pour autoriser ceux-ci à retransmettre leurs programmes.Cet accord dénoncé en 1996 a fait l'objet de procédures judiciaires et de négociations par catégorie d'ayants droits, les éditeurs de chaînes étant restés liés entre eux, jusqu'en janvier 2006. Ensuite, chaque éditeur a négocié ses droits avec le télédistributeur directement.Cela a provoqué globalement une augmentation significative des droits. 230. Des contrats ont été conclus en [CONFIDENTIEL].231. La durée de ces contrats varie de [confidentiel] à [confidentiel] ans.Cette durée inclut généralement la période de négociation qui dure en moyenne plusieurs mois. c) Position dominante - avis des Parties notifiantes 232.Les Parties notifiantes ont estimé que certains éléments permettaient déjà de relativiser l'importance de la position des Parties à l'opération sur ce marché. Ainsi en est-il du coût très important que représente l'acquisition des chaînes premium, couplé au fait que les Parties à l'opération ne disposent pas de leur propre offre premium. BELGACOM est, à l'inverse, verticalement intégrée sur certains segments en tant qu'éditeur et dispose de fonds très importants. C'est ainsi que BELGACOM crée ses propres programmes de football sur base de ses droits exclusifs de distribution des matches de division 1 qu'elle a acquis pour [confidentiel] millions d'euros par an, auxquels il faut ajouter [confidentiel] millions d'euros par an de coûts de captation et d'image. On notera qu'un tel achat de [confidentiel] millions d'euros par an, même à admettre que Belgacom TV atteindrait les 200 000 abonnés, revient pour BELGACOM à devoir débourser [confidentiel] euros par abonné par mois alors que le prix mensuel de l'abonnement à Belgacom TV est largement inférieur à ce montant (l'offre « Classic + » de Belgacom TV étant à 9,95 euros/mois). 233. Dans la continuité des informations complémentaires transmises par les Parties sur la valeur estimée du marché de gros de l'acquisition du droit de distribution des chaînes de télévision en clair, ces dernières ont modifié leur point de vue initial sur l'importance de la présence de la nouvelle entité sur ce marché, la considérant désormais comme limitée : « Tout d'abord, il faut s'attendre à ce qu'en dépit de l'Opération envisagé, les parts de la nouvelle entité soient relativement limitées sur ce marché.Cela s'explique par l'arrivée de Belgacom, qui dispose d'une puissance financière considérable (BELGACOM représente en bourse une valeur de 11,14 milliards d'euros au 31 décembre 2006, un chiffre d'affaires annuel de 6,1 milliards d'euros et un cash flow de 1,6 milliards d'euros. A titre de comparaison, le chiffre d'affaires de TECTEO en 2008 n'atteindra pas [confidentiel] millions d'euros).

Dans la mesure où les redevances versées par les distributeurs aux éditeurs sont des informations par essence confidentielles, les Parties notifiantes n'ont pas été en mesure de situer précisément leur position sur le marché suite à l'arrivée de Belgacom. De même, il leur a été impossible de connaître précisément les redevances versées par les autres acteurs que sont l'AIESH, BeTV, CODITEL, TELENET (pour la partie de son réseau située en Wallonie), UPC BELGIUM, ou encore WOLU TV. Cela dit, les seuls montants versés par Belgacom pour l'acquisition des droits de diffusion de la Jupiler League (pour les seuls droits de diffusion des matchs de la Jupiler League, BELGACOM paie [confidentiel] EUR par an) lui confèrent déjà une part de marché d'environ [confidentiel] %. Il y a fort à parier que cette part de marché soit encore supérieure une fois inclus tous les montants versés pour l'acquisition du droit de diffusion de la centaine de chaînes composant l'offre de cet opérateur.

Corrélativement, la part de marché des Parties à l'opération est encore moindre une fois inclus les montants versés parles autres acteurs.

Au vu de ces seuls chiffres, il est difficilement concevable que la nouvelle entité se trouve en situation de puissance économique. » (version non-confidentielle d'une note communiquée par les Parties à l'auditeur, 8 novembre 2007, Dossier, Doc. 27bis , annexe 1, p. 324). 234. Les Parties font également état dans cette même note du 8 novembre 2007 de l'existence de contre-pouvoirs importants : par Belgacom (vu sa puissance financière et l'attractivité de ses bouquets sur le marché de détail), par l'existence d'une certaine concurrence de la plate-forme satellitaire et enfin par le contre-pouvoir des éditeurs tel qu'il a été souligné par la Commission dans une décision du 19 mars 2007 relative aux projets de décision du CSA sur le marché 18.Cette décision de la Commission du 19 mars 2007, dans « Cas BE/2007/0578 : services de diffusion audiovisuelle », se prononce notamment sur la position de PSM (puissance significative sur le marché) des câblo-opérateurs ALE-Télédis, Brutélé et Idéa(tel) sur les marchés de gros pour les services de radiodiffusion par câble : « La Commission émet de sérieux doutes sur la désignation PSM d'Ale-Télédis, de Brutélé et d'Idea(tel). Alors que les câblo-opérateurs ont payé les fournisseurs de contenu afin d'obtenir l'accès aux programmes télévisés, y compris les chaînes non francophones tels que les programmes flamands ou étrangers, il semble que ces opérateurs, à l'instar de tout autre câblo-opérateur en Wallonie, n'ont généralement pas été en mesure de percevoir des principaux opérateurs de télévision des paiements pour la distribution de programmes, en dépit du fait qu'actuellement et en général les câblo-opérateurs wallons négocient collectivement ces contrats avec les fournisseurs de contenus (En pratique, les contrats sont complexes. Les câblo-opérateurs négocient l'accès au contenu télévisé avec « les sociétés de droits d'auteur » qui gèrent les droits d'auteurs au nom des radiodiffuseurs »). Les câblo-opérateurs ont pu négocier des paiements uniquement pour un nombre très limité de chaînes, chacune réalisant une faible part d'audience, telles que les chaînes de télé-achat ou les chaînes cryptées payantes. L'incapacité des câblo-opérateurs à facturer aux radiodiffuseurs la livraison de programmes pose une solide hypothèse selon laquelle ces radiodiffuseurs disposent d'une puissance d'achat compensatrice.

Alors que les radiodiffuseurs cherchent à obtenir un accès aux services de diffusion, les câblo-opérateurs ont un avantage à inclure les principaux radiodiffuseurs dans leur offre de détail afin de réussir à vendre leurs bouquets. Cette dépendance mutuelle entre les radiodiffuseurs et les câblo-opérateurs aboutit dès lors à un équilibre du pouvoir de négociation. Par ailleurs, il convient de tenir compte que les câblo-opérateurs sont soumis à des obligations de diffuser (« must-carry ») qui les empêchent de refuser aux radiodiffuseurs jouissant du statut « must-carry » l'accès à leur réseau. D'autre part, le CSA a confirmé l'absence de plaintes de radiodiffuseurs concernant l'accès aux réseaux câblés... La Commission considère dès lors que le CSA n'a pas fourni à ce stade suffisamment de preuves et d'arguments pour appuyer la désignation d'Ale-Télédis, de Brutélé et d'Idea(tel) comme sociétés disposant d'une puissance significative sur le marché ». 235. Les Parties notifiantes sont dès lors d'avis que l'opération envisagée ne soulève aucun doute sérieux sur le marché de l'acquisition du droit de diffusion des chaînes.d) Position dominante - avis des tiers lors de la consultation du marché 236.Des parties tierces sont d'avis que la concentration soulève des questions importantes sur le marché de gros de l'acquisition des droits. Selon Belgacom, « La concentration renforce encore davantage le poids et l'ubiquité de la câblodistribution par câble dans le territoire concerné. Vu le degré extrêmement élevé du taux de pénétration effective de ces plates-formes dominantes, les éditeurs seront incontestablement dépendants de TECTEO et de sa plate-forme VOO pour la distribution de leurs programmes respectifs en Wallonie et à Bruxelles. Le Conseil de la concurrence avait déjà abordé cette problématique dans l'affaire Telenet/Canal+ (2003-C/C-89 du 12 novembre 2003).

Certes, avant la concentration, chacun des câblo-opérateurs concernés par le projet de fusion était déjà dominant (aux niveaux de gros et de détail) dans la zone locale dans laquelle il commercialisait et diffusait son offre de télédistribution (Même s'il existait une certaine émulation entre les offres des câblodistributeurs, voy. infra). Néanmoins, le pouvoir qu'il exerçait à l'encontre des titulaires de droits était en quelque sorte influencé par l'exiguïté de sa zone opérationnelle et l'étroitesse de sa base de clientèle, à tout le moins pour ce qui concerne les câblodistributeurs disposant d'un parc de clientèle plus limité (le cas du « Club des huit »). La fusion conduisant à l'intégration de l'ensemble des activités de câblodistribution change la situation et renforce davantage la domination des câblodistributeurs qui caractérise le(s) marché(s). ...

TECTEO pourra garantir à ces éditeurs que le contenu qu'ils éditent soit accessible par 95 % des utilisateurs au détail, soit environ 1,35 millions de foyers. La dépendance économique des éditeurs vis-à-vis de la plate-forme câblée sera donc clairement renforcée permettant à cette plate-forme d'influencer directement et de déterminer les conditions de fonctionnement du marché sur une échelle plus large. ...

Surtout, l'opération envisagée conduit à renforcer la dépendance économique des éditeurs de contenu vis-à-vis de la plate-forme câblée à présent unie et intégrée, cette plate-forme disposant des moyens pour imposer des conditions de transmission affectant de manière négative le fonctionnement du marché aussi bien au niveau de gros qu'au niveau de détail.

Des questions similaires ont également déjà fait l'objet d'un examen dans le cadre de la décision Telenet/Canal+ Vlaanderen du Conseil de la concurrence (2003-C/C-89 du 12 novembre 2003) dans laquelle ce dernier a estimé nécessaire d'imposer des conditions destinées à éviter des dysfonctionnements de marché résultant de l'exercice de la puissance économique dont disposait la plate-forme câblée, laquelle voyait sa puissance encore renforcée via l'acquisition de l'activité de télévision à péage de Canal+.

Des questions similaires se présentent en l'espèce ... ... il convient de souligner qu'au vu des parts de marchés dont elle dispose et le volume de clientèle qu'elle représente, il est parfaitement envisageable que TECTEO puisse obtenir des éditeurs de contenu - voire leur imposer - des clauses d'exclusivité ou des clauses produisant des effets similaires, empêchant la diffusion du contenu en question sur une autre plate-forme, notamment celle de Belgacom... La distribution du contenu via leur infrastructure [des câblo-opérateurs] assure la connectivité pour les éditeurs avec la quasi-intégralité des téléspectateurs. Il s'agit pour eux de la plate-forme de distribution inévitable tandis que la plate-forme de distribution de Belgacom ne représente qu'un intérêt limité dont ils peuvent en tout cas se passer s'il s'agit du prix à payer' pour assurer la distribution de leur contenu via la plateforme dominante. ...

Il ne faut pas perdre de vue dans ce contexte les jeux de pouvoir et de contre-pouvoir éventuel qui caractérisent les négociations entre distributeurs et titulaires de droits sur un contenu... » (Cf.

Dossier, Doc. 30 pages 367 à 370, la réponse de Belgacom du 19/10/2007, pages 18 à 21). 237. D'autres tiers estiment que cette concentration peut avoir des effets favorables, par exemple permettre à la nouvelle entité d'offrir un service enrichi, mais ces tiers soulignent aussi qu'une intervention du régulateur est nécessaire pour éviter que, en l'absence d'alternative à la distribution par câble qui représente environ 90 % des foyers en Belgique francophone, la nouvelle entité ne dispose d'un pouvoir de négociation excessif en particulier à l'égard des petites chaînes et des chaînes étrangères, et ne puisse négocier des droits exclusifs disponibles sur la seule plate-forme coaxiale ou des conditions discriminatoires pour l'accès à cette plate-forme.e) Position dominante - avis du Service et de l'Auditeur 238.L'auditeur constate en effet que l'instruction menée par le Service dans le cadre de la procédure en 1re phase a permis de révéler que cette opération est susceptible de modifier sensiblement le rapport de force entre distributeurs et éditeurs, une majorité d'intervenants émettant des réserves par rapport aux conséquences de l'évolution de la position des Parties à l'issue de l'opération sur le marché de gros de l'acquisition du droit de distribution des chaînes de télévision. 239. A l'issue de l'opération, les parties semblent devoir bénéficier d'un pouvoir de négociation accru.Les câblo-opérateurs jadis « cantonnés » sur leur territoire local se verraient in fine devenir un interlocuteur unique pour les éditeurs. Après concentration, les relations entre distributeurs et éditeurs de contenus vont singulièrement varier et ce, au regard de la couverture géographique élargie et de la forte pénétration que connaissent les offres des parties sur le marché de détail en aval. En fait, les parties vont bénéficier du statut de partenaire obligatoire dans la mesure où les éditeurs seront en tout état de cause obligés d'assurer la transmission de leurs programmes sur la plate-forme câblée des parties. Les parties, dans leur qualité de distributeurs, deviennent dès lors via la nouvelle entité un opérateur puissant susceptible d'affecter le marché de gros de l'acquisition du droit de distribution des chaînes de télévision par des comportements anticoncurrentiels, notamment en imposant aux éditeurs des clauses d'exclusivités ou des clauses produisant des effets similaires empêchant notamment la diffusion de contenus sur une autre plate-forme. Les parties, dans leur qualité de distributeurs, seraient également en mesure de ne permettre à des éditeurs l'accès à leur plate-forme que dans des conditions discriminatoires et/ou désavantageuses ou encore d'exclure de cette plate-forme des éditeurs en leur proposant des conditions discriminatoires et/ou désavantageuses. 240. L'auditeur a estimé que les doutes émis par une majorité des intervenants sur le marché de gros en cause ne peuvent être levés par la seule argumentation des Parties concernant notamment l'existence d'un contre-pouvoir des éditeurs, en particulier de tout ou partie des « must have channels », et concernant l'intensification de la concurrence sur les marchés de détail et de gros dans l'audiovisuel par l'émergence d'une offre triple play alternative.241. Face à ces constatations et réactions du marché, l'Auditeur avec l'appui du service a fait usage de l'article 56 de la loi afin de permettre aux parties de recourir à la procédure prévue à l'article 56, alinéa 2, pour éventuellement proposer des engagements visant à obtenir une décision sur pied de l'article 58, § 2 alinéa 1er, 1° de la loi.Les parties ont fait usage de ce droit. Elles ont proposé des engagements qui ont fait l'objet d'un test de marché (voir section ci-après). 242. Les réserves de l'auditeur telles qu'elles ont été signifiées aux Parties portaient sur le fait que « la dépendance économique des éditeurs vis-à-vis de la plate-forme câblée unie et intégrée sortirait renforcée de l'opération et lui permettrait d'influencer directement et de déterminer les conditions de fonctionnement du marché, d'obtenir ou d'imposer aux éditeurs (et notamment ceux communément désignés comme des « must have channels ») des clauses d'exclusivité ou des clauses produisant des effets similaires empêchant la diffusion du contenu en question sur une autre plate-forme ou ne permettant l'accès à ce contenu qu'à des conditions désavantageuses et discriminatoires et enfin, lui permettrait d'exclure de leur plate-forme câblée des éditeurs (ou de ne pas les intégrer) en leur proposant des conditions désavantageuses ou discriminatoires ».243. En conséquence, l'auditeur estimait qu'une concurrence effective sur le marché belge en question ou une partie substantielle de celui-ci risquait d'être entravée de manière significative, notamment par la création ou le renforcement d'une position dominante. 5.2.3.7. Synthèse et conclusions sur l'analyse concurrentielle des marchés de gros 244. Concernant la délimitation des marchés de gros de l'audiovisuel, le Conseil conclut que les marchés pertinents au niveau du gros doivent être segmentés selon les différentes plates-formes.Les marchés de gros pertinents sont 1) le marché de gros de l'accès aux infrastructures du réseau de câble coaxial pour la livraison de services de contenus audiovisuels et 2) le marché de l'acquisition du droit de distribution sur la plate-forme du câble coaxial des chaînes de télévision « en clair » ou généralistes, c'est-à-dire des chaînes de contenu standard (par opposition à contenu premium) faisant partie des offres de base. 245. La dimension géographique de ces deux marchés recouvre le territoire de la Communauté française.246. Dans le cadre d'une analyse concurrentielle, il faut aussi tenir compte des facteurs de concurrence potentielle.Celle-ci peut, en l'espèce, résulter d'une compétition possible entre les différentes plates-formes et du triple play, même si ces plates-formes appartiennent à des marchés pertinents distincts et même si le triple play n'est pas encore assez développé pour constituer un marché distinct. Comme le soulignait le CSA dans son analyse il y a un an, la plate-forme xDSL n'exerce pas encore une pression concurrentielle importante sur la plate-forme du câble coaxial, mais le CSA admet que la situation évolue et « ALE-BRUTELE (devenu TECTEO-BRUTELE) ne peut plus définir sa stratégie, élaborer sa politique commerciale, fixer ses prix sans tenir compte de Belgacom » (Projet retiré de décision du CSA, précité, pages 69 et 70). 247. L'annonce du lancement d'une plate-forme satellitaire en Belgique francophone va à terme intensifier la concurrence entre trois plates-formes différentes.248. En dépit de ces facteurs de concurrence potentielle, le Conseil constate que l'opération envisagée renforcera le pouvoir de négociation des Parties à l'égard des éditeurs de contenu sur le marché de gros de l'acquisition du droit de diffusion des chaînes de télévision « en clair » sur la plate-forme du câble coaxial.249. L'analyse concurrentielle fait aussi apparaître que l'opération crée un risque d'exclusion de la plate-forme du câble, en particulier dans le chef d'une entreprise comme BeTV qui n'est pas intégrée à un opérateur de réseau et qui doit accéder au réseau des câblo-opérateurs qui sont eux-mêmes des distributeurs.250. L'auditeur estime ce risque peu crédible, en raison des liens financiers entre les parties et BeTV (rapport de l'auditeur, numéro 192).Or, le Conseil relève que les parties notifiantes nient tout contrôle de Tecteo sur BeTV et le Conseil a au demeurant des doutes sérieux concernant le possible effet de l'opération sur le contrôle de BeTV. En outre, dans le cadre d'une analyse prospective, il n'est pas exclu que les parties notifiantes se lancent dans le métier d'éditeur et deviennent un concurrent de BeTV. VI. Engagements proposés par les Parties 251. L'auditeur a conclu que, sur le marché de gros de l'acquisition des droits de diffusion des chaînes de télévision, que l'opération envisagée renforcera le pouvoir de négociation des Parties à l'égard des éditeurs de contenu.Eu égard à cette conclusion de l'auditeur, les parties ont proposé des engagements. 1. Engagements proposés 252.Conformément à l'article 56, alinéa 2, de la loi, les parties ont soumis en date du 31 octobre 2007 des engagements en vue de permettre au Conseil de la concurrence de déclarer l'opération de concentration admissible par une décision fondée sur l'article 58, § 2, alinéa 1, 1° de la loi. Une version légèrement amendée suite aux remarques de l'Auditeur a ensuite finalement été transmise en date du 6 novembre 2007 (Dossier, Doc. 26). 253. Pour les besoins des engagements, les parties entendent par : - « chaînes en clair » : l'ensemble des chaînes de télévision distribuées ou qui seront distribuées, dans l'offre de base analogique et/ou numérique; - « partenariat temporaire » : un partenariat dont la durée ne dépasse pas quelques mois; - « événement spécifique » : évènement ponctuel qui justifie la mise en place d'un partenariat temporaire entre un opérateur de réseau et un/des éditeur(s) de chaînes à l'exclusion d'événements d'importance majeure et internationale tels que les Jeux olympiques ou la Coupe du monde de football. 254. Les parties s'engagent à n'imposer de clauses d'exclusivité ou de clauses produisant des effets similaires à aucune chaîne en clair (notamment en empêchant la diffusion d'une chaîne en clair sur une autre plate-forme ou en la soumettant à des conditions désavantageuses et discriminatoires si elle est diffusée sur une autre plate-forme). Cet engagement est sans préjudice d'éventuels partenariats temporaires avec des éditeurs dans le cadre d'événements spécifiques. 255. Les parties s'engagent également à ne pas refuser de manière discriminatoire l'accès au câble à un éditeur de chaînes.Les parties notifiantes répondront aux demandes d'accès au câble des éditeurs de chaînes en proposant des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires qui tiendront compte de la capacité disponible sur le câble, des critères de coûts liés à l'admission de la chaîne en question sur le câble et de l'audience actuelle ou potentielle de cette chaîne. Tout refus éventuel d'accès au câble sera dûment motivé. 256. Les parties ont en outre défini une procédure de résolution rapide des litiges.Elles s'engagent enfin à respecter les engagements dès réception de la décision du Conseil de la concurrence approuvant l'opération de concentration moyennant les engagements et ce, jusqu'au 30 juin 2011 (3,5 ans). 2. Test de marché - Réactions des tiers 257.Le Service a réalisé un test de marché - limité - entre le 5 et le 7 novembre 2007 auprès des entreprises qui avaient répondu aux interrogations du Service au cours de l'instruction. Tous les tiers interrogés ont répondu à la demande du service et ont formulé des remarques et/ou suggestions sur les engagements des parties (Cf.

Dossier, Doc. 63 à 74). Il ressort de ce test les éléments suivants. 258. BeTV et le CLT-UFA estiment que l'engagement pris ne porte que sur les chaînes en clair et devrait être étendu aux chaînes cryptées. BeTV trouve en outre que les parties devraient également s'engager à ne pas retirer du câble les chaînes existantes et déjà diffusées. Cet engagement éviterait que des chaînes se voient menacées de ne plus être distribuées. 259. La RTBF n'a formulé aucune observation par rapport aux engagements.260. France Télévisions considère que la durée des engagements fixée à trois ans est trop courte et propose de porter celle-ci à six ans à compter de la réalisation de l'opération comme cela a été retenu en France dans le cadre de la concentration entre TPS et Canal Sat (décision du 30 août 2006 du Conseil de la concurrence français).261. Liberty TV pense qu'il est important de préciser que c'est à la fois sur le refus éventuel mais aussi sur l'acceptation d'une chaîne qu'il ne doit pas y avoir de mesure discriminatoire (ce qui est le cas aujourd'hui pour la chaîne LibertyTV).Liberty TV propose donc d'ajouter les mots « ou accepter « dans la première phrase du paragraphe. 262. Il est de plus important, selon Liberty TV de préciser que les mesures discriminatoires doivent être analysées pour chaque éditeur de chaîne par rapport aux autres chaînes présentes sur le câble, ce qui n'est pas du tout le cas aujourd'hui (coûts liés à l'admission d'une chaîne et revenus pour cette même chaîne).263. Enfin, Liberty TV rappelle que les conditions imposées par les câblodistributeurs ne sont pas toutes les mêmes et qu'il ne faudrait pas après la concentration que l'alignement soit fait sur les pires conditions ou qu'une moyenne soit faite.Elle propose donc de maintenir après la concentration les meilleures conditions de marché. 264. Belgacom a répondu à la demande du Service en scindant sa réponse en deux parties, l'une ayant trait aux engagements spécifiques proposés par les parties et l'autre relatant les problèmes concurrentiels que Belgacom avaient déjà évoqués mais que les engagements des parties ne rencontrent pas, à savoir les problèmes liés au basculement de l'analogique vers le numérique ainsi que des questions liées aux marchés de la télévision à péage et de l'acquisition des droits premium.265. En ce qui concerne les engagements spécifiques proposés par les parties, Belgacom estime qu'ils devront être précisés et/ou étendus à plusieurs égards afin de remédier aux questions concurrentielles résultant de la transaction sur les points couverts par la Proposition.266. Il convient notamment selon Belgacom de préciser : - que les engagements sont sans préjudice de l'application du droit de la concurrence national et européen, notamment en matière de pratiques restrictives et d'abus de position dominante; - que les engagements ne seront pas uniquement respectés par les parties mais aussi par chacune de leurs filiales et autres sociétés qu'elles créeraient ou utiliseraient afin d'exploiter l'activité concernée par l'opération notifiée; - que les parties respecteront le contenu de cet engagement y compris pour les contrats existants; - que les parties se voient interdire de conclure des accords qui prévoiraient pour les éditeurs de contenu télévisé ou autres titulaires de droit sur ce contenu un désavantage quelconque ou la privation d'un quelconque avantage si leurs programmes sont également diffusés via une infrastructure de distribution alternative, notamment celle de Belgacom; - la portée de l'engagement qui s'articule autour de leur « offre de base analogique et/ou numérique » sans pour autant préciser ce qu'il convient d'entendre exactement par ce terme; - la portée des termes « événement spécifique », « partenariat ponctuel » et « éditeurs de chaînes »; - les critères de refus éventuel d'accès à la plate-forme câblée de distribution des parties et notamment fournir des informations concernant l'existence de capacités encore disponibles sur leur(s) réseau(x). 3. Avis de l'auditeur 267.La version finale des engagements soumise en date du 6 novembre 2007 a fait l'objet de discussions préalables entre les Parties d'une part, le Service et l'Auditeur d'autre part. Dans ce cadre l'auditeur a indiqué que, sous réserve des résultats du test de marché qui devait avoir lieu, la version modifiée des engagements transmise par mail le 6 novembre lui semblait de nature à répondre aux réserves qu'il avait formulées quant au marché de l'acquisition des droits de distributions des chaînes de télévision en clair. 268. L'auditeur constate qu'aucun des intervenants, en ce compris Belgacom, n'écarte la possibilité que des engagements des Parties soient susceptibles de répondre aux conditions et observations émises. En d'autres termes, la concentration est acceptée dans son principe sous réserve que les Parties offrent un certain nombre de garanties sur le marché de gros de l'acquisition du droit de distribution des chaînes de télévision, voire (en ce qui concerne Belgacom) sur d'autres marchés pour lesquels il estime que l'opération aura des conséquences négatives du point de vue du droit de la concurrence. 269. En ce qui concerne les observations et suggestions des tiers interrogés, la position de l'auditeur est la suivante : a.Dès lors que le marché de la télévision payante n'est pas un marché affecté au sens de la loi dans le cadre de la concentration notifiée, l'auditeur estime que les engagements peuvent être limités aux relations avec les chaînes en clair. En outre, il a été précisé ci-dessus les raisons pour lesquelles une protection spécifique des chaînes cryptées BeTV n'était pas nécessaire ex ante. b. L'auditeur estime qu'il n'appartient pas à une autorité de concurrence de s'immiscer dans les négociations commerciales avec les chaînes et que des conditions différentes (p.ex, un coût lié à l'admission d'une chaîne) entre éditeurs ne constituent pas automatiquement une mesure discriminatoire. c. La fixation de la fin des engagements à une date butoir déterminée au 30 juin 2011 au plus tard répond suffisamment aux préoccupations de l'auditeur qui souhaitait accorder une garantie supplémentaire aux chaînes en clair mais également à Belgacom que l'entité nouvelle n'utilisera pas un éventuel avantage concurrentiel à leur détriment. Pour les raisons développées de manière exhaustive dans la note des parties sur le sujet transmise le 31 octobre (évolution importante connue par le marché en cause, caractère réglementé du marché en cause et contrôle strict exercé par les autorités de régulations concernées - IBPT et CSA), cette durée limitée se justifie pleinement. d. L'auditeur n'est pas opposé à la possibilité d'apporter certaines précisions sur la portée réelle des engagements (même s'il estime qu'une application de bonne foi des engagements proposés devrait suffire...) mais ne juge pas nécessaire que, dans ce cadre, une extension des garanties apportées aux tiers par les Parties notifiantes soit imposée.

VII. Les doutes sérieux du Conseil de la concurrence A. Les marchés de gros 1. Position du Conseil sur les principes concernant des engagements offerts dans une première phase d'une procédure de concentration 270.Le Conseil suit les principes de la pratique de la Commission Européenne dans le cadre d'engagements proposés par les parties lors d'un contrôle de concentration. Selon les principes de la Commission européenne en la matière, tels qu'ils ont été explicités dans une communication de la Commission en 2001, les engagements qui sont offerts dans une première phase doivent être clairement suffisants (« clear-cut ») pour que les doutes sérieux concernant l'admissibilité de la concentration soient éliminés (Commission Notice on remedies acceptable under Council Regulation (EEC) n° 4064/89 and under Commission Regulation (EC) n° 447/98, Official Journal C 68, 02.03.2001, page 3) : 271. « 37.Where the assessment shows that the commitments offered are not sufficient to remove the competitive concerns raised by the merger, the parties will be informed accordingly. Given that phase I remedies are designed to provide a straightforward answer to a readily identifiable competition concern, only limited modifications can be accepted to the proposed commitments. Such modifications, presented as an immediate response to the result of the consultations, include clarifications, refinements and/or other improvements which ensure that the commitments are workable and effective. 272. 38.If the parties have not removed the serious doubts, the Commission will issue an Article 6(1)(c) decision and open proceedings ». 273. Ces principes sont confirmés dans un nouveau projet de communication de la Commission en matière de remèdes dans le cadre du contrôle de concentrations, en particulier (Draft revised Commission notices on remedies acceptable under Council Regulation (EEC) n° 139/2004 and under Commission Regulation (EC) n° 802/2004 (24/04/2007), numéros 80 à 84) : 274.« 82. Where the assessment shows that the commitments offered are not sufficient to remove the competition concerns raised by the concentration, the parties will be informed accordingly. Given that phase I remedies are designed to provide a clear-cut answer to a readily identifiable competition concern, only limited modifications can be accepted to the proposed commitments. 275. Such modifications, presented as an immediate response to the result of the consultations, may include clarifications, refinements and/or other improvements designed to ensure that the commitments are workable and effective.However, such modifications may only be accepted in circumstances where it is ensured that the Commission can carry out a proper assessment of those commitments. 276. 84.If the Commission concludes that the commitments offered by the parties do not remove the serious doubts, it will issue an Article 6(1)(c) decision and open proceedings ». 2. Position du Conseil sur les engagements offerts par les parties 277.Le Conseil constate que les engagements proposés par les parties pour rencontrer les problèmes concurrentiels sur le marché de gros de l'acquisition des droits n'ont fait l'objet d'aucune précision après le test du marché. Cela risque de provoquer des problèmes d'interprétation sur la portée exacte des engagements et crée des doutes sérieux quant à la mesure dans laquelle les problèmes concurrentiels sont rencontrés. 278. Ainsi, le concept de chaînes en clair n'est pas défini par référence à la distinction habituelle entre contenu standard et contenu premium.Le terme « chaînes en clair » est plutôt défini par référence à l'offre de base des parties. On peut par exemple se demander si la formulation actuelle de l'engagement écarte bien formellement la possibilité pour les parties de conclure des clauses d'exclusivité portant sur des chaînes généralistes, à contenu standard et même du type « must have channels », mais qui ne feraient pas partie de leur offre de base. En outre, les termes « offre de base analogique et/ou numérique » ne sont pas définis exactement, ce qui permet peut-être aux parties de moduler la portée de leur engagement en fonction de l'appellation commerciale ou de la structure tarifaire de leurs offres de contenu télévisé; par exemple, les parties pourraient limiter leur offre de base à un petit nombre de chaînes et offrir les autres chaînes dans des bouquets autres que leur offre de base. 279. Le Conseil a aussi constaté que l'opération envisagée peut entraîner un risque d'exclusion de la plate-forme du câble, en particulier aux dépens d'un acteur de marché comme BeTV qui n'est pas intégré à un opérateur de réseau.Le Conseil estime dès lors nécessaire de prendre en compte la demande d'extension - mineure - d'engagement formulée par BeTV, à savoir étendre l'engagement de ne pas refuser de manière discriminatoire l'accès au câble à un engagement de ne pas retirer du câble les chaînes existantes et déjà diffusées pour éviter que des chaînes se voient menacées de ne plus être distribuées. 280. Le Conseil constate qu'il reste encore des doutes que les engagements soient clairement suffisant pour remédier les problèmes de concurrence identifiés sur la base du test de marché et de l'analyse du Conseil, en dépit des propositions formulées par le Conseil aux parties pour préciser ces engagements.281. En plus, à ce stade de la procédure, les parties n'ont pas encore formellement soumis les engagements à la chambre du Conseil de la concurrence.Sur la base de ce seul élément, il est impossible pour le Conseil de déclarer la concentration admissible en première phase.

B. Autres marchés : marché de la télévision payante 282. Le Conseil a des doutes sérieux concernant le contrôle de BeTV et, dès lors, le Conseil a des doutes sérieux concernant le fait que le marché de la télévision payante ne serait pas un marché de détail affecté. C. Conclusion 283. Le Conseil de la concurrence est dès lors d'avis qu'il y a encore des doutes sérieux à propos de l'admissibilité de la concentration et décide d'engager la procédure de seconde phase.284. Le Conseil de la concurrence est conscient du fait qu'une décision définitive au sujet de l'admissibilité de l'opération notifiée doit intervenir dans les plus brefs délais, tant dans l'intérêt des parties notifiantes que dans l'intérêt général.Le Conseil invite l'auditeur et le Service de la concurrence à contribuer à la réalisation de cet objectif.

PAR CES MOTIFS : Le Conseil de la concurrence, après en avoir délibéré, Constate que l'opération en cause entre dans le champ d'application de la loi sur la protection de la concurrence économique;

Constate qu'à ce stade de la procédure l'opération notifiée suscite des doutes sérieux quant à son admissibilité au sens de l'article 58, § 2, 3°, de la loi sur la protection de la concurrence économique;

Décide d'engager la procédure prévue à l'article 59;

Invite l'Auditorat : 1. A examiner les nouvelles propositions d'engagements que les entreprises notifiantes sont invitées à présenter à l'auditeur conformément à l'article 59 § 1er, alinéa 2 de la loi sur la protection de la concurrence économique.2. A examiner les liens de fait et de droit entre BeTV et les parties notifiantes.3. A analyser le marché de la télévision à péage s'il apparaît que les parties exercent un contrôle sur BeTV. Ainsi décidé et prononcé par la chambre du Conseil de la concurrence, composée de M. Stefaan Raes, président du Conseil de la concurrence et président de la chambre, M. Christian Huveneers, vice-président du Conseil de la concurrence, et M. Kris Boeykens, conseiller du Conseil de la concurrence, en date du 31 janvier 2008.

Conformément à l'article 67 de la loi sur la protection de la concurrence économique, coordonnée le 15 septembre 2006, la notification de la présente décision sera effectuée aux parties notifiantes, à la société de droit public Belgacom, à la S.A. Telenet et au Ministre de l'Economie. _______ Notes (1) Traduction libre de l'anglais : « [w]hereas the Commission in earlier decisions considered separate markets for residential and business customers (COMP/M.1838 -BT/Esat), it later has taken the view that the demands of residential customers and business customers without any significant needs are converging since the introduction of broadband internet access technologies (COMP/M.2803 - Telia/Sonera) ». (2) Traduction libre de l'anglais : « a market segmentation in line with the Commission's decision-making practice between on the one hand customers whether residential or business, who do not have « any significant needs » and on the other hand « business customers » who have substantial requirements (3) Traduction libre de l'anglais : « he broadband internet access is the market where telecommunication operators commercialise internet high bandwidth services to residential and business customers » (4) Traduction libre du néerlandais : « 3.1 a) De capaciteitsmarkt voor broadcasting diensten.

Capaciteit voor transmissie van broadcasting diensten kan via verschillende infrastructuren ter beschikking worden gesteld, nl. Kabel, satelliet en terresteriële zenderparken.

Transmissie kan via de verschillende infrastructuren zowel analoog als digitaal aangeboden worden ». (5) « 26.The wholesale market for the distribution of TV services is the market where distributors and broadcasters negotiate the terms and conditions for the distribution of TV signals to end-users.

Distributors provide carriage (or transmission) services for signals based on different infrastructures (i.e. cable networks, satellite, DSL networks). Broadcasters are the companies which package radio or TV content, either internally produced or bought from external suppliers, into channels. Whereas broadcasters need transmission services provided by the distributors to reach the end-users (i.e. the viewers), the distributors need the content packaged by the broadcasters to constitute the offer they deliver to their subscribers. 27. Even though it is conceptually possible to distinguish between the acquisition by the broadcasters of transmission services, on the one hand, and the acquisition of distribution rights over radio and TV channels by the distributors, on the other hand, there is in practice one single negotiation where both issues are jointly addressed. Depending on the respective bargaining positions of the broadcaster and the distributor concerned, the outcome of the negotiation will be that either the broadcaster will pay a fee for the transmission of the signal (« carriage fee ») to the distributor, or alternatively the distributor will pay royalties (or license fees) to the broadcaster.

Even when it is mutually agreed that the broadcaster pays a carriage fee and the distributor pays royalties for the distribution of a given channel, the respective levels of both are closely linked ».