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Conseil de la concurrence Décision n° 2007-C/C-30 du 21 novembre 2007. - Affaire CONC-C/C-07/0028 : Tecteo/Brutele - Câble wallon 1. Le 28 septembre 2007, les parties notifiantes ont déposé au greffe du Conseil de la concurrence une notification de la concentration reprise en objet. Le 13 novembre 2007, l'auditeur a déposé le rapport motivé et le dossier d'instruction au Conseil de la concurrence, conformément à l'article 55, § 3, de la loi sur la protection de la concurrence économique, coordonnée le 15 septembre 2006 (ci-après : LPCE).

Les entreprises parties à la concentration ont présenté à l'auditeur des engagements, visant à obtenir une décision d'admissibilité, conformément à l'article 58, § 2, alinéa 1er, 1°, de la LPCE (article 56, alinéa 2, de la LPCE). 2. Par lettre du 31 octobre 2007, reçue au greffe du Conseil de la concurrence par fax le même jour, et par la poste en date du 5 novembre 2007, maître Dirk Van Liedekerke, le conseil de la société anonyme de droit public Belgacom, a formulé la demande suivante : « (...) conformément à l'article 57 § 2 de la (LPCE), Belgacom demande à être entendue par le Conseil de la concurrence et, s'il devait être répondu favorablement à cette demande, à pouvoir disposer d'un accès au dossier et notamment au rapport d'enquête déposé par l'Auditorat dans cette affaire. " 3. L'article 57, § 2, alinéa 3, de la LPCE prévoit que la chambre du Conseil de la concurrence entend, outre les entreprises parties à la concentration (article 57, § 2, alinéa 1er, de la LPCE) et toute personne physique ou morale qu'elle convoque (article 57, § 2, alinéa 2, de la LPCE), les tiers qui justifient d'un intérêt suffisant.4. Belgacom avance la justification suivante de son intérêt. Belgacom rappelle qu'elle propose des services de communications électroniques, c'est-à-dire des services de téléphonie classique et d'accès haut débit, ainsi que, depuis juin 2005, l'accès à une offre de programmes télévisés de base, l'accès à des bouquets thématiques de chaînes, un service de vidéo à la demande et des services interactifs.

Selon Belgacom, l'entité résultant de la concentration fournirait également des services de téléphonie, d'accès à Internet et de télévision. Belgacom en déduit que la concentration envisagée aura un impact sur la fourniture de ses services.

Belgacom a répondu à une demande de renseignements que le Service de la concurrence lui avait adressée, et cette réponse fait partie du dossier d'instruction. Belgacom rappelle que, dans le cadre de l'instruction, elle a exprimé diverses réserves quant à l'impact de l'opération envisagée sur le développement de la concurrence. Ainsi, l'opération notifiée renforcerait la position dominante de l'entité fusionnée sur le marché de détail de la distribution de contenus audiovisuels, marché sur lequel Belgacom aurait introduit un début de concurrence, et elle aurait un impact sur la structure concurrentielle des marchés de gros de l'acquisition de contenu télévisé, " standard " et " premium ", sur le marché de détail de la télévision payante et en ce qui concerne la migration de la distribution de contenu télévisé en mode analogique vers la diffusion en mode numérique. 5. Il apparaît que Belgacom et l'entité résultant de l'opération envisagée et notifiée pourraient être actives sur le ou les mêmes marchés.Il en résulte que Belgacom a intérêt à être entendue par la chambre du Conseil de la concurrence qui rendra une décision, dite de première phase, concernant l'opération notifiée, conformément à l'article 58, § 1er et/ou § 2, de la LPCE. La chambre du Conseil de la concurrence décide dès lors d'entendre Belgacom dans le cadre de cette procédure. 6. Belgacom souhaite non seulement être entendue, mais aussi « pouvoir disposer d'un accès au dossier et notamment au rapport d'enquête déposé par l'Auditorat ». 7. L'article 55, § 3, de la LPCE dispose que « l'auditeur (...) dépose le rapport motivé ainsi que le dossier au Conseil. Ce rapport contient le rapport d'instruction et une proposition de décision; il est accompagné du dossier d'instruction et d'un inventaire des pièces le composant. Cet inventaire détermine la confidentialité des pièces à l'égard de chacune des parties ayant accès au dossier. » 8. Ainsi se pose la question de l'accès au dossier d'instruction et au rapport motivé par un tiers qui justifie d'un intérêt suffisant d'être entendu, au sens de l'article 57, § 2, alinéa 3, première phrase, de la LPCE. Les dispositions légales relatives à la procédure conduisant à une décision du Conseil de la concurrence prévue par l'article 58, § 1er et § 2, de la LPCE (décision dite de première phase) ne règlent pas l'accès au dossier d'instruction ou au rapport motivé au profit d'un tiers, au sens de l'article 57, § 2, alinéa 3, première phrase, de la LPCE. 9. Les seules dispositions relatives à l'accès au dossier d'instruction et au rapport motivé sont les suivantes. L'article 55, § 5, alinéa 1er, de la LPCE prévoit que l'auditeur communique, lors du dépôt du rapport et du dossier d'instruction au Conseil, une copie du rapport au parties notifiantes, et qu'il communique également, après suppression des secrets d'affaires et éléments confidentiels, une copie du rapport aux représentants des organisations les plus représentatives des travailleurs de ces entreprises ou à ceux qu'ils désignent.

L'article 55, § 5, alinéa 2, de la LPCE dispose que l'auditeur porte à la connaissance des personnes visées au premier alinéa qu'elles peuvent consulter le dossier auprès du greffe, à l'exclusion des pièces qui sont confidentielles à leur égard, et en obtenir une copie contre paiement.

Si, après le dépôt du dossier d'instruction et du rapport motivé au Conseil, d'autres personnes que les entreprises parties à la concentration souhaitent communiquer au Conseil des informations confidentielles, un conseiller qui ne fait pas partie de la chambre qui prend la décision se prononce sur la confidentialité. Les documents confidentiels ne sont ensuite pas joints au dossier et sont remplacés par une version ou résumé non-confidentiel (article 57, § 3, alinéa 2, de la LPCE). 10. Les dispositions précitées n'ouvrent l'accès au dossier d'instruction et au rapport motivé qu'aux seules parties notifiantes et aux représentants des organisations les plus représentatives des travailleurs de ces entreprises ou à ceux qu'ils désignent.L'accès au dossier par un tiers, au sens de l'article 57, § 2, alinéa 3, première phrase, de la LPCE, tel que Belgacom en l'espèce, n'est pas réglé. 11. Même au cas où la chambre du Conseil souhaite prendre en considération des conditions et/ou des charges qui ne sont pas discutées dans le rapport, la loi ne prévoit pas que les tiers en sont informés. En effet, l'article 58, § 2, alinéa 1er, 1°, alinéa 2, de la LPCE dispose qu'uniquement les entreprises concernées et l'auditeur sont entendus sur ce point, et ont au moins deux jours ouvrables pour se prononcer à cet égard. 12. Il n'en est pas de même en ce qui concerne les pratiques restrictives de concurrence. L'article 48, § 5, alinéa 3, de la LPCE dispose que, si des personnes physiques ou morales justifiant d'un intérêt suffisant, demandent à être entendues, il est fait droit à leur demande.

Si la chambre du Conseil qui connaît de l'affaire l'estime nécessaire, les personnes qui seront entendues peuvent recevoir une version non-confidentielle du rapport motivé, qui comprend le rapport d'instruction, les griefs et une proposition de décision (article 48, § 1er, alinéa 1er, de la LPCE ). Le président de la chambre invite alors les entreprises dont les activités ont fait l'objet de l'enquête à indiquer les passages confidentiels du rapport en vue de la transmission d'une version non-confidentielle du rapport aux personnes que le Conseil entendra (article 48, § 2, alinéa 1er, de la LPCE).

Les personnes physiques ou morales entendues par le Conseil n'ont en principe pas d' accès au dossier, à moins que le président de la chambre du Conseil qui connaît de l'affaire n'en décide autrement (article 48, § 2, alinéa 2, de la LPCE). 13. Du rapprochement des dispositions légales concernant les pratiques restrictives et de celles concernant les concentrations (en première phase), il pourrait être déduit que le législateur a délibérément exclu la possibilité de tout accès au rapport motivé et au dossier d'instruction par le tiers à la procédure de concentration.14. En matière de concentration, l'article 59, § 3, de la LPCE dispose que les entreprises à la concentration et les personnes qui interviennent dans la procédure conformément à l'article 57, § 2, déposent leurs observations écrites éventuelles dans les dix jours ouvrables du dépôt du rapport complémentaire. Il s'agit du rapport complémentaire suite à l'instruction complémentaire, dite de deuxième phase, ordonnée par la chambre du Conseil, qui, à l'issue de la première phase, aurait constaté qu'il y a des doutes sérieux à propos de l'admissibilité de la concentration et décidé d'engager la procédure complémentaire visée à l'article 59 de la LPCE (article 58, § 2, alinéa 2, 3°, de la LPCE).

S'il devait être déduit de cette disposition que le tiers peut formuler des observations au sujet du rapport complémentaire, ce qui impliquerait qu'il a pu en prendre connaissance, il ne semble pas nécessairement s'en suivre que le même accès devrait être accordé au rapport préparé par l'auditeur dans la première phase. 15. Dans deux arrêts récents, la Cour d'appel de Bruxelles s'est prononcée en faveur d'un accès au rapport motivé et au dossier d'instruction au profit des tiers dans une procédure de concentration. Dans son arrêt du 23 août 2007 dans les affaires de FCB, Utopolis et UGC / Kinépolis (A.R. 2007/MR/2, 2007/MR/3 & 2007/MR/4), la Cour d'appel de Bruxelles a, dans le cadre d'une demande de suspension de l'exécution d'une décision du Conseil de la concurrence du 16 avril 2007, répondu affirmativement à la question de savoir si le moyen déduit de la violation des droits de la défense et dirigé contre le refus du Conseil de donner accès, au profit de tiers, au dossier d'instruction et au rapport motivé, était sérieux.

Dans la décision entreprise, le Conseil de la concurrence avait décidé de lever les conditions auxquelles une concentration avait été soumise par une décision du Conseil du 17 novembre 1997.

La Cour d'appel de Bruxelles paraît considérer que, même en matière de concentrations, l'accès au dossier d'instruction et au rapport motivé est indissolublement lié au droit d'être entendu.

La Cour d'appel de Bruxelles a confirmé cette position dans son arrêt du 3 octobre 2007 dans la même affaire, dans lequel elle s'est prononcée au sujet de l'accès au dossier au profit des tiers, appelants dans la procédure d'appel.

Selon la Cour, l'accès au dossier fait partie intégrante de l'exercice des droits de la défense auxquels un tiers vis-à-vis d'une concentration peut prétendre. 16. La question spécifique de l'accès au rapport motivé et au dossier d'instruction par un tiers en première phase du contrôle d'une concentration n'était bien entendu pas soumise à la Cour.Il n'en reste pas moins que les considérations des arrêts mentionnés ci-dessus semblent pouvoir avoir une portée qui excède le champ d'application du respect des droits de la défense dans le cadre d'une demande de lever ou de modifier les conditions auxquelles une concentration est soumise.

Il ne paraît pas exclu que cette jurisprudence de la Cour d'appel de Bruxelles ait incité Belgacom à formuler sa présente demande d'accès au rapport motivé et au dossier d'instruction. 17. Il est utile de se référer aux règles et à la pratique européennes concernant l'accès au dossier et l'accès aux documents par des tiers dans le cadre d'une procédure de contrôle des concentrations. Pareil accès n'est pas accordé par l'article 18 (3) du Règlement n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO L 24 du 29 janvier 2004), ni par l'article 17 du Règlement n° 802/2004 de la Commission du 21 avril 2004 concernant la mise en oeuvre du Règlement n° 139/2004 (JO L 133 du 30 avril 2004, corrigé au JO L 172 du 6 mai 2004), ni par la Communication de la Commission relative aux règles d'accès au dossier dans les affaires relevant des articles 81 et 82 du traité CE, des articles 53, 54 et 57 de l'Accord EEE et du Règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil (JO C325 du 22 décembre 2005).

Dans le cadre d'une procédure de concentration, le tiers peut faire part de son point de vue et l'exprimer par écrit ou verbalement lors d'une audition formelle (voir : point 35, B., in fine, de la Communication précitée). 18. A l'instar de la Commission européenne, la chambre du Conseil de la concurrence considère que la procédure de contrôle des concentrations est contradictoire par rapport aux entreprises concernées.Celles-ci doivent pouvoir se défendre contre les objections éventuelles invoquées contre l'opération notifiée.

Or, le point de vue des tiers est principalement pertinent afin de permettre à l'autorité de concurrence de s'informer sur l'impact de l'opération sur le marché. Dans une procédure administrative de contrôle des concentrations, les droits des tiers ne sont pas mis en péril. Par conséquent, il ne paraît pas qu'il soit nécessaire de respecter leurs droits de la défense au point de leur donner accès au rapport motivé ou au dossier d'instruction. 19. Il résulte de ce qui précède que la réponse aux questions posées par une demande d'accès au dossier d'instruction et au rapport motivé au profit d'un tiers dans la première phase d'une procédure de contrôle des concentrations est incertaine.20. En sollicitant de pouvoir disposer d'un accès au rapport motivé et au dossier d'instruction, Belgacom a soulevé un litige, au sens de l'article 73, § 1, alinéa 1er, de la LPCE, au sujet de la question de savoir si le droit à un tel accès existe, ou, à tout le moins, si un tel accès est possible, au regard des dispositions de la LPCE. La solution de ce litige dépend de l'interprétation de la LPCE. Conformément à l'article 72 de la LPCE, la Cour de cassation statue à titre préjudiciel, par voie d'arrêt, sur les questions relatives à l'interprétation de la présente loi.

Avant de dire droit au sujet de la demande de Belgacom d'avoir accès au dossier d'instruction et au rapport motivé, le Conseil de la concurrence souhaite dès lors poser les questions préjudicielles suivantes à la Cour de cassation, conformément aux articles 72 et 73 de la LPCE. 21. La première question est de savoir si les dispositions légales relatives à la procédure précédant la décision de la chambre du Conseil de la concurrence en vertu de l'article 58, § 1er et/ou § 2, de la LPCE, notamment l'article 57, § 2, alinéa 3, première phrase, de la LPCE, et /ou le principe général du droit relatif au respect des droits de la défense, doivent être interprétés dans ce sens qu'un tiers, personne physique ou morale, qui n'est pas partie à la concentration et qui ne l'a pas notifiée, et qui justifie d'un intérêt suffisant pour être entendu par la chambre du Conseil, a le droit à avoir accès au rapport motivé et/ou au dossier d'instruction déposés par l'auditeur au Conseil de la concurrence conformément à l'article 55, § 3, de la LPCE. Le Conseil souhaite également apprendre si la réponse de la Cour de cassation dépend de la question de savoir si les entreprises parties à la concentration ont présenté des engagements à l'auditeur, conformément à l'article 56, alinéa 2, de la LPCE, visant à obtenir une décision d'admissibilité en vertu de l'article 58, § 2, alinéa 1er, 1°, de la LPCE. 22. Si la réponse à la première question est négative, la question suivante est de savoir si les dispositions légales précitées et/ou le principe général du droit précité peuvent être interprétés dans ce sens qu'un accès au rapport motivé ou à certaines parties de celle-ci, et/ou au dossier d'instruction ou à certaines pièces qui y figurent, peut être accordé au tiers précité.23. Si la réponse à la première ou à la seconde question est affirmative, la question est de savoir - dans le système de la loi sur la protection de la concurrence économique, coordonnée le 15 septembre 2006 - suivant quelle procédure les données qui sont confidentielles vis-à-vis du tiers doivent être enlevées du rapport et du dossier, et qui a le pouvoir pour décider au sujet de la confidentialité.24. En posant ces questions préjudicielles, le Conseil de la concurrence surseoit à statuer sur la demande de Belgacom d'avoir accès au dossier d'instruction et au rapport motivé. Par voie de conséquence, le Conseil surseoit également à statuer sur l'opération notifiée au greffe du Conseil de la concurrence et enregistrée sous le numéro CONC-C/C-07/0028, en application de l'article 58, § 1er et/ou § 2, de la LPCE. En effet, cette décision à l'égard des parties notifiantes ne peut être rendue sans avoir entendu Belgacom, qui, le cas échéant, devrait pouvoir avoir eu accès au dossier d'instruction et au rapport motivé avant de s'expliquer par écrit et oralement à une audience de la chambre du Conseil. 25. La décision de poser une question préjudicielle à la Cour de cassation suspend les délais et la procédure devant la juridiction qui la pose à partir du jour où la décision a été prise jusqu'au jour où la juridiction saisie reçoit la réponse de la Cour de cassation (article 73, § 1er, alinéa 2, de la LPCE). Le délai de quarante jours ouvrables, prolongé de quinze jours ouvrables, prévu par l'article 58, § 2, alinéa 2 de la LPCE, délai qui a commencé a courir le 14 novembre 2007, est dès lors suspendu dès aujourd'hui, jusqu'à la réception de l'arrêt de la Cour de cassation au greffe du Conseil de la concurrence.

Par ces motifs, Le Conseil de la concurrence, - Décide d'entendre la société anonyme de droit public Belgacom conformément à l'article 57, § 2, alinéa 3, première phrase, de la loi sur la protection de la concurrence économique, coordonnée le 15 septembre 2006, à une audience de cette chambre du Conseil de la concurrence à fixer ultérieurement, avant de prendre une décision au sujet de l'opération notifiée au greffe du Conseil de la concurrence et enregistrée sous le numéro CONC-C/C-07/0028, en application de l'article 58, § 1er et/ou § 2, de la même loi, - Surseoit à statuer sur la demande de Belgacom d'avoir accès au dossier d'instruction et au rapport motivé, déposés par l'auditeur au Conseil de la concurrence en date du 13 novembre 2007 dans l'affaire CONC-C/C-07/0028, - Surseoit dès lors également à statuer sur l'opération notifiée au greffe du Conseil de la concurrence et enregistrée sous le numéro CONC-C/C-07/0028, en application de l'article 58, § 1er et/ou § 2, de la loi sur la protection de la concurrence économique, coordonnée le 15 septembre 2006, - Pose les questions préjudicielles suivantes à la Cour de cassation : 1. Les dispositions légales de la loi sur la protection de la concurrence économique, coordonnée le 15 septembre 2006, relatives à la procédure précédant la décision de la chambre du Conseil de la concurrence en vertu de l'article 58, § 1er et/ou § 2, de cette loi, notamment l'article 57, § 2, alinéa 3, première phrase, et/ou le principe général du droit relatif au respect des droits de la défense, doivent-ils être interprétés en ce sens qu'un tiers, personne physique ou morale, qui n'est pas partie à la concentration et qui ne l'a pas notifiée, et qui justifie d'un intérêt suffisant pour être entendu par la chambre du Conseil, a le droit à avoir accès au rapport motivé et/ou au dossier d'instruction déposés par l'auditeur au Conseil de la concurrence conformément à l'article 55, § 3 de la même loi ? La réponse a cette question, est-elle différente suivant que les entreprises parties à la concentration ont, oui ou non, présenté des engagements à l'auditeur, conformément à l'article 56, alinéa 2, de la loi, visant à obtenir une décision d'admissibilité en vertu de l'article 58, § 2, alinéa 1er, 1°, de la loi ? 2.Si la réponse à la première question est négative, les dispositions légales précitées et/ou le principe général du droit précité, peuvent-ils être interprétés en ce sens qu'un accès au rapport motivé ou à certaines parties de celle-ci, et/ou au dossier d'instruction ou à certaines pièces qui y figurent, peut être accordé au tiers précité ? 3. Si la réponse à la première ou à la deuxième question est positive, dans le système de la loi sur la protection de la concurrence économique, coordonnée le 15 septembre 2006, suivant quelle procédure les données qui sont confidentielles vis-à-vis du tiers doivent-elles être enlevées du rapport motivé et du dossier d'instruction, et qui a le pouvoir à décider au sujet de la confidentialité ? - Envoie le dossier de l'affaire CONC-C/C-07/0028 au greffe de la Cour de cassation afin de permettre à la Cour de répondre aux questions ainsi posées. Ainsi décidé et prononcé par la chambre du Conseil de la concurrence, composée de M. Stefaan Raes, président du Conseil de la concurrence et président de la chambre, M. Christian Huveneers, vice-président du Conseil de la concurrence, et M. Kris Boeykens, conseiller du Conseil de la concurrence, en date du 21 novembre 2007.

Conformément à l'article 67 de la loi sur la protection de la concurrence économique, coordonnée le 15 septembre 2006, la notification de la présente décision sera effectuée aux parties notifiantes, à la société anonyme de droit public Belgacom et au Ministre de l'Economie.