SERVICE PUBLIC FEDERAL CHANCELLERIE DU PREMIER MINISTRE

Circulaire. - Marchés publics Pénurie de matériaux d'isolation PIR et PUR Aux pouvoirs adjudicateurs et entreprises publiques visés dans la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics fermer relative aux marchés publics ou dans la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité.

Madame, Monsieur le Ministre Mesdames, Messieurs On constate depuis quelques mois l'augmentation considérable des prix, voire l'indisponibilité de certains matériaux d'isolation, à savoir le polyuréthane (PUR) et le polyisocyanurate (PIR).

En cas d'augmentation des prix, il convient de faire application de la clause de révision des prix prévue, dans la plupart des cas, dans les documents du marché. Dans ces cas, il est tenu compte de la hausse du prix des matériaux et l'adjudicataire ne subit donc pas cette hausse.

Néanmoins, il se peut que la formule de révision des prix ne reflète pas la réalité et ne soit pas tout à fait adaptée à la structure des prix du marché. L'adjudicataire subit donc la hausse des prix des matériaux. Dans cette hypothèse, deux solutions sont possibles : adapter la formule de révision des prix ou appliquer la disposition concernant les circonstances imprévisibles prévue à l'article 56 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics (avant modification par l'arrêté royal du 22 juin 2017) et à l'article 38/9 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 (tel qu'inséré par l'arrêté royal du 22 juin 2017). Lorsqu'aucune formule de révision des prix n'est prévue, seule cette dernière solution est possible.

L'article 38/9 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, inséré par l'arrêté royal du 22 juin 2017, est applicable uniquement pour les marchés publiés ou qui auraient dû être publiés à partir du 30 juin 2017, ainsi que pour les marchés pour lesquels, à défaut d'une obligation de publication préalable, l'invitation à introduire une offre a été lancée à partir de cette date. Pour les autres marchés, l'article 56 précité reste d'application.

La révision du marché prévue à l'article 56 précité prend la forme d'une prolongation des délais d'exécution ou une autre forme de révision ou conduit à la résiliation du marché.

L'article 56 prévoit que l'adjudicataire doit démontrer : 1° que la révision est devenue nécessaire à la suite de circonstances qu'il ne pouvait raisonnablement pas prévoir lors du dépôt de l'offre ou de la conclusion du marché, qu'il ne pouvait éviter et aux conséquences desquelles il ne pouvait obvier, bien qu'il ait fait toutes les diligences nécessaires;2° que le préjudice subi est très important, uniquement s'il veut obtenir une autre forme de révision (qu'une prolongation des délais d'exécution) ou la résiliation du marché. Dans le cadre de la deuxième condition, pour évaluer le préjudice très important, il faut tenir compte des éléments propres au marché considéré.

Le seuil du préjudice très important est fixé par l'article 56 précité. Le seuil est double, mais non cumulatif : a) il faut qu'il atteigne 2,5 pour cent du montant du marché initial; a) il faut que le préjudice s'élève au moins à 100.000 euros.

L'article 56 prévoit l'application d'une franchise égale à 17,5 pour cent du montant du préjudice déterminé. Cette franchise ne peut dépasser 20.000 euros.

L'article 38/9 ( § 1er) dispose que les documents du marché doivent prévoir une clause de réexamen (définie à l'article 38 de l'arrêté royal) qui fixe les modalités de révision lorsque l'équilibre contractuel du marché a été bouleversé au détriment de l'adjudicateur par des circonstances auxquelles l'adjudicateur est resté étranger.

Si, malgré l'obligation susmentionnée, les documents contractuels ne prévoient pas une telle disposition, les dispositions de l'article 38/9, en particulier les paragraphes 2 et 3, s'appliquent néanmoins au contrat (conformément à l'article 38/9, § 4). Toutefois, ceci ne vaut que dans la mesure où le changement qui en résulte correspond à une des modifications autorisées, en particulier les circonstances imprévisibles visées à l'article 38/2, la disposition de minimis visée à l'article 38/4, les critères visés à l'article 38/6,...).

Les conditions de l'article 38/9 sont proches de celles énumérées aux points 1° et 2° (de l'ancien article 56) ci-dessus. Ici aussi, l'exigence d'imprévisibilité s'applique (néanmoins c'est le dépôt de l'offre qui constitue le moment de référence) ainsi que, dans les cas où l'adjudicataire souhaite obtenir une autre forme de révision (que l'extension des délais d'exécution) ou la résiliation du marché, l'exigence de préjudice subi très important. Cependant, le seuil à prendre en compte pour déterminer si le préjudice est très important a été élaboré de manière différente.

Plus précisément, il faut tenir compte des règles suivantes : 1° pour les marchés de travaux et les marchés de services visés à l'annexe 1 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, le préjudice doit s'élever au moins à 2,5 pour cent du montant initial du marché.Si le marché est passé sur la base du seul prix, sur la base du coût ou sur la base du meilleur rapport qualité-prix lorsque le poids du critère relatif au prix représente au moins cinquante pour cent du poids total des critères d'attribution, le seuil du préjudice très important est en toute hypothèse atteint à partir des montants suivants : a) 175.000 euros pour les marchés dont le montant initial du marché est supérieur à 7.500.000 euros et inférieur ou égal à 15.000.000 d'euros; b) 225.000 euros pour les marchés dont le montant initial du marché est supérieur à 15.000.000 d'euros et inférieur ou égal à 30.000.000 d'euros; c) 300.000 euros pour les marchés dont le montant initial du marché est supérieur à 30.000.000 d'euros; 1° pour les marchés de fournitures et de services autres que ceux visés à l'annexe 1 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, le préjudice doit s'élever au moins à quinze pour cent du montant initial du marché. Contrairement à ce qui était prévu à l'article 56 de l'ancienne version de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, il n'y a plus application d'une franchise.

Conformément à l'article 52 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 précité (avant modification par l'arrêté royal du 22 juin 2017), l'adjudicataire constatant la pénurie est tenu de dénoncer cette pénurie au plus tôt et en tout cas dans les trente jours à l'adjudicateur, en lui signalant sommairement l'influence que ces faits ont ou pourraient avoir sur le déroulement et le coût du marché.

Cette obligation est prescrite sous peine de déchéance, que la pénurie soit ou non connue de l'adjudicateur. L'article 53 du même arrêté prévoit également que les réclamations chiffrées et justifiées doivent également parvenir dans un certain délai (au plus tard nonante jours à compter de la date de la notification du procès-verbal de réception provisoire du marché). Ces conditions ont été conservées dans les règles générales d'exécution récemment modifiées (voir articles 38/14 et suivants).

L'adaptation de la formule de révision peut être fastidieuse. Par contre, cette solution a l'avantage d'être pérenne. Elle produira ses effets tout au long du marché. Cette solution est à privilégier pour des marchés de très longue durée.

En cas d'indisponibilité des matériaux, il convient d'actionner, selon le cas, l'article 56 précité, ou bien l'article 38/9 pour réviser le marché. Les révisions à privilégier sont l'allongement des délais d'exécution.

Bruxelles, le 6 novembre 2017.

Le Premier Ministre, Ch. MICHEL