MINISTERE DE LA REGION WALLONNE

21 MAI 2001. - Circulaire. - Marchés publics - Sélection qualitative des entrepreneurs, des fournisseurs et des prestataires de services

Aux pouvoirs adjudicateurs wallons soumis à la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services.

Madame, Monsieur le Ministre, Mesdames, Messieurs, La circulaire du 10 février 1998Documents pertinents retrouvés type circulaire prom. 10/02/1998 pub. 13/02/1998 numac 1998021026 source services du premier ministre Circulaire - Marchés publics Sélection qualitative des entrepreneurs, des fournisseurs et des prestataires de services fermer du Premier Ministre (Moniteur belge du 13 février 1998) a rappelé un certain nombre d'aspects importants liés à la sélection qualitative des entrepreneurs, des fournisseurs et des prestataires de services et a formulé des recommandations à l'intention des pouvoirs adjudicateurs.

La présente circulaire ne vise nullement à remplacer celle du 10 février 1998. Toutefois, tenant compte de certaines difficultés encore rencontrées dans la pratique par les pouvoirs adjudicateurs, la Commission wallonne des marchés publics (1) a estimé utile d'apporter certains compléments ou précisions à la circulaire précitée.

Ces compléments se justifient d'autant plus que des modifications ont été apportées à la réglementation par les deux arrêtés royaux du 25 mars 1999 (2) en ce qui concerne la sélection qualitative.

Les principales modifications contenues dans les arrêtés précités sont les suivantes : a) dans les procédures ouvertes portant sur des marchés de travaux, le pouvoir adjudicateur peut juger suffisantes les conditions minimales de caractère financier, économique et technique exigées en vertu de la législation relative à l'agréation d'entrepreneurs de travaux;b) dans les procédures négociées sans publicité préalable, outre les règles relatives aux causes d'exclusion applicables d'office, celles qui concernent la sélection qualitative peuvent être mises en oeuvre, sauf lorsqu'il s'agit d'un marché constaté par simple facture acceptée (3) (cependant, le recours aux critères financiers, économiques et techniques est à envisager si le pouvoir adjudicateur décide de formaliser la procédure de sélection). Les différentes considérations qui vont suivre visent aussi bien les marchés publics des secteurs classiques que ceux des secteurs spéciaux. Etant donné que, pour ces derniers, aucun régime spécifique n'est expressément prévu dans la réglementation en ce qui concerne l'évaluation des conditions minimales de caractère financier, économique et technique requises des entreprises, il est permis de s'inspirer des règles fixées pour les secteurs classiques.

Les questions suivantes sont abordées dans la présente circulaire : I. GENERALITES SUR LA SELECTION QUALITATIVE 1.Objectifs de la sélection qualitative 2. Information 2.1. Documents manquants 2.2. Utilisation de l'information 3. Sous-traitance et associations momentanées 3.1. Sous-traitance 3.1.1. Observations générales 3.1.2. L'impact de la sous-traitance sur la sélection qualitative de l'entreprise candidate ou soumissionnaire 3.1.3. Les exigences de capacité du pouvoir adjudicateur à l'égard des sous-traitants 3.1.4. Vérification de la participation des sous-traitants 3.2. Associations momentanées 3.2.1. Appréciation des causes d'exclusion et des conditions de capacité 3.2.2. Conditions d'association 4. Sélection qualitative infructueuse 5.Questions particulières concernant les procédures restreintes 5.1. La fourchette 5.2. La pondération des critères 5.3. La liste de candidats sélectionnés II. LES CAUSES D'EXCLUSION III. CONDITIONS DE CAPACITE FINANCIERE ET ECONOMIQUE 1. Observations générales 2.Déclarations bancaires 3. Chiffres d'affaires 4.Bilans et comptes annuels 5. Cotisations de sécurité sociale 6.Garantie d'une société mère IV. CONDITIONS DE CAPACITE TECHNIQUE 1. Observations générales 2.Commentaires spécifiques 2.1. Marchés de travaux 2.1.1. Règles communes aux différentes procédures 2.1.2. Procédures ouvertes 2.1.3. Procédures restreintes et négociées avec publicité préalable 2.2. Marchés de fournitures 2.3. Marchés de services V. NOUVELLES ENTREPRISES ANNEXES : DOCUMENTS TYPE - Annexe 1 : Déclaration sur l'honneur - Annexe 2 : Déclaration bancaire - Annexe 3 : Attestation d'engagement de constitution d'un cautionnement - Annexe 4 : Certificat de bonne exécution I. GENERALITES SUR LA SELECTION QUALITATIVE 1. Objectifs de la sélection qualitative L'objectif de la sélection qualitative peut varier suivant différents paramètres, tels que les interlocuteurs (pouvoirs adjudicateurs, entreprises), le type de marché (travaux, fournitures, services), l'importance ou la spécificité de celui-ci. Néanmoins, deux lignes directrices se dégagent : - En procédure ouverte, le but est de sélectionner les entrepreneurs, les fournisseurs ou les prestataires de services ayant les capacités financière, économique et technique suffisantes pour exécuter le marché.

Il est donc demandé aux soumissionnaires de satisfaire à des exigences minimales qui sont fixées par le pouvoir adjudicateur. Moyennant le respect de ces conditions, les soumissionnaires sont automatiquement sélectionnés.

La sélection qualitative permet ainsi de s'assurer que l'adjudicataire du marché sera capable de réaliser celui-ci avec un niveau de qualité suffisant pour répondre aux exigences du pouvoir adjudicateur. - En procédure restreinte, et pour autant qu'un nombre maximum de candidats à retenir ait été fixé dans l'avis de marché, l'objectif est de sélectionner les meilleurs parmi les bons candidats et ce, sur la base de critères judicieusement choisis.

Si par contre il n' y a pas de nombre maximum fixé, l'alternative suivante s'offre au pouvoir adjudicateur : soit il sélectionne toutes les entreprises qui répondent au niveau de compétence fixé, soit il ne reprend que les meilleures entreprises parmi celles qui satisfont aux conditions minimales de capacité qu'il a arrêtées. Quelle que soit la voie suivie, il convient de rappeler que, lors de procédures restreintes, l'agréation d'entrepreneurs de travaux ne peut suffire à elle seule dans les marchés qui en relèvent à déterminer le niveau de compétence des entreprises candidates. 2. Information 2.1. Documents manquants En principe, tous les documents exigés par le pouvoir adjudicateur dans l'avis de marché en vertu des articles 17 à 20, 43 à 46 et 69 à 73 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 (4) doivent être joints au dossier de candidature ou à l'offre suivant qu'il s'agit d'une procédure restreinte ou ouverte. Les documents ainsi produits peuvent être complétés ou explicités à la demande du pouvoir adjudicateur, compte tenu des éléments déjà disponibles pour juger la situation personnelle ou apprécier la capacité de l'entreprise concernée.

En cas d'absence de certains documents, il appartient au pouvoir adjudicateur d'évaluer, en fonction du degré effectif de concurrence et de la nature du document manquant, et tout en tenant compte des éléments déjà disponibles, s'il convient d'exclure le candidat ou le soumissionnaire ou s'il est opportun de lui demander de compléter son dossier.

Si la production du document manquant résulte de la seule initiative du candidat ou du soumissionnaire (exemple : déclaration sur l'honneur), le pouvoir adjudicateur doit apprécier l'absence de cette pièce plus sévèrement que si la production dépend d'un tiers (exemple : déclaration bancaire).

L'attention est attirée sur le fait que la décision du pouvoir adjudicateur de permettre au candidat ou au soumissionnaire de déposer un document manquant doit être sous-tendue par une motivation interne pertinente et respecter l'égalité de traitement entre les entreprises concernées.

En toute hypothèse, l'entreprise candidate ou soumissionnaire ne peut légitimement refuser la production de documents ou de renseignements requis par le pouvoir adjudicateur lorsqu'ils se rapportent à des éléments mentionnés explicitement dans l'arrêté royal. Si par contre le pouvoir adjudicateur entend exiger d'autres références probantes et, par conséquent, d'autres documents ou renseignements que ceux visés dans l'arrêté royal, il lui appartient, en cas de refus de production des informations demandées, d'apprécier si celles-ci mettent en cause l'intérêt légitime du candidat ou du soumissionnaire. 2.2. Utilisation de l'information L'étendue des informations visées tant aux articles 44 et 45 (relatifs aux marchés de fournitures) de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 qu'aux articles 70 et 71 (relatifs aux marchés de services) du même arrêté ne peut aller au-delà de l'objet du marché, le pouvoir adjudicateur devant prendre en considération les intérêts légitimes des fournisseurs ou des prestataires de services en ce qui concerne la protection des secrets techniques ou commerciaux de leur entreprise.

Ce principe de bonne administration peut aussi s'appliquer aux marchés de travaux et ce, même si aucun texte spécifique ne traite de la question.

Les intérêts des candidats ou des soumissionnaires sont en outre protégés par l'article 139 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 (5) tel que tempéré par les articles 47 et 74 du même arrêté (6). Par ailleurs, tout candidat ou soumissionnaire, qui estime que les renseignements demandés risquent de porter atteinte à ses intérêts légitimes, peut le faire savoir dès la prise de connaissance de l'avis de marché au pouvoir adjudicateur, qui, le cas échéant, émettra un avis rectificatif. 3. Sous-traitance et associations momentanées 3.1. Sous-traitance 3.1.1. Observations générales L'intervention d'un sous-traitant dans l'exécution du marché constitue un élément que le pouvoir adjudicateur peut prendre en compte lors de la sélection qualitative, que le marché relève des secteurs classiques ou a fortiori des secteurs spéciaux pour lesquels la réglementation ne définit pas de conditions précises de capacité financière, économique et technique.

Pour les marchés des secteurs classiques, les dispositions de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 qui fixent les références susceptibles de justifier la capacité technique de l'entrepreneur, du fournisseur ou du prestataire de services mentionnent d'ailleurs toutes soit implicitement soit explicitement le recours à la sous-traitance.

Tel est le cas de l'article 19, 5°, de l'arrêté royal précité, lorsqu'il fait état d'une déclaration mentionnant les techniciens ou les services techniques non intégrés à l'entreprise, dont l'entrepreneur disposera pour l'exécution de l'ouvrage.

Il en est de même à l'article 45, 3°, du même arrêté, qui cite les techniciens ou les services techniques non intégrés à l'entreprise du fournisseur et plus particulièrement ceux qui sont chargés des contrôles de qualité.

L'article 71, 3°, du même arrêté contient une disposition similaire pour les marchés de services. En outre, dans ces marchés, la capacité technique du prestataire de services peut être justifiée par l'indication de la part du marché que ledit prestataire de services a éventuellement l'intention de sous-traiter.

Cette mise au point étant faite, il convient de noter que la sélection qualitative des sous-traitants peut être prise en compte sous deux aspects : d'une part, l'impact de l'intervention des sous-traitants sur la sélection de l'entreprise candidate; d'autre part, les exigences que le pouvoir adjudicateur peut être amené à formuler à l'égard des sous-traitants eux-mêmes. 3.1.2. L'impact de la sous-traitance sur la sélection qualitative de l'entreprise candidate ou soumissionnaire Selon les circonstances, le recours à la sous-traitance peut constituer un élément qui va influencer positivement ou négativement la sélection du candidat ou du soumissionnaire, tant en procédure ouverte qu'en procédure restreinte ou négociée.

L'influence sera ainsi positive, lorsque l'entreprise candidate ou soumissionnaire pourra se prévaloir de l'intervention d'un sous-traitant hautement qualifié pour l'exécution d'une part déterminée du marché. L'expérience et les connaissances du sous-traitant vont dans ce cas être additionnées à celles de l'entreprise candidate, la sélection qualitative étant alors opérée en fonction de l'ensemble de ces données appréciées dans leur globalité.

L'influence sera par contre négative, lorsque, pour le pouvoir adjudicateur, le marché revêt un caractère « intuitu personae » marqué et que le recours à la sous-traitance est envisagé par l'entreprise candidate ou soumissionnaire. Cette observation vaut en particulier pour les marchés de services. 3.1.3. Les exigences de capacité du pouvoir adjudicateur à l'égard des sous-traitants Cette problématique découle de l'examen de la question précédente.

Dans la mesure où le recours à la sous-traitance peut être apprécié positivement ou négativement pour déterminer la capacité technique de l'entreprise candidate ou soumissionnaire et où celle-ci entend confier le cas échéant une part importante du marché à tel ou tel sous-traitant, le pouvoir adjudicateur doit avoir la possibilité de formuler des exigences de sélection qualitative à l'égard des sous-traitants éventuels, nonobstant les règles applicables au stade de l'exécution du marché en matière de responsabilité contractuelle de l'adjudicataire.

En ce qui concerne les causes d'exclusion, la vérification de la situation personnelle du sous-traitant dont se prévaut le candidat ou le soumissionnaire se justifie d'autant plus qu'au stade de l'exécution, conformément à l'article 10, § 2, du cahier général des charges, il sera interdit à l'adjudicataire de recourir à un sous-traitant se trouvant dans une situation d'exclusion. Dans une telle hypothèse, l'apport positif éventuel du sous-traitant ne sera pas pris en compte pour la sélection qualitative de l'entreprise candidate ou soumissionnaire.

Quant aux conditions de capacité financière, économique et technique, il est envisageable, en fonction des particularités du marché, que le pouvoir adjudicateur fixe dans l'avis de marché ou dans l'invitation à présenter une offre des exigences similaires à celles qu'il peut requérir en application de l'article 10, § 1er, du cahier général des charges en matière d'agréation d'entrepreneurs de travaux.

Pour rappel, selon cette disposition, le pouvoir adjudicateur peut exiger que les sous-traitants de l'adjudicataire satisfassent en proportion de leur participation au marché aux dispositions de la législation organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux.

Quelle que soit la catégorie de marché, le pouvoir adjudicateur peut de même requérir que, en relation directe avec leur participation au marché, les sous-traitants remplissent les conditions prévues en matière de sélection qualitative dans l'avis de marché ou dans l'invitation à présenter une offre.

Conformément à la jurisprudence du Conseil d'Etat (7), encore faut-il qu'une telle exigence soit bien formulée dans les documents du marché sous peine de ne disposer d'aucune base réglementaire ou contractuelle pour faire écarter un sous-traitant. 3.1.4. Vérification de la participation des sous-traitants Le pouvoir adjudicateur doit vérifier le caractère effectif de l'intervention des sous-traitants dans le cadre du marché, lorsqu'elle joue un rôle déterminant dans la sélection de l'entreprise. Il doit ainsi s'assurer que les sous-traitants annoncés dans le dossier de candidature ou dans l'offre seront bien ceux qui réaliseront une partie déterminée du marché.

En outre, lorsque le candidat ou le soumissionnaire indique qu'il recourra aux services d'un technicien ou d'un spécialiste déterminé à titre de sous-traitant, il est nécessaire que le pouvoir adjudicateur demande que soit jointe au dossier de candidature ou à l'offre une attestation dudit technicien ou spécialiste par laquelle celui-ci s'engage à réaliser effectivement la prestation.

Le pouvoir adjudicateur a encore un autre motif de vérifier la participation effective des sous-traitants au marché.

Au stade de l'établissement de l'offre, l'article 90, § 1er, 3°, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 (8) prévoit en effet pour les marchés de travaux l'obligation d'indiquer l'identification des sous-traitants éventuels. Afin de donner une portée réelle à cette exigence, il est vivement conseillé de mentionner aussi dans le cahier spécial des charges l'obligation pour l'adjudicataire de recourir lors de l'exécution du marché aux sous-traitants annoncés dans l'offre. En cas d'impossibilité dûment justifiée de se conformer à cette obligation, l'adjudicataire doit en informer immédiatement le pouvoir adjudicateur et lui demander l'autorisation de recourir à d'autres sous-traitants.

Un raisonnement similaire doit être tenu pour les marchés de fournitures ou de services. 3.2. Associations momentanées 3.2.1. Appréciation des causes d'exclusion et des conditions de capacité En ce qui concerne la sélection qualitative des associations momentanées, deux possibilités s'offrent a priori aux pouvoirs adjudicateurs : soit ceux-ci apprécient le respect des exigences formulées dans le chef de chacun des membres de l'association momentanée, soit ce respect est jugé par rapport à l'association momentanée en tant que telle. Il convient de distinguer à ce propos les causes d'exclusion, d'une part, et les conditions de capacité financière, économique et technique, d'autre part.

S'agissant d'évaluer la situation personnelle des entreprises candidates, les causes d'exclusion doivent quant à elles être examinées par rapport à chacun des membres composant l'association momentanée.

Par contre, en ce qui concerne les critères de sélection proprement dits, les niveaux de capacité financière, économique et technique doivent être appréciés dans le chef de l'association momentanée prise dans sa globalité, à l'instar de ce qui est prévu dans le régime de l'agréation d'entrepreneurs de travaux. 3.2.2. Conditions d'association - Au stade du dépôt des candidatures dans le cadre d'une procédure restreinte ou négociée avec publicité préalable, il ne paraît pas possible d'interdire a priori la constitution d'une association momentanée par les candidats sauf circonstance exceptionnelle justifiée par le souci de maintenir un niveau de concurrence suffisant. - Au stade du dépôt de l'offre, la réglementation n'envisage qu'une seule situation en matière d'association momentanée : l'article 93, § 2, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 dispose ainsi que, dans le cas d'une procédure restreinte, si le cahier spécial des charges le permet, le pouvoir adjudicateur peut accepter une offre introduite par une association momentanée comprenant des personnes non sélectionnées, pour autant qu'au moins un candidat retenu fasse partie de cette association. (9) (10) - Un problème se pose encore en ce qui concerne les candidats sélectionnés qui décident de se constituer en association momentanée pour déposer une offre, en particulier lorsque le pouvoir adjudicateur a arrêté un nombre maximum de candidats pouvant être sélectionnés. En fixant cette fourchette, le pouvoir adjudicateur a en effet déterminé le niveau de concurrence qu'il souhaitait voir atteint. Dès lors, on peut se demander s'il appartient bien aux candidats de modifier les conditions de concurrence ainsi fixées en s'associant pour déposer une offre.

Pour maintenir un niveau de concurrence suffisant, le pouvoir adjudicateur devra donc le cas échéant insérer une disposition dans son cahier spécial des charges en vue d'interdire une association constituée de candidats sélectionnés. 4. Sélection qualitative infructueuse Il convient de se demander s'il est possible dans certaines hypothèses de recourir à la procédure négociée sans publicité préalable à la suite d'une sélection qualitative demeurée infructueuse. L'on peut en effet rencontrer les situations suivantes : - en procédure ouverte : tous les soumissionnaires sont en situation d'exclusion ou aucun d'entre eux ne répond aux conditions minimales de capacité financière, économique et technique; - en procédure restreinte ou négociée avec publicité préalable : aucune candidature n'a été déposée, tous les candidats sont en situation d'exclusion ou encore aucun d'entre eux ne répond aux conditions minimales de capacité financière, économique et technique.

Dans ces différentes hypothèses, il n'est pas permis d'avoir recours à la procédure négociée sans publicité sur la base de l'article 17, § 2, 1°, d) ou e), ou de l'article 39, § 2, 1°, d), de la loi du 24 mars 1993; en effet, ces dispositions sont de stricte interprétation et n'envisagent pas la situation résultant d'une sélection qualitative qui n'a pu aboutir. 5. Questions particulières concernant les procédures restreintes 5.1. La fourchette La fourchette est la possibilité de fixer le nombre de candidats à sélectionner entre un minimum et un maximum à indiquer dans l'avis de marché.

La mention d'une telle fourchette ne concerne que les procédures restreintes et négociées avec publicité préalable. Elle constitue en tant que telle une simple faculté dans le chef du pouvoir adjudicateur.

Les chiffres de la fourchette peuvent être impératifs ou simplement indicatifs, sans préjudice de la règle prévue aux alinéas 4 des articles 16, 42 et 68 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 (11) qui prescrit un chiffre minimum de cinq candidats à sélectionner, sauf bien entendu en cas d'impossibilité de retenir un nombre suffisant de candidatures appropriées (12) (cf. ce qui est prévu explicitement par les mêmes textes pour la procédure négociée). Le chiffre supérieur de vingt candidats mentionné dans les alinéas 4 précités ne revêt par contre pas un caractère contraignant. Il est cependant raisonnable de ne pas dépasser ce nombre.

Le caractère impératif ou indicatif des chiffres de la fourchette doit être mentionné dans l'avis de marché.

Il faut en outre souligner que, dans les secteurs classiques, pour les marchés de fournitures et de services dont l'estimation atteint les seuils européens de publicité, les modèles d'avis de marché pour les procédures restreintes et les procédures négociées avec publicité préalable imposent à tout le moins la mention du nombre envisagé de candidats à sélectionner. Cette mention peut cependant garder un caractère indicatif.

En toute hypothèse, le pouvoir adjudicateur doit se conformer aux règles de sélection qu'il a indiquées dans l'avis de marché.

Par conséquent, si le chiffre supérieur de la fourchette revêt un caractère impératif, il y aura lieu de fixer dès le départ de la procédure des critères de sélection suffisamment exigeants pour ne pas être amenés à dépasser ledit chiffre.

En procédure restreinte, même en l'absence de mention dans l'avis de marché d'une fourchette ou d'un nombre envisagé de candidats, le pouvoir adjudicateur a toujours la faculté de limiter les entreprises invitées à remettre une offre en affinant la sélection parmi les candidats qui satisfont aux conditions de capacité prévues. Une telle façon de faire ne peut cependant aboutir à fonder la sélection sur des exigences disproportionnées par rapport aux caractéristiques du marché.

Dans un souci de transparence, il est conseillé, dans cette hypothèse, que le pouvoir adjudicateur indique dans l'avis de marché qu'il ne retiendra que les entreprises les plus aptes parmi celles qui remplissent les conditions minimales requises.

Au vu des considérations qui précèdent, il peut être conclu que, compte tenu d'une part des contraintes qu'implique pour le pouvoir adjudicateur la mention dans l'avis de marché d'un nombre maximum de candidats à sélectionner et d'autre part de la faculté dont ledit pouvoir dispose en fait pour limiter ce nombre, il ne paraît pas opportun en règle générale de recourir au mécanisme de la fourchette.

Il appartient bien entendu à chaque pouvoir adjudicateur de se déterminer à cet égard en fonction de sa situation spécifique. 5.2. La pondération des critères La pondération des critères de sélection n'est pas prévue à l'heure actuelle dans la réglementation.

S'il n'est pas interdit pour autant d'y avoir recours, la pondération offrant d'ailleurs l'avantage d'une plus grande transparence a priori de la procédure, force est cependant de constater que cette pondération introduit une plus grande rigidité dans la phase de sélection. A cet égard également, il appartient bien entendu à chaque pouvoir adjudicateur de se déterminer en fonction de sa situation spécifique.

Quoi qu'il en soit, lorsque, pour des raisons qui lui sont propres, le pouvoir adjudicateur a décidé d'appliquer la pondération des critères de sélection, il se contraint d'en faire connaître les modalités dans l'avis de marché. 5.3. La liste de candidats sélectionnés Lorsqu'une procédure a abouti à l'établissement d'une liste de candidats sélectionnés au sens des articles 14, § 2, 40, § 2 ou 66, § 2 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 (13), il n'est pas permis d'ajouter des candidats à la liste ainsi arrêtée. Cette liste doit en effet être considérée comme fermée, le pouvoir adjudicateur n'ayant pas la possibilité d'en modifier le contenu une fois la sélection opérée.

Par contre, le pouvoir adjudicateur a toujours la faculté de ne pas recourir à la liste ainsi établie et de publier pour un marché déterminé un avis en vue d'une procédure ouverte, restreinte ou négociée, selon le cas.

II. LES CAUSES D'EXCLUSION Dans la pratique, on constate que de plus en plus souvent les pouvoirs adjudicateurs demandent aux candidats ou aux soumissionnaires de déclarer sur l'honneur qu'ils ne se trouvent dans aucune des situations visées par les causes d'exclusion reprises aux articles 17, 43 et 69 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 (14).

La déclaration sur l'honneur, déjà envisagée dans la circulaire du Premier Ministre du 10 février 1998 relative à la sélection qualitative des entrepreneurs, des fournisseurs et des prestataires de services, dont il a été question supra (pages 1 et 2), va dans le sens d'une simplification tant dans le chef des candidats ou des soumissionnaires que dans le chef du pouvoir adjudicateur. C'est un document dont l'utilité est établie mais qui exige, de la part du pouvoir adjudicateur, prudence et vigilance.

Il est donc impératif que le pouvoir adjudicateur contrôle systématiquement l'adéquation de la déclaration sur l'honneur du candidat ou du soumissionnaire avant l'attribution du marché à ce dernier.

Le pouvoir adjudicateur doit ainsi vérifier en principe l'exactitude de la déclaration sur l'honneur dans le chef du soumissionnaire classé premier et éventuellement dans le chef du soumissionnaire classé deuxième, en fonction des éléments existants tant au stade du dépôt de la déclaration qu'au moment de l'attribution du marché. Cette vérification peut se fonder sur d'autres documents remis par le soumissionnaire, comme un certificat récent d'agréation, un certificat d'enregistrement ou l'attestation ONSS. En ce qui concerne les causes d'exclusion, qui sont vérifiées par des documents d'un usage plus courant tels que les attestations ONSS ou les certificats d'agréation, il convient que ces documents accompagnent la déclaration sur l'honneur.

Pour chaque marché, la décision motivée doit faire ressortir qu'un examen de la candidature a effectivement été réalisé par rapport aux causes d'exclusion, l'analyse devant être plus ou moins poussée selon les circonstances et le type de marché considéré notamment en fonction de la connaissance que le pouvoir adjudicateur a de la situation réelle de l'entreprise concernée.

La déclaration sur l'honneur doit émaner de la personne qui est habilitée, en vertu des statuts de la société, à engager celle-ci et par conséquent à signer l'offre.

Un modèle de déclaration sur l'honneur figure en annexe 1 de la présente circulaire.

III. CONDITIONS DE CAPACITE FINANCIERE ET ECONOMIQUE. 1. Observations générales Les conditions de capacité financière et économique sont déterminées de manière identique dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996 pour les marchés de travaux, de fournitures et de services (15). Les conditions de capacité financière et économique figurant aux articles 18, 44 et 70 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 forment une liste ouverte. Le pouvoir adjudicateur peut en effet préciser dans l'avis de marché ou dans l'invitation à présenter une offre les autres références probantes qu'il entend obtenir, par exemple l'engagement de constitution du cautionnement dont il est question ci-après. Il peut en outre considérer comme approprié tout autre document présenté par le soumissionnaire ou le candidat pour démontrer sa capacité financière et économique.

Un certain nombre d'observations particulières sont formulées ci-après à propos des critères mentionnés dans l'arrêté royal précité. 2. Déclarations bancaires La pratique révèle que l'attestation bancaire telle qu'établie actuellement par les organismes financiers n'offre généralement pas les garanties suffisantes pour mettre le pouvoir adjudicateur en mesure d'apprécier correctement la capacité financière et économique des candidats ou des soumissionnaires.Il convient dès lors soit de recourir à l'attestation dont le modèle figure en annexe 2 (16) de la présente circulaire soit de prendre en compte un engagement d'une société de cautionnement ou d'un organisme financier de constituer le cautionnement en cas d'attribution du marché, engagement dont un modèle figure en annexe 3 (17). La sélection s'opère ainsi par le biais de sociétés qui ont pour rôle notamment de jauger la santé financière des entreprises. Compte tenu de la portée d'un tel engagement, il convient de la limiter dans le temps. A cet égard, le délai de trois mois prévu dans le second modèle cité paraît raisonnable.

La possibilité de présenter d'autres références probantes ne doit cependant pas être écartée, lorsque le candidat ou le soumissionnaire manifeste l'intention de constituer le cautionnement selon d'autres modalités prévues à l'article 5 du cahier général des charges. 3. Chiffres d'affaires Dans certains cas, il peut être intéressant de connaître le chiffre d'affaires réalisé par les candidats ou les soumissionnaires, dans la mesure où le chiffre d'affaires requis est en rapport avec l'importance du marché et peut être mis en corrélation avec d'autres références probantes.Le chiffre d'affaires n'est cependant pas en soi un élément suffisant pour apprécier la santé financière d'une entreprise. 4. Bilans et comptes annuels Quant aux bilans et aux comptes annuels d'une entreprise, il s'agit de documents publics représentatifs de sa taille et de sa situation financière mais ils requièrent pour leur analyse que le pouvoir adjudicateur dispose de personnel qualifié.5. Cotisations de sécurité sociale Le fait pour une entreprise d'être soumise à un plan d'apurement vis-à-vis de l'ONSS peut constituer l'indice d'une situation financière relativement précaire et justifier dès lors une appréciation défavorable de la part du pouvoir adjudicateur quant à la capacité financière de l'entreprise concernée. Par analogie, pour les personnes physiques soumissionnant notamment dans le cadre de marchés de services, s'il ne constitue pas une cause d'exclusion, l'absence ou le retard de paiement de cotisations sociales dues à titre d'indépendant peut cependant être un motif de non-sélection dans la mesure où il découle d'une telle circonstance que la personne physique concernée n'a pas la capacité financière de respecter ses obligations sociales. 6. Garantie d'une société mère Quant à la garantie apportée par une société mère à sa filiale pour justifier de la capacité financière et économique de cette dernière, elle doit être prise en considération avec beaucoup de précaution. Dans chaque cas d'espèce, il revient au pouvoir adjudicateur de vérifier la réalité de l'engagement de la société mère ainsi que son étendue et sa durée. A cet égard, une garantie sérieuse serait la constitution d'une association momentanée entre la société mère et sa filiale.

IV. CONDITIONS DE CAPACITE TECHNIQUE 1. Observations générales La pertinence des conditions de capacité technique est envisagée dans la réglementation en fonction de la nature du marché en cause (travaux, fournitures, services) (18). Par ailleurs, tant dans les marchés de travaux que dans ceux de fournitures, la liste des références est fermée, alors que l'analyse de l'article 71 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 permet de constater que la liste est ouverte pour les marchés de services. Ce constat ne signifie cependant pas que, dans les marchés de services, le pouvoir adjudicateur peut formuler n'importe quelle exigence : les références doivent avoir trait au savoir-faire, à l'efficacité, à l'expérience et à la fiabilité du candidat ou du soumissionnaire. Le pouvoir adjudicateur peut dès lors réclamer la production de documents en dehors de la liste mais ils doivent être en rapport direct avec les objectifs de la sélection qualitative.

En fonction du degré de concurrence existant au sein du secteur d'activité, le pouvoir adjudicateur appréciera s'il y a lieu d'être plus ou moins sévère eu égard aux exigences à fixer.

Le pouvoir adjudicateur s'efforcera en outre de préciser la nature, le nombre et les montants minima des références à produire, en tenant compte bien entendu des caractéristiques et de l'ampleur du marché.

Il faut encore noter que certaines références permettent de cerner de manière plus large et plus directe la capacité technique des entreprises.

Tel est particulièrement le cas de la liste des prestations exécutées, qui peut être un bon indicateur à la fois du chiffres d'affaires, de l'outillage ainsi que du personnel d'une entreprise donnée. 2. Commentaires spécifiques 2.1. Marchés de travaux (articles 19 et suivants de l'arrêté royal du 8 janvier 1996) 2.1.1. Règles communes aux différentes procédures : Pour ne pas alourdir inutilement le travail des entreprises, il convient d'éviter, dans le choix des références, un double emploi entre les exigences découlant de la réglementation relative à l'agréation d'entrepreneurs de travaux et les conditions de capacité fixées pour un marché déterminé. C'est particulièrement le cas pour les références citées au 1° (titres d'études) et au 4° (effectifs moyens annuels et importance des cadres de l'entreprise) de l'article 19 de l'arrêté royal. 2.1.2. Procédures ouvertes : Ainsi qu'il ressort de l'article 16, alinéa 1er de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, sans préjudice de l'application des causes d'exclusion, le pouvoir adjudicateur peut juger suffisantes les conditions minimales de caractère financier, économique et technique exigées en vertu de la législation relative à l'agréation d'entrepreneurs de travaux. Si tel n'est pas le cas, les considérations suivantes peuvent être prises en compte pour le choix des critères à appliquer dans les procédures ouvertes. - Liste des travaux exécutés L'article 19, 2°, de l'arrêté royal vise la liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années accompagnée selon les cas d'un certificat de bonne exécution dont le contenu est décrit audit article. Un modèle de certificat figure en annexe 4 de la présente circulaire.

En considérant que l'article 16, alinéa 1er évoque les conditions minimales de capacité financière, économique et technique à remplir, le pouvoir adjudicateur peut se montrer plus exigeant et prévoir une période de référence plus courte que celle mentionnée à l'article 19, 2°, précité.

Le recours aux références en matière de travaux exécutés est recommandé dès lors que le marché atteint le seuil européen de publicité. En-dessous dudit seuil, l'usage de ces références ne se justifie qu'en fonction des particularités du marché : recours à des techniques ou à des matériaux non courants, travaux représentant un pourcentage important mais moins élevé que ceux rangés dans la catégorie ou la sous-catégorie d'agréation prévue dans le cahier spécial des charges (19). - Outillage, matériel et équipement technique L'article 19, 3°, de l'arrêté royal vise une déclaration concernant l'outillage, le matériel et l'équipement technique dont l'entrepreneur disposera pour l'exécution de l'ouvrage.

La réglementation relative à l'agréation d'entrepreneurs de travaux ne tenant pas compte des éléments précités, une exigence à ce propos peut être formulée lorsque le marché présente des particularités justifiant que la sélection se fonde sur la disponibilité d'un outillage, d'un matériel ou d'un équipement technique déterminé. - Techniciens ou services techniques Selon l'article 19, 5°, de l'arrêté royal susvisé, le pouvoir adjudicateur peut réclamer une déclaration concernant les techniciens ou les services techniques dont l'entrepreneur disposera pour l'exécution de l'ouvrage, qu'ils soient ou non intégrés à l'entreprise.

Lorsque les personnes ou les services concernés ne sont pas intégrés à l'entreprise, il s'agit généralement de sous-traitants. A cet égard, il convient de se référer au point I, 3.1, de la présente circulaire. 2.1.3. Procédures restreintes et négociées avec publicité préalable - Dans ces procédures, l'agréation d'entrepreneurs de travaux n'est pas suffisante pour procéder à une sélection qualitative efficace. Il convient dès lors de prévoir des conditions supplémentaires pour apprécier la capacité technique des entreprises.

Les éléments suivants peuvent ainsi être pris en compte dans les procédures restreintes et les procédures négociées avec publicité préalable, sans qu'ils constituent pour autant un double emploi par rapport aux exigences requises en matière d'agréation. - Liste des travaux exécutés Dans les procédures restreintes, les références portant sur les travaux exécutés peuvent généralement être exigées, que le marché atteigne ou non le seuil européen de publicité.

L'article 19, 2°, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 vise la liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années.

En considérant que l'article 16, alinéa 2, du même arrêté évoque les conditions minimales à remplir en matière de capacité technique, le pouvoir adjudicateur peut se montrer plus exigeant et prévoir une période de référence plus courte que celle mentionnée à l'article 19, 2°, précité. Une telle restriction ne doit cependant être mise en oeuvre que dans la mesure où les caractéristiques du marché le requièrent, par exemple dans des domaines où il doit être fait appel à des techniques de pointe ou à des matériaux non courants ou encore à du matériel nouveau. - Outillage, matériel et équipement technique L'article 19, 3°, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 vise une déclaration concernant l'outillage, le matériel et l'équipement technique dont l'entrepreneur disposera pour l'exécution de l'ouvrage.

La réglementation relative à l'agréation d'entrepreneurs de travaux ne tenant pas compte des éléments précités, une exigence à ce propos peut être formulée lorsque le marché présente des particularités justifiant que la sélection se fonde sur la disponibilité d'un outillage, d'un matériel ou d'un équipement technique déterminé. - Techniciens ou services techniques Aux termes de l'article 19, 5°, de l'arrêté royal précité, le pouvoir adjudicateur peut réclamer une déclaration concernant les techniciens ou les services techniques dont l'entrepreneur disposera pour l'exécution de l'ouvrage, qu'ils soient ou non intégrés à l'entreprise.

Lorsque les personnes ou les services concernés ne sont pas intégrés à l'entreprise, il s'agit généralement de sous-traitants. A cet égard, il convient de se référer au point I, 3.1, de la présente circulaire. 2.2. Marchés de fournitures (articles 45 et suivants de l'arrêté royal du 8 janvier 1996) Dans les marchés de fournitures, trois références paraissent en règle générale plus pertinentes que les autres pour apprécier la capacité technique des fournisseurs : la liste des principales livraisons (article 45, 1°), les techniciens ou les services techniques (article 45, 3°) et les échantillons (article 45, 4°). - Liste des principales livraisons Lorsque les références sont demandées en terme de volume de fournitures et sont en relation directe avec l'objet du marché, le pouvoir adjudicateur peut normalement en induire que le candidat ou le soumissionnaire dispose des moyens humains et techniques nécessaires pour exécuter le marché.

Toutefois, lorsque le marché porte sur des fournitures spécialisées, il est opportun de demander en outre à connaître très précisément les différents moyens dont disposera l'entreprise pour exécuter le marché.

L'article 45, 1°, de l'arrêté royal prévoit la possibilité de réclamer la liste des principales livraisons similaires portant sur les trois dernières années à dater du dépôt de la candidature. L'article 42 du même arrêté fait état quant à lui d'une capacité minimale. Le pouvoir adjudicateur peut donc se montrer plus exigeant et fonder son appréciation sur une période de référence plus courte, par exemple, pour des fournitures relevant d'un secteur où l'évolution technique est rapide. - Techniciens ou services techniques Aux termes de l'article 45, 3°, de l'arrêté royal précité, le pouvoir adjudicateur peut réclamer une déclaration concernant les techniciens ou les services techniques qu'ils soient ou non intégrés à l'entreprise, et plus particulièrement ceux qui sont chargés des contrôles de qualité.

Même si elle vise plus spécialement les techniciens chargés des contrôles de qualité, la disposition en question peut également s'appliquer aux personnes qui interviennent en qualité de sous-traitant dans la fabrication des produits.

Lorsque les personnes ou les services concernés ne sont pas intégrés à l'entreprise, il s'agit généralement de sous-traitants. A cet égard, il convient de se référer au point I, 3.1, de la présente circulaire. - Echantillons Il faut éviter toute confusion entre l'échantillon prévu par l'article 45, 4°, de l'arrêté royal précité et le prototype visé par l'article 90, § 2, du même arrêté : à l'article 45, on vise en effet les produits fabriqués ou livrés lors de marchés antérieurs ou encore des produits de fabrication courante. En tant que telle, la présentation d'un prototype ne peut donc constituer un critère de sélection qualitative. - Certificats de conformité des produits En ce qui concerne les certificats mentionnés à l'article 45, 5°, de l'arrêté royal susvisé, il s'agit de documents qui visent notamment les normes EN ISO 9000 mais aussi d'autres certificats tels les labels de fabrication. Le recours aux normes ISO peut également être envisagé dans le cadre de l'article 45, 3° et 6°, de l'arrêté royal à propos des contrôles de qualité accomplis par des techniciens ou des services techniques. 2.2. Marchés de services (articles 71 et suivants de l'arrêté royal du 8 janvier 1996) Dans les marchés de services, les quatre références mentionnées ci-après paraissent en règle générale plus appropriées que les autres pour apprécier la capacité technique des prestataires de services. - Titres d'études et professionnels (article 71, 1°) Ces références sont particulièrement pertinentes, voire indispensables, lors de marchés de services portant sur des prestations intellectuelles. - Liste des principaux services exécutés (article 71, 2°) La capacité technique du prestataire de services peut être établie par la liste des principaux services exécutés au cours des trois dernières années, indiquant le montant, la date et leurs destinataires publics ou privés.

Notons tout d'abord que, comme on l'a déjà évoqué pour les marchés de travaux et de fournitures, le pouvoir adjudicateur peut être plus sévère et prévoir une période de référence plus courte, dans la mesure où les caractéristiques du marché le justifient.

Par ailleurs, pas plus que pour les autres catégories de marchés, il n'y a lieu a priori de privilégier les références portant sur des services prestés pour des autorités publiques par rapport à celles visant des services accomplis au profit de personnes privées.

Toutefois, dans certains cas, compte tenu de la spécificité des prestations demandées, (ex : préparation de cahiers des charges relatifs à des marchés publics, . ), il paraît utile de privilégier les références ou l'expérience de services prestés pour des autorités publiques. - Techniciens ou services techniques (article 71, 3° et 8°) Suivant l'article 71, 3°, de l'arrêté royal, le pouvoir adjudicateur peut réclamer une déclaration concernant les techniciens ou les services techniques qu'ils soient ou non intégrés à l'entreprise, et plus particulièrement ceux qui sont chargés des contrôles de qualité.

Même si elle vise plus spécialement les techniciens chargés des contrôles de qualité, la disposition en question peut également s'appliquer aux personnes qui interviennent en qualité de sous-traitant pour la prestation des services.

Lorsque les personnes ou les services concernés ne sont pas intégrés à l'entreprise, il s'agit généralement de sous-traitants. A cet égard, il convient de se référer au point I, 3.1, de la présente circulaire.

Dans la plupart des marchés de services portant sur des prestations intellectuelles (souvent à caractère intuitu personae), il est de toute façon préférable de circonscrire de manière précise les conditions du recours à la sous-traitance. - Mesures prises pour assurer la qualité (article 71, 6°) Cette disposition fait référence à des systèmes d'assurance qualité basés sur les séries des normes EN ISO 9000, dont il est également fait mention à l'article 73 de l'arrêté royal.

V. NOUVELLES ENTREPRISES Etant logiquement fondée sur des éléments existant au moment du lancement de la procédure et liés à l'expérience acquise par les entreprises sur une période relativement longue, la sélection qualitative constitue une réelle difficulté pour les jeunes entreprises qui s'ouvrent à la concurrence, comme par exemple dans le secteur des nouvelles technologies, rendant ainsi aléatoire leur accès aux marchés publics.

Lorsque le pouvoir adjudicateur souhaite prendre en compte la candidature de telles entreprises, il lui appartient dès lors de prévoir dans son avis de marché des critères appropriés en tenant compte des indications suivantes.

En ce qui concerne la capacité financière et économique, les dispositions concernées de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 permettent d'exiger d'autres références probantes que les bilans, les comptes annuels ou les chiffres d'affaires mentionnés aux articles 18 (travaux), 44 (fournitures) et 70 (services). Tel est en particulier le cas pour la déclaration bancaire ou l'engagement de constituer le cautionnement dont il a été question ci-avant.

Pour apprécier la capacité technique, il s'indique de choisir dans la liste énumérée aux articles 19 (travaux), 45 (fournitures) et 71 (services) la ou le(s) référence(s) pertinente(s) autre(s) que les prestations exécutées. Tel est en particulier le cas pour les titres d'études et professionnels, pour l'expérience du personnel de cadre et des services techniques ou encore pour l'outillage, le matériel ou l'équipement technique dont disposera l'entreprise pour exécuter le marché.

Namur, le 21 mai 2001.

Le Ministre-Président, J.-Cl. VAN CAUWENBERGHE

ANNEXES : DOCUMENTS TYPE Annexe 1 Pour la consultation du tableau, voir image Notes (1) Cette Commission a été instaurée par arrêté du Gouvernement wallon du 16 juillet 1998.(2) Soit l'arrêté royal du 25 mars 1999 modifiant l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics (Moniteur belge du 9 avril 1999) et l'arrêté royal du 25 mars 1999 modifiant l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications (Moniteur belge du 28 avril 1999).(3) La sélection qualitative n'est pas applicable aux marchés sur simple facture acceptée, compte tenu de l'absence de formalisation de la procédure de passation de ces marchés.(4) Ce problème n'est pas abordé dans l'arrêté royal du 10 janvier 1996.(5) Pour les secteurs spéciaux, il s'agit de l'article 123 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.(6) Ce tempérament n'a pas de correspondant dans l'arrêté royal du 10 janvier 1996.(7) Voy.arrêt n° 62.545 du 14 octobre 1996, S.A. Etablissements DRUART, « L'Entreprise et le Droit », 1997, pages 84 et suiv.;

Administration publique mensuel, 1996, pages 152 et 153. (8) Pour les secteurs spéciaux, il s'agit de l'article 78, § 1er, 3°, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.(9) Pour les secteurs spéciaux, il s'agit de l'article 81, § 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.(10) Des règles identiques s'appliquent aux procédures négociées avec publicité préalable, conformément à l'article 122, alinéa 3, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et à l'article 110, alinéa 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.(11) Ces dispositions n'ont pas comme telles de correspondant dans l'arrêté royal du 10 janvier 1996.(12) Une candidature appropriée est une candidature recevable et répondant aux exigences de sélection requises par le pouvoir adjudicateur.(13) Pour les secteurs spéciaux, il s'agit des articles 13, § 3, 35, § 3 ou 56, § 3, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.(14) Pour les secteurs spéciaux, il s'agit des articles 17, 39 et 60 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.(15) Rappelons que, pour les secteurs spéciaux, aucun régime précis n'est prévu dans la réglementation.(16) Il convient de préciser dans l'avis de marché qu'il existe un modèle auquel il y a lieu de se conformer et d'indiquer dans ledit avis les modalités de mise à disposition de ce modèle.(17) Il convient de préciser dans l'avis de marché qu'il existe un modèle auquel il y a lieu de se conformer et d'indiquer dans ledit avis les modalités de mise à disposition de ce modèle.(18) Rappelons que, pour les secteurs spéciaux, aucun régime précis n'est prévu dans la réglementation. (19) Lorsque, conformément à l'article 5, § 7, de l'arrêté royal du 26 septembre 1991 fixant certaines mesures d'application de la loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux, le marché comprend des travaux classés dans différentes catégories ou sous-catégories.