SERVICE PUBLIC FEDERAL CHANCELLERIE DU PREMIER MINISTRE ET SERVICE PUBLIC FEDERAL BUDGET ET CONTROLE DE LA GESTION

5 MAI 2014. - Circulaire - Marchés publics Conflits d'intérêts - Mécanisme du tourniquet (`revolving doors')

La présente circulaire s'adresse : o aux membres du Gouvernement fédéral, o aux membres du personnel des organes stratégiques et des secrétariats des membres du Gouvernement fédéral, o aux membres du personnel des services publics fédéraux et du Ministère de la Défense, o aux membres du personnel des services publics de programmation, y compris les services d'Etat à gestion séparée et les entreprises d'Etat, o aux membres du personnel des organismes d'intérêt public fédéraux.

Madame, Monsieur le Ministre/Secrétaire d'Etat, Mesdames, Messieurs, Cadre légal L'article 12 de la loi du 8 mai 2007Documents pertinents retrouvés type loi prom. 08/05/2007 pub. 18/11/2008 numac 2007015091 source service public federal affaires etrangeres, commerce exterieur et cooperation au developpement Loi portant assentiment à la Convention des Nations unies contre la corruption, faite à New York le 31 octobre 2003 (2) fermer portant assentiment à la Convention des Nations unies contre la corruption, faite à New York le 31 octobre 2003 (M.B., 18 novembre 2008) stipule que : « 1. Chaque Etat Partie prend, conformément aux principes fondamentaux de son droit interne, des mesures pour prévenir la corruption impliquant le secteur privé, renforcer les normes de comptabilité et d'audit dans le secteur privé et s'il y a lieu, prévoir des sanctions civiles, administratives ou pénales efficaces, proportionnées et dissuasives en cas de non-respect de ces mesures. 2. Les mesures permettant d'atteindre ces objectifs peuvent notamment inclure : ... e) La prévention de conflits d'intérêts par l'imposition, selon qu'il convient et pendant une période raisonnable, de restrictions à l'exercice d'activités professionnelles par d'anciens agents publics ou à l'emploi par le secteur privé d'agents publics après leur démission ou leur départ à la retraite, lorsque lesdites activités ou ledit emploi sont directement liés aux fonctions que ces anciens agents publics exerçaient ou supervisaient quand ils étaient en poste; ».

Objectif Dans le cadre de la politique globale d'intégrité du gouvernement fédéral, plusieurs actions ont déjà été entreprises afin de réduire les cas de conflits d'intérêts, en particulier également dans le domaine des marchés publics. A cet égard, il peut notamment être renvoyé à la circulaire `déontologie - conflit d'intérêts - déclarations sur l'honneur' (M.B., 21 juin 2010).

La présente circulaire vise en particulier à réduire les risques de conflits d'intérêts qui résultent du mécanisme décrit à l'article 12, 2, e), précité de la loi du 8 mai 2007Documents pertinents retrouvés type loi prom. 08/05/2007 pub. 18/11/2008 numac 2007015091 source service public federal affaires etrangeres, commerce exterieur et cooperation au developpement Loi portant assentiment à la Convention des Nations unies contre la corruption, faite à New York le 31 octobre 2003 (2) fermer, que l'on désigne communément par la métaphore du tourniquet (`revolving doors').

Le mécanisme du tourniquet renvoie à une situation dans laquelle : une personne physique qui dans un passé récent, soit comme collaborateur interne (dans un lien de subordination ou non), soit comme collaborateur externe (comme indépendant ou comme membre du personnel d'une entreprise ou d'un autre pouvoir adjudicateur), a travaillé au sein d'un pouvoir adjudicateur et qui ultérieurement, soit comme membre du personnel d'une entreprise ou d'un autre pouvoir adjudicateur (dans un lien de subordination ou non), soit comme indépendant ou via une SPRL-U, intervient dans le cadre d'un marché public passé par le pouvoir adjudicateur, pour lequel elle a travaillé dans le passé.

Le fait `d'intervenir dans le cadre d'un marché public' peut se rapporter tant à des opérations concernant la procédure de passation d'un marché public (rédaction et introduction d'une demande de participation ou d'une offre, participation à des négociations,...) qu'à des opérations dans le cadre de l'exécution de la totalité ou d'une partie du marché.

Il ne sera toutefois question de tourniquet que lorsqu'un lien direct existe entre les précédentes activités que la personne en question a prestées pour le pouvoir adjudicateur et ses activités dans le cadre du marché.

Mesure Des situations de tourniquet comportent un risque sérieux de conflit d'intérêts ou peuvent au moins en donner l'impression.

Pour cette raison, il convient d'éviter de faire appel à une personne se trouvant dans pareille situation de tourniquet dans le cadre d'une procédure de passation ou de l'exécution d'un marché public du pouvoir adjudicateur pour lequel elle a travaillé dans le passé, et ce, durant une période de deux ans après avoir cessé ses précédentes activités.

Ce délai de deux ans qui doit permettre à l'intéressé de prendre suffisamment de distance par rapport à sa précédente fonction au sein du pouvoir adjudicateur, est censé constituer une limitation raisonnable de l'exercice de ses nouvelles activités professionnelles.

Lorsque la personne en question exerce ses nouvelles activités en tant qu'employé d'une entreprise ou d'une autre autorité adjudicatrice (en lien de subordination ou non), et que cette entreprise ou cette autorité adjudicatrice souhaite participer à un marché public de l'autorité adjudicatrice pour laquelle la personne concernée a travaillé dans le passé, elle peut respecter la mesure limitative en prévoyant simplement le remplacement de cette personne.

Par contre lorsque la personne en question intervient ultérieurement comme indépendant ou via une SPRL-U, cette solution n'est évidemment pas possible. Dans ce cas, la personne concernée devra sérieusement réfléchir à sa participation au marché, vu les sanctions prévues (voir infra).

Clause standard à insérer dans les documents du marché Afin de sensibiliser les entreprises à la problématique du mécanisme du tourniquet ainsi qu'aux conséquences éventuelles qu'elle pourrait engendrer à leur égard dans le cadre des marchés publics auxquels elles souhaiteraient participer, une communication a été rédigée et sera portée à la connaissance des entreprises via les sites internet des services publics fédéraux compétents en matière de marchés publics et de contrôle de l'intégrité (cf. plus précisément les sites suivants : www.16procurement.be, www.public.procurement.be et www.budgetfederal.be/FR/Pages/deont.aspx).

Afin de garantir en outre plus concrètement le respect de la mesure visée par la présente circulaire dans le cadre d'un marché déterminé, les pouvoirs adjudicateurs sont priés d'insérer, dans leurs documents du marché (en particulier, selon le cas, dans l'avis de marché et/ou dans le cahier spécial des charges), la clause standard suivante.

A) Dans le cadre des procédures de passation se déroulant en une seule phase (pas de phases distinctes de sélection et d'attribution) (1) Clause standard à insérer dans l'avis de marché (sauf en cas de procédure négociée sans publicité) et/ou le cahier spécial des charges « Dans le cadre de la lutte contre les conflits d'intérêts, en particulier afin d'éviter le mécanisme du tourniquet (`revolving doors'), tel que défini dans la loi du 8 mai 2007Documents pertinents retrouvés type loi prom. 08/05/2007 pub. 18/11/2008 numac 2007015091 source service public federal affaires etrangeres, commerce exterieur et cooperation au developpement Loi portant assentiment à la Convention des Nations unies contre la corruption, faite à New York le 31 octobre 2003 (2) fermer portant assentiment à la Convention des Nations unies contre la corruption, faite à New York le 31 octobre 2003, le soumissionnaire s'abstient de faire appel à un ou plusieurs anciens collaborateurs (internes ou externes) de [nom du pouvoir adjudicateur], dans les deux ans qui suivent son/leur démission, départ à la retraite ou tout autre type de départ de [nom du pouvoir adjudicateur], d'une quelconque manière, directement ou indirectement, pour l'élaboration et/ou l'introduction de son offre ou toute autre intervention dans le cadre de la procédure de passation, ainsi que pour certaines tâches à réaliser dans le cadre de l'exécution du présent marché.

La disposition qui précède ne s'applique toutefois que lorsqu'un lien direct existe entre les précédentes activités prestées pour le pouvoir adjudicateur par la ou les personnes concernées et ses/leurs activités dans le cadre du présent marché.

Toute infraction à cette mesure pouvant être de nature à fausser les conditions normales de la concurrence est passible d'une sanction conformément aux dispositions de l'article 9 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services (ou, pour un marché dans les domaines de la défense et de la sécurité, de l'article 10 de la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité). Concrètement, cette sanction consiste, selon le cas, soit à écarter l'offre, soit à résilier le marché. » B) Dans le cadre des procédures de passation se déroulant en plusieurs phases (phases distinctes de sélection et d'attribution) (2) Clause standard à insérer dans l'avis de marché (phase de sélection) « Dans le cadre de la lutte contre les conflits d'intérêts, en particulier afin d'éviter le mécanisme du tourniquet (`revolving doors'), tel que défini dans la loi du 8 mai 2007Documents pertinents retrouvés type loi prom. 08/05/2007 pub. 18/11/2008 numac 2007015091 source service public federal affaires etrangeres, commerce exterieur et cooperation au developpement Loi portant assentiment à la Convention des Nations unies contre la corruption, faite à New York le 31 octobre 2003 (2) fermer portant assentiment à la Convention des Nations unies contre la corruption, faite à New York le 31 octobre 2003, le candidat s'abstient de faire appel à un ou plusieurs anciens collaborateurs (internes ou externes) de [nom du pouvoir adjudicateur], dans les deux ans qui suivent son/leur démission, départ à la retraite ou tout autre type de départ de [nom du pouvoir adjudicateur], d'une quelconque manière, directement ou indirectement, pour l'élaboration et/ou l'introduction de sa demande de participation ou toute autre intervention dans le cadre de la procédure de sélection du présent marché.

La disposition qui précède ne s'applique toutefois que lorsqu'un lien direct existe entre les précédentes activités prestées pour le pouvoir adjudicateur par la ou les personnes concernées et ses/leurs activités dans le cadre de la procédure de sélection.

Toute infraction à cette mesure pouvant être de nature à fausser les conditions normales de la concurrence est passible d'une sanction conformément aux dispositions de l'article 9 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services (ou, pour un marché dans les domaines de la défense et de la sécurité, de l'article 10 de la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité). Concrètement, cette sanction consiste à écarter la demande de participation. » Clause standard à insérer dans le cahier spécial des charges (phase d'attribution) « Dans le cadre de la lutte contre les conflits d'intérêts, en particulier afin d'éviter le mécanisme du tourniquet (`revolving doors'), tel que défini dans la loi du 8 mai 2007Documents pertinents retrouvés type loi prom. 08/05/2007 pub. 18/11/2008 numac 2007015091 source service public federal affaires etrangeres, commerce exterieur et cooperation au developpement Loi portant assentiment à la Convention des Nations unies contre la corruption, faite à New York le 31 octobre 2003 (2) fermer portant assentiment à la Convention des Nations unies contre la corruption, faite à New York le 31 octobre 2003, le soumissionnaire s'abstient de faire appel à un ou plusieurs anciens collaborateurs (internes ou externes) de [nom du pouvoir adjudicateur], dans les deux ans qui suivent son/leur démission, départ à la retraite ou tout autre type de départ de [nom du pouvoir adjudicateur], d'une quelconque manière, directement ou indirectement, pour l'élaboration et/ou l'introduction de son offre ou toute autre intervention dans le cadre de la procédure de passation, ainsi que pour certaines tâches à réaliser dans le cadre de l'exécution du présent marché.

La disposition qui précède ne s'applique toutefois que lorsqu'un lien direct existe entre les précédentes activités prestées pour le pouvoir adjudicateur par la ou les personnes concernées et ses/leurs activités dans le cadre du présent marché.

Toute infraction à cette mesure pouvant être de nature à fausser les conditions normales de la concurrence est passible d'une sanction conformément aux dispositions de l'article 9 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services (ou, pour un marché dans les domaines de la défense et de la sécurité, de l'article 10 de la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité). Concrètement, cette sanction consiste, selon le cas, soit à écarter l'offre, soit à résilier le marché. » Sanctions Lorsqu'un candidat ou un soumissionnaire ne respecte pas la mesure précitée, conformément à la clause standard insérée dans les documents du marché, le pouvoir adjudicateur devra, en fonction de l'appréciation de la situation concrète, envisager d'écarter sa demande de participation ou son offre.

S'il s'agit d'un marché en cours d'exécution, le pouvoir adjudicateur devra envisager la résiliation du marché passé avec l'adjudicataire concerné.

Ce qui précède est basé sur l'article 9 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services (ou, pour les marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité, sur l'article 10 analogue de la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité). Cet article est libellé comme suit : « Est interdit tout acte, convention ou entente de nature à fausser les conditions normales de la concurrence. Les demandes de participation ou les offres remises à la suite d'un tel acte, convention ou entente doivent être écartées.

Si un tel acte, convention ou entente a abouti à la conclusion d'un marché public, le pouvoir adjudicateur applique les mesures prévues en cas de manquement aux clauses dudit marché, à moins qu'il n'en dispose autrement par décision motivée. » Concrètement cela signifie que lorsque le pouvoir adjudicateur constate que : - dans le cadre d'un marché public, un opérateur économique fait/a fait appel à une personne qui, compte tenu du non-respect du délai de deux ans, se trouve dans la situation de tourniquet précitée, et - que, de ce fait, les conditions normales de concurrence peuvent être/sont faussées, il devra écarter cet opérateur économique de la procédure de passation ou, s'il s'agit d'un marché en cours d'exécution, il devra prendre les mesures d'office telles que visées à l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics, en particulier la résiliation unilatérale de tout ou partie du contrat conformément à l'article 47, § 2, 1°, de l'arrêté royal précité. Cette dernière mesure ne peut toutefois être prise que moyennant le respect des moyens de défense, visés à l'article 47, § 1er, du même arrêté royal, dont l'adjudicataire dispose.

Entrée en vigueur La présente circulaire entre en vigueur le jour de sa publication au Moniteur belge, pour les marchés publics et les concessions de travaux publics pour lesquels une publication est envoyée au Journal officiel de l'Union européenne ou au Bulletin des adjudications à partir de cette date, ou pour les marchés et les concessions de travaux publics, pour lesquels, à défaut d'une obligation de publication préalable, l'invitation à introduire une demande de participation ou une offre est lancée à partir de cette date.

La date de l'envoi de la publication au Journal officiel de l'Union européenne constitue le point de départ des marchés publics et des concessions de travaux publics qui sont aussi bien publiés au niveau européen qu'au niveau belge.

Les chefs de services sont priés de communiquer la présente circulaire aux membres du personnel concernés.

Bruxelles, le 5 mai 2014.

Le Premier Ministre, E. DI RUPO Le Ministre du Budget, O. CHASTEL _______ Notes (1) Voir notamment les procédures ouvertes d'adjudication et d'appel d'offres, la procédure négociée sans publicité et la procédure négociée directe avec publicité.Pour les définitions de ces procédures : voir la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité ainsi que les arrêtés d'exécution desdites lois. (2) Voir notamment les procédures restreintes d'adjudication et d'appel d'offres, le dialogue compétitif et la procédure négociée avec publicité.Pour les définitions de ces procédures : voir la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité ainsi que les arrêtés d'exécution desdites lois.