6 DECEMBRE 2001. - Arrêté royal modifiant l'arrêté royal du 6 février 1997 relatif aux marchés publics de fournitures et de services auxquels s'applique l'article 3, § 3, de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services

RAPPORT AU ROI Sire, Le présent projet d'arrêté royal a pour objet de modifier les articles 2 et 4 de l'arrêté royal du 6 février 1997 relatif aux marchés publics de fournitures et de services auxquels s'applique l'article 3, § 3, de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services.

L'article 2 de l'arrêté royal du 6 février 1997 règle la procédure relative à l'utilisation des compensations industrielles dans le cadre des marchés entrant dans le champ de l'article 296, § 1er, b, du traité instituant la Communauté européenne. Selon cet article 296, § 1er, b, les dispositions du traité ne font pas obstacle à ce que tout Etat membre prenne "les mesures qu'il estime nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production et au commerce d'armes, de munitions et de matériel de guerre; ces mesures ne doivent pas altérer les conditions de la concurrence dans le marché commun en ce qui concerne les produits non destinés à des fins spécifiquement militaires".

Lors de l'élaboration de l'arrêté royal du 6 février 1997, la préoccupation a été de permettre la prise en compte de compensations industrielles dans le cadre de l'attribution de marchés publics tombant dans le champ de l'exception formée par l'article 296, § 1er, b, du Traité. Le souci a également été d'assurer une transparence accrue lors de l'utilisation de telles compensations, ce que souhaitait la Commission d'enquête parlementaire sur les commandes militaires.

En parallèle aux présentes modifications et afin de renforcer l'information de la Commission d'achats militaires de la Chambre des représentants, le Ministre de la Défense informera celle-ci, selon des modalités déterminées dans le protocole administratif convenu avec cette Commission, à propos des marchés attribués comprenant des compensations industrielles.

Les principales modifications apportées à l'article 2 de l'arrêté royal du 6 février 1997 par l'article 1er du présent projet sont les suivantes : - l'accord du Conseil des Ministres est non seulement requis, comme dans la réglementation actuelle, sur l'inclusion d'un critère d'attribution et sur sa valeur pondérée par rapport aux autres critères d'attribution du marché mais en outre, le texte nouveau précise que cette valeur pondérée ne peut dépasser 15 pour cent de l'ensemble des critères du marché.

Tout en permettant la prise en considération de compensations industrielles s'il y a accord en ce sens du Conseil des Ministres, cette disposition tend à limiter l'incidence d'une telle clause.

L'objectif premier de la passation du marché doit en effet être l'acquisition d'équipements et de services correspondant le mieux aux besoins du pouvoir adjudicateur concerné.

La sanction contractuelle, à prévoir par le pouvoir adjudicateur dans le cahier spécial des charges en cas d'inexécution par l'adjudicataire des compensations industrielles, doit s'élever à au moins 10 pour cent du montant non réalisé des compensations industrielles. Le Conseil des Ministres doit également marquer son accord sur ce niveau.

Conformément aux règles applicables en matière de contrôle administratif et budgétaire, l'Inspection des Finances approuvera également le dossier du marché concerné, et donc aussi le niveau de sanction proposé; - le § 4 de l'article 2, qui doit être lu en parallèle avec le § 6 du même article, comprend une disposition nouvelle s'articulant comme suit : - lorsque le Conseil des Ministres admet la présentation d'une offre relative à des compensations industrielles, les soumissionnaires ont la faculté de présenter une telle offre; - l'absence ou l'irrégularité d'une offre relative à des compensations industrielles ne rend pas irrégulière l'offre du soumissionnaire relative aux fournitures et aux services faisant l'objet du marché; - les compensations industrielles proposées ne sont prises en considération pour l'évaluation qu'à concurrence du montant total du marché. La partie excédentaire éventuelle n'est pas prise en compte pour cette évaluation; - conformément au § 6, le critère relatif aux compensations industrielles n'est pris en considération pour l'attribution du marché qu'à la condition que les offres retenues par le Ministre compétent pour passer le marché présentent un intérêt comparable. Au sens du projet d'arrêté, on entend par offres présentant un intérêt comparable, celles qui se situent dans une marge de 10 pour cent au niveau du classement pondéré motivé établi par le Ministre compétent pour passer le marché.

La notion d'offres présentant un intérêt comparable a en effet été préférée à celle d'offres équivalentes qui, elle, se retrouve dans d'autres dispositions de la réglementation des marchés publics.

L'équivalence suppose selon le cas qu'un même prix ait été remis par deux soumissionnaires ou, dans une procédure comportant plusieurs critères d'attribution, que la décision conclue à une équivalence ne permettant pas de départager des offres.

A la suite de l'observation formulée par le Conseil d'Etat, le calcul de la marge est précisé dans le texte du projet; - dans le cas où il n'y a pas d'offres présentant un intérêt comparable, les compensations éventuellement proposées avec la meilleure offre restent exécutoires; - le cahier spécial des charges doit déterminer la méthode de cotation à appliquer lors de l'évaluation des offres effectuée par le Ministre compétent pour passer le marché et par le Ministre ayant l'Economie dans ses attributions. Cette disposition améliore la transparence du processus, notamment en ce qui concerne la décision concluant que deux ou plusieurs offres présentent un intérêt comparable; - l'accord du Conseil des Ministres préalable à l'attribution du marché lie le Ministre compétent pour passer le marché, celui-ci étant obligé de suivre cette décision.

Quant à l'article 4 de l'arrêté royal du 6 février 1997, tel que modifié par l'article 2 du présent projet d'arrêté royal, il précise que l'inexécution des engagements souscrits par l'adjudicataire donne lieu à l'application des sanctions prévues même si le critère relatif aux compensations industrielles n'a pas été pris en considération pour l'attribution du marché.

L'article 3 du projet précise que l'arrêté entre en vigueur le 1er janvier 2002 pour les marchés publics publiés à partir de cette date ainsi que pour ceux pour lesquels, à défaut d'obligation de publication d'un avis, l'invitation à remettre offre ou à présenter une candidature est lancée à partir de cette date.

Dans le présent projet d'arrêté royal, toutes les observations formulées par le Conseil d'Etat ont été prises en compte.

Nous avons l'honneur d'être, Sire, de Votre Majesté, les très respectueux et très fidèles serviteurs.

Le Premier Ministre, G. VERHOFSTADT Le Ministre de la Défense, A. FLAHAUT Le Ministre de l'Economie, Ch. PICQUE

Avis 31.925/1/V de la section de législation du Conseil d'Etat Le Conseil d'Etat, section de législation, première chambre des vacations, saisi par le Premier Ministre, le 2 juillet 2001, d'une demande d'avis sur un projet d'arrêté royal "modifiant l'arrêté royal du 6 février 1997 relatif aux marchés publics de fournitures et de services auxquels s'applique l'article 3, § 3, de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services", a donné le 13 septembre 2001 l'avis suivant : Formalités préliminaires Il ressort de l'avis de l'inspecteur des finances que les dispositions en projet peuvent avoir une incidence budgétaire négative.

En vertu de l'article 5, 2°, de l'arrêté royal du 16 novembre 1994, l'arrêté en projet doit donc être soumis à l'accord préalable du ministre qui a le budget dans ses attributions (1).

Aucun des documents fournis au Conseil d'Etat, section de législation, n'indique que le Ministre du Budget aurait marqué son accord sur le projet à l'examen.

A cet égard, il faut observer que l'approbation de principe du projet, donnée le 28 juin 2001 en Conseil des ministres, ne peut être réputée satisfaire à l'exigence de l'accord du Ministre du Budget, au motif que ce ministre fait partie dudit conseil. En effet, cette approbation se fonde sur une appréciation qui se situe davantage sur le plan de la politique générale du projet. Cette appréciation ne peut être réputée impliquer l'accord budgétaire ou le remplacer, étant donné que cet accord est donné sur la base de considérations budgétaires. (1) Il y a peu, le Vice-Premier Ministre et Ministre du Budget a rappelé l'importance de cette formalité dans son communiqué au Conseil des Ministres du 14 juin 2001. La délibération en Conseil des Ministres ne peut pas non plus être considérée comme étant une délibération visée à l'article 8 de l'arrêté royal du 16 novembre 1994, laquelle suppose en effet, d'une part, qu'il n'y a pas eu d'accord préalable du Ministre du Budget et, d'autre part, que le projet concerné est soumis explicitement au Conseil des Ministres dans l'optique de passer outre à cette absence d'accord.

Il résulte de ce qui précède que la formalité de l'accord préalable du Ministre du Budget n'a pas été accomplie. Les observations formulées ci-dessous ne le sont donc que sous réserve de l'accomplissement de cette formalité. Si des modifications doivent encore être apportées aux textes soumis au Conseil d'Etat, section de législation, par suite de l'accomplissement de cette formalité, les textes modifiés devront lui être soumis pour un nouvel examen.

Examen du texte Préambule 1. Au premier alinéa du préambule, on écrira "l'article 296, alinéa 1er, b)" au lieu de "l'article 296, § 1er, b".2. Dans le préambule, il y a lieu d'ajouter un alinéa faisant référence à l'arrêté royal du 6 février 1997 relatif aux marchés publics de fournitures et de services auxquels s'applique l'article 3, § 3, de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, notamment aux articles 2 et 4 de cet arrêté, modifiés par l'arrêté en projet.3. Après la mention de l'avis de l'inspecteur des finances, il faut ajouter, au préambule, un nouvel alinéa se référant à l'accord du Ministre du Budget (qui doit encore être donné). Observation générale L'article 1er du projet est superflu et peut être omis si l'article suivant (qui devient dès lors l'article 1er) mentionne l'intitulé complet de l'arrêté royal du 6 février 1997. Dans ce cas, l'article 3 du projet, qui devient donc l'article 2 du projet, peut commencer par les mots "L'article 4 du même arrêté est remplacé par la disposition suivante :".

Article 2 1. Au dernier alinéa de l'article 2, § 1er, en projet, de l'arrêté royal du 6 février 1997, on écrira "visés à l'article 17, § 2, de la loi" au lieu de "au sens de l'article 17, § 2, de la loi". Une observation similaire vaut pour l'article 2, § 6, alinéas 1er, 2 et 3, § 7, alinéa 1er, et § 8, en projet. 2. Selon la légistique, les formules "il convient de" ou "doit (être)" ne s'emploient pas, dès lors que l'obligation est déjà inscrite dans la règle proprement dite.La rédaction de l'article 2, § 3, en projet, devra être adaptée en conséquence. 3. Mieux vaudrait scinder la deuxième phrase de l'article 2, § 4, alinéa 1er, en projet, en deux phrases distinctes, rédigées comme suit : « Dans ce cas, il dépose chacune des offres relatives aux fournitures, aux services et aux compensations industrielles, dans une enveloppe séparée définitivement scellée.Ces enveloppes sont envoyées ou remises simultanément au pouvoir adjudicateur ». 4. L'évaluation des compensations industrielles n'étant réglée qu'à l'article 2, § 6, en projet, c'est dans cette disposition, et plus précisément dans son alinéa 2, que devrait figurer l'alinéa 2 de l'article 2, § 4, en projet.5. A l'article 2, § 6, alinéa 4, on écrira "Pour l'application du présent article" au lieu de "Au sens du présent article".6. On n'aperçoit pas clairement comment se calcule la "marge de dix pour cent au niveau du classement pondéré motivé résultant de l'évaluation effectuée conformément à l'alinéa 1er du présent paragraphe" (article 2, § 6, alinéa 4, en projet). Selon les informations fournies par le fonctionnaire délégué, l'intention est de calculer la marge visée en fonction du résultat du soumissionnaire classé premier lors de la comparaison des offres. Il faudrait le préciser dans le texte de l'article 2, § 6, alinéa 4, en projet. 7. Dans l'article 2, § 7, alinéa 2, en projet, on écrira "..., le ministre qui a l'économie dans ses attributions transmet au ministre compétent, visé à l'article 6, alinéa 1er, de la loi, les offres de compensations industrielles entrant en considération, accompagnées de leur classement pondéré et motivé, établi selon la méthode de cotation prévue dans le cahier spécial des charges".

La chambre était composée de : MM. : A. Beirlaen, président de chambre, président;

M. Van Damme, président de chambre;

J. Smets, conseiller d'Etat;

H. Cousy et A. Spruyt, assesseurs de la section de législation;

G. De Munter, greffier assumé.

La concordance entre la version néerlandaise et la version française a été vérifiée sous le contrôle de M. J. Smets.

Le rapport a été présenté par M. P. Depuydt, premier auditeur. La note du Bureau de coordination a été rédigée par M. E. Vanherck, référendaire.

Le greffier, G. De Munter.

Le président, A. Beirlaen.

6 DECEMBRE 2001. - Arrêté royal modifiant l'arrêté royal du 6 février 1997 relatif aux marchés publics de fournitures et de services auxquels s'applique l'article 3, § 3, de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services ALBERT II, Roi des Belges, A tous, présents et à venir, Salut.

Vu le Traité instituant la Communauté européenne, notamment l'article 296, § 1er, b);

Vu la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, notamment l'article 3, § 3;

Vu l'arrêté royal du 6 février 1997 relatif aux marchés publics de fournitures et de services auxquels s'applique l'article 3, § 3, de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, notamment les articles 2 et 4;

Vu l'avis de la Commission des marchés publics, donné le 25 juin 2001;

Vu l'avis de l'Inspecteur des Finances, donné le 26 juin 2001;

Vu l'accord du Ministre du Budget, donné le 23 novembre 2001;

Vu la délibération du Conseil des Ministres sur la demande d'avis à donner par le Conseil d'Etat dans un délai ne dépassant pas un mois;

Vu l'avis du Conseil d'Etat n° 31.925/1/V, donné le 13 septembre 2001, en application de l'article 84, alinéa 1er, 1°, des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat;

Sur la proposition de Notre Premier Ministre, de Notre Ministre de la Défense et de Notre Ministre de l'Economie et de l'avis de Nos Ministres qui en ont délibéré en Conseil, Nous avons arrêté et arrêtons :

Article 1er.L'article 2 de l'arrêté royal du 6 février 1997 relatif aux marchés publics de fournitures et de services auxquels s'applique l'article 3, § 3, de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, est remplacé par la disposition suivante : «

Art. 2.§ 1er. Lorsqu'un Ministre fédéral soumet à l'accord du Conseil des Ministres un marché de fournitures ou de services visé à l'article 1er du présent arrêté, à passer par appel d'offres ou par procédure négociée, le Conseil des Ministres décide, s'il y a lieu, d'admettre la prise en compte, dans les conditions du § 6 du présent article, de considérations liées au renforcement du potentiel économique ou technologique du pays et compatibles avec le Traité instituant la Communauté européenne, concrétisées sous la forme de compensations industrielles. Ces compensations industrielles portent soit sur l'étude, soit sur la mise au point, soit sur le développement, soit sur la coproduction ou la production de fournitures ou de services qui prioritairement doivent être de haute technologie.

Les marchés dans lesquels il peut être proposé d'inclure une clause de compensations industrielles doivent, selon le mode de passation retenu, atteindre ou dépasser un des montants déterminés à l'article 2 de l'arrêté royal du 14 octobre 1996 relatif au contrôle préalable et aux délégations de pouvoir en matière de passation et d'exécution des marchés publics de travaux, de fournitures et de services et en matière d'octroi de concessions de travaux publics au niveau fédéral.

Quel que soit le mode de passation retenu, chaque marché dans lequel une clause de compensations industrielles est admise par le Conseil des Ministres fait l'objet d'un avis de marché publié au Bulletin des Adjudications. L'avis fait mention de cette clause. Pour les marchés à passer par procédure négociée visés à l'article 17, § 2, de la loi, les règles de publicité déterminées aux articles 40, §§ 1er et 3, et 66, §§ 1er et 3, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 sont d'application. § 2. Le montant du marché est évalué en fonction des règles fixées par les articles 28 ou 54 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. § 3. Lorsque des compensations industrielles sont admises, le cahier spécial des charges indique le critère d'attribution relatif aux compensations industrielles. L'accord du Conseil des Ministres prévu au § 1er du présent article porte également sur ce critère et sur sa valeur pondérée par rapport aux autres critères d'attribution du marché. Cette valeur pondérée ne peut excéder 15 pour cent de l'ensemble des critères du marché.

Le Conseil des Ministres marque en outre son accord sur le niveau des sanctions contractuelles à prévoir dans le cahier spécial des charges en cas d'inexécution par l'adjudicataire des engagements souscrits en matière de compensations industrielles. Ce niveau s'élève au moins à 10 pour cent du montant non réalisé des compensations industrielles. § 4. Lorsque des compensations industrielles sont admises, le soumissionnaire, outre l'offre relative aux fournitures et aux services faisant l'objet du marché, peut également présenter une offre relative à des compensations industrielles. Dans ce cas, il dépose l'offre relative d'une part, aux fournitures ou aux services et d'autre part, aux compensations industrielles, chacune dans une enveloppe séparée définitivement scellée. Ces enveloppes sont envoyées ou remises au Ministre compétent visé à l'article 6, alinéa 1er, de la loi. L'absence d'une offre relative aux compensations industrielles ou l'irrégularité de celle-ci ne rend pas irrégulière l'offre du soumissionnaire relative aux fournitures et aux services faisant l'objet du marché. § 5. Après l'ouverture des offres concernant les fournitures et les services en appel d'offres ou après leur réception en procédure négociée, les plis contenant les offres relatives à des compensations industrielles sont transmis sans délai et sans avoir été ouverts au Ministre ayant l'Economie dans ses attributions. § 6. Le Ministre compétent visé à l'article 6, alinéa 1er, de la loi procède à une évaluation des offres au regard de leur régularité ainsi que des critères et exigences du cahier spécial des charges, exception faite du critère relatif aux compensations industrielles.

Il informe sans délai le Ministre ayant l'Economie dans ses attributions des candidats ou des soumissionnaires non sélectionnés et des soumissionnaires dont l'offre est jugée irrégulière. Ce dernier examine en parallèle les offres relatives à des compensations industrielles des soumissionnaires ainsi retenus et procède à leur évaluation sur le plan qualitatif et quantitatif. Les compensations industrielles proposées ne sont prises en considération pour l'évaluation qu'à concurrence du montant total du marché. A cette fin, il peut, selon la procédure de passation du marché, inviter les soumissionnaires à préciser leurs offres ou à les négocier. Le Ministre compétent visé à l'article 6, alinéa 1er, de la loi et le Ministre ayant l'Economie dans ses attributions fixent de commun accord la date jusqu'à laquelle, en appel d'offres, des précisions, et, en procédure négociée, des modifications, peuvent éventuellement être apportées aux offres.

Si, de l'évaluation prévue à l'alinéa 1er du présent paragraphe, le Ministre compétent visé à l'article 6, alinéa 1er, de la loi conclut que des offres présentent un intérêt comparable, le critère relatif aux compensations industrielles est pris en considération pour l'attribution du marché. Dans le cas contraire, seule l'évaluation effectuée conformément à l'alinéa 1er du présent paragraphe est prise en considération.

Pour l'application du présent article, on entend par offres présentant un intérêt comparable celles qui se situent dans une marge de 10 pour cent au niveau du classement pondéré motivé résultant de l'évaluation effectuée conformément à l'alinéa 1er du présent paragraphe. Cette marge est calculée en fonction du résultat du soumissionnaire classé premier lors de la comparaison des offres.

Le Ministre compétent visé à l'article 6, alinéa 1er, de la loi et le Ministre ayant l'Economie dans ses attributions, chacun en ce qui le concerne, déterminent dans le cahier spécial des charges la méthode de cotation à appliquer. § 7. Le Ministre compétent visé à l'article 6, alinéa 1er, de la loi informe le Ministre ayant l'Economie dans ses attributions des offres présentant un intérêt comparable.

Dans un délai convenu entre ces deux Ministres, lequel délai ne peut excéder 30 jours à compter de cette information, le Ministre ayant l'Economie dans ses attributions transmet au Ministre compétent visé à l'article 6, alinéa 1er, de la loi, les offres de compensations industrielles entrant en considération, accompagnées de leur classement pondéré et motivé, établi selon la méthode de cotation prévue dans le cahier spécial des charges. § 8. Après accord du Conseil des Ministres, le marché est attribué par le Ministre compétent visé à l'article 6, alinéa 1er, de la loi. »

Art. 2.L'article 4 du même arrêté est remplacé par la disposition suivante : «

Art. 4.L'adjudicataire est lié par son offre relative aux compensations industrielles même si le critère relatif aux compensations industrielles n'a pas été pris en considération pour l'attribution du marché. L'inexécution des engagements souscrits par l'adjudicataire en matière de compensations industrielles donne lieu à l'application des sanctions prévues à cet effet. »

Art. 3.Le présent arrêté entre en vigueur le 1er janvier 2002 pour les marchés publics publiés à partir de cette date ainsi que pour les marchés pour lesquels, à défaut d'obligation de publication d'un avis, l'invitation à remettre offre ou à présenter une candidature est lancée à partir de cette date.

Art. 4.Notre Premier Ministre, Notre Ministre de la Défense et Notre Ministre de l'Economie sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent arrêté.

Donné à Bruxelles, le 6 décembre 2001.

ALBERT Par le Roi : Le Premier Ministre, G. VERHOFSTADT Le Ministre de la Défense, A. FLAHAUT Le Ministre de l'Economie, Ch. PICQUE