WAALSE OVERHEIDSDIENST

21 JUNI 2010. - Informatieve omzendbrief betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen bij overheidsopdrachten

Aan Mevrouwen en Heren de Voorzitters en de Leden van de Provinciecolleges de Provinciegouverneurs de Provinciegriffiers en Provincieontvangers de Burgemeesters en de Leden van de Gemeentecolleges de Voorzitters van de raden voor maatschappelijk welzijn de Voorzitters van de Intercommunales de Gemeentesecretarissen de Gemeenteontvangers In het Belgisch Staatsblad van 28 december 2009 werd de wet van 23 december 2009 bekendgemaakt, tot invoeging van een nieuw boek betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen in de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten.

Verder werd in het Belgisch Staatsblad van 16 februari 2010 het koninklijk besluit van 10 februari 2010 bekendgemaakt, tot wijziging van bepaalde koninklijke besluiten tot uitvoering van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten.

Deze omzendbrief strekt ertoe, u vooral te wijzen op die nieuwe bepalingen, die op 25 februari 2010 in werking traden overeenkomstig artikel 76 van bovenvermeld koninklijk besluit.

Er dient aangestipt dat de overheidsopdrachten die vóór die datum bekend werden gemaakt of waarvoor het verzoek om een kandidatuur in te dienen of een offerte uit te brengen, bij ontstentenis van een bekendmaking, vóór die datum werd medegedeeld, onder de wets- en regelgevende bepalingen blijven ressorteren die in werking waren op het ogenblik van het bericht of het verzoek.

Deze bepalingen strekken ertoe, verschillende Europese richtlijnen om te zetten, met name de Richtlijnen 2007/66/EG, 2004/17/EG en 2004/18/EG ter versterking van de bepalingen inzake motivering, informatie en rechtsmiddelen zowel in de klassieke als in de speciale sectoren, met het oog op een doorzichtiger gunningsbeleid inzake overheidsopdrachten.

De zorg om doorzichtigheid uit zich op verschillende vlakken : - bij de uitdrukkelijke motivering van de beslissingen (voornamelijk de keuze van de gunningswijze, de selectie, de toekenning); - bij de informatieverlening aan de deelnemers (selectie en toekenning); - bij de toepassing van de wachttermijn (selectie en toekenning); - bij de rechtsmiddelen.

Die nieuwe bepalingen voeren een Boek IIbis in de wet van 24 december 1993 in, in de vorm van een artikel 65 dat op zijn beurt onderverdeeld is in subartikelen (om de huidige nummering van de tekst niet al te zeer te veranderen).

Ook al werd in het begin beoogd enkel de regels te wijzigen die verband houden met de opdrachten die de Europese bekendmakingsdrempels bereiken (Titel II van de wet van 23 december 2009) om zich eenvoudigweg te schikken naar de relevante EG-richtlijnen, heeft de federale wetgever tenslotte ook de regels gewijzigd die van toepassing zijn op de opdrachten die aan een Belgische bekendmaking moeten voldoen (Titel III van dezelfde wet) en heeft hij twee correctiemechanismen ingevoerd (Titel IV van dezelfde wet), waardoor de Europese wachttermijn nu ook geldt voor sommige opdrachten met Belgische bekendmaking.

Om deze omzendbrief niet te overladen met cijfers en nummers, en voor een vlottere leesbaarheid, betekent "de wet", in het kort, de wet van 24 december 1993.

In deze omzendbrief wordt de belangrijke hervorming van die materie in twee delen besproken : - het eerste deel gaat over de uitdrukkelijke motivering en de informatie; - het tweede gaat uitsluitend over de rechtsmiddelen.

Wat betreft het eerste deel, neemt deze omzendbrief voor een vlottere leesbaarheid de structuur van de wet geheel en al over, namelijk : Titel 1 : Algemene bepalingen en definities Titel 2 : Opdrachten die de Europese drempels bereiken 1. Uitdrukkelijke motivering van de keuzes - gemotiveerde beslissing 1.1. Draagwijdte van de verplichting 1.2. Ogenblik van de vaststelling 1.3. Algemene inhoud 1.4. Bijzondere inhoud 2. Informatie aan de deelnemers 2.1. Selectie en kwalificatie van de kandidaten 2.1.1. Niet-geselecteerde kandidaten in de beperkte of de met bekendmaking onderhandelde procedures 2.1.2. Niet-gekwalificeerde kandidaten in een kwalificatiesysteel (speciale sectoren) 2.2. Toewijzing van de opdracht 2.2.1. Inhoud 2.2.2. Communicatiemiddelen 2.2.3. Gevolgen 2.3. Het afzien van of het opnieuw uitschrijven van de opdracht 2.4. Beperkingen op drie niveaus 3. Wachttermijn 3.1. Algemene regeling 3.2. Toepassingsgebied 3.3. Berekening van de termijn 3.4. Uitzonderingen 3.5. Aankondiging van vrijwillige transparantie ex ante Titel 3 : Opdrachten die de Europese drempels niet bereiken 1. Algemene regeling 2.Facultatieve toepassing van de wachttermijn Titel 4 : Regelingen eigen aan bepaalde opdrachten 1. Belangrijke opdrachten voor aanneming van werken 2."Glijdende" opdrachten 3. "Kleine" opdrachten 3.1. Wettelijke grondslag 3.2. Hypothese 3.3. Motivering 3.4. Informatie 3.5. Het afzien van het gunnen van de opdracht In het tweede deel worden de rechtsmiddelen die de Europese opdrachten en de Belgische opdrachten betreffen, samen besproken daar de meeste rechtsmiddelen en verhaalregels van toepassing zijn op de opdrachten die aan beide soorten bekendmaking onderworpen zijn.

EERSTE DEEL : Motivering van de beslissingen, informatie aan de deelnemers en wachttermijnen Opmerking in verband met de motivering van de beslissingen : Tot de inwerkingtreding van de nieuwe wetgeving waren de aanbestedende overheden onderworpen aan de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen. In artikel 2 en artikel 3 van die wet stond te lezen dat de bevoegde instanties van de aanbestedende overheden in hun bestuurshandelingen, namelijke eenzijdige rechtshandelingen met individuele draagwijdte, gewag moesten maken van de juridische en feitelijke overwegingen die verantwoording gaven aan de aangenomen beslissing.

In het nieuwe artikel 65/4 van de wet op de overheidsopdrachten wordt de motiveringsplicht uitgebreid en versterkt.

Ik heb moeten vaststellen dat ik deze laatste maanden, als uitvoerder van het algemeen vernietigingstoezicht op grond van de artikelen L3122-1 en volgende van het Wetboek van de plaatselijke democratie en de decentralisatie, op basis van de verslagen van mijn administratie een bepaald aantal beslissingen heb moeten vernietigen die de toewijzing van overheidsopdrachten via offerteaanvragen betroffen omdat de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen niet nageleefd werd.

Met aandrang vestig ik uw aandacht op de nieuwe verplichtingen zoals deze hieronder nader omschreven worden.

Titel 1 : Algemene bepalingen en definities Naast enkele preciseringen van terminologische aard zoals nu reeds in gebruik in de wetgeving, voert artikel 65/1 van de nieuwe wet volgende nieuwe begrippen in : - aanbestedende instantie : "de aanbestedende overheid, het overheidsbedrijf of de aanbestedende dienst in de zin van de wet".

Dit begrip is dus ruimer opgevat dan het voormalige begrip "aanbestedende overheid" daar alle juridische entiteiten die een overheidsopdracht zouden kunnen uitschrijven, eronder vallen (overheden van de klassieke en speciale sectoren en privé-entiteiten van de speciale sectoren); - betrokken kandidaat : "kandidaat aan wie de aanbestedende instantie, naar aanleiding van een opdracht, de motieven voor zijn niet-selectie niet heeft medegedeeld voordat de betrokken inschrijvers in kennis werden gesteld van de gunningsbeslissing"; - betrokken inschrijver : "de inschrijver die niet definitief is uitgesloten van deelname aan de procedure ingevolge een gemotiveerde beslissing waarvan hij in kennis is gesteld en waartegen geen verhaal meer kan worden aangetekend bij de verhaalinstantie of die wettig is bevonden door de verhaalinstantie"; - sluiting van de opdracht : "de totstandkoming van de contractuele band tussen de aanbestedende instantie en de begunstigde".

Titel 2 : Opdrachten die de Europese drempels bereiken Opdrachten die het bedrag, vastgelegd door de Koning voor de Europese bekendmaking, namelijk sinds 1 januari 2010, bereiken : voor de klassieke sectoren : voor de opdrachten voor aanneming van werken : 4.845.000 euro, btw niet meegerekend; voor de opdrachten voor aanneming van leveringen : 193.000 euro, btw niet meegerekend; voor de opdrachten voor aanneming van diensten : 193.000 euro, btw niet meegerekend; voor de speciale sectoren : voor de opdrachten voor aanneming van werken : 4.845.000 euro, btw niet meegerekend; voor de opdrachten voor aanneming van leveringen : 387.000 euro, btw niet meegerekend; voor de opdrachten voor aanneming van diensten : 387.000 euro, btw niet meegerekend. 1. Uitdrukkelijke motivering van de keuzes - gemotiveerde beslissing 1.1. Betrokken beslissingen (artikel 65/4, lid 1, van de wet) Onder die motiveringsplicht vallen verschillende soorten beslissingen : * de beslissingen om gebruik te maken van een onderhandelde procedure zonder bekendmaking : - die beslissingen bepalen de gunningswijze en vallen dus onder het toezicht op voorwaarde dat de verplichte overzendingsdrempel zoals bepaald in het Wetboek van de plaatselijke democratie en de decentralisatie, resp. artikel L3122-2 (gemeenten, provincies) en L3122-3 (intercommunales), overschreden wordt; * de beslissingen om gebruik te maken van een onderhandelde procedure met bekendmaking (klassieke sectoren) : - in de speciale sectoren; aangezien het gebruik van een onderhandelde procedure met bekendmaking een gebruikelijke gunningswijze is net zoals de aanbesteding en de offerteaanvraag overeenkomstig artikel 39, § 1, van de wet, is een uitdrukkelijke motivering van de keuze voor die procedure niet verplicht; - die beslissingen bepalen eveneens de gunningswijze en kunnen eveneens onder dezelfde omstandigheden als voor de onderhandelde procedure zonder bekendmaking aan het toezicht overgezonden worden; * de beslissingen tot kwalificatie of intrekking van de kwalificatie (speciale sectoren) : * de beslissingen tot selectie van de kandidaten wanneer de procedure een eerste fase inhoudt waarbij aanvragen tot deelname ingediend moeten worden : - de beslissingen waarvan sprake in die bepaling zijn de beslissingen tot kwalitatieve selectie in een beperkte aanbestedeing, een beperkte offerteaanvraag, een onderhandelde procedure met bekendmaking en een onderhandelde procedure zonder bekendmaking indien de kwalitatieve selectiefase door de aanbestedende overheid geformaliseerd werd; * de beslissingen tot toewijzing van opdrachten, ongeacht de procedure; - die beslissingen tot toewijzing van overheidsopdrachten zouden eveneens, in dezelfde omstandigheden als hierboven omschreven, aan het algemeen toezicht met verplichte overzending voorgelegd kunnen worden; - er zij eveneens op gewezen dat de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motiveringsplicht van de bestuurshandelingen altijd geldt voor de opdrachten die tot stand komen met een aangenomen factuur (artikel 25, 51 en 80 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten zoals gewijzigd); * de beslissingen om af te zien van de gunning van een opdracht en, desgevallend, om een nieuwe opdracht uit te schrijven. 1.2. Ogenblik van opstelling van de beslissing (artikel 65/4, tweede lid, van de wet) In principe moet de motivering opgesteld zijn op het ogenblik waarop de beslissing wordt getroffen.

In artikel 65/4 staan wel twee uitzonderingen op dat principe : 1) bij gebruikmaking van een onderhandelde procedure met of zonder bekendmaking : De motieven voor de beslissingen moeten bestaan en werkelijk zijn (reeds verkregen en dadelijk zijn) op het ogenblik waarop de beslissing tot gebruikmaking van die gunningswijze getroffen wordt, maar de gemotiveerde beslissing kan evenwel a posteriori opgesteld worden; - bij een onderhandelde procedure zonder bekendmaking, uiterlijk bij de vaststelling van de beslissing tot toewijzing; - bij een onderhandelde procedure met bekendmaking, uiterlijk bij de vaststelling van de beslissing tot kwalitatieve selectie.

Vanzelfsprekend mag die mogelijkheid die de aanbestedende overheid geboden wordt, enkel in uitzonderlijke gevallen benut worden : zij mag geenszins de algemene regel vormen.

Ze zou bijvoorbeeld aangewend kunnen worden indien de procedure voor de opdracht ingegeven worden door het dringend karakter voortvloeiend uit niet te voorziene gebeurtenissen (artikel 17, § 2, 1°, c).

We herinneren eraan dat die gebeurtenissen geenszins aan de aanbestedende overheid toegeschreven mogen worden noch voorspelbaar mogen zijn.

Het feit dat de vorige opdracht zijn einde nadert is dus geenszins een verantwoording voor het inzetten van die procedure.

Er kan eventueel wèl op die basis een beroep worden gedaan op de onderhandelde procedure zonder bekendmaking wanneer er zich natuurrampen voordoen; 2) bij de onmogelijkheid om de beslissing tot toewijzing onmiddellijk vast te stellen : Als de beslissing tot gunning niet onmiddellijk vastgesteld kan worden, kan dat a posteriori gebeuren, uiterlijk binnen vijftien dagen volgend op de beslissing, in de hypotheses die in de navolgende artikelen ter sprake komen : Klassieke sectoren : - artikel 17, § 2, 1°, c, van de wet : dwingend karakter voortvloeiend uit niet te voorziene gebeurtenissen in de klassieke sectoren. Speciale sectoren : - artikel 39, § 2, 1°, c, van de wet : dwingend karakter voortvloeiend uit niet te voorziene gebeurtenissen in de speciale sectoren; - artikel 39, § 2, 3°, b, van de wet : op de beurs genoteerde en aangekochte leveringen; - art. 39, § 2, 3°, c, van de wet : opportuniteitsaankopen (wanneer het mogelijk is leveringen aan te schaffen tegen uiterst gunstige voorwaarden die slechts een zeer korte tijd gelden, en waarvoor de te betalen prijs merkelijk lager is dan de op de markt gangbare prijzen). 1.3. Algemene inhoud (artikel 65/5 van de wet) Een gemotiveerde beslissing moet volgens de procedure en het soort beslissing het volgende bevatten : 1) gegevens met een algemeen karakter : - naam en adres van de aanbestedende instantie; - voorwerp van de opdracht; - goed te keuren opdrachtbedrag; 2) bij een onderhandelde procedure : - de juridische en feitelijke motieven die het gebruik van deze procedure rechtvaardigen of mogelijk maken. Daarmee wordt de wettelijke basis bedoeld (één van de hypotheses bedoeld in artikel 17 van de wet, voor de klassieke sectoren), waarbij verantwoording wordt afgelegd voor het gebruik van die procedure en de feitelijke bestanddelen waarmee aangetoond wordt dat de aanbestedende overheid zich in die wettelijke hypothese bevindt.

Bijvoorbeeld : Onderhandelde procedure zonder bekendmaking op grond van artikel 17, § 2, 1°, a) - motivering in rechte Het geraamde bedrag van de opdracht is 45.000 euro, btw niet meegerekend, anders gezegd lager dan de drempel van 67.000 euro, btw niet meegerekend, en onder die drempel kan gebruik worden gemaakt van de onderhandelde procedure zonder bekendmaking op grond van de hypothese van het "lage bedrag"; - motivering in feite. 3) de namen van de kandidaten of de inschrijvers; Opmerking : die bepaling is eigenlijk de "bezemwagen". Er kan enige herhaling optreden met de nrs. 5°, 6° en 7° hierna; ze slaat in feite op elke persoon die geraadpleegd werd of die zich kenbaar heeft gemaakt tijdens de procedure maar die niet onder één van de andere gevallen waarvan sprake in artikel 65/5 ressorteert. 4) bij een systeem van kwalificatie (speciale sectoren) : - de namen van de gekwalificeerde en de niet-gekwalificeerde kandidaten en de juridische en feitelijke motieven van de beslissingen; - de namen van de kandidaten wier kwalificatie is ingetrokken en de juridische en feitelijke motieven van de beslissingen; 5) de namen van de niet-geselecteerde en geselecteerde kandidaten of de inschrijvers en de juridische en feitelijke motieven van de beslissingen;6) de namen van de inschrijvers wier offerte onregelmatig is bevonden en de desbetreffende juridische en feitelijke motieven;7) de namen van de aangewezen inschrijver en van de inschrijvers wier regelmatige offerte niet gekozen werd en de juridische en feitelijke motieven van de beslissing;8) indien afgezien wordt van het gunnen van de opdracht : - de juridische en feitelijke motieven waarvoor de beslissing om van de opdracht af te zien getroffen werd en, desgevallend, de aanwijzing van de nieuwe opdracht voor de aanneming van de opdracht die gevolgd wordt. Wat betreft de opdrachten die door de gemeentelijke en provinciale overheden gegund worden, is het afzien ervan een bevoegdheid van het college terwijl het opnieuw uitschrijven van een nieuwe procedure aan de gemeente- of provincieraad voorbehouden is, behoudens uitdrukkelijke overdracht van bevoegdheid zoals bepaald in artikelen L1222-3 en L2222-2 van het Wetboek van de plaatselijke democratie en de decentralisatie. 1.4. Bijzondere inhoud (artikel 65/6 van de wet) De beslissing waarvan sprake in artikel 65/5 geldt als proces-verbaal dat op diens verzoek aan de Europese Commissie overgezonden kan worden.

In de klassieke sectoren moet, indien gekend, het deel van de opdracht opgegeven worden dat in onderaanneming gegeven wordt. 2. Informatie aan de deelnemers 2.1. Selectie en kwalificatie van de kandidaten 2.1.1. Niet-geselecteerde gegadigden in de beperkte of de met bekendmaking onderhandelde procedures (artikel 65/7, § 1, van de wet) De aanbestedende overheid deelt het volgende aan elke niet-geselecteerde kandidaat mee zodra de gemotiveerde beslissing tot selectie getroffen is : 1) de motieven voor zijn niet-selectie, uittreksels uit de gemotiveerde beslissing;2) bij beperking, op grond van een rangschikking, van het aantal geselecteerde kandidaten, de gemotiveerde beslissing tot selectie in zijn geheel. Het is strikt verboden het verzoek om een offerte in te dienen te richten aan de geselecteerde kandidaten vooraleer bovenbedoelde informatie is verstuurd. Zoniet dreigen rechtsvorderingen.

Hoewel dat niet uitdrukkelijk in de wet staat, wordt ten zeerste aanbevolen die informatie bij aangetekend schrijven te versturen om een vaststaande datum te bekomen. 2.1.2. Niet-gekwalificeerde kandidaten in een kwalificatiesysteem (speciale sectoren) (artikel 65/7, § 2, van de wet) De motieven voor diens niet-kwalificatie moeten aan elke niet-gekwalificeerde kandidaat medegedeeld worden zodra de gemotiveerde beslissing tot kwalificatie getroffen is.

Ze dienen afkomstig te zijn van de gemotiveerde beslissing tot kwalificatie en moeten zo spoedig mogelijk en uiterlijk binnen de vijftien dagen te rekenen van de beslissing medegedeeld worden. 2.2. Toewijzing van de opdracht (artikel 65/8 van de wet) 2.2.1. Inhoud (artikel 65/8, § 1,van de wet) Voordat er ook maar enige informatie wordt verstuurd over de toewijzing van de opdracht, dient de toewijzingsbeslissing naar het toezicht te worden gezonden (als het bedrag de overzendingsdrempels overschrijdt), aangezien de uitvoering van de beslissing pas na die verzending mag beginnen (behalve voor de O.C.M.W.'s : toezicht door provinciegouverneurs).

Het verstrekken van de informatie aan de verschillende deelnemers aan de procedure zoals uiteengezet kan pas gebeuren nadat er eventueel een geheel dossier aan mijn administratie is gericht.

Er moet echter niet gewacht worden totdat de toezichtstermijn afgelopen is om met het verstrekken van de informatie te beginnen.

Zodra de gemotiveerde toewijzingsbeslissing is getroffen, dienen volgende gegevens medegedeeld te worden aan elke inschrijver : 1) niet-geselecteerde : de motieven voor zijn niet-selectie, uittreksels uit de gemotiveerde beslissing;2) inschrijver met onregelmatig bevonden offerte : de motieven voor de verwerping van de inschrijver, uittreksels uit de gemotiveerde beslissing;3) inschrijver wiens offerte niet gekozen werd en aan de gekozen inschrijver : de gemotiveerde beslissing. In voorkomend geval (= als de bepalingen inzake de wachttermijn van toepassing zijn) dient de mededeling eveneens het volgende te bevatten : 1) de nauwkeurige opgave van de juiste duur van de wachttermijn (artikel 65/11 van de wet); - de termijn van 15 dagen is een minimumtermijn en dus moet nader bepaald worden welke termijn daadwerkelijk wordt toegepast, en dus tot welke datum de wachttermijn juist loopt; 2) de aanbeveling aan de inschrijver om de aanbestedende instantie voor afloop van de wachttermijn daarover in te lichten dat hij een verzoek tot opschorting indient (via fax, e-mail of elk ander elektronisch middel);3) de vermelding van het faxnummer of het e-mailadres voor de verzending van dat bericht. 2.2.2. Communicatiemiddelen (artikel 65/8, § 1, lid 3, van de wet) De aanbestedende overheid deelt onderstaande gegevens mee : - per fax, e-mail of elk ander elektronisch middel, en dezelfde dag, - per aangetekend schrijven. 2.2.3. Gevolgen (artikel 65/8, § 2, van de wet) * Er wordt in dit stadium van de procedure geen enkele contractuele verbintenis ten opzichte van de gekozen inschrijven in aanmerking genomen.

Er dient een wezenlijk onderscheid te worden gemaakt tussen de informatie aan de gekozen inschrijver, die plaatsvindt tijdens de wachttermijn tegelijk met de informatie aan de niet-gekozen inschrijvers (op grond van artikel 65/8, § 1, lid 1, 3°, van de wet), met kennisgeving van de aanwijzing van de aannemer.

Enkel de kennisgeving doet de contractuele band ontstaan, terwijl de informatie waarvan sprake in dat artikel op zich geen contractsluiting inhoudt.

Eerst is er dus de informatie, dan wordt de afloop van de standstill termijn afgewacht, en eventueel volgt de kennisgeving. * De termijn voor de verbintenis van de inschrijvers wordt geschorst tijdens de duur van de wachttermijn en wordt opnieuw opgenomen : - na afloop van de laatste dag van de wachttermijn, als geen enkele aanvraag tot schorsing in de tussentijd werd ingediend; - de dag van de beslissing van de beroepsinstantie, bij aanvraag tot schorsing; - hoe dan ook, uiterlijk 45 dagen na de mededeling van de informatie door de aanbestedende instantie.

Dat betekent dus dat ongeacht de tijd die nodig is vóór de beroepsinstantie uitspraak doet, de termijn voor de verbintenis weer opgenomen wordt 45 dagen na de informatie. 2.3. Het afzien van of het opnieuw uitschrijven van de opdracht (artikel 65/9 van de wet) De aanbestedende overheid MOET zodra de beslissing tot afzien van een opdracht is getroffen, de gemotiveerde beslissing mededelen aan de betrokken kandidaten en inschrijvers.

Zelfs indien de beslissing tot afzien van een opdracht geen beslissing vormt die voorgelegd wordt aan het algemeen toezicht met verplichte overzending als dusdanig, is het wenselijk dat mijn bestuur ingelicht wordt over welke beslissing ook tot afzien van een opdracht wanneer het dossier betreffende keuze van de gunningswijze ter behandeling aan mijn bestuur was voorgelegd. 2.4. Beperkingen op drie niveaus (artikel 65/10, § 1 en § 2, van de wet) Er werden bijzondere beperkingen bepaald voor wat betreft de overmaking van de informatie, zij betreffen de aard van de inlichtingen, de hoedanigheid van de personen die ze moeten overmaken, evenals het tijdstip waarop een toegang tot de documenten van de opdracht mogelijk is : 1) Aldus kunnen inlichtingen, wat betreft de aard ervan (artikel 65/10, § 1, van de wet) niet medegedeeld worden wanneer de verspreiding ervan : - de toepassing van een wet zou belemmeren; - in strijd zou zijn met het openbaar belang; - schade zou toebrengen aan de wettige handelsbelangen van de ondernemingen; - schadelijk zou kunnen zijn voor de loyale mededinging tussen deelnemers. 2) Wat betreft de hoedanigheid van de personen die met de mededeling belast zijn (artikel 65/10, § 2, van de wet) : - het verbod om inlichtingen te verspreiden wordt opgelegd aan elke persoon die wegens zijn ambt of taken kennis zou hebben gekregen van vertrouwelijke inlichtingen in verband met de opdrachten of de gunning of de uitvoering ervan (met name de technische of handelsgeheimen en de vertrouwelijke aspecten van de offertes).3) Inzake de toegang tot de documenten (artikel 65/10, § 2, van de wet) : - geen enkele kandidaat, inschrijver of derde mag toegang hebben tot de documenten in verband met de procedure (deelname-aanvragen, offertes, interne stukken) zolang de aanbestedende overheid geen beslissing heeft getroffen betreffende de opdracht. 3. Wachttermijn (artikel 65/11 tot 65/13 van de wet) 3.1. Algemene regeling (artikel 65/1 van de wet) Bij de wet van 23 december 2009 worden de artikelen 21bis, 41sexies en 62bis als voormalige bepalingen inzake wachttermijn of standstill opgeheven.

Het is verboden de opdracht te sluiten, namelijk kennis te geven van de beslissing tot toewijzing aan de gekozen inschrijver : 1) voor afloop van een termijn van 15 dagen te rekenen van de dag volgend op de dag waarop de gemotiveerde beslissing verzonden werd, overeenkomstig artikel 65/8, § 1, lid 3, van de wet;2) voor de beroepsinstantie waarbij de zaak aanhangig is gemaakt, bij een aanvraag tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de beslissing tot toewijzing, ingediend binnen de termijn van 15 dagen zoals hierboven aangegeven, uitspraak heeft gedaan. Opmerkingen : 1) De aanbeveling aan de inschrijver om per fax, e-mail of ieder ander elektronisch middel, de aanbestedende overheid in te lichten over de indiening van een aanvraag tot schorsing van zijn beslissing (cfr. punt 2.2.1. van deze omzendbrief) dient met name om de inachtneming van deze bepaling te waarborgen en er zich dus van te vergewissen dat de aanbestedende overheid niet kennis geeft van de opdracht terwijl er een aanvraag tot schorsing van zijn beslissing is ingediend. 2) Het verbod geldend voor de aanbestedende overheid om kennis te geven van haar beslissing voordat de beroepsinstantie uitspraak heeft gedaan, brengt enkel voordeel op voor de indiener van een schorsingsaanvraag, geformuleerd binnen de voorziene termijn. Dat betekent, anders gezegd, dat enkel een inschrijver die een aanvraag tot schorsing heeft ingediend en die dat deed tijdens de wachttermijn, baat kan hebben bij het schorsend gevolg van zijn aanvraag. 3) Wat betreft de berekening van de wachttermijn, wordt verordening (EEG, Euratom) nr.1182/71 van de Raad van 3 juni 1971 houdende vaststelling van de regels die van toepassing zijn op termijnen, data en aanvangs- en vervaltijden in acht genomen.

Krachtens artikel 3 van die verordening : - gaat een in dagen omschreven termijn in bij de aanvang van het eerste uur van de eerste dag ervan en loopt deze termijn af bij het einde van het laatste uur van de laatste dag ervan; - zijn feestdagen, zondagen en zaterdagen bij de termijnen inbegrepen, behalve indien deze dagen daarvan uitdrukkelijk zijn uitgesloten of indien de termijnen in werkdagen zijn omschreven; - indien de laatste dag van een anders dan in uren omschreven termijn een feestdag, een zondag of een zaterdag is, dan loopt deze termijn af bij het einde van het laatste uur van de daaropvolgende werkdag.

De wachttermijn waarvan sprake in artikel 65/11 is een termijn die wel degelijk in kalenderdagen en niet in werkdagen omschreven is, en bevat dus eveneens week-ends en feestdagen.

Als de laatste dag van de termijn evenwel op een zaterdag, een zondag of een feestdag valt, wordt de vervaltermijn verschoven naar de eerstvolgende werkdag. 3.2. Toepassingsgebied

ZEER BELANGRIJK

De wachttermijn betreft : * de opdrachten waarvan het geraamd bedrag de Europese drempel bereikt; * andere opdrachten die door de Belgische wetgever daarmee gelijkgesteld worden, namelijk : - de opdrachten voor aanneming van WERKEN, waarvan het bedrag van de goed te keuren offerte 2.422.500 euro, btw niet meegerekend, overschrijdt, overeenstemmend met de helft van het bedrag vastgesteld door de Koning voor de Europese bekendmaking inzake opdrachten voor aanneming van werken (cf titel 4, punt 1, van deze omzendbrief, art. 65/30, lid 1, van de wet); - de opdrachten voor aanneming van werken en diensten, geraamd onder de drempels, maar waarvan het bedrag van de goed te keuren offerte met meer dan 20 % de drempel overschrijdt die vastgelegd is voor de Europese bekendmaking, namelijk het bedrag van 231.600 euro overschrijdt, btw niet meegerekend, in de klassieke sectoren en 464.400 euro, btw niet meegerekend (cf. titel 4, punt 2, van deze omzendbrief, art. 65/3, lid 3, van de wet). 3.3. Berekening van de termijn (artikel 65/11 van de wet) De wachttermijn gaat in te rekenen van de dag na het verzenden van de gemotiveerde beslissing.

Worden de mededelingen aan de verscheidene betrokken personen niet tegelijk verstuurd, dan gaat de wachttermijn in daags na de laatste verzending. Het is dus wenselijk alles te versturen op één en dezelfde dag om complicaties te voorkomen. 3.4. Uitzonderingen (artikel 65/12 van de wet) Er hoeft geen wachttermijn in acht te worden genomen in volgende gevallen : 1) een voorafgaandelijke Europese bekendmaking is niet verplicht, namelijk wanneer een aankondiging van de opdracht niet bekend gemaakt hoeft te worden voor de raadpleging van de kandidaten of de inschrijvers;daarbij worden beoogd : a) de opdrachten die gegund worden via een onderhandelde procedure zonder bekendmaking;b) de opdrachten voor aanneming van diensten vermeld in bijlage 2B bij de wet;2) de enige betrokken inschrijver is de inschrijver aan wie de opdracht is gegund, en in afwezigheid van betrokken kandidaten, met andere woorden wanneer er slechts één inschrijver zich heeft gemeld. 3.5. Aankondiging van vrijwillige transparantie ex ante (artikel 65/18 van de wet) Hypothese : de aanbestedende overheid kan een aankondiging van vrijwillige transparantie ex ante in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendmaken, mocht haar opdracht niet a priori het voorwerp hebben uitgemaakt van een voorafgaandelijke Europese bekendmaking.

Voorbeeld : een overheidsopdracht met een bedrag van 250.000 euro, btw niet meegerekend, waarvoor een aanbestedende overheid twijfelt tussen de omschrijving als werken of één van beide omschrijvingen als "leveringen of dienst".

Die omschrijving is hier van bijzonder belang daar een opdracht voor aanneming van werken met dat bedrag enkel een Belgische bekendmaking moet ondergaan (want kleiner dan 4.845.000 euro, btw niet meegerekend), terwijl een opdracht voor aanneming van leveringen of diensten voor datzelfde bedrag een bekendmaking op Europees niveau moet ondergaan (want hoger dan 193.000 euro, btw niet meegerekend).

De aanbestedende overheid beslist om de omschrijving als opdracht voor aanneming van werken toe te kennen maar, gelet op de twijfel en het verschil in drempel voor Europese bekendmaking, beslist ze om, vooraleer de inschrijvers ingelicht worden, een aankondiging van vrijwillige transparantie ex ante te verrichten : zo voorkomt ze, als haar opdracht door de eventuele beroepsinstantie omgevormd zou worden tot een opdracht voor aanneming van leveringen of diensten, dat het feit dat ze geen aankondiging bekendgemaakt heeft op Europees niveau, leidt tot een onverbindendverklaring van de gegunde opdracht.

Doelstelling : dankzij de bekendmaking van een dergelijke aankondiging wordt voorkomen, dat een rechtbank de onverbindendverklaring uitspreekt met betrekking tot het contract dat met de aannemer gesloten wordt.

Aankondiging met als inhoud : 1) Dat bericht moet gewag maken van de intentie van de aanbestedende instantie om een opdracht te sluiten (ervan kennis te geven) zonder voorafgaandelijke bekendmaking op Europees vlak.2) De volgende gegevens moeten erin vervat zijn : - de naam en de adresgegevens van de aanbestedende instantie; - de omschrijving van het doel van de opdracht; - de verantwoording van de beslissing van de aanbestedende instantie om de opdracht te gunnen zonder voorafgaandelijke Europese bekendmaking; - de naam en de adresgegevens van de inschrijver aan wie beslist is de opdracht toe te wijzen; - en, in voorkomend geval, elke andere door de aanbestedende instantie nuttig geachte informatie.

Voorwaarde : om het voordeel van die bekendmaking te bekomen (namelijk, om te ontsnappen aan een eventuele onverbindendverklaring), dient de aanbestedende overheid een wachttermijn in acht te nemen van tien dagen, te rekenen van de dag na de bekendmaking van de aankondiging van transparantie voor het sluiten van haar opdracht (en kennisgeving ervan).

Opmerkingen : 1) De termijn van tien dagen zoals hierboven aangehaald mag niet worden verward met de één of andere wachttermijn tussen de informatie aan de inschrijvers en de kennisgeving aan de gekozen inschrijver.Het gaat hier om een totaal onafhankelijke termijn daar de duurtijd, de begindatum en de doelstelling verschillend zijn. 2) De aankondiging van vrijwillige transparantie ex ante mag ook niet verward worden met een klassieke aankondiging van de opdracht, noch met een aankondiging van toewijzing, het betreft een andere soort aankondiging, gegrond op een andere model dat te vinden is in bijlage 2D bij het koninklijk besluit van 8 januari 1996.3) De aankondiging van transparantie moet eveneens bekendgemaakt worden in het bulletin der aanbestedingen.Indien men echter vergeten is die aankondiging in het bulletin bekend te maken, kan er toch geen sprake zijn van een onverbindendverklaring; de publicatie in het EU-Publicatieblad is op dat punt voldoende.

Titel 3 : Opdrachten die de Europese drempels niet bereiken 1. Algemene regeling (artikel 65/28 en 65/29 van de wet) De volgende artikelen, van toepassing op de Europese opdrachten, zijn eveneens van toepassing op de opdrachten met Belgische bekendmaking : - artikel 65/4 betreffende de verplichtingen inzake motivering en het ogenblik waarop ze vervuld moeten worden (zowel wat betreft de beraadslagingen en de besluiten over de gunningswijze als die, welke nodig zijn voor een selectie of een kwalificatie en die tot aanwijzing van de aannemer van de opdracht, beslissingen die eventueel onder het toezicht vallen volgens type en bedrag); - artikel 65/5 tot bepaling van de inhoud van de gemotiveerde beslissingen; - artikel 65/7 met betrekking tot de informatieverstrekking aan de niet-geselecteerde of niet-gekwalificeerde kandidaten; - artikel 65/8, § 1, lid 1, betreffende de informatieverstrekking aan de inschrijvers, maar zonder vermelding van de gegevens in verband met de wachttermijn daar de wachttermijn in beginsel niet van toepassing is op de Belgische opdrachten (behoudens uitzonderingen vernoemd in punt 3.2, zie hierboven).

Zelfde opmerking als voor de opdrachten op Europees niveau betreffende de overzending aan het toezicht vooraleer iedere stap ondernomen wordt inzake informatieverstrekking aan de deelnemers aan de procedure (behalve O.C.M.W.'s); - artikel 65/9 over de mededeling van de gemotiveerde beslissing aan de betrokken kandidaten en aan de inschrijvers indien ervan afgezien wordt, de opdracht te gunnen; - artikel 65/10 in verband met de beperkingen inzake de informatieverstrekking (zie blz 11, punt 2.4. van deze omzendbrief).

Er kan vastgesteld worden dat de wetgeving niet uitdrukkelijk bepaalt dat artikel 65/8, § 2, waarin aangegeven wordt dat de informatie van de inschrijvers niet als contractuele verbintenis geldt, van toepassing is op de opdrachten met Belgische bekendmaking.

Als er evenwel vrijwillig een wachttermijn wordt toegepast in het kader van een opdracht met Belgische bekendmaking, zou het moeilijk te begrijpen en in strijd met de geest van de nieuwe wet zijn mocht er geen gebruik van worden gemaakt aangezien het louter informeren van de gekozen inschrijver gelijk gesteld wordt met het sluiten van een contract, de vrijwillige toepassing van de wachttermijn zou geen enkel gevolg hebben.

De wetgeving bepaalt evenmin dat artikel 65/8, § 1, lid 3, waarbij de communicatiemiddelen voor de informatie in verband met de toewijzing van een opdracht bepaald worden (fax, e-mail of elk ander elektronisch middel met aangetekende verzending dezelfde dag), van toepassing is op de opdrachten met Belgische bekendmaking.

Het is evenwel om redenen van bewijs en vaststaande overzending, niet mogelijk anders te handelen dan op de wijze die aangegeven is in artikel 65/8, § 1, lid 3.

Wij bevelen allen dus eveneens aan om voor de opdrachten met Belgische bekendmaking de informatie te verzenden per fax, e-mail of ieder ander elektronisch middel EN, dezelfde dag, per aangetekend schrijven. 2. Facultatieve toepassing van de wachttermijn (artikel 65/30, lid 2, van de wet); De aanbestedende instantie kan beslissen om artikel 65/11, lid 1, betreffende de wachttermijn toepasselijk te maken op een opdracht met Belgische bekendmaking : met andere woorden, om de wachttermijn vrijwillig toe te passen.

Maar in dat geval is die instantie niet verplicht om de tenuitvoerlegging van de beslissing langer te schorsen dan de wachttermijn daar die bepalingen (waarvan sprake in artikel 65/8, § 2, lid 2) enkel van toepassing zijn op de opdrachten waarvoor een wachttermijn toegepast moet worden.

Het is wèl toegelaten om zich vragen te stellen bij het belang, voor de aanbestedende instantie, om de wachttermijn vrijwillig toe te passen, om potentiële bezwaarindieners de mogelijkheid te bieden om zich kenbaar te maken, zonder de tenuitvoerlegging van haar beslissing op te schorten in afwachting van de beslissing tot schorsing van de beroepsinstantie mocht er een bezwaar ingediend worden.

Titel 4 : Regelingen eigen aan bepaalde opdrachten 1. Belangrijke opdrachten voor aanneming van werken (artikel 65/30, lid, 1, van de wet) Hypothese : onder belangrijke opdrachten voor aanneming van werken worden de opdrachten voor aanneming van werken verstaan, die verplicht aan de Belgische bekendmaking worden onderworpen, waarvan het bedrag van de goed te keuren offerte, btw niet meegerekend, schommelt tussen de Europese drempel inzake aanneming van werken (heden 4.845.000 euro ) en een bedrag, overeenstemmend met de helft van dat bedrag (=> heden 2.422.500 euro ).

Gevolg : de opdrachten die tussen die bedragen schommelen, zijn aan dezelfde verplichtingen onderworpen als de Europese opdrachten betreffende de wachttijd (artikel 65/11 tot en met 65/13 van de wet), evenals de eventueel toepasselijke sanctie bij niet-inachtneming van die termijn, namelijk de onverbindendverklaring (artikel 65/18, leden 1 en 4, en art. 65/19 tot en met 22 van de wet). 2. Zgn "glijdende" opdrachten (artikel 65/3, lid 3, van de wet) Hypothese : onder deze bewoordingen worden de opdrachten beoogd waarvan : - de aanvankelijke raming lager was dan de Europese drempel; - het bedrag, btw niet meegerekend, van de goed te keuren offerte met 20 % de Europese drempel overschrijdt, namelijk hoger is dan 231.600 euro, btw niet meegerekend, in de klassieke sectoren, en 464.400 euro, btw niet meegerekend, in de speciale sectoren.

Gevolg : op die opdrachten worden de gezamenlijke bepalingen toegepast in verband met de Europese opdrachten (met inbegrip van de wachttermijn).

Opmerkingen : zelfs als de tekst er niet uitdrukkelijk gewag van maakt, wordt die hypothese in feite enkel toegepast op de overheidsopdrachten voor aanneming van leveringen en diensten daar wat betreft de opdrachten voor aanneming van werken, in artikel 65/30, lid 1, reeds bijzondere regels omschreven worden voor de opdrachten waarvan het bedrag van de goed te keuren offerte hoger is dan 50 % van de Europese drempel.

Die bepaling zou enkel toegepast worden voor de opdrachten voor aanneming van werken als de aanbestedende overheid de raming van de opdracht systematisch zou schatten op minder dan 2.422.500 euro, btw niet meegerekend, en zou uitkomen op een goed te keuren offertebedrag hoger dan 5.814.000 euro, btw niet meegerekend. 3. "Kleine" opdrachten 3.1. Wettelijke grondslag - artikel 65/29 van de wet van 24 december 1993; - artikelen 25 (werken), 51 (leveringen) en 80 (diensten) van het koninklijk besluit van 8 januari 1996; - artikel 111 van het koninklijk besluit van 10 januari 1996. 3.2. Hypothese Kleine opdrachten zijn opdrachten, beoogd bij bovengenoemde wetsbepalingen : - waarvan de goed te keuren uitgave, btw niet meegerekend, 67.000 euro, btw niet meegerekend, niet overschrijdt in de klassieke sectoren en lager dan of gelijk aan 135.000 euro in de speciale sectoren; - en dit, ongeacht de procedure en ongeacht het soort opdracht (werken, leveringen, diensten).

De opdrachten vastgesteld op aanvaarde factuur (bedrag niet hoger dan 5.500 euro, btw niet meegerekend) worden niet beoogd bij bovenbedoelde bepalingen. 3.3. Motivering Een gemotiveerde beslissing moet opgesteld worden : - voor de selectie, als de gunningsprocedure een eerste fase omvat die de indiening inhoudt van aanvragen tot deelname (beperkte aanbesteding, beperkte offerteaanvraag, onderhandelde procedure met bekendmaking en onderhandelde procedure zonder bekendmaking); in dat laatste geval, indien de kwalitatieve selectiefase door de aanbestedende overheid geformaliseerd werd; - voor de toewijzing van de opdracht (beslissing eventueel aan toezicht voorgelegd); - indien ervan afgezien wordt een opdracht te gunnen, en, desgevallend, beslissing om een nieuwe opdracht uit te schrijven.

Zelfs indien de wet van 23 december 2009 er evenwel niet naar verwijst, is het desalniettemin verplicht een gemotiveerde beslissing op te stellen om de gunningswijze te kiezen voor een overheidsopdracht en er de voorwaarden van te bepalen.

Hoewel ze immers niet beoogd worden bij de specifieke wet over de overheidsopdrachten, blijven de andere soorten beraadslagingen en besluiten voor kleine opdrachten onderworpen aan de algemene bepaling van de wet van 29 juli 1991 over de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen, waarbij een uitdrukkelijke motivering eveneens opgelegd wordt. 3.4. Informatie De kleine opdrachten vormen het enige geval waarin de loutere informatie aan de kandidaten en inschrijvers onderscheiden kan worden van de mededeling van de motieven die de getroffen beslissingen verantwoorden.

Wat betreft de informatieverstrekking, is de volgende vereenvoudigde regeling van toepassing op de kleine opdrachten : - schriftelijke informatie aan alle kandidaten en inschrijvers zowel in het stadium van de kwalitatieve selectie (voor de procedures in twee fasen) als in het stadium van de toewijzing, vanaf het treffen van de betrokken beslissing (verplichting om de niet-geselecteerde kandidaten in te lichten en de niet-gekozen inschrijvers in te lichten) zonder verplichting om daar in dat stadium de motieven bij te voegen; - mogelijkheid voor de betrokken kandidaat of inschrijver om binnen de dertig dagen de relevante motieven voor de beslissing op te vragen; - aanvullende inlichtingen die binnen de vijftien dagen medegedeeld moeten worden.

Het is niettemin mogelijk de motieven onmiddellijk bij de informatie te voegen. 3.5. Het afzien van het gunnen van de opdracht De minimumverplichtingen voor de informatieverstrekking zijn : - schriftelijke informatie van de beslissing om af te zien van het gunnen van de opdracht vanaf het treffen van de beslissing, zonder verplichting om in dit stadium er de motieven bij te voegen; - mogelijkheid voor de betrokken kandidaat of inschrijver om binnen de dertig dagen de relevante motieven voor de beslissing op te vragen; - schriftelijke mededeling binnen de vijftien dagen.

TWEEDE DEEL. De rechtsmiddelen In de nieuwe wetgeving, die op 25 februari ll. in werking trad, worden meerdere rechtsmiddelen omschreven, naast de mogelijkheid om rechtsmiddelen in te roepen voor de toezichthoudende instantie : - het vernietigingsberoep (artikel 65/14 van de wet); - het schorsingsberoep (artikel 65/15 van de wet); - de schadevergoeding (artikel 65/16 van de wet); - de onverbindendverklaring (artikel 65/17 en vv van de wet - nieuw rechtsmiddel); - de alternatieve sancties (artikel 65/22 van de wet).

Hierna volgt een korte omschrijving van de verschillende sncties die toegepast zouden kunnen worden bij het vaststellen van een onwettelijkheid in een overheidsopdracht. 1. Het vernietigingsberoep (artikel 65/14 van de wet) 1.1. Personen die dit rechtsmiddel kunnen inroepen : Dit rechtsmiddel kan worden ingeroepen door elke persoon : - die een belang heeft (gehad) om een bepaalde opdracht te bekomen; - die door de beweerde schending is of dreigt te worden benadeeld. 1.2. Soorten beslissingen die vernietigd kunnen worden Elke beslissing van de aanbestedende instantie kan vernietigd worden, met inbegrip van die beslissingen die enkel berusten op discriminerende technische, economische en financiële specificaties. 1.3. Motieven voor de vernietiging De motieven voor de vernietiging zijn de volgende : - machtsafwending; - schending van het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten; - schending van de wettelijke of reglementaire bepalingen van het Belgisch recht inzake overheidsopdrachten (Grondwet, wetten, besluiten,...); - schending van de algemene rechtsbeginselen (billijkheid, gelijkheid en niet-discriminatie tussen inschrijvers, goed bestuur, mededinging, transparantie...); - schending van de opdrachtdocumenten (aankondiging van de opdracht, bijzonder bestek,...). 1.4. Nadere regels voor de vernietiging (artikel 65/23 en 65/24 van de wet) Het vernietigingsberoep wordt ingediend : - voor de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State wanneer de aanbestedende instantie een instantie is bedoeld in artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, namelijk wanneer de aanbestedende instantie een "administratieve instantie" is in de zin van deze bepaling; - voor de justitiële rechter indien de aanbestedende overheid niet een instantie is bedoeld in artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State (geen administratieve instantie is in de zin van deze bepaling).

Dit rechtsmiddel moet ingeroepen worden binnen de zestig dagen te rekenen van de bekendmaking, van de mededeling of van de kennisname van de akte, volgens het type akte (artikel 65/23, § 2, van de wet). 1.5. Bijzonderheden van het vernietigingsberoep Een aanvraag tot het treffen van voorlopige maatregelen kan tegelijk ingediend worden met de vordering tot vernietiging (artikel 65/15, laatste lid). 2. Het schorsingsberoep (artikel 65/15 van de wet) 2.1. Personen die dit rechtsmiddel kunnen inroepen Net zoals voor het vernietigingsberoep, kan het schorsingsberoep als rechtsmiddel ingeroepen worden door iedere persoon : - die een belang heeft (gehad) om een bepaalde opdracht te bekomen; - die door de beweerde schending is of dreigt te worden benadeeld.

Belangrijke opmerking : de indiener van de vordering hoeft niet meer het bewijs van het risico op het moeilijk te herstellen, ernstig nadeel in te brengen om zijn schorsingsberoep ontvankelijk te laten verklaren. 2.2. Soorten beslissingen die geschorst kunnen worden Net zoals voor het vernietigingsberoep kan elke beslissing van de aanbestedende instantie kan geschorst worden, met inbegrip van die beslissingen die enkel berusten op discriminerende technische, economische en financiële specificaties. 2.3. Motieven voor de schorsing De motieven voor de schorsing zijn dezelfde als de motieven voor de vernietiging, namelijk : - machtsafwending; - schending van het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten; - schending van de wettelijke of reglementaire bepalingen van het Belgisch recht inzake overheidsopdrachten (Grondwet, wetten, besluiten,...); - schending van de algemene rechtsbeginselen (billijkheid, gelijkheid en niet-discriminatie tussen inschrijvers, goed bestuur, mededinging, transparantie,...); - schending van de opdrachtdocumenten (aankondiging van de opdracht, bijzonder bestek,...). 2.4. Nadere regels voor het schorsingsberoep (artikel 65/23 en 65/24 van de wet) De vordering tot schorsing wordt ingediend volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid of in kort geding (artikel 65/15, lid 2) : - voor de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State indien de aanbestedende instantie niet een instantie is bedoeld in artikel 14, § 1,van de gecoördineerde wetten op de Raad van State; - voor de justitiële rechter indien de aanbestedende overheid niet een instantie is bedoeld in artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State.

Dit rechtsmiddel moet ingeroepen worden binnen de vijftien dagen te rekenen van de bekendmaking, van de mededeling of van de kennisname van de akte, volgens het type akte (artikel 65/23, § 3, van de wet).

Bij toepassing van artikel 65/18 (bekendmaking van een aankondiging van vrijwillige transparantie ex ante), wordt die indieningstermijn teruggebracht tot tien dagen.

De beroepsinstantie licht de aanbestedende instantie onmiddellijk in over elke indiening van een vordering tot schorsing (artikel 65/25, lid 2). 2.5. Bijzonderheden van het schorsingsberoep De beroepsinstantie kan desgevallend bij de beslissing tot schorsing een dwangsom voegen.

Zolang er een vernietigingsberoep aanhangig is gemaakt bij de beroepsinstantie, kan deze eveneens voorlopige maatregelen bevelen : - die ertoe strekken de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen geschonden worden; - nodig voor de tenuitvoerlegging van haar beslissing.

Een aanvraag tot het invoeren van voorlopige maatregelen kan tegelijk ingediend worden met de vordering tot vernietiging (artikel 65/15, laatste lid).

De beroepsinstantie houdt rekening met de mogelijke gevolgen van een schorsing van de tenuitvoerlegging of met het uitspreken van voorlopige maatregelen. Ze weegt de in het geding zijnde zowel publieke als private belangen af die geschonden zouden kunnen worden en kan beslissen om de schorsing niet toe te kennen of geen voorlopige maatregelen toe te kennen indien de negatieve gevolgen de overhand zouden krijgen op de voordelen om één van die maatregelen uit te spreken.

We wijzen erop dat de vereiste van het risico op het moeilijk te herstellen, ernstig nadeel die hierboven voorzien werden wat betreft de vorderingen tot schorsing verdwenen moet zijn. 2.6. Gevolgen van de beslissing tot schorsing (artikel 65/13 van de wet) De schorsing van een beslissing tot toewijzing leidt tot : - het verbod om de opdracht in die staat toe te wijzen (ervan kennis te geven aan de gekozen inschrijver); - de schorsing van rechtswege van de uitvoering van de opdracht die eventueel gesloten is binnen de wachttermijn (geval van niet-naleving van de wachttermijn).

De aanbestedende instantie moet dus in dat geval : - de aannemer onverwijld over de schorsing inlichten; - de aannemer bevelen om de uitvoering van de opdracht niet aan te vatten dan wel stil te leggen.

Als reactie op de beslissing tot schorsing kan de aanbestedende instantie : - ofwel ervan afzien de opdracht te gunnen en beslissen een nieuwe procedure uit te schrijven; - ofwel haar akte intrekken en een nieuwe beslissing treffen (met inachtneming van de wettelijkheid) en desgevallend een nieuwe aannemer aanwijzen.

Als het schorsingsberoep niet gevolgd wordt door een vernietigingsberoep (binnen de 60 dagen) of door een vordering tot onverbindendverklaring (binnen de 30 dagen) : - worden de schorsing van de uitvoering van de beslissing tot toewijzing en de schorsing van de uitvoering van de opdracht opgeheven. 3. Schadevergoeding (artikel 65/16 van de wet) 3.1. Personen die dit rechtsmiddel kunnen inroepen : Elke persoon die benadeeld is door één van de schendingen bedoeld in artikel 65/14, begaan door een aanbestedende instantie, kan een vordering tot schadevergoeding indienen. 3.2. Voorwaarden voor de toekenning van de schadevergoeding In beginsel is het noodzakelijk te bewijzen dat er schade bestaat en dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen die schade en de beweerde schending.

Wat betreft de speciale sectoren evenwel (artikel 65/16, lid 2), moet de bezwaarindiener, voor een vordering tot schadevergoeding betreffende kosten voor de voorbereiding van een offerte of de deelname aan de procedure enkel hetvolgende bewijzen : - een schending van het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of van de wet en de uitvoeringsbepalingen ervan; - evenals het feit dat er een reële kans bestaat dat de opdracht verkregen wordt. 3.3. Nadere regels voor de indiening van vordering tot schadevergoeding (artikel 65/23, § 4, en 65/24, laatste lid, van de wet).

Bovenbedoelde vordering moet ingediend worden bij de justitiële rechter, overeenkomstig artikel 65/24, laatste lid, van de wet.

De benadeelde persoon moet zijn beroep indienen binnen een termijn van vijf jaar te rekenen van de bekendmaking, de mededeling of de kennisname van de akte, volgens het type akte (artikel 65/23, § 4, van de wet). 4. De onverbindendverklaring (artikelen 65/17 tot 65/21 van de wet) 4.1. Personen die dit rechtsmiddel kunnen inroepen (artikel 65/17 van de wet) Elke bij de opdracht betrokken persoon mag een procedure indienen ter vordering van de onverbindendverklaring.

De aannemer en de aanbestedende instantie worden in het geding geroepen (artikel 65/17, lid 2, van de wet). 4.2. Hypotheses waarin een onverbindendverklaring gevorderd kan worden (artikel 65/17 van de wet) De onverbindendverklaring kan uitgesproken worden indien : - ofwel de aanbestedende instantie de nadere regels voor de Europese bekendmaking niet nageleefd heeft of eenvoudig niet op Europees niveau bekend heeft gemaakt.

De onverbindendverklaring kan niet uitgesproken worden als de aanbestedende instantie overeenkomstig artikel 65/18 van de wet : - de aankondiging van vrijwillige transparantie ex ante heeft verricht (artikel 65/18 van de wet); - tien dagen gewacht heeft te rekenen van de dag na die bekendmaking om de opdracht te sluiten (ervan kennis te geven); - ofwel de aanbestedende instantie heeft de wachttermijn niet nageleefd zoals bepaald bij artikel 65/11 van de wet voor kennis te geven van haar beslissing aan de gekozen inschrijver of heeft niet gewacht totdat de beroepsinstantie uitspraak heeft gedaan over de vordering tot schorsing of tot het treffen van voorlopige maatregelen.

In dat laatste geval zal het beroep enkel ontvankelijk zijn als de schending : - een inschrijver de mogelijkheid ontnomen heeft om het schorsingsberoep in te zetten of af te ronden; en - gaat gepaard met een schending van het Gemeenschapsrecht of het Belgisch recht dat de kansen van een inschrijver om de opdracht ter verkrijgen bedreigd heeft.

De beroepsinstantie spreekt dan een vervangende compenserende geldstraf uit (artikel 65/20, lid 2).

Overeenkomstig artikel 65/20 kan de beroepsinstantie beslissen om de opdracht niet onverbindend verklaren, zelfs indien de opdracht gesloten is in strijd met bovengenoemde bepalingen als dwingende redenen van algemeen belang het verbindend blijven van de opdracht noodzakelijk hebben gemaakt (artikel 65/20, lid 1).

Opmerking : het economisch belang om een opdracht gevolgen te laten hebben mag niet beschouwd worden als een dwingende reden dan wanneer uitzonderlijke gevallen en omstandigheden gelden (artikel 65/20, leden 3 en 4). 4.3. Nadere regels voor de indiening van een onverbindendverklaring De onverbindendverklaring wordt uitgesproken door de justitiële rechter die zoals in kort geding zetelt (artikel 65/24, laatste lid).

Zoals aangegeven in artikel 65/23, § 5, van de wet, moet de vordering ingesteld worden binnen een termijn van 30 dagen die ingaat de dag nadat de aanbestedende instantie : - de aankondiging van de gegunde opdracht heeft bekendgemaakt wanneer de aanbestedende instantie haar opdracht bekend gemaakt heeft zonder voorafgaandelijke Belgische en Europese bekendmaking en wanneer de aankondiging van de toewijzing de verantwoording van die beslissing bevat, of - de betrokken kandidaten en de betrokken inschrijvers ingelicht heeft over het sluiten van het contract door hen tegelijk de gemotiveerde beslissing die hen betreft, mede te delen.

De beroepstermijn wordt op zes maanden gebracht te rekenen van de dag nadat de opdracht is gesloten indien de aanbestedende instantie de nadere regels waarvan sprake in lid één van artikel 65/23, § 5, (artikel 65/23, § 5, lid 2, van de wet) niet naleeft; namelijk indien ze een aankondiging van toewijzing niet correct heeft bekendgemaakt of de betrokken kandidaten en inschrijvers niet correct heeft geïnformeerd. 4.4. Gevolgen van het uitspreken van een onverbindendverklaring (artikel 65/19 van de wet) Twee soorten gevolgen zijn mogelijk afhankelijk van de beroepsinstantie : - ofwel de retroactieve vernietiging van alle contractuele verplichtingen; - ofwel de beperking van de reikwijdte van de vernietiging tot de verplichtingen die nog uitgevoerd moeten worden.

In dat laatste geval zal de beroepsinstantie eveneens een geldstraf uitspreken als vervangende sanctie (artikel 65/19, lid 2, van de wet). 5. De alternatieve sancties (artikel 65/22 van de wet) 5.1. Personen die alternatieve sancties kunnen vorderen (artikel 65/22, § 1, van de wet) Alternatieve sancties kunnen uitgesproken worden ofwel op vordering van een belanghebbende persoon ofwel van ambtswege door de rechter zelf zonder voorafgaandelijke vordering.

De aannemer en de aanbestedende instantie worden in het geding geroepen. De aanbestedende instantie deelt de identiteit mee van de aannemer op verzoek van de beroepsinstantie (artikel 65/22, § 1, lid 2, van de wet). 5.2. Hypotheses waarin alternatieve sancties gevorderd kunnen worden (artikel 65/22 van de wet) Alternatieve sancties kunnen toegepast worden indien een opdracht gesloten werd in strijd met de bepalingen van artikel 65/11, leden één en twee (niet-naleving van de wachttermijn of niet wachten totdat de beroepsinstantie geoordeeld heeft over de vordering tot schorsing of tot het treffen van voorlopige maatregelen) op voorwaarde dat de schending - een inschrijver de mogelijkheid niet ontnomen heeft om het schorsingsberoep in te dienen; - niet gepaard gaat met een schending van het Gemeenschapsrecht of het Belgisch recht dat de kansen van een inschrijver om de opdracht ter verkrijgen bedreigd heeft.

De sancties nemen dan de plaats in van de onverbindendverklaring. 5.3. Nadere beroepsregels voor alternatieve sancties Net zoals voor de onverbindendverklaring, worden de alternatieve sancties uitgesproken door de justitiële rechter die zoals in kort geding zetelt (artikel 65/24, laatste lid, van de wet).

Dit rechtsmiddel moet ingeroepen worden binnen de zes maanden te rekenen van de bekendmaking, van de mededeling of van de kennisname van de akte, volgens het type akte (artikel 65/23, § 6, van de wet). 5.4. Alternatieve sancties die toegepast kunnen worden Er kunnen twee soorten sancties toegepast worden : - ofwel de vermindering van de duur van de opdracht; - ofwel het opleggen van een tamelijk hoge geldstraf daar ze kan oplopen tot 15 % van het totaalbedrag van de opdracht, btw niet meegerekend. 5.5. Kenmerken van de alternatieve sancties - De uitgesproken sanctie moet effectief, geproportioneerd en ontradend zijn. - De beroepsinstantie kan, om de meest adequate sanctie uit te spreken, rekening houden met alle relevante factoren zoals de ernst van de schending, de houding van de aanbestedende instantie evenals de mate waarin het contract verder gevolg blijft hebben. - De eventueel uitgesproken geldstraf wordt aan de federale openbare schatkist gestort. - Het toekennen van een schadevergoeding vormt op zich een alternatieve sanctie.

Met andere woorden, de aanbestedende overheid kan veroordeeld worden tot, desgevallend, tegelijk het storten van een schadevergoeding aan de benadeelde inschrijver of kandidaat of tot het vereffenen van de geldstraf die de alternatieve sanctie vormt.

Voor verdere informatie over de inhoud van deze omzendbrief kunt u terecht bij het Operationeel Directoraat-generaal Plaatselijke Besturen, Sociale Actie en Gezondheid, Directie Overheidsopdrachten : de heer Olivier Ringoet, attaché, tel. 081-32 37 99.

Met de meeste hoogachting.

Namen, 21 juni 2010.

De Minister van de Plaatselijke Besturen en de Stad, P. FURLAN Contactpersoon : Olivier Ringoet, attaché, tel. 081-32 37 99. www.olivier.ringoet@spw.wallonie.be