FEDERALE OVERHEIDSDIENST ECONOMIE, K.M.O., MIDDENSTAND EN ENERGIE

Raad voor de Mededinging. - Beslissingen Beslissing nr. 2004-C/C-01 van 12 januari 2004.

Beslissing nr. 2004-C/C-03 van 12 januari 2004.

Beslissing nr. 2004-C/C-04 van 12 januari 2004.

Beslissing nr. 2004-C/C-05 van 12 januari 2004.

Beslissing nr. 2004-C/C-06 van 12 januari 2004.

Beslissing nr. 2004-C/C-07 van 15 januari 2004.

Beslissing nr. 2004-C/C-08 van 15 januari 2004.

Beslissing nr. 2004-C/C-09 van 15 januari 2004.

Beslissing nr. 2004-C/C-10 van 15 januari 2004.

Beslissing nr. 2004-C/C-11 van 15 januari 2004.

Décision n° 2004-C/C-01 du 12 janvier 2004 Affaire CONC-C/C-03/0062 : Electrabel Customer Solutions S.A./Intermosane En cause : Electrabel Customer Solutions S.A. (ci-après E.C.S), société anonyme de droit belge ayant son siège social boulevard du Régent 8, à 1000 Bruxelles, immatriculée au registre des personnes morales sous le numéro d'entreprise BE 476.306.127 et Intermosane S.C.R.L., intercommunale ayant pris la forme d'une S.C.R.L. et ayant son siège social à l'hôtel de ville de Liège, à 4000 Liège;

Vu la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999 (ci-après dénommée LPCE);

Vu la notification datée du 19 novembre 2003 et enregistrée sous les références CONC-C/C-03/0062 d'une concentration qui consiste en la reprise par E.C.S., filiale d'Electrabel, de la clientèle de l'intercommunale Intermosane pour ce qui a trait à son activité de fourniture de gaz, au fur et à mesure qu'elle devient éligible;

Vu les pièces du dossier déposé au secrétariat du Conseil de la Concurrence le 6 janvier 2004;

Vu le rapport motivé du Corps des rapporteurs daté du 24 décembre 2003 transmis au secrétariat du Conseil de la Concurrence le 6 janvier 2004 et notifié aux parties notifiantes par télécopie le 24 décembre 2003;

Vu la demande datée du 30 décembre 2003 par laquelle les parties notifiantes sollicitent conformément à l'article 33, § 3 de la loi sur la protection de la concurrence économique, une prorogation du délai jusqu'au 16 janvier 2004;

Attendu que le Conseil de la Concurrence doit se prononcer conformément à l'article 33, § 2 LPCE sur l'admissibilité de cette concentration dans un délai de 45 jours, soit en l'espèce au plus tard le 12 janvier 2004;

Attendu qu'à défaut de décision dans ce délai, la concentration est réputée faire l'objet d'une décision favorable;

Attendu que les parties notifiantes peuvent conformément à l'article 33, § 3 de cette loi demander au Conseil de la Concurrence de proroger ce délai;

Attendu que le bâtiment hébergeant les services du secrétariat du Conseil de la Concurrence était fermé entre le 26 décembre 2003 et le 5 janvier 2004 de sorte que les parties notifiantes n'ont pas eu la possibilité de consulter les pièces du dossier adut le 6 janvier 2004;

Que dans ces conditions, il est justifié de faire droit à la demande de prolongation des délais sollicitée par les parties notifiantes;

PAR CES MOTIFS Le Conseil de la Concurrence Décide conformément à l'article 33, § 3 de proroger les délais visés à l'article 33, § 2 LPCE pour prendre une décision sur l'admissibilité de la concentration enregistrée sous les références CONC-C/C-03/0062, jusqu'au 16 janvier 2004;

Ainsi statué le 12 janvier 2004 par la chambre du Conseil de la Concurrence composée de M. Patrick De Wolf, président de chambre, de Mme Marie-Claude Grégoire, de M. Jacques Schaar et de M. Pierre Battard, membres.

Décision n° 2004-C/C-02 du 12 janvier 2004 Affaire CONC-C/C-03/0063 : Electrabel Customer Solutions S.A./Interlux En cause : Electrabel Customer Solutions S.A. (ci-après E.C.S), société anonyme de droit belge ayant son siège social boulevard du Régent 8, à 1000 Bruxelles, immatriculée au registre des personnes morales sous le numéro d'entreprise BE 476.306.127 et Intercommunale pour la distribution d'énergie pour la province du Luxembourg S.C.R.L. (ci-après Interlux), intercommunale ayant pris la forme d'une S.C.R.L. et ayant son siège social à l'hôtel de ville d'Arlon, à Arlon;

Vu la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999 (ci-après dénommée LPCE);

Vu la notification datée du 19 novembre 2003 et enregistrée sous les références CONC-C/C-03/0063 d'une concentration qui consiste en la reprise par E.C.S., filiale d'Electrabel, de la clientèle de l'intercommunale Interlux pour ce qui a trait à son activité de fourniture de gaz, au fur et à mesure qu'elle devient éligible;

Vu les pièces du dossier déposé au secrétariat du Conseil de la Concurrence le 6 janvier 2004;

Vu le rapport motivé du Corps des rapporteurs daté du 24 décembre 2003 transmis au secrétariat du Conseil de la Concurrence le 6 janvier 2004 et notifié aux parties notifiantes par télécopie le 24 décembre 2003;

Vu la demande datée du 30 décembre 2003 par laquelle les parties notifiantes sollicitent conformément à l'article 33, § 3 de la loi sur la protection de la concurrence économique, une prorogation du délai jusqu'au 16 janvier 2004;

Attendu que le Conseil de la Concurrence doit se prononcer conformément à l'article 33, § 2 LPCE sur l'admissibilité de cette concentration dans un délai de 45 jours, soit en l'espèce au plus tard le 12 janvier 2004;

Attendu qu'à défaut de décision dans ce délai, la concentration est réputée faire l'objet d'une décision favorable;

Attendu que les parties notifiantes peuvent conformément à l'article 33, § 3 de cette loi demander au Conseil de la Concurrence de proroger ce délai;

Attendu que le bâtiment hébergeant les services du secrétariat du Conseil de la Concurrence était fermé entre le 26 décembre 2003 et le 5 janvier 2004 de sorte que les parties notifiantes n'ont pas eu la possibilité de consulter les pièces du dossier adut le 6 janvier 2004;

Que dans ces conditions, il est justifié de faire droit à la demande de prolongation des délais sollicitée par les parties notifiantes;

PAR CES MOTIFS Le Conseil de la Concurrence Décide conformément à l'article 33, § 3 de proroger les délais visés à l'article 33, § 2 LPCE pour prendre une décision sur l'admissibilité de la concentration enregistrée sous les références CONC-C/C-03/0063, jusqu'au 16 janvier 2004;

Ainsi statué le 12 janvier 2004 par la chambre du Conseil de la Concurrence composée de M. Patrick De Wolf, président de chambre, de Mme Marie-Claude Grégoire, de M. Jacques Schaar et de M. Pierre Battard, membres.

Décision n° 2004-C/C-03 du 12 janvier 2004 Affaire CONC-C/C-03/0064 : Electrabel Customer Solutions S.A./Simogel En cause : Electrabel Customer Solutions S.A. (ci-après E.C.S), société anonyme de droit belge ayant son siège social boulevard du Régent 8, à 1000 Bruxelles, immatriculée au registre des personnes morales sous le numéro d'entreprise BE 476.306.127 et La S.C.R.L. Simogel, intercommunale ayant pris la forme d'une S.C.R.L. et ayant son siège social à l'hôtel de ville de Mouscron;

Vu la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999 (ci-après dénommée LPCE);

Vu la notification datée du 19 novembre 2003 et enregistrée sous les références CONC-C/C-03/0064 d'une concentration qui consiste en la reprise par E.C.S., filiale d'Electrabel, de la clientèle de l'intercommunale Simogel pour ce qui a trait à son activité de fourniture de gaz, au fur et à mesure qu'elle devient éligible;

Vu les pièces du dossier déposé au secrétariat du Conseil de la Concurrence le 6 janvier 2004;

Vu le rapport motivé du Corps des rapporteurs daté du 24 décembre 2003 transmis au secrétariat du Conseil de la Concurrence le 6 janvier 2004 et notifié aux parties notifiantes par télécopie le 24 décembre 2003;

Vu la demande datée du 30 décembre 2003 par laquelle les parties notifiantes sollicitent conformément à l'article 33, § 3 de la loi sur la protection de la concurrence économique, une prorogation du délai jusqu'au 16 janvier 2004;

Attendu que le Conseil de la Concurrence doit se prononcer conformément à l'article 33, § 2 LPCE sur l'admissibilité de cette concentration dans un délai de 45 jours, soit en l'espèce au plus tard le 12 janvier 2004;

Attendu qu'à défaut de décision dans ce délai, la concentration est réputée faire l'objet d'une décision favorable;

Attendu que les parties notifiantes peuvent conformément à l'article 33, § 3 de cette loi demander au Conseil de la Concurrence de proroger ce délai;

Attendu que le bâtiment hébergeant les services du secrétariat du Conseil de la Concurrence était fermé entre le 26 décembre 2003 et le 5 janvier 2004 de sorte que les parties notifiantes n'ont pas eu la possibilité de consulter les pièces du dossier adut le 6 janvier 2004;

Que dans ces conditions, il est justifié de faire droit à la demande de prolongation des délais sollicitée par les parties notifiantes;

PAR CES MOTIFS Le Conseil de la Concurrence Décide conformément à l'article 33, § 3 de proroger les délais visés à l'article 33, § 2 LPCE pour prendre une décision sur l'admissibilité de la concentration enregistrée sous les références CONC-C/C-03/0064, jusqu'au 16 janvier 2004;

Ainsi statué le 12 janvier 2004 par la chambre du Conseil de la Concurrence composée de M. Patrick De Wolf, président de chambre, de Mme Marie-Claude Grégoire, de M. Jacques Schaar et de M. Pierre Battard, membres.

Décision n° 2004-C/C-04 du 12 janvier 2004 Affaire CONC-C/C-03/0065 : Electrabel Customer Solutions S.A./Sedilec En cause : Electrabel Customer Solutions S.A. (ci-après E.C.S), société anonyme de droit belge ayant son siège social boulevard du Régent 8, à 1000 Bruxelles, immatriculée au registre des personnes morales sous le numéro d'entreprise BE 476.306.127 et La S.C.R.L. Sedilec, intercommunale ayant pris la forme d'une S.C.R.L. et ayant son siège social avenue Jean Monnet 2, à 1348 Louvain-la-Neuve;

Vu la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999 (ci-après dénommée LPCE);

Vu la notification datée du 19 novembre 2003 et enregistrée sous les références CONC-C/C-03/0065 d'une concentration qui consiste en la reprise par E.C.S., filiale d'Electrabel, de la clientèle de l'intercommunale Sedilec pour ce qui a trait à son activité de fourniture de gaz, au fur et à mesure qu'elle devient éligible;

Vu les pièces du dossier déposé au secrétariat du Conseil de la Concurrence le 6 janvier 2004;

Vu le rapport motivé du Corps des rapporteurs daté du 24 décembre 2003 transmis au secrétariat du Conseil de la Concurrence le 6 janvier 2004 et notifié aux parties notifiantes par télécopie le 24 décembre 2003;

Vu la demande datée du 30 décembre 2003 par laquelle les parties notifiantes sollicitent conformément à l'article 33, § 3 de la loi sur la protection de la concurrence économique, une prorogation du délai jusqu'au 16 janvier 2004;

Attendu que le Conseil de la Concurrence doit se prononcer conformément à l'article 33, § 2 LPCE sur l'admissibilité de cette concentration dans un délai de 45 jours, soit en l'espèce au plus tard le 12 janvier 2004;

Attendu qu'à défaut de décision dans ce délai, la concentration est réputée faire l'objet d'une décision favorable;

Attendu que les parties notifiantes peuvent conformément à l'article 33, § 3 de cette loi demander au Conseil de la Concurrence de proroger ce délai;

Attendu que le bâtiment hébergeant les services du secrétariat du Conseil de la Concurrence était fermé entre le 26 décembre 2003 et le 5 janvier 2004 de sorte que les parties notifiantes n'ont pas eu la possibilité de consulter les pièces du dossier adut le 6 janvier 2004;

Que dans ces conditions, il est justifié de faire droit à la demande de prolongation des délais sollicitée par les parties notifiantes;

PAR CES MOTIFS Le Conseil de la Concurrence Décide conformément à l'article 33, § 3 de proroger les délais visés à l'article 33, § 2 LPCE pour prendre une décision sur l'admissibilité de la concentration enregistrée sous les références CONC-C/C-03/0065, jusqu'au 16 janvier 2004.

Ainsi statué le 12 janvier 2004 par la chambre du Conseil de la Concurrence composée de M. Patrick De Wolf, président de chambre, de Mme Marie-Claude Grégoire, de M. Jacques Schaar et de M. Pierre Battard, membres.

Décision n° 2004-C/C-05 du 12 janvier 2004 Affaire CONC-C/C-03/0066 : Electrabel Customer Solutions S.A./Ideg En cause : Electrabel Customer Solutions S.A. (ci-après E.C.S), société anonyme de droit belge ayant son siège social boulevard du Régent 8, à 1000 Bruxelles, immatriculée au registre des personnes morales sous le numéro d'entreprise BE 476.306.127 et La S.C.R.L. Ideg, intercommunale ayant pris la forme d'une S.C.R.L. et ayant son siège social avenue Albert Ier 19, à 5000 Namur;

Vu la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999 (ci-après dénommée LPCE);

Vu la notification datée du 19 novembre 2003 et enregistrée sous les références CONC-C/C-03/0066 d'une concentration qui consiste en la reprise par E.C.S., filiale d'Electrabel, de la clientèle de l'intercommunale Ideg pour ce qui a trait à son activité de fourniture de gaz, au fur et à mesure qu'elle devient éligible;

Vu les pièces du dossier déposé au secrétariat du Conseil de la Concurrence le 6 janvier 2004;

Vu le rapport motivé du Corps des rapporteurs daté du 24 décembre 2003 transmis au secrétariat du Conseil de la Concurrence le 6 janvier 2004 et notifié aux parties notifiantes par télécopie le 24 décembre 2003;

Vu la demande datée du 30 décembre 2003 par laquelle les parties notifiantes sollicitent conformément à l'article 33, § 3 de la loi sur la protection de la concurrence économique, une prorogation du délai jusqu'au 16 janvier 2004;

Attendu que le Conseil de la Concurrence doit se prononcer conformément à l'article 33, § 2 LPCE sur l'admissibilité de cette concentration dans un délai de 45 jours, soit en l'espèce au plus tard le 12 janvier 2004;

Attendu qu'à défaut de décision dans ce délai, la concentration est réputée faire l'objet d'une décision favorable;

Attendu que les parties notifiantes peuvent conformément à l'article 33, § 3 de cette loi demander au Conseil de la Concurrence de proroger ce délai;

Attendu que le bâtiment hébergeant les services du secrétariat du Conseil de la Concurrence était fermé entre le 26 décembre 2003 et le 5 janvier 2004 de sorte que les parties notifiantes n'ont pas eu la possibilité de consulter les pièces du dossier adut le 6 janvier 2004;

Que dans ces conditions, il est justifié de faire droit à la demande de prolongation des délais sollicitée par les parties notifiantes;

PAR CES MOTIFS Le Conseil de la Concurrence Décide conformément à l'article 33, § 3 de proroger les délais visés à l'article 33, § 2 LPCE pour prendre une décision sur l'admissibilité de la concentration enregistrée sous les références CONC-C/C-03/0066, jusqu'au 16 janvier 2004;

Ainsi statué le 12 janvier 2004 par la chambre du Conseil de la Concurrence composée de M. Patrick De Wolf, président de chambre, de Mme Marie-Claude Grégoire, de M. Jacques Schaar et de M. Pierre Battard, membres.

Décision n° 2004-C/C-06 du 12 janvier 2004 Affaire CONC-C/C-03/0067 : Electrabel Customer Solutions S.A./IGH En cause : Electrabel Customer Solutions S.A. (ci-après E.C.S), société anonyme de droit belge ayant son siège social boulevard du Régent 8, à 1000 Bruxelles, immatriculée au registre des personnes morales sous le numéro d'entreprise BE 476.306.127 et La S.C.R.L. IGH, intercommunale ayant pris la forme d'une S.C.R.L. et ayant son siège social à l'hôtel de ville de Charleroi;

Vu la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999 (ci-après dénommée LPCE);

Vu la notification datée du 19 novembre 2003 et enregistrée sous les références CONC-C/C-03/0067 d'une concentration qui consiste en la reprise par E.C.S., filiale d'Electrabel, de la clientèle de l'intercommunale IGH pour ce qui a trait à son activité de fourniture de gaz, au fur et à mesure qu'elle devient éligible;

Vu les pièces du dossier déposé au secrétariat du Conseil de la Concurrence le 6 janvier 2004;

Vu le rapport motivé du Corps des rapporteurs daté du 24 décembre 2003 transmis au secrétariat du Conseil de la Concurrence le 6 janvier 2004 et notifié aux parties notifiantes par télécopie le 24 décembre 2003;

Vu la demande datée du 30 décembre 2003 par laquelle les parties notifiantes sollicitent conformément à l'article 33, § 3 de la loi sur la protection de la concurrence économique, une prorogation du délai jusqu'au 16 janvier 2004;

Attendu que le Conseil de la Concurrence doit se prononcer conformément à l'article 33, § 2 LPCE sur l'admissibilité de cette concentration dans un délai de 45 jours, soit en l'espèce au plus tard le 12 janvier 2004;

Attendu qu'à défaut de décision dans ce délai, la concentration est réputée faire l'objet d'une décision favorable;

Attendu que les parties notifiantes peuvent conformément à l'article 33, § 3 de cette loi demander au Conseil de la Concurrence de proroger ce délai;

Attendu que le bâtiment hébergeant les services du secrétariat du Conseil de la Concurrence était fermé entre le 26 décembre 2003 et le 5 janvier 2004 de sorte que les parties notifiantes n'ont pas eu la possibilité de consulter les pièces du dossier adut le 6 janvier 2004;

Que dans ces conditions, il est justifié de faire droit à la demande de prolongation des délais sollicitée par les parties notifiantes;

PAR CES MOTIFS Le Conseil de la Concurrence Décide conformément à l'article 33, § 3 de proroger les délais visés à l'article 33, § 2 LPCE pour prendre une décision sur l'admissibilité de la concentration enregistrée sous les références CONC-C/C-03/0067, jusqu'au 16 janvier 2004;

Ainsi statué le 12 janvier 2004 par la chambre du Conseil de la Concurrence composée de M. Patrick De Wolf, président de chambre, de Mme Marie-Claude Grégoire, de M. Jacques Schaar et de M. Pierre Battard, membres.

Décision n° 2004-C/C-07 du 15 janvier 2004 Affaire CONC-C/C-03/0062 : Electrabel Customer Solutions S.A./Intermosane En cause : Electrabel Customer Solutions S.A. (ci-après également dénommée E.C.S), société anonyme de droit belge ayant son siège social boulevard du Régent 8, à 1000 Bruxelles, immatriculée au registre des personnes morales sous le numéro d'entreprise BE 476.306.127 et Intermosane S.C.R.L., intercommunale ayant pris la forme d'une S.C.R.L. (ci-après également dénommée "intercommunale notifiante" et ayant son siège social à l'Hôtel de Ville de Liège, à 4000 Liège;

Vu la directive 98/30/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz;

Vu la directive n° 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant (à terme) la directive 98/30/CE;

Vu la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999 (ci-après dénommée "LPCE" ou "la loi");

Vu la loi du 29 avril 1999 relative à l'organisation du marché du gaz et ses arrêtés d'exécution;

Vu notamment le décret wallon du 19 décembre 2002 relatif à l'organisation du marché régional du gaz publié au Moniteur belge du 11 février 2003 et ses arrêtés d'exécution;

Vu la notification datée du 19 novembre 2003 et enregistrée sous les références CONC-C/C-03/0062 d'une concentration qui consiste en la reprise par E.C.S. de la clientèle de l'intercommunale Intermosane pour ce qui a trait à son activité de fourniture de gaz, au fur et à mesure qu'elle devient éligible;

Vu les pièces du dossier déposé au secrétariat du Conseil de la Concurrence le 6 janvier 2004;

Vu le rapport motivé du Corps des rapporteurs daté du 24 décembre 2003 transmis au secrétariat du Conseil de la Concurrence le 6 janvier 2004 et notifié aux parties notifiantes par télécopie le 24 décembre 2003;

Vu la demande datée du 23 décembre 2003 par laquelle la CREG, sollicite d'être entendue conformément à l'article 32quater § 2, L.P.C.E.;

Vu l'ordonnance du 7 janvier 2004 faisant droit à cette demande;

Vu la demande datée du 30 décembre 2003 par laquelle les parties notifiantes sollicitent conformément à l'article 33, § 3 de la loi sur la protection de la concurrence économique, une prorogation du délai jusqu'au 16 janvier 2004;

Vu notre décision n° 2004-C/C-01 du 12 janvier 2004 faisant droit à cette demande;

Vu la note d'observations des parties notifiantes datée du 12 janvier 2004 et reçue le 13 janvier 2004;

Entendu à l'audience du 15 janvier 2004,- - - la Commission de régulation de l'électricité et du gaz représentée par MM. Paul Martinet et Jean-Paul Pinon; - le Corps des rapporteurs représenté par M. le rapporteur Patrick Marchand assisté par M. Axel Frennet et M. Benjamin Matagne du Service de la concurrence; - ECS, représentée par MM. Etienne Snyers, Jean De Garcia, John Vermeire et Patrick Baeten, assistés par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats à Bruxelles, ces deux derniers représentant également l'intercommunale notifiante;

Vu les engagements souscrits par les parties notifiantes; 1. LES PARTIES NOTIFIANTES 1.1. Acquéreur La société Electrabel Customer Solutions est une société anonyme de droit belge constituée par acte du 12 décembre 2001 publié dans les annexes du Moniteur belge belge du 28 décembre 2001, ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, et ayant pour objet la fourniture d'électricité et de gaz ainsi que la fourniture de produits et services y afférents.

La S.A. E.C.S. est une filiale de la S.A. Electrabel et de la « Naamloze Vennootschap voor de Oprichting en Uitbating du een FM- en TV-distributienet te Oostende » en abrégé « Teveo » qui détiennent respectivement 49 999 actions et 1 action de celle-ci. La S.A. Teveo est pour sa part contrôlée par Electrabel qui détient 99,975 % de ses actions, l'actionnaire minoritaire étant M. Ydu Dupon, par ailleurs directeur général et administrateur de la S.A. Electrabel chargé de la distribution. La société E.C.S. est ainsi en fait une filiale à 100 % de la S.A. Electrabel.

En se basant sur l'interprétation donnée par la Commission européenne (1), il y a lieu de relever que "toutes les sociétés faisant parties d'un groupe (sociétés mères, filiales, etc.) constituent une seule entité économique, c'est pourquoi il ne peut y avoir qu'une seule entreprise concernée au sein d'un groupe. La filiale et la société mère ne peuvent donc être considérées comme des entreprises concernées distinctes". Les parties Electrabel et E.C.S. se sont ralliées à cette approche dans leur note d'observations déposée le 28 mars 2003 dans le cadre d'une précédente procédure.

L'actionnaire de contrôle de la S.A. Electrabel est, via la société anonyme Tractebel, le groupe Suez.

Le groupe Suez est principalement actif en Belgique dans les secteurs de l'énergie (électricité et gaz), la propreté et dans la communication et dans le secteur des installations, gestion et entretien d'installations techniques industrielles.

Suez contrôle également les sociétés Distrigaz et Fluxys, toutes deux actives dans le domaine du gaz. Ces sociétés Distrigaz et Fluxys résultent d'une scission, en 2001, de l'ancienne société Distrigaz en deux sociétés distinctes.

La société Distrigaz issue de cette scission, se consacre spécifiquement à la commercialisation de gaz naturel et de capacité de transport internationale. Elle est active sur le marché de la fourniture de gaz naturel aux entreprises publiques de distribution, aux grandes entreprises industrielles et aux centrales électriques sur le marché belge et à des clients éligibles en Europe. Elle a en outre des activités d'arbitrage sur les marchés spot de gaz naturel, de gestion de contrats pour le transit en Belgique, de commercialisation de capacités de transport et de stockage en dehors de la Belgique et de shipping GNL. Fluxys fonctionne dans un contexte régulé et a pour but de maintenir et de poursuivre le développement de l'infrastructure de transport et d'en commercialiser les capacités dans le cadre d'un accès régulé au réseau. Fluxys dispose en Belgique d'un réseau intégré de transport et de transit de 3 700 km de conduites. Cette infrastructure comprend également des stations de compression, des stations de comptage aux frontières, des installations de stockage et de compression, de nombreux postes de réduction de la pression, et une installation pour la réception de gaz naturel liquéfié (terminal méthanier de Zeebrugge).

Les S.A. Electrabel et Distrigaz sont intervenues dans le cadre de cette procédure notamment pour s'associer aux propositions d'engagements formulées par les parties notifiantes et étaient représentées lors de l'audience du 15 janvier 2004. 1.2. Vendeur La scrl Intermosane (ci-après "Intermosane" ou "intercommunale notifiante") est l'intercommunale pour la distribution d'énergie dans la région de Liège. Elle a comme activité principale la distribution d'électricité et de gaz aux clients sis sur le territoire des communes affiliées.

Intermosane est une intercommunale mixte, constituée sur base d'un partenariat d'un groupement de communes avec une société privée qui est Electrabel. Elle est détenue à concurrence de 17,18 % par la ville de Verviers et à concurrence de 82,82 % par Electrabel.

Des dispositions réglementaires et notamment les dispositions du décret du 5 décembre 1996 relatif aux intercommunales wallonnes, prévoient toutefois que les communes disposent toujours de la majorité des voix ainsi que de la présidence dans les organes de gestion et de contrôle, et ce quelque soit la proportion des apports des diverses parties à la constitution du capital. 1.3. Entreprise ou partie d'entreprise cible L'opération vise la clientèle de l'intercommunale notifiante devenant éligible sur le marché de la fourniture de gaz dans la mesure où celle-ci n'a pas choisi un fournisseur. 2. DESCRIPTION DE L'OPERATION, DU CADRE REGLEMENTAIRE ET DE SES RETROACTES La concentration faisant l'objet de la présente procédure s'inscrit dans le contexte de l'ouverture du marché de l'énergie à la concurrence décidée au niveau européen en ce qui concerne le gaz par la directive CE/98/30 du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz publiée au JO n° L204 du 21 juillet 1998. Les modalités de cette libéralisation sont déterminées dans une réglementation fédérale et régionale en raison du fait que l'énergie en Belgique est une matière dont les compétences sont réparties entre l'autorité fédérale et les Régions en vertu de l'article 6 de la loi spéciale des réformes institutionnelles du 8 août 1980 modifiée par la loi spéciale du 8 août 1988.

De manière très schématique, l'Etat fédéral est compétent pour ce qui a trait aux grandes infrastructures de stockage, au transport et aux tarifs tandis que la distribution et la fourniture relèvent de la compétence régionale. Les seuils d'éligibilité ainsi que les dates d'ouverture du marché varient ainsi en fonction de la région concernée et de la réglementation applicable.

La directive CE/98/30 du 22 juin 1998 qui impose une ouverture limitée et progressive du marché, a été transposée en Belgique au niveau fédéral par le loi du 29 avril 1999 relative à l'organisation du marché du gaz (ci-après "loi gaz") publiée au Moniteur belge belge du 11 mai 1999 et modifiée par les lois du 12 août 2000 et du 16 juillet 2001 (publiées respectivement au Moniteur belge du 31 août 2000 et du 20 juillet 2001). Elle a été transposée au niveau régional par un décret de la Région wallonne du 19 décembre 2002 relatif à l'organisation du marché régional du gaz (ci-après également dénommé "décret gaz") publié au Moniteur belge du 3 octobre 2001.

La libéralisation du marché de l'énergie en Belgique s'appuie sur trois principes : (i) l'apparition d'une clientèle dite éligible qui, en fonction des seuils de consommation, est libre de choisir son fournisseur, (ii) la mise en place d'un gestionnaire indépendant du réseau de transport, et (iii) la séparation entre les fonctions de gestionnaire des réseaux et d'utilisateur de ces mêmes réseaux.Outre la libéralisation du marché, la loi vise aussi à garantir la continuité de la fourniture d'électricité et de gaz. C'est pourquoi, les intercommunales, gestionnaires du réseau de distribution, doivent désigner un fournisseur par défaut à tout client éligible qui n'aura pas fait de choix deux mois après son éligibilité. En pratique, les clients qui deviennent éligibles devront soit signer un contrat de fourniture de gaz avec le fournisseur de leur choix, soit continuer d'être fournis par le fournisseur désigné fournisseur par défaut.

Différents arrêtés royaux d'exécution de la loi gaz ont été adoptés, notamment en ce qui concerne : a. Les autorisations de fourniture : arrêté royal du 12 juin 2001 ( Moniteur belge du 5 juillet 2001) relatif aux conditions générales de fourniture de gaz naturel et aux conditions d'octroi des autorisations de fourniture de gaz naturel.Pris en exécution de l'article 15/4 de la loi du gaz, cet arrêté royal subordonne l'autorisation de fourniture de gaz naturel à la réunion de conditions préalables, détermine la procédure d'octroi de l'autorisation (qui implique l'émission par la CREG d'un avis), ainsi que les conditions de révision et de retrait de l'autorisation et son sort en cas de changement de contrôle, de fusion ou de scission du titulaire de l'autorisation;b. b. Les conditions d'éligibilité des clients : arrêté royal du 23 janvier 2001 définissant les modalités relatives à la preuve à fournir pour être éligible dans les réseaux de transport de gaz naturel. Adopté en exécution des articles 15/6, § 3, et 18 de la loi gaz, cet arrêté royal a pour objet, d'une part, de déterminer les modalités relatives aux preuves que doivent fournir les clients finals raccordés à un réseau de transport de gaz naturel pour être déclarés éligibles, d'autre part d'habiliter le Ministre à désigner les fonctionnaires chargés de le représenter dans l'accomplissement des formalités prévues par l'arrêté et à en surveiller l'application; c. La gestion du réseau national de transport : l'arrêté royal du 3 mai 1999 relatif à la gestion du réseau national de transport, modifié par l'arrêté royal du 6 octobre 2000 ( Moniteur belge du 24 octobre 2000). Comme précisé ci-dessus, les différents niveaux de compétence ayant légiféré en la matière ont adopté leurs propres calendriers d'ouverture du marché. Ceux-ci diffèrent dans une certaine mesure tant du point de vue des seuils d'éligibilité que des dates.

En Région wallonne, seule concernée par l'opération, les clients finals dont la consommation annuelle est supérieure à 12 GWh par site seront éligibles 30 jours après la publication au Moniteur belge de l'arrêté du Gouvernement wallon du 16 octobre 2003 relatif aux clients devenant éligibles et au contrôles de leur éligibilité. Cette publication a été réalisé le 5 décembre 2003.

Plusieurs arrêtés d'application du décret wallon gaz ont également été pris : - Arrêté du Gouvernement wallon du 19 juin 2003 relatif à la redevance de raccordement au réseau électrique et au réseau gazier ( Moniteur belge du 15 juillet 2003), modifié par l'arrêté du Gouvernement wallon du 11 décembre 2003. - Arrêté du Gouvernement wallon du 16 octobre 2003 relatif aux gestionnaires de réseaux gaziers ( Moniteur belge du 5 décembre 2003). - Arrêté du Gouvernement wallon du 16 octobre 2003 relatif aux clients devenant éligibles et au contrôle de leur éligibilité dans le marché du gaz.( Moniteur belge du 5 décembre 2003).

Comme dans le secteur de l'électricité, l'arrêté organise l'information des clients qui deviennent éligibles ainsi qu'à défaut du choix d'une entreprise de gaz, la continuité de la fourniture par une entreprise désignée. - Arrêté du Gouvernement wallon du 16 octobre 2003 relatif à la licence de fourniture de gaz ( Moniteur belge du 14 novembre 2003).

ALG Négoce, Distrigaz, ECS, Gaz de France et Wingas se sont vus attribuer une licence provisoire de fourniture valable jusqu'au 31 octobre 2004. - Arrêté du Gouvernement wallon du 4 décembre 2003 relatif aux obligations de service public dans le marché du gaz et modifiant l'arrêté du Gouvernement wallon du 10 avril 2003 relatif aux obligations de service public dans le marché de l'électricité. - Un projet de règlement technique est en cours de discussion.

Il convient de rappeler que dès 1996, des communes s'étaient associées sous forme d'intercommunales et avaient décidé en partenariat avec Electrabel de poursuivre, au sein d'intercommunales mixtes, des activités de gestion du réseau de distribution et de vente d'énergie à la clientèle. Ces intercommunales mixtes (et notamment l'intercommunale notifiante) assurent ainsi encore à l'heure actuelle tant la gestion du réseau de distribution que la fourniture (d'électricité et) de gaz au travers ce réseau.

En conséquence de cette évolution législative et réglementaire, toutes les intercommunales mixtes (et notamment l'intercommunale notifiante), qui souhaitent être désignées comme gestionnaire de réseau de distribution, doivent se dessaisir de leurs activités de fournisseur d'énergie de la clientèle éligible et se limiter à l'activité de gestion des réseaux de distribution.

Compte tenu des implications du processus de libéralisation en cours, Electrabel et Intermixt Wallonie (établissement d'utilité publique regroupant tous les mandataires publics des intercommunales mixtes) ont ainsi négocié les termes d'un nouvel accord susceptible de maintenir leur partenariat dans un cadre équilibré. Ces négociations ont débouché sur l'élaboration des diverses conventions et d'un Mémorandum of Understanding signé le 30 mars 2001.

Le principe retenu est que les communes et les intercommunales s'impliqueront davantage dans la gestion des réseaux, activités de type monopolistique et régulée, tandis qu'Electrabel se concentrera à titre principal sur l'activité de fourniture de l'énergie aux clients éligibles. Cette spécialisation des uns et des autres n'est pas exclusive : les communes via les intercommunales continueront à être intéressées dans le résultat de la société de commercialisation d'électricité et Electrabel conservera une participation - minoritaire mais importante - au capital des gestionnaires de réseau de distribution dont elle continuera à assurer l'exploitation.

En contrepartie de cette prise de contrôle par ECS et de cette cession de clientèle par l'intercommunale notifiante, les communes se voient offrir la possibilité d'augmenter leur actionnariat dans cette intercommunale. Ces communes deviendront en outre actionnaires minoritaires (à concurrence de maximum 5 % du capital) dans cette société ECS et participeront aux bénéfices à concurrence de 40 % du résultat réalisé.

Il appartenait toutefois à chaque intercommunale mixte d'accepter et de mettre en oeuvre les principes du Mémorandum of Understanding (MoU).

Le Conseil d'administration de l'intercommunale Intermosane a, le 6 novembre 2003, accepté de mettre en oeuvre les principes du MoU et a ainsi marqué son accord sur la reprise par ECS, de la clientèle ayant vocation à devenir éligible. Les modifications statutaires nécessaires à cette fin, devraient être adoptées par décision de son Assemblée générale du 17 janvier 2004. 3. DELAIS La notification a été effectuée le 19 novembre 2003.Le délai visé à l'article 33 de la loi prend par conséquent cours le 20 novembre 2003 et la décision du Conseil de la concurrence prise en application de l'article 33, §§ 1er et 2 de la loi devait être rendue pour le 12 janvier 2004 au plus tard.

Par courrier daté du 30 décembre 2003, les parties notifiantes ont toutefois sollicité conformément à l'article 33, § 3 de la loi sur la protection de la concurrence économique, une prorogation du délai jusqu'au 16 janvier 2004;

Le bâtiment hébergeant les services du secrétariat du Conseil de la Concurrence étant fermé entre le 26 décembre 2003 et le 5 janvier 2004, les parties notifiantes n'ont en effet pas eu la possibilité de consulter les pièces du dossier avant le 6 janvier 2004;

Par décision du 12 janvier 2004, il a été fait droit à la demande des parties notifiantes et les délais ont été prolongés jusqu'au 16 janvier 2004. 4. CHAMP D'APPLICATION Les parties notifiantes sont des entreprises au sens de l'article 1er de la loi. Après la concentration, ECS détiendra le contrôle exclusif de l'activité de l'intercommunale notifiante de fourniture de gaz aux clients éligibles (ou qui le deviendront).

L'opération consiste donc en une concentration au sens de l'article 9, § 1er de la loi.

Sur la base des chiffres fournis par les parties dans la notification, les seuils des chiffres d'affaires visés à l'article 11 de la loi sont atteints. 5. SECTEURS ET MARCHES CONCERNES - CONTEXTE CONCURRENTIEL Le Conseil de la Concurrence se réfère aux développements relatifs aux secteurs économiques et marchés concernés ainsi qu'au contexte concurrentiel et au renforcement de la position dominante des parties notifiantes, tant sur le marché du gaz que sur celui de l'électricité, repris dans ses précédentes décisions et spécialement celles du 4 juillet 2003 portant les références 2003-C/C-56 à 63. Il constate qu'aucun élément nouveau n'est venu modifier son analyse qui reste valable.

Dans ces conditions, le Conseil de la Concurrence considère qu'il y a lieu de la tenir pour reproduite dans le cadre de la présente décision. 6. POSITION DU CONSEIL DE LA CONCURRENCE Par des décisions du 4 juillet 2003, le Conseil de la Concurrence, bien qu'ayant constaté un renforcement de la position dominante des parties notifiantes et d'Electrabel-Distrigaz sur les marchés concernés, a estimé ne pas devoir s'opposer aux concentrations notifiées pour autant que les parties notifiantes et Electrabel-Distrigaz respectent une série de conditions et charges. Les parties notifiantes, dans le cadre de la présente concentration, se sont engagées à respecter toutes les conditions et charges imposées par les décisions du 4 juillet 2003, et auxquelles il est renvoyé.

Les entreprises interrogées par le Service de la concurrence au cours de l'instruction n'ont pas émis de critiques de principe quant à la pertinence de ces conditions et charges, si ce n'est, dans un nombre très limité de cas, par des considérations générales, non documentées auxquelles le Conseil avait déjà répondu. Les suggestions qu'elles ont émises échappent le plus souvent à la compétence du Conseil dans le cadre du contrôle des concentrations.

Une autre entreprise concurrente (Gaz de France) a fait savoir que ... "les modalités envisagées pour l'agrément de cette opération, n'appellent pas de commentaires particuliers de notre part".

Dans son rapport motivé du 24 décembre 2003, le rapporteur a constaté que les engagements d'ECS-Electrabel- Distrigaz, lus conjointement avec les décisions du Conseil du 4 juillet 2003, permettent de compenser les effets du renforcement de position dominante des parties notifiantes et d'Electrabel-Distrigaz et a estimé qu'il n'y avait pas de doutes sérieux à propos de l'admissibilité de la concentration sous réserve de clarification à apporter par ECS-Eletrabel-Distrigaz à propos de la mise en oeuvre de l'engagement relatif à la cession de gaz L. Les parties notifiantes ont apporté des précisions dans leurs observations sur le rapport motivé du Corps plus précisément sur les conditions de mise en oeuvre de l'engagement.

Les parties notifiantes y exposent entre autres que : « Tout tiers intéressé à acheter du gaz L dans le cadre de l'engagement et disposant d'une licence de fourniture recevra de la part de Distrigaz une offre détaillée comportant un prix pour la commodité et un prix pour la flexibilité (tenant compte du profil de consommation présentée par le tiers). L'offre prévoira une livraison à la frontière ou à la city gate (point d'entrée du réseau du GRD) et d'une durée pouvant aller jusqu'à deux ans.

Sur cette base, le revendeur peut s'assurer une source d'approvisionnement et en connaître les conditions alors même qu'il n'aurait encore aucun client, et ce sans prendre aucun risque financier dès lors qu'il n'est tenu à aucune obligation de take or pay. Ceci va au-delà des procédures de "gas release" actuellement en place dans certains pays européens qui prévoient que le revendeur doit souscrire une obligation de prélèvement minimal même s'il n'a encore aucun client.

Les conditions contractuelles de l'engagement garantissent également au revendeur la flexibilité, y compris le swing, l'accès au transport (par le biais de la livraison au city gate), la fourniture de gaz ferme et une durée de contrats (maximum deux ans) satisfaisante pour le revendeur, tenant compte de la nature de la clientèle qu'il est censé approvisionner, le tout sans qu'il ait à dévoiler le nom de sa clientèle à Distrigaz.

Quant au prix, il sera bien sûr, ainsi que souhaité par la CREG, le prix du marché de gros et, plus particulièrement, sera non-discriminatoire par rapport au prix payé par ECS. Au fur et à mesure que le revendeur conclura des contrats avec la clientèle concernée et en fonction des besoins de celle-ci, il "nominera" auprès de Distrigaz les quantités globales dont il a besoin toujours sans révéler l'identité de sa clientèle. La confidentialité de l'identité des clients finals continue à être assurée par le fait que Distrigaz n'a pas connaissance du site de consommation mais seulement du point de livraison (c'est-à-dire la frontière ou la city gate). » Ces précisions sont de nature à rencontrer la réserve émise par le Corps des rapporteurs.

Le Conseil de la Concurrence prend en outre acte des déclarations des représentants communs des parties notifiantes selon lesquelles toutes les affaires pendantes devant la cour d'appel de Bruxelles visant les recours contre les décisions du Conseil de la Concurrence ayant pour objet les notifications d'opérations de concentration entre ECS et les intercommunales mixtes, ont fait l'objet d'un désistement de la part des toutes les parties.

PAR CES MOTIFS Le Conseil de la Concurrence Après en avoir délibéré, Constate la position dominante sur le marché concerné des parties notifiantes et d'Electrabel et Distrigaz avec laquelle ECS forme une entité économique commune;

Constate que les engagements pris par les parties notifiantes tels que précisés comme il a été dit ci-dessus, compensent les effets du renforcement de leur position dominante que l'opération, sans ces charges, induirait;

Constate qu'il n'y a pas de doutes sérieux à propos de son admissibilité et la déclare en conséquence admissible conformément aux articles 33, § 1er et § 2, 1.a de la loi;

Ainsi statué le 15 janvier 2004 par la chambre du Conseil de la Concurrence composée de M. Patrick De Wolf, président de chambre, de Mme Marie-Claude Grégoire, de M. Jacques Schaar et de M. Pierre Battard, membres.

Décision n° 2004-C/C-08 du 15 janvier 2004 Affaire CONC-C/C-03/0063 : Electrabel Customer Solutions S.A./Interlux En cause : Electrabel Customer Solutions S.A.(ci-après également dénommée E.C.S), société anonyme de droit belge ayant son siège social boulevard du Régent 8, à 1000 Bruxelles, immatriculée au registre des personnes morales sous le numéro d'entreprise BE 476.306.127 et Interlux S.C.R.L., intercommunale ayant pris la forme d'une S.C.R.L. (ci-après également dénommée "intercommunale notifiante" et ayant son siège social à l'hôtel de ville d'Arlon à Arlon Vu la directive 98/30/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz;

Vu la directive n° 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant (à terme) la directive 98/30/CE;

Vu la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999 (ci-après dénommée "LPCE" ou "la loi");

Vu la loi du 29 avril 1999 relative à l'organisation du marché du gaz et ses arrêtés d'exécution;

Vu notamment le décret wallon du 19 décembre 2002 relatif à l'organisation du marché régional du gaz publié au Moniteur belge du 11 février 2003 et ses arrêtés d'exécution;

Vu la notification datée du 19 novembre 2003 et enregistrée sous les références CONC-C/C-03/0063 d'une concentration qui consiste en la reprise par E.C.S. de la clientèle de l'intercommunale Interlux pour ce qui a trait à son activité de fourniture de gaz, au fur et à mesure qu'elle devient éligible;

Vu les pièces du dossier déposé au secrétariat du Conseil de la Concurrence le 6 janvier 2004;

Vu le rapport motivé du Corps des rapporteurs daté du 24 décembre 2003 transmis au secrétariat du Conseil de la Concurrence le 6 janvier 2004 et notifié aux parties notifiantes par télécopie le 24 décembre 2003;

Vu la demande datée du 23 décembre 2003 par laquelle la CREG, sollicite d'être entendue conformément à l'article 32quater § 2 L.P.C.E.;

Vu l'ordonnance du 7 janvier 2004 faisant droit à cette demande;

Vu la demande datée du 30 décembre 2003 par laquelle les parties notifiantes sollicitent conformément à l'article 33, § 3 de la loi sur la protection de la concurrence économique, une prorogation du délai jusqu'au 16 janvier 2004;

Vu notre décision n° 2004-C/C-02 du 12 janvier 2004 faisant droit à cette demande;

Vu la note d'observations des parties notifiantes datée du 12 janvier 2004 et reçue le 13 janvier 2004;

Entendu à l'audience du 15 janvier 2004, la Commission de régulation de l'électricité et du gaz représentée par MM. Paul Martinet et Jean-Paul Pinon; le Corps des rapporteurs représenté par M. le rapporteur Patrick Marchand assisté par M. Axel Frennet et M. Benjamin Matagne du Service de la Concurrence;

ECS, représentée par MM. Etienne Snyers, Jean De Garcia, John Vermeire et Patrick Baeten, assistés par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats à Bruxelles, ces deux derniers représentant également l'intercommunale notifiante;

Vu les engagements souscrits par les parties notifiantes; 1. LES PARTIES NOTIFIANTES 1.1. Acquéreur La société Electrabel Customer Solutions est une société anonyme de droit belge constituée par acte du 12 décembre 2001 publié dans les annexes du Moniteur belge du 28 décembre 2001, ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, et ayant pour objet la fourniture d'électricité et de gaz ainsi que la fourniture de produits et services y afférents.

La S.A. E.C.S. est une filiale de la S.A. Electrabel et de la « Naamloze Vennootschap voor de Oprichting en Uitbating du een FM- en TV-distributienet te Oostende » en abrégé « Teveo » qui détiennent respectivement 49 999 actions et 1 action de celle-ci. La S.A. Teveo est pour sa part contrôlée par Electrabel qui détient 99,975 % de ses actions, l'actionnaire minoritaire étant M. Y. du Dupon, par ailleurs directeur général et administrateur de la S.A. Electrabel chargé de la distribution. La société E.C.S. est ainsi en fait une filiale à 100 % de la S.A. Electrabel.

En se basant sur l'interprétation donnée par la Commission européenne (1), il y a lieu de relever que "toutes les sociétés faisant parties d'un groupe (sociétés mères, filiales, etc.) constituent une seule entité économique, c'est pourquoi il ne peut y avoir qu'une seule entreprise concernée au sein d'un groupe. La filiale et la société mère ne peuvent donc être considérées comme des entreprises concernées distinctes". Les parties Electrabel et E.C.S. se sont ralliées à cette approche dans leur note d'observations déposée le 28 mars 2003 dans le cadre d'une précédente procédure.

L'actionnaire de contrôle de la S.A. Electrabel est, via la société anonyme Tractebel, le groupe Suez.

Le groupe Suez est principalement actif en Belgique dans les secteurs de l'énergie (électricité et gaz), la propreté et dans la communication et dans le secteur des installations, gestion et entretien d'installations techniques industrielles.

Suez contrôle également les sociétés Distrigaz et Fluxys, toutes deux actives dans le domaine du gaz. Ces sociétés Distrigaz et Fluxys résultent d'une scission, en 2001, de l'ancienne société Distrigaz en deux sociétés distinctes.

La société Distrigaz issue de cette scission, se consacre spécifiquement à la commercialisation de gaz naturel et de capacité de transport internationale. Elle est active sur le marché de la fourniture de gaz naturel aux entreprises publiques de distribution, aux grandes entreprises industrielles et aux centrales électriques sur le marché belge et à des clients éligibles en Europe. Elle a en outre des activités d'arbitrage sur les marchés spot de gaz naturel, de gestion de contrats pour le transit en Belgique, de commercialisation de capacités de transport et de stockage en dehors de la Belgique et de shipping GNL. Fluxys fonctionne dans un contexte régulé et a pour but de maintenir et de poursuivre le développement de l'infrastructure de transport et d'en commercialiser les capacités dans le cadre d'un accès régulé au réseau. Fluxys dispose en Belgique d'un réseau intégré de transport et de transit de 3 700 km de conduites. Cette infrastructure comprend également des stations de compression, des stations de comptage aux frontières, des installations de stockage et de compression, de nombreux postes de réduction de la pression, et une installation pour la réception de gaz naturel liquéfié (terminal méthanier de Zeebrugge).

Les S.A. Electrabel et Distrigaz sont intervenues dans le cadre de cette procédure notamment pour s'associer aux propositions d'engagements formulées par les parties notifiantes et étaient représentées lors de l'audience du 15 janvier 2004. 1.2. Vendeur La s.c.r.l. Interlux (ci-après "Interlux" ou "intercommunale notifiante") est l'intercommunale pour la distribution d'énergie dans la province du Luxembourg. Elle a comme activité principale la distribution d'électricité et de gaz aux clients sis sur le territoire des communes affiliées.

Interlux est une intercommunale mixte, constituée sur base d'un partenariat d'un groupement de communes avec une société privée qui est Electrabel. Elle est détenue à concurrence de 50 % par les communes associées et à concurrence de 50 % par Electrabel.

Des dispositions réglementaires et notamment les dispositions du décret du 5 décembre 1996 relatif aux intercommunales wallonnes, prévoient toutefois que les communes disposent toujours de la majorité des voix ainsi que de la présidence dans les organes de gestion et de contrôle, et ce quelque soit la proportion des apports des diverses parties à la constitution du capital. 1.3. Entreprise ou partie d'entreprise cible L'opération vise la clientèle de l'intercommunale notifiante devenant éligible sur le marché de la fourniture de gaz dans la mesure où celle-ci n'a pas choisi un fournisseur. 2. DESCRIPTION DE L'OPERATION, DU CADRE REGLEMENTAIRE ET DE SES RETROACTES La concentration faisant l'objet de la présente procédure s'inscrit dans le contexte de l'ouverture du marché de l'énergie à la concurrence décidée au niveau européen en ce qui concerne le gaz par la directive CE/98/30 du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz publiée au JO n° L204 du 21 juillet 1998. Les modalités de cette libéralisation sont déterminées dans une réglementation fédérale et régionale en raison du fait que l'énergie en Belgique est une matière dont les compétences sont réparties entre l'autorité fédérale et les Régions en vertu de l'article 6 de la loi spéciale des réformes institutionnelles du 8 août 1980 modifiée par la loi spéciale du 8 août 1988.

De manière très schématique, l'Etat fédéral est compétent pour ce qui a trait aux grandes infrastructures de stockage, au transport et aux tarifs tandis que la distribution et la fourniture relèvent de la compétence régionale. Les seuils d'éligibilité ainsi que les dates d'ouverture du marché varient ainsi en fonction de la région concernée et de la réglementation applicable.

La directive CE/98/30 du 22 juin 1998 qui impose une ouverture limitée et progressive du marché, a été transposée en Belgique au niveau fédéral par le loi du 29 avril 1999 relative à l'organisation du marché du gaz (ci-après "loi gaz") publiée au Moniteur belge du 11 mai 1999 et modifiée par les lois du 12 août 2000 et du 16 juillet 2001 (publiées respectivement au Moniteur belge du 31 août 2000 et du 20 juillet 2001). Elle a été transposée au niveau régional par un décret de la Région wallonne du 19 décembre 2002 relatif à l'organisation du marché régional du gaz (ci-après également dénommé "décret gaz") publié au Moniteur belge du 3 octobre 2001.

La libéralisation du marché de l'énergie en Belgique s'appuie sur trois principes : (i) l'apparition d'une clientèle dite éligible qui, en fonction des seuils de consommation, est libre de choisir son fournisseur, (ii) la mise en place d'un gestionnaire indépendant du réseau de transport, et (iii) la séparation entre les fonctions de gestionnaire des réseaux et d'utilisateur de ces mêmes réseaux.Outre la libéralisation du marché, la loi vise aussi à garantir la continuité de la fourniture d'électricité et de gaz. C'est pourquoi, les intercommunales, gestionnaires du réseau de distribution, doivent désigner un fournisseur par défaut à tout client éligible qui n'aura pas fait de choix deux mois après son éligibilité. En pratique, les clients qui deviennent éligibles devront soit signer un contrat de fourniture de gaz avec le fournisseur de leur choix, soit continuer d'être fournis par le fournisseur désigné fournisseur par défaut.

Différents arrêtés royaux d'exécution de la loi gaz ont été adoptés, notamment en ce qui concerne : a. Les autorisations de fourniture : arrêté royal du 12 juin 2001 ( Moniteur belge du 5 juillet 2001) relatif aux conditions générales de fourniture de gaz naturel et aux conditions d'octroi des autorisations de fourniture de gaz naturel.Pris en exécution de l'article 15/4 de la loi du gaz, cet arrêté royal subordonne l'autorisation de fourniture de gaz naturel à la réunion de conditions préalables, détermine la procédure d'octroi de l'autorisation (qui implique l'émission par la CREG d'un avis), ainsi que les conditions de révision et de retrait de l'autorisation et son sort en cas de changement de contrôle, de fusion ou de scission du titulaire de l'autorisation; b. Les conditions d'éligibilité des clients : arrêté royal du 23 janvier 2001 définissant les modalités relatives à la preuve à fournir pour être éligible dans les réseaux de transport de gaz naturel. Adopté en exécution des articles 15/6, § 3, et 18 de la loi gaz, cet arrêté royal a pour objet, d'une part, de déterminer les modalités relatives aux preuves que doivent fournir les clients finals raccordés à un réseau de transport de gaz naturel pour être déclarés éligibles, d'autre part d'habiliter le Ministre à désigner les fonctionnaires chargés de le représenter dans l'accomplissement des formalités prévues par l'arrêté et à en surveiller l'application; c. La gestion du réseau national de transport : l'arrêté royal du 3 mai 1999 relatif à la gestion du réseau national de transport, modifié par l'arrêté royal du 6 octobre 2000 (Moniteur belge du 24 octobre 2000). Comme précisé ci-dessus, les différents niveaux de compétence ayant légiféré en la matière ont adopté leurs propres calendriers d'ouverture du marché. Ceux-ci diffèrent dans une certaine mesure tant du point de vue des seuils d'éligibilité que des dates. - En région wallonne, seule concernée par l'opération, les clients finals dont la consommation annuelle est supérieure à 12 GWh par site seront éligibles 30 jours après la publication au Moniteur belge de l'arrêté du Gouvernement wallon du 16 octobre 2003 relatif aux clients devenant éligibles et au contrôles de leur éligibilité. Cette publication a été réalisé le 5 décembre 2003.

Plusieurs arrêtés d'application du décret wallon gaz ont également été pris : - Arrêté du Gouvernement wallon du 19 juin 2003 relatif à la redevance de raccordement au réseau électrique et au réseau gazier ( Moniteur belge du 15 juillet 2003), modifié par l'arrêté du Gouvernement wallon du 11 décembre 2003. - Arrêté du Gouvernement wallon du 16 octobre 2003 relatif aux gestionnaires de réseaux gaziers ( Moniteur belge du 5 décembre 2003). - Arrêté du Gouvernement wallon du 16 octobre 2003 relatif aux clients devenant éligibles et au contrôle de leur éligibilité dans le marché du gaz ( Moniteur belge du 5 décembre 2003).

Comme dans le secteur de l'électricité, l'arrêté organise l'information des clients qui deviennent éligibles ainsi qu'à défaut du choix d'une entreprise de gaz, la continuité de la fourniture par une entreprise désignée. - Arrêté du Gouvernement wallon du 16 octobre 2003 relatif à la licence de fourniture de gaz ( Moniteur belge du 14 novembre 2003).

ALG Négoce, Distrigaz, ECS, Gaz de France et Wingas se sont vus attribuer une licence provisoire de fourniture valable jusqu'au 31 octobre 2004. - Arrêté du Gouvernement wallon du 4 décembre 2003 relatif aux obligations de service public dans le marché du gaz et modifiant l'arrêté du Gouvernement wallon du 10 avril 2003 relatif aux obligations de service public dans le marché de l'électricité. - Un projet de règlement technique est en cours de discussion.

Il convient de rappeler que dès 1996, des communes s'étaient associées sous forme d'intercommunales et avaient décidé en partenariat avec Electrabel de poursuivre, au sein d'intercommunales mixtes, des activités de gestion du réseau de distribution et de vente d'énergie à la clientèle. Ces intercommunales mixtes (et notamment l'intercommunale notifiante) assurent ainsi encore à l'heure actuelle tant la gestion du réseau de distribution que la fourniture (d'électricité et) de gaz au travers ce réseau.

En conséquence de cette évolution législative et réglementaire, toutes les intercommunales mixtes (et notamment l'intercommunale notifiante), qui souhaitent être désignées comme gestionnaire de réseau de distribution, doivent se dessaisir de leurs activités de fournisseur d'énergie de la clientèle éligible et se limiter à l'activité de gestion des réseaux de distribution.

Compte tenu des implications du processus de libéralisation en cours, Electrabel et Intermixt Wallonie (établissement d'utilité publique regroupant tous les mandataires publics des intercommunales mixtes) ont ainsi négocié les termes d'un nouvel accord susceptible de maintenir leur partenariat dans un cadre équilibré. Ces négociations ont débouché sur l'élaboration des diverses conventions et d'un Mémorandum of Understanding signé le 30 mars 2001.

Le principe retenu est que les communes et les intercommunales s'impliqueront davantage dans la gestion des réseaux, activités de type monopolistique et régulée, tandis qu'Electrabel se concentrera à titre principal sur l'activité de fourniture de l'énergie aux clients éligibles. Cette spécialisation des uns et des autres n'est pas exclusive : les communes via les intercommunales continueront à être intéressées dans le résultat de la société de commercialisation d'électricité et Electrabel conservera une participation - minoritaire mais importante - au capital des gestionnaires de réseau de distribution dont elle continuera à assurer l'exploitation.

En contrepartie de cette prise de contrôle par ECS et de cette cession de clientèle par l'intercommunale notifiante, les communes se voient offrir la possibilité d'augmenter leur actionnariat dans cette intercommunale. Ces communes deviendront en outre actionnaires minoritaires (à concurrence de maximum 5 % du capital) dans cette société ECS et participeront aux bénéfices à concurrence de 40 % du résultat réalisé.

Il appartenait toutefois à chaque intercommunale mixte d'accepter et de mettre en oeuvre les principes du Mémorandum of Understanding (MoU).

Le Conseil d'administration de l'intercommunale Interlux a, le 29 septembre 2003, accepté de mettre en oeuvre les principes du MoU et a ainsi marqué son accord sur la reprise par ECS, de la clientèle ayant vocation à devenir éligible. Les modifications statutaires nécessaires à cette fin, ont été adoptées par décision de son assemblée générale du 8 décembre 2003. 3. DELAIS La notification a été effectuée le 19 novembre 2003.Le délai visé à l'article 33 de la loi prend par conséquent cours le 20 novembre 2003 et la décision du Conseil de la Concurrence prise en application de l'article 33, §§ 1er et 2 de la loi devait être rendue pour le 12 janvier 2004 au plus tard.

Par courrier daté du 30 décembre 2003, les parties notifiantes ont toutefois sollicité conformément à l'article 33, § 3 de la loi sur la protection de la concurrence économique, une prorogation du délai jusqu'au 16 janvier 2004;

Le bâtiment hébergeant les services du secrétariat du Conseil de la Concurrence étant fermé entre le 26 décembre 2003 et le 5 janvier 2004, les parties notifiantes n'ont en effet pas eu la possibilité de consulter les pièces du dossier avant le 6 janvier 2004;

Par décision du 12 janvier 2004, il a été fait droit à la demande des parties notifiantes et les délais ont été prolongés jusqu'au 16 janvier 2004. 4. CHAMP D'APPLICATION Les parties notifiantes sont des entreprises au sens de l'article 1er de la loi. Après la concentration, ECS détiendra le contrôle exclusif de l'activité de l'intercommunale notifiante de fourniture de gaz aux clients éligibles (ou qui le deviendront).

L'opération consiste donc en une concentration au sens de l'article 9, § 1er de la loi.

Sur la base des chiffres fournis par les parties dans la notification, les seuils des chiffres d'affaires visés à l'article 11 de la loi sont atteints. 5. SECTEURS ET MARCHES CONCERNES - CONTEXTE CONCURRENTIEL Le Conseil de la concurrence se réfère aux développements relatifs aux secteurs économiques et marchés concernés ainsi qu'au contexte concurrentiel et au renforcement de la position dominante des parties notifiantes, tant sur le marché du gaz que sur celui de l'électricité, repris dans ses précédentes décisions et spécialement celles du 4 juillet 2003 portant les références 2003-C/C-56 à 63. Il constate qu'aucun élément nouveau n'est venu modifier son analyse qui reste valable.

Dans ces conditions, le Conseil de la Concurrence considère qu'il y a lieu de la tenir pour reproduite dans le cadre de la présente décision. 6. POSITION DU CONSEIL DE LA CONCURRENCE Par des décisions du 4 juillet 2003, le Conseil de la Concurrence, bien qu'ayant constaté un renforcement de la position dominante des parties notifiantes et d'Electrabel-Distrigaz sur les marchés concernés, a estimé ne pas devoir s'opposer aux concentrations notifiées pour autant que les parties notifiantes et Electrabel-Distrigaz respectent une série de conditions et charges. Les parties notifiantes, dans le cadre de la présente concentration, se sont engagées à respecter toutes les conditions et charges imposées par les décisions du 4 juillet 2003, et auxquelles il est renvoyé.

Les entreprises interrogées par le Service de la concurrence au cours de l'instruction n'ont pas émis de critiques de principe quant à la pertinence de ces conditions et charges, si ce n'est, dans un nombre très limité de cas, par des considérations générales, non documentées auxquelles le Conseil avait déjà répondu. Les suggestions qu'elles ont émises échappent le plus souvent à la compétence du Conseil dans le cadre du contrôle des concentrations.

Une autre entreprise concurrente (Gaz de France) a fait savoir que... "les modalités envisagées pour l'agrément de cette opération, n'appellent pas de commentaires particuliers de notre part".

Dans son rapport motivé du 24 décembre 2003, le rapporteur a constaté que les engagements d'ECS-Electrabel- Distrigaz, lus conjointement avec les décisions du Conseil du 4 juillet 2003, permettent de compenser les effets du renforcement de position dominante des parties notifiantes et d'Electrabel-Distrigaz et a estimé qu'il n'y avait pas de doutes sérieux à propos de l'admissibilité de la concentration sous réserve de clarification à apporter par ECS-Eletrabel-Distrigaz à propos de la mise en oeuvre de l'engagement relatif à la cession de gaz L. Les parties notifiantes ont apporté des précisions dans leurs observations sur le rapport motivé du Corps plus précisément sur les conditions de mise en oeuvre de l'engagement.

Les parties notifiantes y exposent entre autres que : « Tout tiers intéressé à acheter du gaz L dans le cadre de l'engagement et disposant d'une licence de fourniture recevra de la part de Distrigaz une offre détaillée comportant un prix pour la commodité et un prix pour la flexibilité (tenant compte du profil de consommation présentée par le tiers). L'offre prévoira une livraison à la frontière ou à la city gate (point d'entrée du réseau du GRD) et d'une durée pouvant aller jusqu'à deux ans.

Sur cette base, le revendeur peut s'assurer une source d'approvisionnement et en connaître les conditions alors même qu'il n'aurait encore aucun client, et ce sans prendre aucun risque financier dès lors qu'il n'est tenu à aucune obligation de take or pay. Ceci va au-delà des procédures de "gas release" actuellement en place dans certains pays européens qui prévoient que le revendeur doit souscrire une obligation de prélèvement minimal même s'il n'a encore aucun client.

Les conditions contractuelles de l'Engagement garantissent également au revendeur la flexibilité, y compris le swing, l'accès au transport (par le biais de la livraison au city gate), la fourniture de gaz ferme et une durée de contrats (maximum deux ans) satisfaisante pour le revendeur, tenant compte de la nature de la clientèle qu'il est censé approvisionner, le tout sans qu'il ait à dévoiler le nom de sa clientèle à Distrigaz.

Quant au prix, il sera bien sûr, ainsi que souhaité par la CREG, le prix du marché de gros et, plus particulièrement, sera non-discriminatoire par rapport au prix payé par ECS. Au fur et à mesure que le revendeur conclura des contrats avec la clientèle concernée et en fonction des besoins de celle-ci, il "nominera" auprès de Distrigaz les quantités globales dont il a besoin toujours sans révéler l'identité de sa clientèle. La confidentialité de l'identité des clients finals continue à être assurée par le fait que Distrigaz n'a pas connaissance du site de consommation mais seulement du point de livraison (c'est-à-dire la frontière ou la city gate). » Ces précisions sont de nature à rencontrer la réserve émise par le Corps des rapporteurs.

Le Conseil de la concurrence prend en outre acte des déclarations des représentants communs des parties notifiantes selon lesquelles toutes les affaires pendantes devant la cour d'appel de Bruxelles visant les recours contre les décisions du Conseil de la Concurrence ayant pour objet les notifications d'opérations de concentration entre ECS et les intercommunales mixtes, ont fait l'objet d'un désistement de la part des toutes les parties.

PAR CES MOTIFS Le Conseil de la Concurrence Après en avoir délibéré, - Constate la position dominante sur le marché concerné des parties notifiantes et d'Electrabel et Distrigaz avec laquelle ECS forme une entité économique commune; - Constate que les engagements pris par les parties notifiantes tels que précisés comme il a été dit ci-dessus, compensent les effets du renforcement de leur position dominante que l'opération, sans ces charges, induirait; - Constate qu'il n'y a pas de doutes sérieux à propos de son admissibilité et la déclare en conséquence admissible conformément aux articles 33, § 1er et § 2, 1.a de la loi;

Ainsi statué le 15 janvier 2004 par la chambre du Conseil de la Concurrence composée de M. Patrick De Wolf, président de chambre, de Mme Marie-Claude Grégoire, de M. Jacques Schaar et de M. Pierre Battard, membres.

Décision n° 2004-C/C-09 du 15 janvier 2004 Affaire CONC-C/C-03/0064 : Electrabel Customer Solutions S.A./Simogel En cause : Electrabel Customer Solutions S.A.(ci-après également dénommée E.C.S), société anonyme de droit belge ayant son siège social boulevard du Régent 8, à 1000 Bruxelles, immatriculée au registre des personnes morales sous le numéro d'entreprise BE 476.306.127 et Simogel S.C.R.L., intercommunale ayant pris la forme d'une S.C.R.L. (ci-après également dénommée "intercommunale notifiante" et ayant son siège social à l'hôtel de ville de Mouscron, à Mouscron;

Vu la directive 98/30/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz;

Vu la directive n° 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant (à terme) la directive 98/30/CE;

Vu la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999 (ci-après dénommée "LPCE" ou "la loi");

Vu la loi du 29 avril 1999 relative à l'organisation du marché du gaz et ses arrêtés d'exécution;

Vu notamment le décret wallon du 19 décembre 2002 relatif à l'organisation du marché régional du gaz publié au Moniteur belge du 11 février 2003 et ses arrêtés d'exécution;

Vu la notification datée du 19 novembre 2003 et enregistrée sous les références CONC-C/C-03/0064 d'une concentration qui consiste en la reprise par E.C.S. de la clientèle de l'intercommunale Simogel pour ce qui a trait à son activité de fourniture de gaz, au fur et à mesure qu'elle devient éligible;

Vu les pièces du dossier déposé au secrétariat du Conseil de la Concurrence le 6 janvier 2004;

Vu le rapport motivé du Corps des rapporteurs daté du 24 décembre 2003 transmis au secrétariat du Conseil de la Concurrence le 6 janvier 2004 et notifié aux parties notifiantes par télécopie le 24 décembre 2003;

Vu la demande datée du 23 décembre 2003 par laquelle la CREG, sollicite d'être entendue conformément à l'article 32quater, § 2 L.P.C.E.;

Vu l'ordonnance du 7 janvier 2004 faisant droit à cette demande;

Vu la demande datée du 30 décembre 2003 par laquelle les parties notifiantes sollicitent conformément à l'article 33, § 3 de la loi sur la protection de la concurrence économique, une prorogation du délai jusqu'au 16 janvier 2004;

Vu notre décision n° 2004-C/C-03 du 12 janvier 2004 faisant droit à cette demande;

Vu la note d'observations des parties notifiantes datée du 12 janvier 2004 et reçue le 13 janvier 2004;

Entendu à l'audience du 15 janvier 2004, la Commission de régulation de l'électricité et du gaz représentée par MM. Paul Martinet et Jean-Paul Pinon; le Corps des rapporteurs représenté par M. le rapporteur Patrick Marchand assisté par M. Axel Frennet et M. Benjamin Matagne du Service de la concurrence;

ECS, représentée par MM. Etienne Snyers, Jean De Garcia, John Vermeire et Patrick Baeten, assistés par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats à Bruxelles, ces deux derniers représentant également l'intercommunale notifiante;

Vu les engagements souscrits par les parties notifiantes; 1. LES PARTIES NOTIFIANTES 1.1. Acquéreur La société Electrabel Customer Solutions est une société anonyme de droit belge constituée par acte du 12 décembre 2001 publié dans les annexes du Moniteur belge du 28 décembre 2001, ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, et ayant pour objet la fourniture d'électricité et de gaz ainsi que la fourniture de produits et services y afférents.

La S.A. E.C.S. est une filiale de la S.A. Electrabel et de la « Naamloze Vennootschap voor de Oprichting en Uitbating du een FM- en TV-distributienet te Oostende » en abrégé « Teveo » qui détiennent respectivement 49 999 actions et 1 action de celle-ci. La S.A. Teveo est pour sa part contrôlée par Electrabel qui détient 99,975 % de ses actions, l'actionnaire minoritaire étant M. Ydu Dupon, par ailleurs directeur général et administrateur de la S.A. Electrabel chargé de la distribution. La société E.C.S. est ainsi en fait une filiale à 100 % de la S.A. Electrabel.

En se basant sur l'interprétation donnée par la Commission européenne (1), il y a lieu de relever que "toutes les sociétés faisant parties d'un groupe (sociétés mères, filiales, etc.) constituent une seule entité économique, c'est pourquoi il ne peut y avoir qu'une seule entreprise concernée au sein d'un groupe. La filiale et la société mère ne peuvent donc être considérées comme des entreprises concernées distinctes". Les parties Electrabel et E.C.S. se sont ralliées à cette approche dans leur note d'observations déposée le 28 mars 2003 dans le cadre d'une précédente procédure.

L'actionnaire de contrôle de la S.A. Electrabel est, via la société anonyme Tractebel, le groupe Suez.

Le groupe Suez est principalement actif en Belgique dans les secteurs de l'énergie (électricité et gaz), la propreté et dans la communication et dans le secteur des installations, gestion et entretien d'installations techniques industrielles.

Suez contrôle également les sociétés Distrigaz et Fluxys, toutes deux actives dans le domaine du gaz. Ces sociétés Distrigaz et Fluxys résultent d'une scission, en 2001, de l'ancienne société Distrigaz en deux sociétés distinctes.

La société Distrigaz issue de cette scission, se consacre spécifiquement à la commercialisation de gaz naturel et de capacité de transport internationale. Elle est active sur le marché de la fourniture de gaz naturel aux entreprises publiques de distribution, aux grandes entreprises industrielles et aux centrales électriques sur le marché belge et à des clients éligibles en Europe. Elle a en outre des activités d'arbitrage sur les marchés spot de gaz naturel, de gestion de contrats pour le transit en Belgique, de commercialisation de capacités de transport et de stockage en dehors de la Belgique et de shipping GNL. Fluxys fonctionne dans un contexte régulé et a pour but de maintenir et de poursuivre le développement de l'infrastructure de transport et d'en commercialiser les capacités dans le cadre d'un accès régulé au réseau. Fluxys dispose en Belgique d'un réseau intégré de transport et de transit de 3 700 km de conduites. Cette infrastructure comprend également des stations de compression, des stations de comptage aux frontières, des installations de stockage et de compression, de nombreux postes de réduction de la pression, et une installation pour la réception de gaz naturel liquéfié (terminal méthanier de Zeebrugge).

Les S.A. Electrabel et Distrigaz sont intervenues dans le cadre de cette procédure notamment pour s'associer aux propositions d'engagements formulées par les parties notifiantes et étaient représentées lors de l'audience du 15 janvier 2004. 1.2. Vendeur La scrl Simogel (ci-après "Simogel" ou "intercommunale notifiante") est l'intercommunale pour la distribution d'énergie dans la région de Mouscron. Elle a comme activité principale la distribution d'électricité et de gaz aux clients sis sur le territoire des communes affiliées.

Simogel est une intercommunale mixte, constituée sur base d'un partenariat d'un groupement de communes avec une société privée qui est Electrabel. Elle est détenue à concurrence de 13,07 % par les communes associées et à concurrence de 86,93 % par Electrabel.

Des dispositions réglementaires et notamment les dispositions du décret du 5 décembre 1996 relatif aux intercommunales wallonnes, prévoient toutefois que les communes disposent toujours de la majorité des voix ainsi que de la présidence dans les organes de gestion et de contrôle, et ce quelque soit la proportion des apports des diverses parties à la constitution du capital. 1.3. Entreprise ou partie d'entreprise cible L'opération vise la clientèle de l'intercommunale notifiante devenant éligible sur le marché de la fourniture de gaz dans la mesure où celle-ci n'a pas choisi un fournisseur. 2. DESCRIPTION DE L'OPERATION, DU CADRE REGLEMENTAIRE ET DE SES RETROACTES La concentration faisant l'objet de la présente procédure s'inscrit dans le contexte de l'ouverture du marché de l'énergie à la concurrence décidée au niveau européen en ce qui concerne le gaz par la directive CE/98/30 du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz publiée au JO n° L204 du 21 juillet 1998. Les modalités de cette libéralisation sont déterminées dans une réglementation fédérale et régionale en raison du fait que l'énergie en Belgique est une matière dont les compétences sont réparties entre l'autorité fédérale et les Régions en vertu de l'article 6 de la loi spéciale des réformes institutionnelles du 8 août 1980 modifiée par la loi spéciale du 8 août 1988.

De manière très schématique, l'Etat fédéral est compétent pour ce qui a trait aux grandes infrastructures de stockage, au transport et aux tarifs tandis que la distribution et la fourniture relèvent de la compétence régionale. Les seuils d'éligibilité ainsi que les dates d'ouverture du marché varient ainsi en fonction de la région concernée et de la réglementation applicable.

La directive CE/98/30 du 22 juin 1998 qui impose une ouverture limitée et progressive du marché, a été transposée en Belgique au niveau fédéral par le loi du 29 avril 1999 relative à l'organisation du marché du gaz (ci-après "loi gaz") publiée au Moniteur belge du 11 mai 1999 et modifiée par les lois du 12 août 2000 et du 16 juillet 2001 (publiées respectivement au Moniteur belge du 31 août 2000 et du 20 juillet 2001). Elle a été transposée au niveau régional par un décret de la Région wallonne du 19 décembre 2002 relatif à l'organisation du marché régional du gaz (ci-après également dénommé "décret gaz") publié au Moniteur belge du 3 octobre 2001.

La libéralisation du marché de l'énergie en Belgique s'appuie sur trois principes : (i) l'apparition d'une clientèle dite éligible qui, en fonction des seuils de consommation, est libre de choisir son fournisseur, (ii) la mise en place d'un gestionnaire indépendant du réseau de transport, et (iii) la séparation entre les fonctions de gestionnaire des réseaux et d'utilisateur de ces mêmes réseaux.Outre la libéralisation du marché, la loi vise aussi à garantir la continuité de la fourniture d'électricité et de gaz. C'est pourquoi, les intercommunales, gestionnaires du réseau de distribution, doivent désigner un fournisseur par défaut à tout client éligible qui n'aura pas fait de choix deux mois après son éligibilité. En pratique, les clients qui deviennent éligibles devront soit signer un contrat de fourniture de gaz avec le fournisseur de leur choix, soit continuer d'être fournis par le fournisseur désigné fournisseur par défaut.

Différents arrêtés royaux d'exécution de la loi gaz ont été adoptés, notamment en ce qui concerne : a. Les autorisations de fourniture : arrêté royal du 12 juin 2001 ( Moniteur belge du 5 juillet 2001) relatif aux conditions générales de fourniture de gaz naturel et aux conditions d'octroi des autorisations de fourniture de gaz naturel.Pris en exécution de l'article 15/4 de la loi du gaz, cet arrêté royal subordonne l'autorisation de fourniture de gaz naturel à la réunion de conditions préalables, détermine la procédure d'octroi de l'autorisation (qui implique l'émission par la CREG d'un avis), ainsi que les conditions de révision et de retrait de l'autorisation et son sort en cas de changement de contrôle, de fusion ou de scission du titulaire de l'autorisation; b. Les conditions d'éligibilité des clients : arrêté royal du 23 janvier 2001 définissant les modalités relatives à la preuve à fournir pour être éligible dans les réseaux de transport de gaz naturel. Adopté en exécution des articles 15/6, § 3, et 18 de la loi gaz, cet arrêté royal a pour objet, d'une part, de déterminer les modalités relatives aux preuves que doivent fournir les clients finals raccordés à un réseau de transport de gaz naturel pour être déclarés éligibles, d'autre part d'habiliter le Ministre à désigner les fonctionnaires chargés de le représenter dans l'accomplissement des formalités prévues par l'arrêté et à en surveiller l'application; c. La gestion du réseau national de transport : l'arrêté royal du 3 mai 1999 relatif à la gestion du réseau national de transport, modifié par l'arrêté royal du 6 octobre 2000 (Moniteur belge du 24 octobre 2000). Comme précisé ci-dessus, les différents niveaux de compétence ayant légiféré en la matière ont adopté leurs propres calendriers d'ouverture du marché. Ceux-ci diffèrent dans une certaine mesure tant du point de vue des seuils d'éligibilité que des dates.

En région wallonne, seule concernée par l'opération, les clients finals dont la consommation annuelle est supérieure à 12 GWh par site seront éligibles 30 jours après la publication au Moniteur belge de l'Arrêté du Gouvernement wallon du 16 octobre 2003 relatif aux clients devenant éligibles et au contrôles de leur éligibilité. Cette publication a été réalisé le 5 décembre 2003.

Plusieurs arrêtés d'application du décret wallon gaz ont également été pris : - Arrêté du Gouvernement wallon du 19 juin 2003 relatif à la redevance de raccordement au réseau électrique et au réseau gazier ( Moniteur belge du 15 juillet 2003), modifié par l'arrêté du Gouvernement wallon du 11 décembre 2003. - Arrêté du Gouvernement wallon du 16 octobre 2003 relatif aux gestionnaires de réseaux gaziers ( Moniteur belge du 5 décembre 2003). - Arrêté du Gouvernement wallon du 16 octobre 2003 relatif aux clients devenant éligibles et au contrôle de leur éligibilité dans le marché du gaz ( Moniteur belge du 5 décembre 2003).

Comme dans le secteur de l'électricité, l'arrêté organise l'information des clients qui deviennent éligibles ainsi qu'à défaut du choix d'une entreprise de gaz, la continuité de la fourniture par une entreprise désignée. - Arrêté du Gouvernement wallon du 16 octobre 2003 relatif à la licence de fourniture de gaz ( Moniteur belge du 14 novembre 2003).

ALG Négoce, Distrigaz, ECS, Gaz de France et Wingas se sont vus attribuer une licence provisoire de fourniture valable jusqu'au 31 octobre 2004. - Arrêté du Gouvernement wallon du 4 décembre 2003 relatif aux obligations de service public dans le marché du gaz et modifiant l'arrêté du Gouvernement wallon du 10 avril 2003 relatif aux obligations de service public dans le marché de l'électricité. - Un projet de règlement technique est en cours de discussion.

Il convient de rappeler que dès 1996, des communes s'étaient associées sous forme d'intercommunales et avaient décidé en partenariat avec Electrabel de poursuivre, au sein d'intercommunales mixtes, des activités de gestion du réseau de distribution et de vente d'énergie à la clientèle. Ces intercommunales mixtes (et notamment l'intercommunale notifiante) assurent ainsi encore à l'heure actuelle tant la gestion du réseau de distribution que la fourniture (d'électricité et) de gaz au travers ce réseau.

En conséquence de cette évolution législative et réglementaire, toutes les intercommunales mixtes (et notamment l'intercommunale notifiante), qui souhaitent être désignées comme gestionnaire de réseau de distribution, doivent se dessaisir de leurs activités de fournisseur d'énergie de la clientèle éligible et se limiter à l'activité de gestion des réseaux de distribution.

Compte tenu des implications du processus de libéralisation en cours, Electrabel et Intermixt Wallonie (établissement d'utilité publique regroupant tous les mandataires publics des intercommunales mixtes) ont ainsi négocié les termes d'un nouvel accord susceptible de maintenir leur partenariat dans un cadre équilibré. Ces négociations ont débouché sur l'élaboration des diverses conventions et d'un Mémorandum of Understanding signé le 30 mars 2001.

Le principe retenu est que les communes et les intercommunales s'impliqueront davantage dans la gestion des réseaux, activités de type monopolistique et régulée, tandis qu'Electrabel se concentrera à titre principal sur l'activité de fourniture de l'énergie aux clients éligibles. Cette spécialisation des uns et des autres n'est pas exclusive : les communes via les intercommunales continueront à être intéressées dans le résultat de la société de commercialisation d'électricité et Electrabel conservera une participation - minoritaire mais importante - au capital des gestionnaires de réseau de distribution dont elle continuera à assurer l'exploitation.

En contrepartie de cette prise de contrôle par ECS et de cette cession de clientèle par l'intercommunale notifiante, les communes se voient offrir la possibilité d'augmenter leur actionnariat dans cette intercommunale. Ces communes deviendront en outre actionnaires minoritaires (à concurrence de maximum 5 % du capital) dans cette société ECS et participeront aux bénéfices à concurrence de 40 % du résultat réalisé.

Il appartenait toutefois à chaque intercommunale mixte d'accepter et de mettre en oeuvre les principes du Mémorandum of Understanding (MoU).

Le Conseil d'administration de l'intercommunale Simogel a, le 6 novembre 2003, accepté de mettre en oeuvre les principes du MoU et a ainsi marqué son accord sur la reprise par ECS, de la clientèle ayant vocation à devenir éligible. Les modifications statutaires nécessaires à cette fin, ont été adoptées par décision de son Assemblée générale de décembre 2003. 3. DELAIS La notification a été effectuée le 19 novembre 2003.Le délai visé à l'article 33 de la loi prend par conséquent cours le 20 novembre 2003 et la décision du Conseil de la concurrence prise en application de l'article 33, §§ 1er et 2 de la loi devait être rendue pour le 12 janvier 2004 au plus tard.

Par courrier daté du 30 décembre 2003, les parties notifiantes ont toutefois sollicité conformément à l'article 33, § 3 de la loi sur la protection de la concurrence économique, une prorogation du délai jusqu'au 16 janvier 2004;

Le bâtiment hébergeant les services du secrétariat du Conseil de la Concurrence étant fermé entre le 26 décembre 2003 et le 5 janvier 2004, les parties notifiantes n'ont en effet pas eu la possibilité de consulter les pièces du dossier avant le 6 janvier 2004;

Par décision du 12 janvier 2004, il a été fait droit à la demande des parties notifiantes et les délais ont été prolongés jusqu'au 16 janvier 2004. 4. CHAMP D'APPLICATION Les parties notifiantes sont des entreprises au sens de l'article 1er de la loi. Après la concentration, ECS détiendra le contrôle exclusif de l'activité de l'intercommunale notifiante de fourniture de gaz aux clients éligibles (ou qui le deviendront).

L'opération consiste donc en une concentration au sens de l'article 9, § 1er de la loi.

Sur la base des chiffres fournis par les parties dans la notification, les seuils des chiffres d'affaires visés à l'article 11 de la loi sont atteints. 5. SECTEURS ET MARCHES CONCERNES - CONTEXTE CONCURRENTIEL Le Conseil de la concurrence se réfère aux développements relatifs aux secteurs économiques et marchés concernés ainsi qu'au contexte concurrentiel et au renforcement de la position dominante des parties notifiantes, tant sur le marché du gaz que sur celui de l'électricité, repris dans ses précédentes décisions et spécialement celles du 4 juillet 2003 portant les références 2003-C/C-56 à 63. Il constate qu'aucun élément nouveau n'est venu modifier son analyse qui reste valable.

Dans ces conditions, le Conseil de la concurrence considère qu'il y a lieu de la tenir pour reproduite dans le cadre de la présente décision. 6. POSITION DU CONSEIL DE LA CONCURRENCE Par des décisions du 4 juillet 2003, le Conseil de la Concurrence, bien qu'ayant constaté un renforcement de la position dominante des parties notifiantes et d'Electrabel-Distrigaz sur les marchés concernés, a estimé ne pas devoir s'opposer aux concentrations notifiées pour autant que les parties notifiantes et Electrabel-Distrigaz respectent une série de conditions et charges. Les parties notifiantes, dans le cadre de la présente concentration, se sont engagées à respecter toutes les conditions et charges imposées par les décisions du 4 juillet 2003, et auxquelles il est renvoyé.

Les entreprises interrogées par le Service de la concurrence au cours de l'instruction n'ont pas émis de critiques de principe quant à la pertinence de ces conditions et charges, si ce n'est, dans un nombre très limité de cas, par des considérations générales, non documentées auxquelles le Conseil avait déjà répondu. Les suggestions qu'elles ont émises échappent le plus souvent à la compétence du Conseil dans le cadre du contrôle des concentrations.

Une autre entreprise concurrente (Gaz de France) a fait savoir que... "les modalités envisagées pour l'agrément de cette opération, n'appellent pas de commentaires particuliers de notre part".

Dans son rapport motivé du 24 décembre 2003, le rapporteur a constaté que les engagements d'ECS-Electrabel-Distrigaz, lus conjointement avec les décisions du Conseil du 4 juillet 2003, permettent de compenser les effets du renforcement de position dominante des parties notifiantes et d'Electrabel-Distrigaz et a estimé qu'il n'y avait pas de doutes sérieux à propos de l'admissibilité de la concentration sous réserve de clarification à apporter par ECS-Eletrabel-Distrigaz à propos de la mise en oeuvre de l'engagement relatif à la cession de gaz L. Les parties notifiantes ont apporté des précisions dans leurs observations sur le rapport motivé du Corps plus précisément sur les conditions de mise en oeuvre de l'engagement.

Les parties notifiantes y exposent entre autres que : « Tout tiers intéressé à acheter du gaz L dans le cadre de l'engagement et disposant d'une licence de fourniture recevra de la part de Distrigaz une offre détaillée comportant un prix pour la commodité et un prix pour la flexibilité (tenant compte du profil de consommation présentée par le tiers). L'offre prévoira une livraison à la frontière ou à la city gate (point d'entrée du réseau du GRD) et d'une durée pouvant aller jusqu'à deux ans.

Sur cette base, le revendeur peut s'assurer une source d'approvisionnement et en connaître les conditions alors même qu'il n'aurait encore aucun client, et ce sans prendre aucun risque financier dès lors qu'il n'est tenu à aucune obligation de take or pay. Ceci va au-delà des procédures de "gas release" actuellement en place dans certains pays européens qui prévoient que le revendeur doit souscrire une obligation de prélèvement minimal même s'il n'a encore aucun client.

Les conditions contractuelles de l'Engagement garantissent également au revendeur la flexibilité, y compris le swing, l'accès au transport (par le biais de la livraison au city gate), la fourniture de gaz ferme et une durée de contrats (maximum deux ans) satisfaisante pour le revendeur, tenant compte de la nature de la clientèle qu'il est censé approvisionner, le tout sans qu'il ait à dévoiler le nom de sa clientèle à Distrigaz.

Quant au prix, il sera bien sûr, ainsi que souhaité par la CREG, le prix du marché de gros et, plus particulièrement, sera non-discriminatoire par rapport au prix payé par ECS. Au fur et à mesure que le revendeur conclura des contrats avec la clientèle concernée et en fonction des besoins de celle-ci, il "nominera" auprès de Distrigaz les quantités globales dont il a besoin toujours sans révéler l'identité de sa clientèle. La confidentialité de l'identité des clients finals continue à être assurée par le fait que Distrigaz n'a pas connaissance du site de consommation mais seulement du point de livraison (c'est-à-dire la frontière ou la city gate). » Ces précisions sont de nature à rencontrer la réserve émise par le Corps des rapporteurs.

Le Conseil de la Concurrence prend en outre acte des déclarations des représentants communs des parties notifiantes selon lesquelles toutes les affaires pendantes devant la cour d'appel de Bruxelles visant les recours contre les décisions du Conseil de la Concurrence ayant pour objet les notifications d'opérations de concentration entre ECS et les intercommunales mixtes, ont fait l'objet d'un désistement de la part des toutes les parties.

PAR CES MOTIFS Le Conseil de la Concurrence Après en avoir délibéré, - Constate la position dominante sur le marché concerné des parties notifiantes et d'Electrabel et Distrigaz avec laquelle ECS forme une entité économique commune; - Constate que les engagements pris par les parties notifiantes tels que précisés comme il a été dit ci-dessus, compensent les effets du renforcement de leur position dominante que l'opération, sans ces charges, induirait; - Constate qu'il n'y a pas de doutes sérieux à propos de son admissibilité et la déclare en conséquence admissible conformément aux articles 33, § 1er et § 2, 1.a de la loi;

Ainsi statué le 15 janvier 2004 par la chambre du Conseil de la Concurrence composée de M. Patrick De Wolf, président de chambre, de Mme Marie-Claude Grégoire, de M. Jacques Schaar et de M. Pierre Battard, membres.

Décision n° 2004-C/C-10 du 15 janvier 2004 Affaire CONC-C/C-03/0065 : Electrabel Customer Solutions S.A./Sedilec En cause : Electrabel Customer Solutions S.A. (ci-après également dénommée E.C.S), société anonyme de droit belge ayant son siège social boulevard du Régent 8, à 1000 Bruxelles, immatriculée au registre des personnes morales sous le numéro d'entreprise BE 476.306.127 et Sedilec S.C.R.L., intercommunale ayant pris la forme d'une S.C.R.L. (ci-après également dénommée "intercommunale notifiante" et ayant son siège social avenue Jean Monnet 2, à 1348 Louvain-la-Neuve;

Vu la directive 98/30/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz;

Vu la directive n° 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant (à terme) la directive 98/30/CE;

Vu la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999 (ci-après dénommée "LPCE" ou "la loi");

Vu la loi du 29 avril 1999 relative à l'organisation du marché du gaz et ses arrêtés d'exécution;

Vu notamment le décret wallon du 19 décembre 2002 relatif à l'organisation du marché régional du gaz publié au Moniteur belge du 11 février 2003 et ses arrêtés d'exécution;

Vu la notification datée du 19 novembre 2003 et enregistrée sous les références CONC-C/C-03/0065 d'une concentration qui consiste en la reprise par E.C.S. de la clientèle de l'intercommunale Sedilec pour ce qui a trait à son activité de fourniture de gaz, au fur et à mesure qu'elle devient éligible;

Vu les pièces du dossier déposé au secrétariat du Conseil de la concurrence le 6 janvier 2004;

Vu le rapport motivé du Corps des rapporteurs daté du 24 décembre 2003 transmis au secrétariat du Conseil de la Concurrence le 6 janvier 2004 et notifié aux parties notifiantes par télécopie le 24 décembre 2003;

Vu la demande datée du 23 décembre 2003 par laquelle la CREG, sollicite d'être entendue conformément à l'article 32quater, § 2 L.P.C.E.;

Vu l'ordonnance du 7 janvier 2004 faisant droit à cette demande;

Vu la demande datée du 30 décembre 2003 par laquelle les parties notifiantes sollicitent conformément à l'article 33, § 3 de la loi sur la protection de la concurrence économique, une prorogation du délai jusqu'au 16 janvier 2004;

Vu notre décision n° 2004-C/C-04 du 12 janvier 2004 faisant droit à cette demande;

Vu la note d'observations des parties notifiantes datée du 12 janvier 2004 et reçue le 13 janvier 2004;

Entendu à l'audience du 15 janvier 2004, - la Commission de régulation de l'électricité et du gaz représentée par MM. Paul Martinet et Jean-Paul Pinon; - le Corps des rapporteurs représenté par M. le rapporteur Patrick Marchand assisté par M. Axel Frennet et M. Benjamin Matagne du Service de la concurrence; - ECS, représentée par MM. Etienne Snyers, Jean De Garcia, John Vermeire et Patrick Baeten, assistés par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats à Bruxelles, ces deux derniers représentant également l'intercommunale notifiante;

Vu les engagements souscrits par les parties notifiantes; 1. LES PARTIES NOTIFIANTES 1.1. Acquéreur La société Electrabel Customer Solutions est une société anonyme de droit belge constituée par acte du 12 décembre 2001 publié dans les annexes du Moniteur belge du 28 décembre 2001, ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, et ayant pour objet la fourniture d'électricité et de gaz ainsi que la fourniture de produits et services y afférents.

La S.A. E.C.S. est une filiale de la S.A. Electrabel et de la « Naamloze Vennootschap voor de Oprichting en Uitbating du een FM- en TV-distributienet te Oostende » en abrégé « Teveo » qui détiennent respectivement 49 999 actions et 1 action de celle-ci. La S.A. Teveo est pour sa part contrôlée par Electrabel qui détient 99,975 % de ses actions, l'actionnaire minoritaire étant M. Ydu Dupon, par ailleurs directeur général et administrateur de la S.A. Electrabel chargé de la distribution. La société E.C.S. est ainsi en fait une filiale à 100 % de la S.A. Electrabel.

En se basant sur l'interprétation donnée par la Commission européenne (1), il y a lieu de relever que "toutes les sociétés faisant parties d'un groupe (sociétés mères, filiales, etc.) constituent une seule entité économique, c'est pourquoi il ne peut y avoir qu'une seule entreprise concernée au sein d'un groupe. La filiale et la société mère ne peuvent donc être considérées comme des entreprises concernées distinctes". Les parties Electrabel et E.C.S. se sont ralliées à cette approche dans leur note d'observations déposée le 28 mars 2003 dans le cadre d'une précédente procédure.

L'actionnaire de contrôle de la S.A. Electrabel est, via la société anonyme Tractebel, le groupe Suez.

Le groupe Suez est principalement actif en Belgique dans les secteurs de l'énergie (électricité et gaz), la propreté et dans la communication et dans le secteur des installations, gestion et entretien d'installations techniques industrielles.

Suez contrôle également les sociétés Distrigaz et Fluxys, toutes deux actives dans le domaine du gaz. Ces sociétés Distrigaz et Fluxys résultent d'une scission, en 2001, de l'ancienne société Distrigaz en deux sociétés distinctes.

La société Distrigaz issue de cette scission, se consacre spécifiquement à la commercialisation de gaz naturel et de capacité de transport internationale. Elle est active sur le marché de la fourniture de gaz naturel aux entreprises publiques de distribution, aux grandes entreprises industrielles et aux centrales électriques sur le marché belge et à des clients éligibles en Europe. Elle a en outre des activités d'arbitrage sur les marchés spot de gaz naturel, de gestion de contrats pour le transit en Belgique, de commercialisation de capacités de transport et de stockage en dehors de la Belgique et de shipping GNL. Fluxys fonctionne dans un contexte régulé et a pour but de maintenir et de poursuivre le développement de l'infrastructure de transport et d'en commercialiser les capacités dans le cadre d'un accès régulé au réseau. Fluxys dispose en Belgique d'un réseau intégré de transport et de transit de 3 700 km de conduites. Cette infrastructure comprend également des stations de compression, des stations de comptage aux frontières, des installations de stockage et de compression, de nombreux postes de réduction de la pression, et une installation pour la réception de gaz naturel liquéfié (terminal méthanier de Zeebrugge).

Les S.A. Electrabel et Distrigaz sont intervenues dans le cadre de cette procédure notamment pour s'associer aux propositions d'engagements formulées par les parties notifiantes et étaient représentées lors de l'audience du 15 janvier 2004. 1.2. Vendeur La scrl Sedilec (ci-après "Sedilec" ou "intercommunale notifiante") est l'intercommunale pour la distribution d'énergie dans la province du Brabant. Elle a comme activité principale la distribution d'électricité et de gaz aux clients sis sur le territoire des communes affiliées.

Sedilec est une intercommunale mixte, constituée sur base d'un partenariat d'un groupement de communes avec une société privée qui est Electrabel. Elle est détenue à concurrence de 10,6 % par les communes associées et à concurrence de 89,4 % par Electrabel.

Des dispositions réglementaires et notamment les dispositions du décret du 5 décembre 1996 relatif aux intercommunales wallonnes, prévoient toutefois que les communes disposent toujours de la majorité des voix ainsi que de la présidence dans les organes de gestion et de contrôle, et ce quelque soit la proportion des apports des diverses parties à la constitution du capital. 1.3. Entreprise ou partie d'entreprise cible L'opération vise la clientèle de l'intercommunale notifiante devenant éligible sur le marché de la fourniture de gaz dans la mesure où celle-ci n'a pas choisi un fournisseur. 2. DESCRIPTION DE L'OPERATION, DU CADRE REGLEMENTAIRE ET DE SES RETROACTES La concentration faisant l'objet de la présente procédure s'inscrit dans le contexte de l'ouverture du marché de l'énergie à la concurrence décidée au niveau européen en ce qui concerne le gaz par la directive CE/98/30 du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz publiée au JO n° L204 du 21 juillet 1998. Les modalités de cette libéralisation sont déterminées dans une réglementation fédérale et régionale en raison du fait que l'énergie en Belgique est une matière dont les compétences sont réparties entre l'autorité fédérale et les Régions en vertu de l'article 6 de la loi spéciale des réformes institutionnelles du 8 août 1980 modifiée par la loi spéciale du 8 août 1988.

De manière très schématique, l'Etat fédéral est compétent pour ce qui a trait aux grandes infrastructures de stockage, au transport et aux tarifs tandis que la distribution et la fourniture relèvent de la compétence régionale. Les seuils d'éligibilité ainsi que les dates d'ouverture du marché varient ainsi en fonction de la région concernée et de la réglementation applicable.

La directive CE/98/30 du 22 juin 1998 qui impose une ouverture limitée et progressive du marché, a été transposée en Belgique au niveau fédéral par le loi du 29 avril 1999 relative à l'organisation du marché du gaz (ci-après "loi gaz") publiée au Moniteur belge du 11 mai 1999 et modifiée par les lois du 12 août 2000 et du 16 juillet 2001 (publiées respectivement au Moniteur belge du 31 août 2000 et du 20 juillet 2001). Elle a été transposée au niveau régional par un décret de la Région wallonne du 19 décembre 2002 relatif à l'organisation du marché régional du gaz (ci-après également dénommé "décret gaz") publié au Moniteur belge du 3 octobre 2001.

La libéralisation du marché de l'énergie en Belgique s'appuie sur trois principes : (i) l'apparition d'une clientèle dite éligible qui, en fonction des seuils de consommation, est libre de choisir son fournisseur, (ii) la mise en place d'un gestionnaire indépendant du réseau de transport, et (iii) la séparation entre les fonctions de gestionnaire des réseaux et d'utilisateur de ces mêmes réseaux.Outre la libéralisation du marché, la loi vise aussi à garantir la continuité de la fourniture d'électricité et de gaz. C'est pourquoi, les intercommunales, gestionnaires du réseau de distribution, doivent désigner un fournisseur par défaut à tout client éligible qui n'aura pas fait de choix deux mois après son éligibilité. En pratique, les clients qui deviennent éligibles devront soit signer un contrat de fourniture de gaz avec le fournisseur de leur choix, soit continuer d'être fournis par le fournisseur désigné fournisseur par défaut.

Différents arrêtés royaux d'exécution de la loi gaz ont été adoptés, notamment en ce qui concerne : a. Les autorisations de fourniture : arrêté royal du 12 juin 2001 ( Moniteur belge du 5 juillet 2001) relatif aux conditions générales de fourniture de gaz naturel et aux conditions d'octroi des autorisations de fourniture de gaz naturel.Pris en exécution de l'article 15/4 de la loi du gaz, cet arrêté royal subordonne l'autorisation de fourniture de gaz naturel à la réunion de conditions préalables, détermine la procédure d'octroi de l'autorisation (qui implique l'émission par la CREG d'un avis), ainsi que les conditions de révision et de retrait de l'autorisation et son sort en cas de changement de contrôle, de fusion ou de scission du titulaire de l'autorisation; b. Les conditions d'éligibilité des clients : arrêté royal du 23 janvier 2001 définissant les modalités relatives à la preuve à fournir pour être éligible dans les réseaux de transport de gaz naturel. Adopté en exécution des articles 15/6, § 3, et 18 de la loi gaz, cet arrêté royal a pour objet, d'une part, de déterminer les modalités relatives aux preuves que doivent fournir les clients finals raccordés à un réseau de transport de gaz naturel pour être déclarés éligibles, d'autre part d'habiliter le Ministre à désigner les fonctionnaires chargés de le représenter dans l'accomplissement des formalités prévues par l'arrêté et à en surveiller l'application; c. La gestion du réseau national de transport : l'arrêté royal du 3 mai 1999 relatif à la gestion du réseau national de transport, modifié par l'arrêté royal du 6 octobre 2000 (Moniteur belge du 24 octobre 2000). Comme précisé ci-dessus, les différents niveaux de compétence ayant légiféré en la matière ont adopté leurs propres calendriers d'ouverture du marché. Ceux-ci diffèrent dans une certaine mesure tant du point de vue des seuils d'éligibilité que des dates.

En région wallonne, seule concernée par l'opération, les clients finals dont la consommation annuelle est supérieure à 12 GWh par site seront éligibles 30 jours après la publication au Moniteur belge de l'arrêté du Gouvernement wallon du 16 octobre 2003 relatif aux clients devenant éligibles et au contrôles de leur éligibilité. Cette publication a été réalisé le 5 décembre 2003.

Plusieurs arrêtés d'application du décret wallon gaz ont également été pris : (1) Communication de la Commission concernant la notion de concentration au sens du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, §§ 18-19.(2) Voir art.27 du Décret Gaz, lu conjointement avec l'article 13 de l'arrêté du Gouvernement wallon du 16 octobre 2003. - Arrêté du Gouvernement wallon du 19 juin 2003 relatif à la redevance de raccordement au réseau électrique et au réseau gazier ( Moniteur belge du 15 juillet 2003), modifié par l'arrêté du Gouvernement wallon du 11 décembre 2003. - Arrêté du Gouvernement wallon du 16 octobre 2003 relatif aux gestionnaires de réseaux gaziers ( Moniteur belge du 5 décembre 2003). - Arrêté du Gouvernement wallon du 16 octobre 2003 relatif aux clients devenant éligibles et au contrôle de leur éligibilité dans le marché du gaz ( Moniteur belge du 5 décembre 2003).

Comme dans le secteur de l'électricité, l'arrêté organise l'information des clients qui deviennent éligibles ainsi qu'à défaut du choix d'une entreprise de gaz, la continuité de la fourniture par une entreprise désignée. - Arrêté du Gouvernement wallon du 16 octobre 2003 relatif à la licence de fourniture de gaz ( Moniteur belge du 14 novembre 2003).

ALG Négoce, Distrigaz, ECS, Gaz de France et Wingas se sont vus attribuer une licence provisoire de fourniture valable jusqu'au 31 octobre 2004. - Arrêté du Gouvernement wallon du 4 décembre 2003 relatif aux obligations de service public dans le marché du gaz et modifiant l'arrêté du Gouvernement wallon du 10 avril 2003 relatif aux obligations de service public dans le marché de l'électricité. - Un projet de règlement technique est en cours de discussion.

Il convient de rappeler que dès 1996, des communes s'étaient associées sous forme d'intercommunales et avaient décidé en partenariat avec Electrabel de poursuivre, au sein d'intercommunales mixtes, des activités de gestion du réseau de distribution et de vente d'énergie à la clientèle. Ces intercommunales mixtes (et notamment l'intercommunale notifiante) assurent ainsi encore à l'heure actuelle tant la gestion du réseau de distribution que la fourniture (d'électricité et) de gaz au travers ce réseau.

En conséquence de cette évolution législative et réglementaire, toutes les intercommunales mixtes (et notamment l'intercommunale notifiante), qui souhaitent être désignées comme gestionnaire de réseau de distribution, doivent se dessaisir de leurs activités de fournisseur d'énergie de la clientèle éligible et se limiter à l'activité de gestion des réseaux de distribution.

Compte tenu des implications du processus de libéralisation en cours, Electrabel et Intermixt Wallonie (établissement d'utilité publique regroupant tous les mandataires publics des intercommunales mixtes) ont ainsi négocié les termes d'un nouvel accord susceptible de maintenir leur partenariat dans un cadre équilibré. Ces négociations ont débouché sur l'élaboration des diverses conventions et d'un Mémorandum of Understanding signé le 30 mars 2001.

Le principe retenu est que les communes et les intercommunales s'impliqueront davantage dans la gestion des réseaux, activités de type monopolistique et régulée, tandis qu'Electrabel se concentrera à titre principal sur l'activité de fourniture de l'énergie aux clients éligibles. Cette spécialisation des uns et des autres n'est pas exclusive : les communes via les intercommunales continueront à être intéressées dans le résultat de la société de commercialisation d'électricité et Electrabel conservera une participation - minoritaire mais importante - au capital des gestionnaires de réseau de distribution dont elle continuera à assurer l'exploitation.

En contrepartie de cette prise de contrôle par ECS et de cette cession de clientèle par l'intercommunale notifiante, les communes se voient offrir la possibilité d'augmenter leur actionnariat dans cette intercommunale. Ces communes deviendront en outre actionnaires minoritaires (à concurrence de maximum 5 % du capital) dans cette société ECS et participeront aux bénéfices à concurrence de 40 % du résultat réalisé.

Il appartenait toutefois à chaque intercommunale mixte d'accepter et de mettre en oeuvre les principes du Mémorandum of Understanding (MoU).

Le Conseil d'administration de l'intercommunale Sedilec a, le 4 novembre 2003, accepté de mettre en oeuvre les principes du MoU et a ainsi marqué son accord sur la reprise par ECS, de la clientèle ayant vocation à devenir éligible. Les modifications statutaires nécessaires à cette fin, devraient être adoptées par décision de son Assemblée générale du 13 février 2004. 3. DELAIS La notification a été effectuée le 19 novembre 2003.Le délai visé à l'article 33 de la loi prend par conséquent cours le 20 novembre 2003 et la décision du Conseil de la concurrence prise en application de l'article 33, §§ 1er et 2 de la loi devait être rendue pour le 12 janvier 2004 au plus tard.

Par courrier daté du 30 décembre 2003, les parties notifiantes ont toutefois sollicité conformément à l'article 33, § 3 de la loi sur la protection de la concurrence économique, une prorogation du délai jusqu'au 16 janvier 2004;

Le bâtiment hébergeant les services du secrétariat du Conseil de la Concurrence étant fermé entre le 26 décembre 2003 et le 5 janvier 2004, les parties notifiantes n'ont en effet pas eu la possibilité de consulter les pièces du dossier avant le 6 janvier 2004;

Par décision du 12 janvier 2004, il a été fait droit à la demande des parties notifiantes et les délais ont été prolongés jusqu'au 16 janvier 2004. 4. CHAMP D'APPLICATION Les parties notifiantes sont des entreprises au sens de l'article 1er de la loi. Après la concentration, ECS détiendra le contrôle exclusif de l'activité de l'intercommunale notifiante de fourniture de gaz aux clients éligibles (ou qui le deviendront).

L'opération consiste donc en une concentration au sens de l'article 9, § 1er de la loi.

Sur la base des chiffres fournis par les parties dans la notification, les seuils des chiffres d'affaires visés à l'article 11 de la loi sont atteints. 5. SECTEURS ET MARCHES CONCERNES - CONTEXTE CONCURRENTIEL Le Conseil de la concurrence se réfère aux développements relatifs aux secteurs économiques et marchés concernés ainsi qu'au contexte concurrentiel et au renforcement de la position dominante des parties notifiantes, tant sur le marché du gaz que sur celui de l'électricité, repris dans ses précédentes décisions et spécialement celles du 4 juillet 2003 portant les références 2003-C/C-56 à 63. Il constate qu'aucun élément nouveau n'est venu modifier son analyse qui reste valable.

Dans ces conditions, le Conseil de la Concurrence considère qu'il y a lieu de la tenir pour reproduite dans le cadre de la présente décision. 6. POSITION DU CONSEIL DE LA CONCURRENCE Par des décisions du 4 juillet 2003, le Conseil de la concurrence, bien qu'ayant constaté un renforcement de la position dominante des parties notifiantes et d'Electrabel-Distrigaz sur les marchés concernés, a estimé ne pas devoir s'opposer aux concentrations notifiées pour autant que les parties notifiantes et Electrabel-Distrigaz respectent une série de conditions et charges. Les parties notifiantes, dans le cadre de la présente concentration, se sont engagées à respecter toutes les conditions et charges imposées par les décisions du 4 juillet 2003, et auxquelles il est renvoyé.

Les entreprises interrogées par le Service de la concurrence au cours de l'instruction n'ont pas émis de critiques de principe quant à la pertinence de ces conditions et charges, si ce n'est, dans un nombre très limité de cas, par des considérations générales, non documentées auxquelles le Conseil avait déjà répondu. Les suggestions qu'elles ont émises échappent le plus souvent à la compétence du Conseil dans le cadre du contrôle des concentrations.

Une autre entreprise concurrente (Gaz de France) a fait savoir que... "les modalités envisagées pour l'agrément de cette opération, n'appellent pas de commentaires particuliers de notre part".

Dans son rapport motivé du 24 décembre 2003, le rapporteur a constaté que les engagements d'ECS-Electrabel- Distrigaz, lus conjointement avec les décisions du Conseil du 4 juillet 2003, permettent de compenser les effets du renforcement de position dominante des parties notifiantes et d'Electrabel-Distrigaz et a estimé qu'il n'y avait pas de doutes sérieux à propos de l'admissibilité de la concentration sous réserve de clarification à apporter par ECS-Eletrabel-Distrigaz à propos de la mise en oeuvre de l'engagement relatif à la cession de gaz L. Les parties notifiantes ont apporté des précisions dans leurs observations sur le rapport motivé du Corps plus précisément sur les conditions de mise en oeuvre de l'engagement.

Les parties notifiantes y exposent entre autres que : « Tout tiers intéressé à acheter du gaz L dans le cadre de l'engagement et disposant d'une licence de fourniture recevra de la part de Distrigaz une offre détaillée comportant un prix pour la commodité et un prix pour la flexibilité (tenant compte du profil de consommation présentée par le tiers). L'offre prévoira une livraison à la frontière ou à la city gate (point d'entrée du réseau du GRD) et d'une durée pouvant aller jusqu'à deux ans.

Sur cette base, le revendeur peut s'assurer une source d'approvisionnement et en connaître les conditions alors même qu'il n'aurait encore aucun client, et ce sans prendre aucun risque financier dès lors qu'il n'est tenu à aucune obligation de take or pay. Ceci va au-delà des procédures de "gas release" actuellement en place dans certains pays européens qui prévoient que le revendeur doit souscrire une obligation de prélèvement minimal même s'il n'a encore aucun client.

Les conditions contractuelles de l'Engagement garantissent également au revendeur la flexibilité, y compris le swing, l'accès au transport (par le biais de la livraison au city gate), la fourniture de gaz ferme et une durée de contrats (maximum deux ans) satisfaisante pour le revendeur, tenant compte de la nature de la clientèle qu'il est censé approvisionner, le tout sans qu'il ait à dévoiler le nom de sa clientèle à Distrigaz.

Quant au prix, il sera bien sûr, ainsi que souhaité par la CREG, le prix du marché de gros et, plus particulièrement, sera non-discriminatoire par rapport au prix payé par ECS. Au fur et à mesure que le revendeur conclura des contrats avec la clientèle concernée et en fonction des besoins de celle-ci, il "nominera" auprès de Distrigaz les quantités globales dont il a besoin toujours sans révéler l'identité de sa clientèle. La confidentialité de l'identité des clients finals continue à être assurée par le fait que Distrigaz n'a pas connaissance du site de consommation mais seulement du point de livraison (c'est-à-dire la frontière ou la city gate). » Ces précisions sont de nature à rencontrer la réserve émise par le Corps des rapporteurs.

Le Conseil de la Concurrence prend en outre acte des déclarations des représentants communs des parties notifiantes selon lesquelles toutes les affaires pendantes devant la cour d'appel de Bruxelles visant les recours contre les décisions du Conseil de la Concurrence ayant pour objet les notifications d'opérations de concentration entre ECS et les intercommunales mixtes, ont fait l'objet d'un désistement de la part des toutes les parties.

PAR CES MOTIFS Le Conseil de la Concurrence Après en avoir délibéré, - Constate la position dominante sur le marché concerné des parties notifiantes et d'Electrabel et Distrigaz avec laquelle ECS forme une entité économique commune; - Constate que les engagements pris par les parties notifiantes tels que précisés comme il a été dit ci-dessus, compensent les effets du renforcement de leur position dominante que l'opération, sans ces charges, induirait; - Constate qu'il n'y a pas de doutes sérieux à propos de son admissibilité et la déclare en conséquence admissible conformément aux articles 33, § 1er et § 2, 1.a de la loi;

Ainsi statué le 15 janvier 2004 par la chambre du Conseil de la Concurrence composée de M. Patrick De Wolf, président de chambre, de Mme Marie-Claude Grégoire, de M. Jacques Schaar et de M. Pierre Battard, membres.

Décision n° 2004-C/C-11 du 15 janvier 2004 Affaire CONC-C/C-03/0066 : Electrabel Customer Solutions S.A./Ideg En cause : Electrabel Customer Solutions S.A.(ci-après également dénommée E.C.S), société anonyme de droit belge ayant son siège social boulevard du Régent 8, à 1000 Bruxelles, immatriculée au registre des personnes morales sous le numéro d'entreprise BE 476.306.127 et Ideg S.C.R.L., intercommunale ayant pris la forme d'une S.C.R.L. (ci-après également dénommée "intercommunale notifiante" et ayant son siège social au 19 avenue Albert Ier, à Namur;

Vu la directive 98/30/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz;

Vu la directive n° 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant (à terme) la directive 98/30/CE;

Vu la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique coordonnée le 1er juillet 1999 (ci-après dénommée "LPCE" ou "la loi");

Vu la loi du 29 avril 1999 relative à l'organisation du marché du gaz et ses arrêtés d'exécution;

Vu notamment le décret wallon du 19 décembre 2002 relatif à l'organisation du marché régional du gaz publié au Moniteur belge du 11 février 2003 et ses arrêtés d'exécution;

Vu la notification datée du 19 novembre 2003 et enregistrée sous les références CONC-C/C-03/0066 d'une concentration qui consiste en la reprise par E.C.S. de la clientèle de l'intercommunale Ideg pour ce qui a trait à son activité de fourniture de gaz, au fur et à mesure qu'elle devient éligible;

Vu les pièces du dossier déposé au secrétariat du Conseil de la concurrence le 6 janvier 2004;

Vu le rapport motivé du Corps des rapporteurs daté du 24 décembre 2003 transmis au secrétariat du Conseil de la concurrence le 6 janvier 2004 et notifié aux parties notifiantes par télécopie le 24 décembre 2003;

Vu la demande datée du 23 décembre 2003 par laquelle la CREG, sollicite d'être entendue conformément à l'article 32quater § 2 L.P.C.E.;

Vu l'ordonnance du 7 janvier 2004 faisant droit à cette demande;

Vu la demande datée du 30 décembre 2003 par laquelle les parties notifiantes sollicitent conformément à l'article 33, § 3 de la loi sur la protection de la concurrence économique, une prorogation du délai jusqu'au 16 janvier 2004;

Vu notre décision n° 2004-C/C-05 du 12 janvier 2004 faisant droit à cette demande;

Vu la note d'observations des parties notifiantes datée du 12 janvier 2004 et reçue le 13 janvier 2004;

Entendu à l'audience du 15 janvier 2004, - la Commission de régulation de l'électricité et du gaz représentée par MM. Paul Martinet et Jean-Paul Pinon; - le Corps des rapporteurs représenté par M. le rapporteur Patrick Marchand assisté par M. Axel Frennet et M. Benjamin Matagne du Service de la concurrence;

ECS, représentée par MM. Etienne Snyers, Jean De Garcia, John Vermeire et Patrick Baeten, assistés par Me Alexandre Vandencasteele et Me Annick Vroninks, avocats à Bruxelles, ces deux derniers représentant également l'intercommunale notifiante;

Vu les engagements souscrits par les parties notifiantes; 1. LES PARTIES NOTIFIANTES 1.1. Acquéreur La société Electrabel Customer Solutions est une société anonyme de droit belge constituée par acte du 12 décembre 2001 publié dans les annexes du Moniteur belge du 28 décembre 2001, ayant son siège social à 1000 Bruxelles, boulevard du Régent 8, et ayant pour objet la fourniture d'électricité et de gaz ainsi que la fourniture de produits et services y afférents.

La S.A. E.C.S. est une filiale de la S.A. Electrabel et de la « Naamloze Vennootschap voor de Oprichting en Uitbating du een FM- en TV-distributienet te Oostende » en abrégé « Teveo » qui détiennent respectivement 49 999 actions et 1 action de celle-ci. La S.A. Teveo est pour sa part contrôlée par Electrabel qui détient 99,975 % de ses actions, l'actionnaire minoritaire étant M. Ydu Dupon, par ailleurs directeur général et administrateur de la S.A. Electrabel chargé de la distribution. La société E.C.S. est ainsi en fait une filiale à 100 % de la S.A. Electrabel.

En se basant sur l'interprétation donnée par la Commission européenne (1), il y a lieu de relever que "toutes les sociétés faisant parties d'un groupe (sociétés mères, filiales, etc.) constituent une seule entité économique, c'est pourquoi il ne peut y avoir qu'une seule entreprise concernée au sein d'un groupe. La filiale et la société mère ne peuvent donc être considérées comme des entreprises concernées distinctes". Les parties Electrabel et E.C.S. se sont ralliées à cette approche dans leur note d'observations déposée le 28 mars 2003 dans le cadre d'une précédente procédure.

L'actionnaire de contrôle de la S.A. Electrabel est, via la société anonyme Tractebel, le groupe Suez.

Le groupe Suez est principalement actif en Belgique dans les secteurs de l'énergie (électricité et gaz), la propreté et dans la communication et dans le secteur des installations, gestion et entretien d'installations techniques industrielles.

Suez contrôle également les sociétés Distrigaz et Fluxys, toutes deux actives dans le domaine du gaz. Ces sociétés Distrigaz et Fluxys résultent d'une scission, en 2001, de l'ancienne société Distrigaz en deux sociétés distinctes.

La société Distrigaz issue de cette scission, se consacre spécifiquement à la commercialisation de gaz naturel et de capacité de transport internationale. Elle est active sur le marché de la fourniture de gaz naturel aux entreprises publiques de distribution, aux grandes entreprises industrielles et aux centrales électriques sur le marché belge et à des clients éligibles en Europe. Elle a en outre des activités d'arbitrage sur les marchés spot de gaz naturel, de gestion de contrats pour le transit en Belgique, de commercialisation de capacités de transport et de stockage en dehors de la Belgique et de shipping GNL. Fluxys fonctionne dans un contexte régulé et a pour but de maintenir et de poursuivre le développement de l'infrastructure de transport et d'en commercialiser les capacités dans le cadre d'un accès régulé au réseau. Fluxys dispose en Belgique d'un réseau intégré de transport et de transit de 3 700 km de conduites. Cette infrastructure comprend également des stations de compression, des stations de comptage aux frontières, des installations de stockage et de compression, de nombreux postes de réduction de la pression, et une installation pour la réception de gaz naturel liquéfié (terminal méthanier de Zeebrugge).

Les S.A. Electrabel et Distrigaz sont intervenues dans le cadre de cette procédure notamment pour s'associer aux propositions d'engagements formulées par les parties notifiantes et étaient représentées lors de l'audience du 15 janvier 2004. 1.2. Vendeur La scrl Ideg (ci-après "Ideg" ou "intercommunale notifiante") est l'intercommunale pour la distribution d'énergie dans la province de Namur et deux communes hennuyères. Elle a comme activité principale la distribution d'électricité et de gaz aux clients sis sur le territoire des communes affiliées.

Ideg est une intercommunale mixte, constituée sur base d'un partenariat d'un groupement de communes avec une société privée qui est Electrabel. Elle est détenue à concurrence de 0,37 % par les communes associées et à concurrence de 99,63 % par Electrabel.

Des dispositions réglementaires et notamment les dispositions du décret du 5 décembre 1996 relatif aux intercommunales wallonnes, prévoient toutefois que les communes disposent toujours de la majorité des voix ainsi que de la présidence dans les organes de gestion et de contrôle, et ce quelque soit la proportion des apports des diverses parties à la constitution du capital. 1.3. Entreprise ou partie d'entreprise cible L'opération vise la clientèle de l'intercommunale notifiante devenant éligible sur le marché de la fourniture de gaz dans la mesure où celle-ci n'a pas choisi un fournisseur. 2. DESCRIPTION DE L'OPERATION, DU CADRE REGLEMENTAIRE ET DE SES RETROACTES La concentration faisant l'objet de la présente procédure s'inscrit dans le contexte de l'ouverture du marché de l'énergie à la concurrence décidée au niveau européen en ce qui concerne le gaz par la directive CE/98/30 du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz publiée au JO n° L204 du 21 juillet 1998. Les modalités de cette libéralisation sont déterminées dans une réglementation fédérale et régionale en raison du fait que l'énergie en Belgique est une matière dont les compétences sont réparties entre l'autorité fédérale et les Régions en vertu de l'article 6 de la loi spéciale des réformes institutionnelles du 8 août 1980 modifiée par la loi spéciale du 8 août 1988.

De manière très schématique, l'Etat fédéral est compétent pour ce qui a trait aux grandes infrastructures de stockage, au transport et aux tarifs tandis que la distribution et la fourniture relèvent de la compétence régionale. Les seuils d'éligibilité ainsi que les dates d'ouverture du marché varient ainsi en fonction de la région concernée et de la réglementation applicable.

La directive CE/98/30 du 22 juin 1998 qui impose une ouverture limitée et progressive du marché, a été transposée en Belgique au niveau fédéral par le loi du 29 avril 1999 relative à l'organisation du marché du gaz (ci-après "loi gaz") publiée au Moniteur belge du 11 mai 1999 et modifiée par les lois du 12 août 2000 et du 16 juillet 2001 (publiées respectivement au Moniteur belge du 31 août 2000 et du 20 juillet 2001). Elle a été transposée au niveau régional par un décret de la Région wallonne du 19 décembre 2002 relatif à l'organisation du marché régional du gaz (ci-après également dénommé "décret gaz") publié au Moniteur belge du 3 octobre 2001.

La libéralisation du marché de l'énergie en Belgique s'appuie sur trois principes : (i) l'apparition d'une clientèle dite éligible qui, en fonction des seuils de consommation, est libre de choisir son fournisseur, (ii) la mise en place d'un gestionnaire indépendant du réseau de transport, et (iii) la séparation entre les fonctions de gestionnaire des réseaux et d'utilisateur de ces mêmes réseaux.Outre la libéralisation du marché, la loi vise aussi à garantir la continuité de la fourniture d'électricité et de gaz. C'est pourquoi, les intercommunales, gestionnaires du réseau de distribution, doivent désigner un fournisseur par défaut à tout client éligible qui n'aura pas fait de choix deux mois après son éligibilité. En pratique, les clients qui deviennent éligibles devront soit signer un contrat de fourniture de gaz avec le fournisseur de leur choix, soit continuer d'être fournis par le fournisseur désigné fournisseur par défaut.

Différents arrêtés royaux d'exécution de la loi gaz ont été adoptés, notamment en ce qui concerne : a. Les autorisations de fourniture : arrêté royal du 12 juin 2001 ( Moniteur belge du 5 juillet 2001) relatif aux conditions générales de fourniture de gaz naturel et aux conditions d'octroi des autorisations de fourniture de gaz naturel.Pris en exécution de l'article 15/4 de la loi du gaz, cet arrêté royal subordonne l'autorisation de fourniture de gaz naturel à la réunion de conditions préalables, détermine la procédure d'octroi de l'autorisation (qui implique l'émission par la CREG d'un avis), ainsi que les conditions de révision et de retrait de l'autorisation et son sort en cas de changement de contrôle, de fusion ou de scission du titulaire de l'autorisation; b. Les conditions d'éligibilité des clients : arrêté royal du 23 janvier 2001 définissant les modalités relatives à la preuve à fournir pour être éligible dans les réseaux de transport de gaz naturel. Adopté en exécution des articles 15/6, § 3, et 18 de la loi gaz, cet arrêté royal a pour objet, d'une part, de déterminer les modalités relatives aux preuves que doivent fournir les clients finals raccordés à un réseau de transport de gaz naturel pour être déclarés éligibles, d'autre part d'habiliter le Ministre à désigner les fonctionnaires chargés de le représenter dans l'accomplissement des formalités prévues par l'arrêté et à en surveiller l'application; c. La gestion du réseau national de transport : l'arrêté royal du 3 mai 1999 relatif à la gestion du réseau national de transport, modifié par l'arrêté royal du 6 octobre 2000 (Moniteur belge du 24 octobre 2000). Comme précisé ci-dessus, les différents niveaux de compétence ayant légiféré en la matière ont adopté leurs propres calendriers d'ouverture du marché. Ceux-ci diffèrent dans une certaine mesure tant du point de vue des seuils d'éligibilité que des dates.

En région wallonne, seule concernée par l'opération, les clients finals dont la consommation annuelle est supérieure à 12 GWh par site seront éligibles 30 jours après la publication au Moniteur belge de l'arrêté du Gouvernement wallon du 16 octobre 2003 relatif aux clients devenant éligibles et au contrôles de leur éligibilité. Cette publication a été réalisé le 5 décembre 2003.

Plusieurs arrêtés d'application du décret wallon gaz ont également été pris : - Arrêté du Gouvernement wallon du 19 juin 2003 relatif à la redevance de raccordement au réseau électrique et au réseau gazier ( Moniteur belge du 15 juillet 2003), modifié par l'arrêté du Gouvernement wallon du 11 décembre 2003. - Arrêté du Gouvernement wallon du 16 octobre 2003 relatif aux gestionnaires de réseaux gaziers. ( Moniteur belge du 5 décembre 2003) - Arrêté du Gouvernement wallon du 16 octobre 2003 relatif aux clients devenant éligibles et au contrôle de leur éligibilité dans le marché du gaz.( Moniteur belge du 5 décembre 2003);

Comme dans le secteur de l'électricité, l'arrêté organise l'information des clients qui deviennent éligibles ainsi qu'à défaut du choix d'une entreprise de gaz, la continuité de la fourniture par une entreprise désignée. - Arrêté du Gouvernement wallon du 16 octobre 2003 relatif à la licence de fourniture de gaz ( Moniteur belge du 14 novembre 2003).

ALG Négoce, Distrigaz, ECS, Gaz de France et Wingas se sont vus attribuer une licence provisoire de fourniture valable jusqu'au 31 octobre 2004. - Arrêté du Gouvernement wallon du 4 décembre 2003 relatif aux obligations de service public dans le marché du gaz et modifiant l'Arrêté du Gouvernement wallon du 10 avril 2003 relatif aux obligations de service public dans le marché de l'électricité. - Un projet de règlement technique est en cours de discussion.

Il convient de rappeler que dès 1996, des communes s'étaient associées sous forme d'intercommunales et avaient décidé en partenariat avec Electrabel de poursuivre, au sein d'intercommunales mixtes, des activités de gestion du réseau de distribution et de vente d'énergie à la clientèle. Ces intercommunales mixtes (et notamment l'intercommunale notifiante) assurent ainsi encore à l'heure actuelle tant la gestion du réseau de distribution que la fourniture (d'électricité et) de gaz au travers ce réseau.

En conséquence de cette évolution législative et réglementaire, toutes les intercommunales mixtes (et notamment l'intercommunale notifiante), qui souhaitent être désignées comme gestionnaire de réseau de distribution, doivent se dessaisir de leurs activités de fournisseur d'énergie de la clientèle éligible et se limiter à l'activité de gestion des réseaux de distribution.

Compte tenu des implications du processus de libéralisation en cours, Electrabel et Intermixt Wallonie (établissement d'utilité publique regroupant tous les mandataires publics des intercommunales mixtes) ont ainsi négocié les termes d'un nouvel accord susceptible de maintenir leur partenariat dans un cadre équilibré. Ces négociations ont débouché sur l'élaboration des diverses conventions et d'un Mémorandum of Understanding signé le 30 mars 2001.

Le principe retenu est que les communes et les intercommunales s'impliqueront davantage dans la gestion des réseaux, activités de type monopolistique et régulée, tandis qu'Electrabel se concentrera à titre principal sur l'activité de fourniture de l'énergie aux clients éligibles. Cette spécialisation des uns et des autres n'est pas exclusive : les communes via les intercommunales continueront à être intéressées dans le résultat de la société de commercialisation d'électricité et Electrabel conservera une participation - minoritaire mais importante - au capital des gestionnaires de réseau de distribution dont elle continuera à assurer l'exploitation.

En contrepartie de cette prise de contrôle par ECS et de cette cession de clientèle par l'intercommunale notifiante, les communes se voient offrir la possibilité d'augmenter leur actionnariat dans cette intercommunale. Ces communes deviendront en outre actionnaires minoritaires (à concurrence de maximum 5 % du capital) dans cette société ECS et participeront aux bénéfices à concurrence de 40 % du résultat réalisé.

Il appartenait toutefois à chaque intercommunale mixte d'accepter et de mettre en oeuvre les principes du Mémorandum of Understanding (MoU).

Le Conseil d'administration de l'intercommunale Ideg a, le 15 octobre 2003, accepté de mettre en oeuvre les principes du MoU et a ainsi marqué son accord sur la reprise par ECS, de la clientèle ayant vocation à devenir éligible. Les modifications statutaires nécessaires à cette fin, ont été adoptées par décision de son Assemblée générale du 17 décembre 2003. 3. DELAIS La notification a été effectuée le 19 novembre 2003.Le délai visé à l'article 33 de la loi prend par conséquent cours le 20 novembre 2003 et la décision du Conseil de la Concurrence prise en application de l'article 33, §§ 1er et 2 de la loi devait être rendue pour le 12 janvier 2004 au plus tard.

Par courrier daté du 30 décembre 2003, les parties notifiantes ont toutefois sollicité conformément à l'article 33, § 3 de la loi sur la protection de la concurrence économique, une prorogation du délai jusqu'au 16 janvier 2004;

Le bâtiment hébergeant les services du secrétariat du Conseil de la Concurrence étant fermé entre le 26 décembre 2003 et le 5 janvier 2004, les parties notifiantes n'ont en effet pas eu la possibilité de consulter les pièces du dossier avant le 6 janvier 2004;

Par décision du 12 janvier 2004, il a été fait droit à la demande des parties notifiantes et les délais ont été prolongés jusqu'au 16 janvier 2004. 4. CHAMP D'APPLICATION Les parties notifiantes sont des entreprises au sens de l'article 1er de la loi. Après la concentration, ECS détiendra le contrôle exclusif de l'activité de l'intercommunale notifiante de fourniture de gaz aux clients éligibles (ou qui le deviendront).

L'opération consiste donc en une concentration au sens de l'article 9, § 1er de la loi.

Sur la base des chiffres fournis par les parties dans la notification, les seuils des chiffres d'affaires visés à l'article 11 de la loi sont atteints. 5. SECTEURS ET MARCHES CONCERNES - CONTEXTE CONCURRENTIEL Le Conseil de la concurrence se réfère aux développements relatifs aux secteurs économiques et marchés concernés ainsi qu'au contexte concurrentiel et au renforcement de la position dominante des parties notifiantes, tant sur le marché du gaz que sur celui de l'électricité, repris dans ses précédentes décisions et spécialement celles du 4 juillet 2003 portant les références 2003-C/C-56 à 63. Il constate qu'aucun élément nouveau n'est venu modifier son analyse qui reste valable.

Dans ces conditions, le Conseil de la concurrence considère qu'il y a lieu de la tenir pour reproduite dans le cadre de la présente décision. 6. POSITION DU CONSEIL DE LA CONCURRENCE Par des décisions du 4 juillet 2003, le Conseil de la concurrence, bien qu'ayant constaté un renforcement de la position dominante des parties notifiantes et d'Electrabel-Distrigaz sur les marchés concernés, a estimé ne pas devoir s'opposer aux concentrations notifiées pour autant que les parties notifiantes et Electrabel-Distrigaz respectent une série de conditions et charges. Les parties notifiantes, dans le cadre de la présente concentration, se sont engagées à respecter toutes les conditions et charges imposées par les décisions du 4 juillet 2003, et auxquelles il est renvoyé.

Les entreprises interrogées par le Service de la concurrence au cours de l'instruction n'ont pas émis de critiques de principe quant à la pertinence de ces conditions et charges, si ce n'est, dans un nombre très limité de cas, par des considérations générales, non documentées auxquelles le Conseil avait déjà répondu. Les suggestions qu'elles ont émises échappent le plus souvent à la compétence du Conseil dans le cadre du contrôle des concentrations.

Une autre entreprise concurrente (Gaz de France) a fait savoir que... "les modalités envisagées pour l'agrément de cette opération, n'appellent pas de commentaires particuliers de notre part".

Dans son rapport motivé du 24 décembre 2003, le rapporteur a constaté que les engagements d'ECS-Electrabel- Distrigaz, lus conjointement avec les décisions du Conseil du 4 juillet 2003, permettent de compenser les effets du renforcement de position dominante des parties notifiantes et d'Electrabel-Distrigaz et a estimé qu'il n'y avait pas de doutes sérieux à propos de l'admissibilité de la concentration sous réserve de clarification à apporter par ECS-Eletrabel-Distrigaz à propos de la mise en oeuvre de l'engagement relatif à la cession de gaz L. Les parties notifiantes ont apporté des précisions dans leurs observations sur le rapport motivé du Corps plus précisément sur les conditions de mise en oeuvre de l'engagement.

Les parties notifiantes y exposent entre autres que : « Tout tiers intéressé à acheter du gaz L dans le cadre de l'engagement et disposant d'une licence de fourniture recevra de la part de Distrigaz une offre détaillée comportant un prix pour la commodité et un prix pour la flexibilité (tenant compte du profil de consommation présentée par le tiers). L'offre prévoira une livraison à la frontière ou à la city gate (point d'entrée du réseau du GRD) et d'une durée pouvant aller jusqu'à deux ans.

Sur cette base, le revendeur peut s'assurer une source d'approvisionnement et en connaître les conditions alors même qu'il n'aurait encore aucun client, et ce sans prendre aucun risque financier dès lors qu'il n'est tenu à aucune obligation de take or pay. Ceci va au-delà des procédures de "gas release" actuellement en place dans certains pays européens qui prévoient que le revendeur doit souscrire une obligation de prélèvement minimal même s'il n'a encore aucun client.

Les conditions contractuelles de l'Engagement garantissent également au revendeur la flexibilité, y compris le swing, l'accès au transport (par le biais de la livraison au city gate), la fourniture de gaz ferme et une durée de contrats (maximum deux ans) satisfaisante pour le revendeur, tenant compte de la nature de la clientèle qu'il est censé approvisionner, le tout sans qu'il ait à dévoiler le nom de sa clientèle à Distrigaz.

Quant au prix, il sera bien sûr, ainsi que souhaité par la CREG, le prix du marché de gros et, plus particulièrement, sera non-discriminatoire par rapport au prix payé par ECS. Au fur et à mesure que le revendeur conclura des contrats avec la clientèle concernée et en fonction des besoins de celle-ci, il "nominera" auprès de Distrigaz les quantités globales dont il a besoin toujours sans révéler l'identité de sa clientèle. La confidentialité de l'identité des clients finals continue à être assurée par le fait que Distrigaz n'a pas connaissance du site de consommation mais seulement du point de livraison (c'est-à-dire la frontière ou la city gate). » Ces précisions sont de nature à rencontrer la réserve émise par le Corps des rapporteurs.

Le Conseil de la Concurrence prend en outre acte des déclarations des représentants communs des parties notifiantes selon lesquelles toutes les affaires pendantes devant la cour d'appel de Bruxelles visant les recours contre les décisions du Conseil de la Concurrence ayant pour objet les notifications d'opérations de concentration entre ECS et les intercommunales mixtes, ont fait l'objet d'un désistement de la part des toutes les parties.

PAR CES MOTIFS Le Conseil de la Concurrence Après en avoir délibéré, - Constate la position dominante sur le marché concerné des parties notifiantes et d'Electrabel et Distrigaz avec laquelle ECS forme une entité économique commune; - Constate que les engagements pris par les parties notifiantes tels que précisés comme il a été dit ci-dessus, compensent les effets du renforcement de leur position dominante que l'opération, sans ces charges, induirait; - Constate qu'il n'y a pas de doutes sérieux à propos de son admissibilité et la déclare en conséquence admissible conformément aux articles 33, § 1er et § 2, 1.a de la loi;

Ainsi statué le 15 janvier 2004 par la chambre du Conseil de la Concurrence composée de M. Patrick De Wolf, président de chambre, de Mme Marie-Claude Grégoire, de M. Jacques Schaar et de M. Pierre Battard, membres.