Uittreksel uit arrest nr. 180/2011 van 24 november 2011 Rolnummer 5063 In zake : het beroep tot gedeeltelijke vernietiging van de wet van 26 april 2010 houdende diverse bepalingen inzake de organisatie van de aanvullende ziekteverzekering (I), ingesteld door de Beroepsverening van verzekeringsondernemingen Assuralia.

Het Grondwettelijk Hof, samengesteld uit de voorzitters M. Bossuyt en R. Henneuse, en de rechters E. De Groot, L. Lavrysen, A. Alen, J.-P. Snappe, J.-P. Moerman, E. Derycke, J. Spreutels, T. Merckx-Van Goey, P. Nihoul en F. Daoût, bijgestaan door de griffier P.-Y. Dutilleux, onder voorzitterschap van voorzitter M. Bossuyt, wijst na beraad het volgende arrest : I. Onderwerp van het beroep en rechtspleging Bij verzoekschrift dat aan het Hof is toegezonden bij op 26 november 2010 ter post aangetekende brief en ter griffie is ingekomen op 29 november 2010, heeft de Beroepsverening van verzekeringsondernemingen Assuralia, met zetel te 1000 Brussel, de Meeûssquare 29, beroep tot vernietiging ingesteld van de artikelen 2, 4, 2°, 5, 13, 5°, 16, 20, 21, 28, 29, 30, 1° en 5°, 41, 42, 44 tot 50, 52 tot 54 en 56 tot 67 van de wet van 26 april 2010 houdende diverse bepalingen inzake de organisatie van de aanvullende ziekteverzekering (I) (bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad van 28 mei 2010, tweede editie). (...) II. In rechte (...) Ten aanzien van de ontvankelijkheid van de tussenkomst van de « Landsbond der Christelijke Mutualiteiten » en anderen B.1.1. De verzoekende partij betwist de ontvankelijkheid van de tussenkomst van de « Landsbond der Christelijke Mutualiteiten » en anderen, omdat bij ontstentenis van hun statuten niet kan worden nagegaan of is voldaan aan de vereisten om in rechte te treden.

B.1.2. De tussenkomende partijen hebben als bijlage bij hun memorie van wederantwoord onder meer kopieën van hun statuten gevoegd.

B.1.3. De exceptie wordt verworpen.

Ten aanzien van de bestreden wet B.2.1. Het beroep is gericht tegen verscheidene bepalingen van de wet van 26 april 2010 houdende diverse bepalingen inzake de organisatie van de aanvullende ziekteverzekering (I) (hierna : de wet van 26 april 2010).

De wet van 26 april 2010 grijpt fundamenteel in op de wijze waarop ziekenfondsen en landsbonden van ziekenfondsen en door hen opgerichte maatschappijen van onderlinge bijstand (hierna : mutualistische entiteiten) diensten kunnen aanbieden naast hun activiteiten in het kader van de verplichte sociale zekerheid.

De wetgever beoogde, enerzijds, zich te conformeren aan de ter zake geldende Europese schadeverzekeringsrichtlijnen en, anderzijds, het kader te bepalen waarbinnen de mutualistische entiteiten diensten kunnen aanbieden die buiten het toepassingsgebied van die richtlijnen vallen.

B.2.2. De wet van 26 april 2010 volgt op een met redenen omkleed advies van de Europese Commissie nr. 2006/4293 van 6 mei 2008, waarin de Commissie naar aanleiding van een klacht van de verzoekende partij te kennen gaf dat de Belgische wetgeving met betrekking tot de aanvullende ziekteverzekeringen die de mutualistische entiteiten aanbieden, geen juiste en volledige implementatie vormt van de Richtlijn 73/239/EEG van de Raad van 24 juli 1973 « tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en de uitoefening daarvan » (hierna : de eerste richtlijn) en de Richtlijn 92/49/EEG van de Raad van 18 juni 1992 « tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en houdende wijziging van de Richtlijnen 73/239/EEG en 88/357/EEG » (hierna : de derde richtlijn).

Die richtlijnen onderwerpen het aanbieden van de onder hun toepassingsgebied vallende verzekeringen aan een reeks voorwaarden. Zo dienen de betrokken verzekeringsondernemingen, om de vereiste voorafgaande vergunning van de autoriteiten van de lidstaat van herkomst te verkrijgen (artikel 6 van de eerste richtlijn), een van de geëigende rechtsvormen aan te nemen (artikel 8, lid 1, onder a)) en moet hun maatschappelijk doel beperkt zijn tot het verzekeringsbedrijf en tot de verrichtingen die daaruit rechtstreeks voortvloeien, met uitsluiting van elke andere handelsactiviteit (artikel 8, lid 1, onder b)). Voorts moeten zij een « programma van werkzaamheden » voorleggen (artikelen 8, lid 1, onder c) en 9), beschikken over een minimumgarantiefonds (artikelen 8, lid 1, onder d) en 17), en daadwerkelijk worden bestuurd door « personen van goede reputatie met voldoende beroepskwalificaties of -ervaring » (artikel 8, lid 1, onder e), zoals aangevuld door de derde richtlijn). De richtlijnen bevatten nog een reeks bijkomende voorschriften met het oog op een goede financiële toestand van de verzekeringsondernemingen en om te voorkomen dat die ondernemingen hun verplichtingen ten aanzien van de consument niet zouden kunnen nakomen.

Volgens de Commissie - hierin inmiddels gevolgd door het Hof van Justitie van de Europese Unie bij zijn arrest van 28 oktober 2010, C-41/10, Commissie van de Europese Unie t. België, punt 25 - vallen de aanvullende ziektekostenverzekeringen niet onder het wettelijke stelsel van de sociale zekerheid dat van het toepassingsgebied van de richtlijnen is uitgesloten (artikel 2, punt 1, onder d), van de eerste richtlijn) en betreft het economische activiteiten waarmee de mutualistische entiteiten in concurrentie treden met de commerciële verzekeringsondernemingen.

B.2.3. Krachtens de wet van 26 april 2010 kunnen de mutualistische entiteiten bepaalde verzekeringen blijven aanbieden door middel van een afzonderlijke rechtspersoon, de maatschappij van onderlinge bijstand, waarvan de activiteiten in beginsel zijn onderworpen aan de regelgeving inzake verzekeringswezen die mede is geïnspireerd op de voormelde richtlijnen.

B.2.4.1. De andere diensten van de mutualistische entiteiten blijven onderworpen aan de wet van 6 augustus 1990 betreffende de ziekenfondsen en de landsbonden van ziekenfondsen (hierna : de Ziekenfondswet), zoals gewijzigd door de bestreden wet.

Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen « verrichtingen » en diensten die noch verrichtingen, noch verzekeringen zijn.

B.2.4.2. Het begrip « verrichtingen » is ontleend aan artikel 2, punt 2, onder b), van de eerste richtlijn, dat bepaalt dat de richtlijn geen betrekking heeft op « de verrichtingen van instellingen op het gebied van voorzorg en bijstand, waarvan de prestaties verschillen naar gelang van de beschikbare middelen en in het kader waarvan de bijdragen der leden forfaitair worden bepaald ». Volgens de parlementaire voorbereiding « betreft [het] de diensten waarbij de aansluiting steeds verplicht is en die aan een aantal cumulatieve criteria moeten beantwoorden, gebaseerd op de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie betreffende het solidariteitsbeginsel, waaronder de gewaarborgde toegankelijkheid van deze dienst voor alle leden, de onmogelijkheid om een persoon uit te sluiten omwille van zijn leeftijd of gezondheidstoestand, het forfaitair karakter van de bijdragen, de dekking van vooraf bestaande toestanden, ... » (Parl.

St., Kamer, 2009-2010, DOC 52-2292/001, p. 7).

Die verrichtingen kunnen door de mutualistische entiteiten worden aangeboden binnen het kader waarin voornamelijk de artikelen 2 en 67 van de wet van 26 april 2010 voorzien.

B.2.4.3. De diensten die noch als verzekeringen, noch als verrichtingen kunnen worden beschouwd, blijven beheerst door de Ziekenfondswet.

Volgens artikel 1 van het koninklijk besluit van 12 mei 2011 tot uitvoering van artikel 67, zesde lid, van de wet van 26 april 2010 houdende diverse bepalingen inzake de organisatie van de aanvullende ziekteverzekering (I) gaat het om volgende diensten : « 1° de dienst die beoogt aan de leden informatie te verstrekken over de aangeboden voordelen; 2° de dienst die slechts de uitvoering beoogt van de zorgverzekering, waarvan de voordelen en de te betalen bijdragen vastgesteld worden door een decreet van een Gemeenschap en dit in naam en voor rekening van de betrokken Gemeenschap, met name zonder het gedekte risico te dragen.Onder zorgverzekering dient te worden verstaan de tenlasteneming van kosten van niet-medische hulp- en dienstverlening voor personen die door een langdurig verminderd zelfvermogen getroffen zijn; 3° de dienst die beoogt bijdragen te innen voor het wettelijk bijzonder reservefonds 'financiële verantwoordelijkheid' voorzien in artikel 199 van de wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen, gecoördineerd op 14 juli 1994;4° de dienst die de inning van de bijdragen beoogt, bestemd om een eventueel mali in administratiekosten van de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen, bedoeld in artikel 195, § 5, van de wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen, gecoördineerd op 14 juli 1994, aan te zuiveren en dit in de mate van de geïnde bijdragen;5° onverminderd de bepalingen van artikel 3, eerste lid, c), van de wet van 6 augustus 1990 betreffende de ziekenfondsen en de landsbonden van ziekenfondsen, de diensten die als voorwerp hebben de financiering van collectieve acties of de betoelaging van socio-sanitaire structuren in de mate dat deze diensten geen individueel recht openen op een tussenkomst die beantwoordt aan een onzekere en toekomstige gebeurtenis ». Ten gronde B.3. In elk van de acht middelen wordt de schending van het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie, gewaarborgd bij de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, aangevoerd, nu eens afzonderlijk, dan weer in samenhang gelezen met algemene rechtsbeginselen of internationaalrechtelijke normen.

Het Hof onderzoekt eerst de middelen die betrekking hebben op de verzekeringsactiviteiten (vijfde tot en met achtste middel), vervolgens het vierde middel, dat betrekking heeft op het voorhuwelijkssparen en, ten slotte, de middelen die betrekking hebben op de « verrichtingen » (eerste tot en met derde middel).

Wat het vijfde middel betreft B.4.1. In dat middel, gericht tegen de artikelen 5, 7°, 16, 41 en 44 van de wet van 26 april 2010, klaagt de verzoekende partij het verschil in behandeling aan tussen de maatschappijen van onderlinge bijstand die een verzekeringsactiviteit mogen uitoefenen (hierna : de verzekerings-mob's) en de verzekeringsondernemingen, wat betreft de wijze waarop de wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst (hierna : WLVO) van toepassing is.

B.4.2.1. Het middel is in eerste instantie gericht tegen artikel 41 van de wet van 26 april 2010, dat bepaalt : « In artikel 2 van de wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst [,zoals] gewijzigd bij de wet van 16 maart 1994 [,wordt] een § 3 ingevoegd, luidende : ' § 3. Deze wet is van toepassing op de maatschappijen van onderlinge bijstand, zoals bedoeld in de artikelen 43bis, § 5, en 70, §§ 6, 7 en 8, van de wet van 6 augustus 1990 betreffende de ziekenfondsen en de landsbonden van ziekenfondsen.

Om rekening te houden met de bijzondere kenmerken van deze verzekeringsvorm kan de Koning evenwel de bepalingen aangeven die niet op die maatschappijen van toepassing zijn en de wijze verduidelijken waarop andere bepalingen dat wel zijn.' ».

De bestreden bepaling maakt de WLVO van toepassing op de nieuwe op te richten (artikel 43bis, § 5, van de Ziekenfondswet, ingevoegd bij artikel 13 van de wet van 26 april 2010) of omgevormde (artikel 70, §§ 6, 7 en 8, van de Ziekenfondswet, ingevoegd bij artikel 29 van de wet van 26 april 2010) verzekerings-mob's.

Aldus concretiseert de wetgever de in B.2.3 aangegeven doelstelling om het aanbieden door mutualistische entiteiten van verzekeringen enkel toe te laten door middel van een afzonderlijke rechtspersoon die is onderworpen aan de verzekeringswetgeving. Op die wijze conformeert hij zich aan de voormelde Europese richtlijnen en brengt hij de gelijkheid tussen de mutualistische entiteiten en de verzekeringsondernemingen op het stuk van het aanbieden van verzekeringen tot stand.

B.4.2.2. De verzoekende partij klaagt aan dat de wetgever de Koning gemachtigd heeft om in voorkomend geval vast te stellen welke bepalingen van de WLVO niet van toepassing zijn ten aanzien van de verzekerings-mob's, en op welke wijze andere bepalingen dat wel zijn, rekening houdend met de bijzondere kenmerken van die maatschappijen.

Artikel 2, § 2, van de WLVO bevat reeds een analoge delegatie ten aanzien van de onderlinge verzekeringsverenigingen.

B.4.2.3. Wanneer een wetgever een machtiging verleent, dient - behoudens aanwijzingen in de tegenovergestelde zin - te worden aangenomen dat hij de gemachtigde enkel de bevoegdheid verleent om die machtiging aan te wenden in overeenstemming met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. Het staat aan de administratieve en aan de justitiële rechter na te gaan in welke mate de gemachtigde de hem toegekende machtiging te buiten zou zijn gegaan.

B.4.2.4. De artikelen 10 en 11 van de Grondwet zijn niet geschonden door het enkele feit dat de wetgever de Koning machtigt om vast te stellen welke bepalingen van de WLVO niet van toepassing zijn op de verzekerings-mob's en om te preciseren op welke wijze sommige bepalingen van die wet ten aanzien van de verzekerings-mob's dienen te worden toegepast. De Koning dient bepalingen van openbare orde of van dwingend recht van diverse wetten zoals de WLVO, de Ziekenfondswet en de wet van 9 juli 1975 betreffende de controle der verzekeringsondernemingen (hierna : de Controlewet) ten aanzien van de toepassing ervan met elkaar te verzoenen en in ieder geval rekening te houden met de bijzondere kenmerken van de verzekerings-mob's.

B.4.2.5. De verzoekende partij maakt niet aannemelijk dat de bestreden bepaling zelf onevenredige gevolgen zou sorteren. Uit de machtiging op zich blijkt niet dat daardoor oneerlijke concurrentie zou ontstaan tussen de verzekerings-mob's en de verzekeringsondernemingen wier belangen de verzoekende partij behartigt.

Overigens heeft de wetgever de verzekeringsactiviteiten van de verzekerings-mob's beperkt tot de ziekteverzekeringen in de zin van tak 2 van bijlage I van het koninklijk besluit van 22 februari 1991 houdende algemeen reglement betreffende de controle op de verzekeringsondernemingen - te weten de verzekering tegen ziekte door middel van forfaitaire uitkeringen, schadeloosstellingen of combinaties daarvan -, alsmede de dekking, op bijkomende wijze, van de risico's die behoren tot de hulpverlening zoals bedoeld in tak 18 van bijlage I van voormeld koninklijk besluit - te weten de hulpverlening aan in moeilijkheden verkerende personen die op reis zijn of zich buiten hun woonplaats of vaste verblijfplaats bevinden of in andere omstandigheden -, op voorwaarde dat zij voorafgaandelijk hiertoe de toelating door de bevoegde controledienst voor de verzekeringen verkrijgen en dat zij geen andere activiteiten uitoefenen. Bovendien mogen de verzekerings-mob's die verzekeringen enkel aanbieden aan de personen tot wie zij zich overeenkomstig de wet mogen richten, zijnde de leden van de ziekenfondsen waarmee de verzekerings-mob's verbonden zijn en hun personen ten laste.

B.4.2.6. In zoverre het is gericht tegen artikel 41 van de wet van 26 april 2010, is het vijfde middel niet gegrond.

B.4.3.1. Het vijfde middel is eveneens gericht tegen het bij artikel 44 van de wet van 26 april 2010 in artikel 141 van de WVLO ingevoegde derde lid, dat bepaalt : « Evenwel worden de koninklijke besluiten ter uitvoering van artikel 2, § 3 van deze wet, vastgesteld na overleg in de Ministerraad, genomen op gezamenlijke voordracht van de Minister van Justitie, de Minister die de verzekeringen in zijn bevoegdheid heeft en de Minister van Sociale Zaken ».

Paragraaf 3 van artikel 2 van de WLVO, waaraan de bestreden bepaling refereert, is in die wet ingevoegd door het hiervoor geciteerde artikel 41 van de wet van 26 april 2010. Die paragraaf heeft betrekking op de koninklijke besluiten waarin de bepalingen van de WLVO kunnen worden aangegeven die niet op de verzekerings-mob's van toepassing zijn en waarin de wijze wordt verduidelijkt waarop andere bepalingen dat wel zijn.

B.4.3.2. De verzoekende partij klaagt aan dat te dezen de minister van Sociale Zaken wordt betrokken, terwijl de uitvoeringsbesluiten wat de WLVO betreft in de regel worden genomen op voordracht van de minister van Justitie en de minister bevoegd voor het verzekeringswezen.

B.4.3.3. De bekritiseerde gezamenlijke voordracht is niet zonder redelijke verantwoording ten aanzien van de verzekerings-mob's.

B.4.3.4. In zoverre het is gericht tegen artikel 44 van de wet van 26 april 2010, is het vijfde middel niet gegrond.

B.4.4.1. De verzoekende partij klaagt vervolgens aan dat uit artikel 16 van de wet van 26 april 2010 voortvloeit dat de verzekerings-mob's bij een fusie de rechten en verplichtingen kunnen wijzigen, terwijl verzekeringsondernemingen bij een fusie de bestaande verplichtingen jegens hun klanten moeten blijven nakomen.

De grief is inzonderheid gericht tegen artikel 44bis, § 2, tweede lid, 2°, van de Ziekenfondswet, zoals ingevoegd bij het bestreden artikel 16 : «

Art. 44bis.[...] § 2. In elke betrokken maatschappij van onderlinge bijstand moet de aangewezen revisor schriftelijk verslag uitbrengen over de financiële gevolgen van de fusie voor de leden van deze maatschappij van onderlinge bijstand.

Dit verslag wordt verzonden naar de leden van de algemene vergadering binnen de termijn bedoeld in § 1, zesde lid, en moet ten minste : 1° aangeven of de financiële en boekhoudkundige gegevens in het bericht van bijeenroeping bedoeld in § 1, waarheidsgetrouw en toereikend zijn om de algemene vergadering die zich over het fusievoorstel moet uitspreken, duidelijkheid te verschaffen;2° beschrijven welke gevolgen de fusie heeft met betrekking tot de rechten en plichten van de leden en hun personen ten laste. [...] ».

B.4.4.2. Volgens de parlementaire voorbereiding van het bestreden artikel 16 is die regeling « gebaseerd op de regeling die geldt voor de fusie door opslorping van andere verzekeringsondernemingen, evenwel rekening houdende met een aantal specifieke kenmerken van de betreffende maatschappij van onderlinge bijstand, nl. dat deze geen aandeelhouders heeft, geen winstoogmerk nastreeft en een burgerlijk karakter heeft, de samenstelling van de algemene vergadering en van de raad van bestuur en het feit dat deze slechts verzekeringen van tak 2 aanbiedt, en, in voorkomend geval, een dekking, op bijkomende wijze, van de risico's die behoren tot de hulpverlening zoals bedoeld in tak 18 » (Parl. St., Kamer, 2009-2010, DOC 52-2292/001, p. 20).

In tegenstelling tot wat de verzoekende partij beweert, volgt uit het enkele gegeven dat de bestreden bepaling voorschrijft dat bij een fusie tussen verzekerings-mob's in het verslag van de revisor voor de algemene vergadering moet worden beschreven welke gevolgen de fusie heeft met betrekking tot de rechten en plichten van de leden en hun personen ten laste, niet dat naar aanleiding van een fusie die rechten en verplichtingen kunnen worden gewijzigd.

B.4.4.3. In zoverre het vijfde middel berust op een onjuiste lezing van het bestreden artikel 16 van de wet van 26 april 2010, is het niet gegrond.

B.4.5.1. De verzoekende partij voert in het vijfde middel ten slotte aan dat uit artikel 5, 7°, van de wet van 26 april 2010 volgt dat de verzekerings-mob's bij eenvoudige statutenwijziging de essentiële voorwaarden van de aangeboden ziekteverzekeringen kunnen wijzigen, terwijl de premie, de vrijstellingen en de dekkingsvoorwaarden door de verzekeringsondernemingen enkel kunnen worden gewijzigd overeenkomstig de vereisten van de artikelen 138bis-3 en 138bis-4 van de WLVO. B.4.5.2. Het bestreden artikel voegt in artikel 9 van de Ziekenfondswet een paragraaf 1septies in, waarvan het eerste lid bepaalt dat de verzekerings-mob's rechtspersoonlijkheid hebben vanaf de datum waarop hun statuten worden bekendgemaakt.

Het tweede lid van die paragraaf schrijft voor welke gegevens de statuten moeten vermelden, zoals, onder meer, de naam, de zetel en het maatschappelijk doel van de maatschappij, en, in het bijzonder : « 6° de verzekeringen die worden aangeboden, de voordelen die toegekend worden en de voorwaarden volgens welke deze voordelen toegekend worden, het bedrag van de te betalen bijdragen inbegrepen; 7° de wijze van vaststelling en inning van de bijdragen;8° de duur van de aansluiting bij de aangeboden verzekeringen ». Die voorschriften houden rekening met de objectieve gegevens dat de verzekeringnemers van de verzekerings-mob's de leden zijn van de mutualistische entiteiten waarmee de verzekerings-mob's zijn gelieerd en dat de verhouding tussen de verzekerings-mob's en die leden en hun personen ten laste niet is bepaald bij individuele verzekeringsovereenkomsten maar bij hun statuten.

Daaruit volgt evenwel niet dat de verzekerings-mob's naar goeddunken bij een wijziging van de statuten over de rechten en verplichtingen van de leden en hun personen ten laste zouden kunnen beschikken. Zij zijn daarentegen, evenzeer als de verzekeringsondernemingen, ertoe gehouden de WLVO in acht te nemen, behoudens de modaliteiten die op grond van de machtiging bij het bestreden artikel 41 van de wet van 26 april 2010 door de Koning zouden worden bepaald, rekening houdend met de bijzondere kenmerken van de verzekerings-mob's.

B.4.5.3. In zoverre het vijfde middel berust op een onjuiste lezing van het bestreden artikel 5, 7°, van de wet van 26 april 2010, is het niet gegrond.

B.4.5.4. Het vijfde middel is niet gegrond.

Wat het zesde middel betreft B.5.1. De verzoekende partij vordert de vernietiging van artikel 46 van de wet van 26 april 2010 wegens schending van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. Volgens de verzoekende partij is er een onverantwoord verschil in behandeling tussen de verzekerings- en herverzekeringstussenpersonen van de mutualistische entiteiten, waarvoor de Koning het aantal verantwoordelijken voor de distributie kan beperken, en de andere verzekerings- en herverzekeringstussenpersonen, inzonderheid die welke over een aanzienlijk aantal bijkantoren beschikken, voor wie niet in een soepeler regeling is voorzien.

B.5.2. Het bestreden artikel 46 bepaalt : « Artikel 4 van [de wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen], gewijzigd bij de wet van 22 februari 2006, wordt vervangen als volgt : '

Art. 4.De verzekerings- en herverzekeringstussenpersonen en de verzekeringsondernemingen wijzen een of meer natuurlijke personen aan als verantwoordelijken voor de distributie. Het aantal verantwoordelijken voor de distributie is aangepast aan de organisatie en de activiteiten van de tussenpersoon of de onderneming. De Koning stelt dit aantal vast op gezamenlijk voorstel van de Minister die de Verzekeringen in zijn bevoegdheid heeft en van de Minister van Sociale Zaken.' ».

In de parlementaire voorbereiding is die bepaling als volgt toegelicht : « Artikel 46 vervangt het huidige artikel 4 van de wet van 27 maart 1995 door een nieuw artikel 4. Artikel 4 dat wordt opgeheven door de ontwerpbepaling, bepaalt dat de verzekerings- en herverzekeringstussenpersonen en de verzekeringsondernemingen minimum één verantwoordelijke voor de distributie aanwijzen voor de hoofdzetel en één per bijkantoor waar respectievelijk een bemiddelings- of distributieactiviteit wordt uitgeoefend. Indien er meer dan vijf personen actief zijn inzake verzekerings- of herverzekeringsbemiddeling, wijzen ze voor de hoofdzetel minstens twee verantwoordelijken voor de distributie aan.

Een verantwoordelijke voor de distributie is elke natuurlijke persoon behorend tot de leiding van of elke werknemer in dienst van een verzekeringstussenpersoon of van een verzekeringsonderneming, die de facto de verantwoordelijkheid heeft van of toezicht uitoefent op de werkzaamheid van verzekeringsbemiddeling.

De verantwoordelijken voor de distributie moeten voldoen aan de voorwaarden inzake vereiste beroepskennis, geschiktheid en professionele betrouwbaarheid zoals bedoeld in artikel 10, 1°, 2°bis en 3° van de wet.

De naleving van deze bepaling brengt een bijzonder zware last met zich mee voor die ondernemingen die een aanzienlijk aantal bijkantoren hebben en wiens hoofdactiviteit bovendien geen verzekeringsactiviteit is.

De CBFA heeft vastgesteld, in het kader van de actualisering van de dossiers van ingeschreven verzekeringstussenpersonen, dat bijvoorbeeld kredietmaatschappijen, die over een aanzienlijk aantal exploitatiepunten beschikken verspreid over het ganse land, niet in elk punt over één verantwoordelijke voor de distributie beschikken.

Daarnaast heeft de CDZ de CBFA er eveneens op gewezen dat de toepassing van artikel 4 van de wet een belangrijk obstakel zou vormen voor de mutualistische sector waar de activiteit van verzekeringsbemiddeling ook slechts een beperkt deel zal uitmaken van het aan deze sector toebehorende takenpakket. Bovendien beschikt elk ziekenfonds de facto over een aanzienlijk aantal bijkantoren.

Aangezien de Europese Richtlijn 2002/92/CE van het Europees Parlement en de Raad van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling (hierna ' de richtlijn ') geen minimumvereiste oplegt inzake het aantal verantwoordelijken voor de distributie, wordt voorgesteld om in artikel 4 het aantal verplicht aan te duiden verantwoordelijken voor de distributie afhankelijk te maken van de organisatie en van de activiteiten van de tussenpersoon of van de onderneming. De Koning zal dit aantal vaststellen op gezamenlijk voorstel van de minister die de verzekeringen in zijn bevoegdheid heeft en de minister van Sociale Zaken » (Parl. St., Kamer, 2009-2010, DOC 52-2292/001, pp. 41-42).

B.5.3. Noch uit de tekst, noch uit de parlementaire voorbereiding van artikel 46 van de wet van 26 april 2010 blijkt dat de wetgever een verschil in behandeling heeft willen instellen tussen, enerzijds, de verzekerings-mob's en, anderzijds, de verzekeringsondernemingen, wat betreft het aantal verantwoordelijken voor de distributie.

De artikelen 10 en 11 van de Grondwet worden niet geschonden door de bestreden bepaling, die beperkt is tot een machtiging aan de Koning om het aantal verantwoordelijken voor de distributie van verzekeringsactiviteiten te bepalen, rekening houdend met de organisatie en de activiteiten van de tussenpersoon of van de onderneming. Die machtiging geldt zowel ten opzichte van de verzekeringsondernemingen als ten opzichte van de verzekerings-mob's.

Artikel 46 van de wet van 26 april 2010 legt op zich aan de verzekeringsondernemingen geen onevenredige last op die hen ten opzichte van de verzekerings-mob's in een situatie van oneerlijke concurrentie zou kunnen plaatsen.

B.5.4. Het zesde middel is niet gegrond.

Wat het zevende middel betreft B.6.1. In het zevende middel wordt de schending aangevoerd van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet door de artikelen 20, 21, 28, 29, 30, 1° en 5°, 42, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 52, 53 en 54 van de wet van 26 april 2010, in zoverre in die bepalingen de controle op de naleving van het verzekeringsrecht, wat de verzekerings-mob's betreft, wordt toevertrouwd aan de Controledienst voor de ziekenfondsen en de landsbonden van ziekenfondsen (hierna : de CDZ), terwijl die controle, wat de andere verzekeringsondernemingen betreft, wordt uitgeoefend door de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen (hierna : de CBFA).

De verzoekende partij klaagt in dat middel bovendien aan dat de Koning door artikel 30 van de wet van 26 april 2010 wordt gemachtigd om de verzekerings-mob's vrij te stellen van de toepassing van een aantal bepalingen van de Controlewet en om aan te geven welke bepalingen in plaats daarvan van toepassing zijn.

B.6.2. Wat de bij artikel 30, 1°, van de wet van 26 april 2010 verleende machtiging betreft, dient te worden aangenomen dat wanneer een wetgever een machtiging verleent - behoudens aanwijzingen in de tegenovergestelde zin - hij de gemachtigde enkel de bevoegdheid verleent om die machtiging aan te wenden in overeenstemming met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. Het staat aan de administratieve en aan de justitiële rechter na te gaan in welke mate de gemachtigde de hem toegekende machtiging te buiten zou zijn gegaan.

In de parlementaire voorbereiding is de maatregel als volgt verantwoord : « De Raad van State vraagt in zijn advies nr. 47.106/1 van 24 september 2009 om op precieze wijze de bepalingen van de wet van 9 juli 1975 aan te duiden waarvan de toepassing op de maatschappijen van onderlinge bijstand die verzekeringen aanbieden, door de Koning kan worden vrijgesteld. Aan dit verzoek werd geen gevolg gegeven, omdat het niet mogelijk is om deze precisering nu reeds aan te brengen. In de eerste plaats is het de toepassing in de praktijk van de prudentiële regels die opgenomen zijn in de wet van 9 juli 1975 die zal aantonen welke bepalingen onoverkomelijke problemen zullen scheppen voor de maatschappijen van onderlinge bijstand. Verder zal in het kader van de omzetting in het Belgisch recht van de zogenaamde 'Solvency II-richtlijn' die nog dit jaar in werking treedt, behoudens wat de erin vermelde uitzonderingen betreft, de wet van 9 juli 1975 of bepaalde stukken ervan grondig moeten worden herschreven. De delegatie aan de Koning biedt de mogelijkheid om, indien nodig, de maatschappijen van onderlinge bijstand vrij te stellen van bepaalde verplichtingen en een aan hun activiteiten aangepast solvency-kader uit te werken. Het spreekt voor zich dat het afwijkend regime voor deze maatschappijen van onderlinge bijstand in overeenstemming zal moeten zijn met de Europese regelgeving » (Parl. St., Kamer, 2009-2010, DOC 52-2292/001, p. 34).

Het is niet onredelijk de Koning te machtigen om, bij een in de Ministerraad overlegd besluit en op advies van de CBFA (sinds het koninklijk besluit van 3 maart 2011 betreffende de evolutie van de toezichtsarchitectuur voor de financiële sector : de Nationale Bank van België of de Autoriteit financiële diensten en markten, ieder voor wat haar bevoegdheden betreft) en de CDZ, een oplossing te geven aan de eventuele problemen die zouden kunnen rijzen bij de simultane toepassing, op de verzekerings-mob's, van bepalingen van openbare orde of van dwingend recht van diverse wetten zoals de WLVO, de Controlewet en de Ziekenfondswet, alsook de toekomstige wetgeving tot omzetting van de richtlijn 2009/138/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 betreffende de toegang tot en uitoefening van het verzekerings- en het herverzekeringsbedrijf (Solvabiliteit II).

Ten slotte blijkt uit het bestreden artikel 30, 1°, niet dat de machtiging op zich een oneerlijke concurrentie zou doen ontstaan tussen de verzekerings-mob's en de verzekeringsondernemingen.

B.6.3. In tegenstelling tot wat de tussenkomende partijen aanvoeren, zijn de verzekerings-mob's en de verzekeringsondernemingen - niettegenstaande de aangehaalde verschillen - voldoende vergelijkbaar opdat, in het licht van het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie, kan worden onderzocht of het verantwoord is dat de controle op de verzekeringsactiviteiten die beide categorieën van maatschappijen uitoefenen, aan onderscheiden organen is toevertrouwd.

B.6.4. Wat betreft de keuze van de wetgever om het toezicht op de naleving van de verzekeringswetgeving door de verzekerings-mob's toe te vertrouwen aan de CDZ, wordt in de parlementaire voorbereiding onder meer aangegeven : « Vermits deze maatschappijen van onderlinge bijstand door ziekenfondsen opgericht zullen worden, bepaalt het voorgestelde wettelijk kader dat deze maatschappijen, net zoals de ziekenfondsen, een burgerlijk karakter zullen hebben, zij zonder winstoogmerk zullen handelen, zij enkel op het vlak van de gezondheid en ten gunste van de leden van de desbetreffende ziekenfondsen actief mogen zijn en dat zij erkend en gecontroleerd zullen worden door de Controledienst voor de ziekenfondsen en de landsbonden van ziekenfondsen. Onderhavig wetsontwerp voorziet in dat verband dat met het oog op een uniforme toepassing van de wettelijke bepalingen op alle verzekeringsondernemingen, een samenwerkingsovereenkomst zal worden afgesloten tussen deze Controledienst en de CBFA » (Parl. St., Kamer, 2009-2010, DOC 52-2292/004, p. 5).

De voormelde Europese richtlijnen schrijven niet voor dat de controle op de activiteiten van alle verzekeringsinstellingen bij één enkele overheidsinstantie moet worden gecentraliseerd.

De wetgever vermocht redelijkerwijze ervoor te opteren de controle op de verzekerings-mob's, die zijn gelieerd met de ziekenfondsen, die evenzeer zijn onderworpen aan de basisbeginselen van « onderlinge hulp », « voorzorg » en « solidariteit », en die geen winst beogen, toe te vertrouwen aan de CDZ, die zich in de beste positie bevindt om toezicht uit te oefenen op de mutualistische entiteiten. In zoverre ook het toezicht op de inachtneming van de regelgeving inzake het verzekeringswezen door de verzekerings-mob's aan de CDZ wordt toevertrouwd, staat het aan die instantie om erop toe te zien dat die regelgeving in acht wordt genomen. Overigens heeft de wetgever bepaald dat de respectievelijk bevoegde toezichtsorganen een samenwerkingsovereenkomst dienen te sluiten waarin, onder meer, de uitwisseling van informatie en de eenvormige toepassing van de wet worden geregeld.

Volgens de verzoekende partij blijkt inzonderheid uit artikel 58, § 4, 4°, van de wet van 26 april 2010, volgens hetwelk in geval van een omzetting van een verzekerings-mob in een andere vorm van verzekeringsonderneming, de nieuwe onderneming wordt erkend door de CBFA « voor zover zij de toepasselijke wettelijke en reglementaire voorwaarden vervult of blijft vervullen », dat de verzekerings-mob's kunnen voldoen aan andere voorwaarden dan die welke gelden voor andere verzekeringsondernemingen. Uit de bewoordingen « vervult of blijft vervullen » blijkt evenwel dat de regelgeving inzake verzekeringen ook van toepassing is op de verzekerings-mob's, onder voorbehoud van de eventuele modaliteiten die de Koning zou bepalen. Over de machtiging aan de Koning om bij de toepassing van de betrokken wetten rekening te houden met de bijzondere kenmerken van de verzekerings-mob's, heeft het Hof hiervoor reeds geoordeeld dat zij geen discriminatie inhoudt.

Voor het overige blijkt niet dat de bestreden bepalingen enige onevenredige gevolgen met zich meebrengen ten aanzien van de verzekeringsondernemingen. In het bijzonder ondergaan zij geen oneerlijke concurrentie door het enkele feit dat verschillende toezichtsorganen bevoegd zijn ten aanzien van, enerzijds, de verzekerings-mob's en, anderzijds, de verzekeringsondernemingen.

B.6.5. Het zevende middel is niet gegrond.

Wat het achtste middel betreft B.7.1. In het achtste middel, gericht tegen de artikelen 5, 13, 5° (lees : 2°), 29, 6°, en 56 tot 66 van de wet van 26 april 2010, wordt de schending aangevoerd van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in samenhang gelezen met de vrijheid van handel en nijverheid, doordat enkel ziekenfondsen een verzekerings-mob kunnen oprichten en niet-verzekerings-mob's de rechtsvorm van een verzekerings-mob kunnen aannemen, terwijl de verzekeringsondernemingen dat niet kunnen.

B.7.2. In tegenstelling tot wat de tussenkomende partijen aanvoeren, kunnen de ziekenfondsen en de verzekeringsondernemingen met elkaar worden vergeleken om het verschil wat betreft de mogelijkheid een verzekerings-mob op te richten of zich tot een dergelijke maatschappij om te vormen, te toetsen aan het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie.

B.7.3. Zoals is uiteengezet in B.2.2, beoogde de wetgever zich te conformeren aan het standpunt van de Europese Commissie dat de Europese richtlijnen inzake verzekeringswezen van toepassing zijn op de aanvullende ziekteverzekeringen die de mutualistische entiteiten aanbieden. Die richtlijnen schrijven voor dat dergelijke verzekeringen enkel kunnen worden aangeboden door verenigingen met een geëigende rechtsvorm, die zich uitsluitend met verzekeringsactiviteiten bezighouden.

Volgens artikel 8, lid 1, onder a), van de eerste richtlijn, zoals vervangen bij artikel 6 van de derde richtlijn, zijn de geëigende rechtsvormen van de Belgische verzekeringsondernemingen de naamloze vennootschap, de commanditaire vennootschap op aandelen, de onderlinge verzekeringsvereniging of de coöperatieve vennootschap.

Artikel 9, § 1, van de Controlewet bepaalt dienovereenkomstig : « De particuliere verzekeringsondernemingen naar Belgisch recht moeten opgericht zijn in de vorm van een vennootschap op aandelen, van een coöperatieve vennootschap of van een onderlinge verzekeringsvereniging; hun maatschappelijk doel moet beperkt zijn tot verzekering, kapitalisatie, of beheer van gemeenschappelijke pensioenfondsen alsmede tot de verrichtingen die er rechtstreeks uit voortvloeien. [...] ».

Artikel 31 van de wet van 26 april 2010 voegt daaraan het volgende lid toe : « In afwijking van het eerste lid mogen verzekeringsondernemingen naar Belgisch recht worden opgericht in de vorm van een maatschappij van onderlinge bijstand, met toepassing van artikel 43bis, § 5 of 70, §§ 6, 7 of 8 van de voormelde wet van 6 augustus 1990 ».

Overeenkomstig artikel 17, lid 1, van de Solvabiliteit II-richtlijn, in samenhang gelezen met bijlage III ervan, wordt voor België ook de maatschappij van onderlinge bijstand toegevoegd aan de opsomming in het voormelde artikel 8, lid 1, onder a), van de eerste richtlijn. De Solvabiliteit II-richtlijn, die moet worden omgezet op uiterlijk 31 oktober 2012 (artikel 309), trekt de eerste en derde richtlijn in met ingang van 1 november 2012 (artikel 310).

B.7.4. De wet van 26 april 2010 creëert een kader waarbinnen de aanvullende ziekteverzekeringen die de mutualistische entiteiten aanbieden, verder kunnen worden aangeboden, maar voortaan in overeenstemming met de Europese richtlijnen waarvan de Europese instellingen hebben geoordeeld dat zij op die activiteiten van toepassing zijn.

De wetgever vermocht redelijkerwijze te voorzien in een overgangsstelsel dat toelaat de betrokken activiteiten onder te brengen in de speciaal daartoe georganiseerde rechtsvorm, zonder de band met de mutualistische entiteiten en hun leden te verbreken. De verzekerings-mob's blijven onderworpen aan de basisbeginselen van « onderlinge hulp », « voorzorg » en « solidariteit », beogen geen winst, en mogen zich enkel richten tot leden van de mutualistische entiteiten waarmee zij verbonden zijn. De artikelen 56 tot 66 van de wet van 26 april 2010 voorzien ook in de mogelijkheid om verzekerings-mob's om te vormen tot handelsvennootschappen of tot onderlinge verzekeringsverenigingen.

Rekening houdend met de voormelde doelstelling is het niet zonder verantwoording dat de wetgever voor de verzekeringsondernemingen niet uitdrukkelijk heeft voorzien in een mogelijkheid om zich om te vormen tot verzekerings-mob's. De wetgever kan niet worden verweten dat hij geen rekening heeft gehouden met de weinig waarschijnlijke hypothese dat een verzekeringsonderneming, die winst nastreeft, zich zou willen omvormen tot een verzekerings-mob die geen winst beoogt en die zich, met inachtneming van de voormelde mutualistische beginselen, dient te beperken tot de in B.4.2.5 vermelde verzekeringsactiviteiten.

Maar ook zonder uitdrukkelijk in die mogelijkheid te voorzien, sluit de wet van 26 april 2010 niet uit dat een verzekeringsonderneming zich zou kunnen omvormen tot een verzekerings-mob of dat personen een nieuwe verzekerings-mob oprichten. Daarbij dient evenwel te worden voldaan aan dezelfde voorwaarden als die welke gelden voor de mutualistische entiteiten die een verzekerings-mob oprichten.

Hieruit volgt dat de verzekeringsondernemingen door de bestreden bepalingen niet op onverantwoorde of onevenredige wijze worden beperkt in hun vrijheid van handel en nijverheid.

B.7.5. Het achtste middel is niet gegrond.

Wat het vierde middel betreft B.8.1. Volgens het vierde middel schendt artikel 4, 2°, van de wet van 26 april 2010 de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in samenhang gelezen met de artikelen 8, 16 en 17 van de eerste richtlijn, doordat die wetsbepaling de landsbonden enkel ertoe verplicht reservefondsen aan te leggen voor de dienst voorhuwelijkssparen, die een verzekeringsactiviteit zou zijn, terwijl de eerste richtlijn de verzekeringsondernemingen verbiedt andere handelsactiviteiten uit te oefenen en hun een reeks verplichtingen oplegt, zoals het aanleggen van een voldoende solvabiliteitsmarge en het creëren van een minimumgarantiefonds.

B.8.2. In zoverre het middel is gericht tegen de mogelijkheid op zich van de mutualistische entiteiten om voorhuwelijkssparen aan te bieden, is het ratione temporis niet ontvankelijk, aangezien die activiteit is geregeld bij artikel 7, § 4, eerste lid, van de Ziekenfondswet, dat door de wet van 26 april 2010 niet wordt gewijzigd.

De thans bestreden bepaling voegt daar evenwel aan toe : « De landsbonden zijn verplicht reservefondsen aan te leggen voor het voorhuwelijkssparen.

Op advies van de Controledienst bepaalt de Koning, bij een koninklijk besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad, het niveau dat deze reservefondsen in verhouding tot de aangegane verbintenissen moeten bereiken.

Deze reservefondsen moeten door gelijkwaardige activa worden gedekt.

De Controledienst bepaalt de berekeningswijze van deze reservefondsen, de in acht te nemen parameters, alsmede wat dient verstaan te worden onder gelijkwaardige activa ».

Het feit dat die bepalingen louter overnemen wat voordien in artikel 28, § 1, van de Ziekenfondswet was bepaald, betekent niet dat het beroep tegen artikel 4, 2°, van de wet van 26 april 2010 ratione temporis onontvankelijk zou zijn, nu de wetgever met die bepaling blijk heeft gegeven van de wil om die aangelegenheid opnieuw te regelen.

B.8.3. Het voorhuwelijkssparen dat de mutualistische entiteiten aanbieden, is een financieel product dat niet kan worden beschouwd als een verzekeringsactiviteit in de zin van de eerste richtlijn.

Vanwege het verschil tussen het voorhuwelijkssparen dat de landsbonden van ziekenfondsen zonder winstoogmerk aanbieden en de diensten die verzekeringsondernemingen aanbieden, is het redelijk verantwoord dat aan de landsbonden bepaalde regels worden opgelegd op het stuk van het aanleggen van reservefondsen voor die dienst en dat aan de verzekeringsondernemingen andere verplichtingen worden opgelegd, al dan niet voortspruitend uit de Europese richtlijnen.

Overigens blijkt niet dat uit dit verschil in behandeling oneerlijke concurrentie ontstaat ten nadele van de verzekeringsondernemingen.

B.8.4. In zoverre de verzoekende partij in haar memorie van antwoord erkent dat het voorhuwelijkssparen geen verzekeringsactiviteit is in de zin van de eerste richtlijn, maar betoogt dat uit de richtlijn 2002/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 november 2002 betreffende levensverzekering dezelfde verplichtingen voortvloeien, wordt een nieuw middel aangevoerd, dat niet ontvankelijk is. Artikel 87, § 2, van de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Grondwettelijk Hof staat immers, in tegenstelling tot artikel 85, niet toe dat in de memorie nieuwe middelen worden geformuleerd.

B.8.5. Het vierde middel is niet gegrond.

Wat het eerste, tweede en derde middel betreft B.9. In die middelen, gericht tegen de artikelen 2 en 67 van de wet van 26 april 2010, wordt telkens de schending aangevoerd van het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie, nu eens afzonderlijk, dan weer in samenhang gelezen met algemene rechtsbeginselen of internationaalrechtelijke normen. Die middelen worden samen onderzocht.

B.10. Het eerste middel is afgeleid uit de schending van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in samenhang gelezen met artikel 2 van de eerste richtlijn, doordat de bestreden bepalingen het mogelijk maken dat ziekenfondsen verrichtingen kunnen blijven aanbieden die in werkelijkheid verzekeringsproducten zijn, zonder te zijn onderworpen aan de voorwaarden vervat in de eerste richtlijn, waardoor de ziekenfondsen een gunstiger wettelijk en reglementair kader genieten en de concurrentie tussen ziekenfondsen en verzekeringsondernemingen op ongeoorloofde wijze wordt scheefgetrokken.

In het tweede middel wordt de schending aangevoerd van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in samenhang gelezen met de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening gewaarborgd bij de artikelen 49 en 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna : VWEU), doordat de leden van een ziekenfonds door de bestreden wet verplicht zijn zich ook aan te sluiten bij een verrichting die door hun ziekenfonds wordt aangeboden en aldus aan de ziekenfondsen, ten nadele van de Belgische en Europese verzekeringsondernemingen, een aanzienlijk deel van de potentiële clientèle wordt voorbehouden, waarbij de ziekenfondsen een grote vrijheid hebben om te bepalen welke diensten zij als verrichting aanbieden en welke bijdragen zij daarvoor vragen.

In het derde middel wordt de schending aangevoerd van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in samenhang gelezen met de vrijheid van handel en nijverheid, doordat de bestreden bepalingen de mogelijkheid tot het aanbieden van bepaalde verrichtingen, die in wezen verzekeringen zijn, voorbehoudt aan de ziekenfondsen en het aldus de verzekeringsondernemingen de facto wordt belet dergelijke verrichtingen aan te bieden.

B.11.1. Het in deze middelen bestreden artikel 2 van de wet van 26 april 2010 wijzigt artikel 3 van de Ziekenfondswet, dat sindsdien bepaalt (wijzigingen gecursiveerd) : « De ziekenfondsen moeten minstens een dienst oprichten die als doel heeft : a) het deelnemen aan de uitvoering van de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen, geregeld bij de voornoemde gecoördineerde wet van 14 juli 1994 indien zij hiervoor toelating hebben gekregen van de landsbond;b) het financieel tussenkomen voor hun leden en de personen te hunnen laste, in de kosten voortspruitend uit de preventie en behandeling van ziekte en invaliditeit of het toekennen van uitkeringen in geval van arbeidsongeschiktheid of wanneer zich een toestand voordoet waarbij het fysiek, psychisch of sociaal welzijn bedoeld in artikel 2 kan worden bevorderd;c) het verlenen van hulp, voorlichting, begeleiding en bijstand met het oog op het bevorderen van het fysiek, psychisch of sociaal welzijn, onder meer bij het vervullen van de opdrachten vermeld onder a) en b). De diensten bedoeld onder het eerste lid, b) of c), zijn verrichtingen in de zin van artikel 2, 2, b), van de eerste richtlijn van de Raad tot coördinatie van de wettelijke [en] bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en de uitoefening daarvan (73/239/EEG) en moeten beantwoorden aan de criteria opgenomen in artikel 67, eerste lid, van de wet van 26 april 2010 houdende diverse bepalingen inzake de organisatie van de aanvullende ziekteverzekering (I).

De ziekenfondsen kunnen geen diensten inrichten die ziekteverzekeringen zijn in de zin van tak 2 van bijlage I van het koninklijk besluit van 22 februari 1991 houdende algemeen reglement betreffende de controle op de verzekeringsondernemingen, noch een dekking organiseren van de risico's die behoren tot de hulpverlening zoals bedoeld in tak 18 van bijlage I van voornoemd koninklijk besluit.

Zij kunnen slechts rechtspersoonlijkheid verkrijgen of behouden op voorwaarde dat zij deelnemen aan de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen bedoeld in het eerste lid, a) en minstens een dienst bedoeld in het eerste lid, b) inrichten.

De diensten bedoeld in het eerste lid, a), b) en c) zijn diensten van algemeen belang ».

B.11.2. Het eveneens in die middelen bestreden artikel 67 van de wet van 26 april 2010 bepaalt : « De diensten bedoeld in artikel 3, eerste lid, b) of c), van de wet van 6 augustus 1990 moeten beantwoorden aan de volgende criteria : a) de aansluiting bij de dienst is verplicht voor alle personen aangesloten bij het ziekenfonds;b) iedere persoon aangesloten bij het ziekenfonds heeft toegang tot de dienst, ongeacht zijn leeftijd, geslacht of gezondheidstoestand;c) de dienst voorziet de continuïteit van de dekking voor de personen die, vóór de verandering van ziekenfonds, aangesloten waren bij een gelijkaardige dienst.De Controledienst bepaalt wat dient verstaan te worden onder gelijkaardige diensten 'hospitalisatie' en 'dagvergoedingen'; d) geen enkele aangesloten persoon kan van de dienst worden uitgesloten omwille van zijn leeftijd of zijn gezondheidstoestand;e) de bijdragen voor de dienst zijn forfaitair.Er is geen segmentering van de bijdragen, maar een differentiëring van de bijdragen is mogelijk op grond van de samenstelling van het gezin of van het sociaal statuut in de zin van artikel 37, §§ 1, 2, en 19, van de wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen, gecoördineerd op 14 juli 1994; f) de waarborg dekt de aan de aansluiting vooraf bestaande toestanden;g) de waarborg is gelijk voor elke persoon aangesloten bij de desbetreffende dienst, behalve indien het sociaal statuut bedoeld onder punt e) in aanmerking wordt genomen, in welk geval de waarborg kan worden verhoogd;h) het financieel beheer van de dienst is gebaseerd op repartitie.Er is bijgevolg geen opbouw van voorzieningen. De toekenning van de prestaties hangt af van de beschikbare middelen op het betrokken moment. De ziekenfondsen dienen de verrichtingen als een goede huisvader te beheren volgens de instructies en onder de controle van de Controledienst; i) de bijdragen voor de dienst worden niet gekapitaliseerd;j) de dienst wordt zonder winstoogmerk ingericht;k) de voordelen van de dienst, zoals goedgekeurd door de algemene vergadering, worden in de statuten ingeschreven. De Koning stelt, bij een koninklijk besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad, de minimale en maximale bijdragen vast die respectievelijk moeten en kunnen worden gevraagd per mutualistisch gezin per jaar voor voormelde verrichtingen.

Deze minimale en maximale bijdragen worden verhoogd in functie van de gezondheidsindex en in geval van uitzonderlijke omstandigheden.

De Koning definieert bij een koninklijk besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad : 1° wat verstaan dient te worden onder de begrippen 'mutualistisch gezin' en 'uitzonderlijke omstandigheden', bedoeld in de twee voorgaande leden;2° de aanpassingen aan de minimale en maximale bijdragen die voortvloeien uit deze uitzonderlijke omstandigheden. Bovendien kunnen de ziekenfondsen, de landsbonden en de maatschappijen van de onderlinge bijstand bedoeld in artikel 70, §§ 1 en 2, eerste en tweede lid, van de wet van 6 augustus 1990 andere diensten organiseren die geen verrichtingen zijn, en die niet tot doel hebben om een recht op tussenkomst te creëren wanneer zich een onzekere en toekomstige gebeurtenis voordoet.

Deze andere diensten die georganiseerd dienen te worden in overeenstemming met het criterium bedoeld in het eerste lid, h), worden bepaald bij in Ministerraad overlegd koninklijk besluit, na advies van de CBFA [(sinds het koninklijk besluit van 3 maart 2011 betreffende de evolutie van de toezichtsarchitectuur voor de financiële sector : de Nationale Bank van België of de Autoriteit financiële diensten en markten, ieder voor wat haar bevoegdheden betreft)]. Dit koninklijk besluit bepaalt de wijze waarop en de andere voorwaarden dan deze bedoeld in het eerste lid, h), waaronder deze diensten georganiseerd en beheerd worden ».

B.11.3. In de parlementaire voorbereiding van de wet van 26 april 2010 is uiteengezet : « Huidig wetsontwerp voorziet dat binnen de aanvullende diensten die door ziekenfondsen en andere mutualistische entiteiten georganiseerd worden, volgende diensten kunnen worden onderscheiden : enerzijds de verzekeringen en anderzijds de verrichtingen en andere diensten zonder verzekeringskarakter. Deze laatste soorten diensten zullen, zoals thans reeds het geval is, verder kunnen worden georganiseerd door ziekenfondsen, landsbonden en maatschappijen van onderlinge bijstand die geen verzekeringen aanbieden.

De notie 'verrichtingen' gaat terug op artikel 2, 2, b), van de eerste richtlijn 'verzekeringen niet-leven', dat stelt dat deze richtlijn geen betrekking heeft op 'verrichtingen van instellingen op het gebied van voorzorg en bijstand waarvan de prestaties verschillen naar gelang van de beschikbare middelen en in het kader waarvan de bijdragen der leden forfaitair worden bepaald'. Het betreft de diensten waarbij de aansluiting steeds verplicht is en die aan een aantal cumulatieve criteria moeten beantwoorden, gebaseerd op de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie betreffende het solidariteitsbeginsel, waaronder de gewaarborgde toegankelijkheid van deze dienst voor alle leden, de onmogelijkheid om een persoon uit te sluiten omwille van zijn leeftijd of gezondheidstoestand, het forfaitair karakter van de bijdragen, de dekking van vooraf bestaande toestanden, ... » (Parl.

St., Kamer, 2009-2010, DOC 52-2292/001, p. 7).

B.11.4. Wat meer bepaald het bestreden artikel 67 betreft, is in de artikelsgewijze toelichting gepreciseerd : « Dit artikel van het wetsontwerp preciseert vooreerst de cumulatieve criteria waaraan de diensten van de aanvullende verzekering georganiseerd door de ziekenfondsen die verrichtingen zijn, moeten beantwoorden. Zoals reeds gepreciseerd in de commentaar met betrekking tot artikel 2 van het wetsontwerp gaan deze criteria uit van de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie inzake het solidariteitsbeginsel op grond waarvan het economisch karakter van een activiteit werd uitgesloten.

Wat het criterium vermeld onder punt g) betreft dat stelt dat de waarborg gelijk moet zijn voor elke aangesloten persoon behalve indien het sociaal statuut in de zin van artikel 37, §§ 1, 2 en 19, van de wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen, gecoördineerd op 14 juli 1994, in aanmerking wordt genomen, dient opgemerkt dat dit niet uitsluit dat sommige diensten enkel een bepaald publiek kunnen betreffen, waarbij in de statuten bijvoorbeeld in een minimum- of maximumleeftijd wordt voorzien.

Wat het criterium vermeld onder punt h) betreft, wordt opgemerkt dat de ziekenfondsen de verrichtingen als een goede familievader moeten beheren volgens de instructies en onder de controle van de Controledienst voor de ziekenfondsen en de landsbonden van ziekenfondsen.

Wat de bijdragen voor deze verrichtingen betreft, wordt tevens bepaald dat bij een in Ministerraad overlegd koninklijk besluit de minimale en maximale bijdragen worden vastgesteld die respectievelijk moeten en kunnen worden gevraagd per mutualistisch gezin per jaar voor voormelde verrichtingen. Het artikel voorziet bovendien dat de minimale en maximale bijdragen worden verhoogd in functie van de gezondheidsindex en in geval van uitzonderlijke omstandigheden.

De Koning zal eveneens bij in Ministerraad overlegd koninklijk besluit definiëren enerzijds wat verstaan dient te worden onder de boven vermelde begrippen 'mutualistisch gezin' en 'uitzonderlijke omstandigheden' en anderzijds welke de aanpassingen zijn van de minimale en maximale bijdragen die voortvloeien uit deze uitzonderlijke omstandigheden.

Bovendien voorziet dit artikel dat de ziekenfondsen diensten van de aanvullende verzekering kunnen blijven organiseren die geen verrichtingen zijn en die niet tot doel hebben om een recht op tussenkomst te creëren wanneer zich een onzekere en toekomstige gebeurtenis voordoet. Een lijst van deze diensten zal bepaald worden bij in Ministerraad overlegd koninklijk besluit, na advies van de Controledienst en van de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen. Er wordt voorzien, zoals ook het geval is voor de verrichtingen, dat de ziekenfondsen deze diensten als een goede familievader moeten beheren volgens de instructies en onder de controle van de Controledienst. Dit koninklijk besluit zal bovendien bepalen op welke wijze en onder welke andere voorwaarden deze diensten georganiseerd en beheerd worden » (Parl. St., Kamer, 2009-2010, DOC 52-2292/001, pp. 48-49).

B.12. Aansluitend bij wat in B.2.4.2 is gesteld, blijkt dat de wetgever aldus het kader heeft willen bepalen waarbinnen de mutualistische entiteiten (ziekenfondsen, landsbonden van ziekenfondsen en de « gewone » maatschappijen van onderlinge bijstand waarmee zij gelieerd zijn) aan hun leden diensten als bedoeld in artikel 3, eerste lid, b) of c), van de Ziekenfondswet kunnen aanbieden, naast de in littera a) van die bepaling bedoelde deelneming aan de verplichte ziekteverzekering.

De bedoelde diensten, waarvan in artikel 3, laatste lid, van de Ziekenfondswet, zoals aangevuld bij artikel 2 van de wet van 26 april 2010, uitdrukkelijk is gepreciseerd dat het diensten van algemeen belang zijn, worden aangemerkt als activiteiten die geen economisch karakter vertonen en, meer bepaald, als verrichtingen die bij artikel 2, punt 2, onder b), van de eerste richtlijn zijn uitgesloten van haar toepassingsgebied.

B.13.1. Volgens artikel 2, punt 2, onder b), van de eerste richtlijn is de richtlijn niet van toepassing op « de verrichtingen van instellingen op het gebied van voorzorg en bijstand, waarvan de prestaties verschillen naar gelang van de beschikbare middelen en in het kader waarvan de bijdragen der leden forfaitair worden bepaald ».

B.13.2. Het lijdt geen twijfel dat de ziekenfondsen en landsbonden « instellingen op het gebied van voorzorg en bijstand » zijn. Artikel 2, § 1, van de Ziekenfondswet bepaalt : « De ziekenfondsen zijn verenigingen van natuurlijke personen die het bevorderen van het fysiek, psychisch en sociaal welzijn als streefdoel hebben in een geest van voorzorg, onderlinge hulp en solidariteit. Zij oefenen hun activiteiten uit zonder winstoogmerk ».

Artikel 6 van die wet voegt daaraan toe dat ook de landsbonden, die verenigingen zijn van ten minste vijf ziekenfondsen, dezelfde opdrachten « met hetzelfde streefdoel » uitoefenen.

B.13.3. De prestaties van de mutualistische entiteiten zijn beperkt door hun beschikbare middelen. Artikel 9, § 1, eerste lid, 4°, van de ziekenfondswet, zoals aangevuld door artikel 5 van de wet van 26 april 2010, bepaalt : « Wat de diensten betreft bedoeld in artikel 3, eerste lid, b) en c), van deze wet en in artikel 67, vijfde lid, van de wet van 26 april 2010 houdende diverse bepalingen inzake de organisatie van de aanvullende ziekteverzekering (I), moeten de statuten vermelden dat de prestaties volgens de beschikbare middelen zullen aangeboden worden ».

Tevens bepaalt het hiervoor geciteerde artikel 67, eerste lid, h), dat de toekenning van de prestaties afhangt van de beschikbare middelen op het betrokken moment.

B.13.4. Voorts moet worden onderzocht of de bijdragen van de leden « forfaitair » worden bepaald.

Artikel 67, eerste lid, e), van de wet van 26 april 2010 bepaalt uitdrukkelijk dat de bijdragen forfaitair zijn. Het voegt er evenwel aan toe : « Er is geen segmentering van de bijdragen, maar een differentiëring van de bijdragen is mogelijk op grond van de samenstelling van het gezin of van het sociaal statuut in de zin van artikel 37, §§ 1, 2, en 19, van de wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen, gecoördineerd op 14 juli 1994 ».

Artikel 67, eerste lid, i), van de wet van 26 april 2010 bepaalt voorts dat de bijdragen voor de dienst niet worden gekapitaliseerd.

Het tweede lid van dat artikel machtigt de Koning om, bij een in de Ministerraad overlegd koninklijk besluit, de minimale en maximale bijdragen vast te stellen die respectievelijk moeten en kunnen worden gevraagd per mutualistisch gezin per jaar voor voormelde verrichtingen.

In de parlementaire voorbereiding is gesteld dat de bijdragen forfaitair zijn : « De bijdragen zullen niet kunnen variëren naar gelang van de leeftijd of de aansluitingsleeftijd. Er is enkel een differentiatie van de bijdragen mogelijk op grond van de samenstelling van het gezin of op grond van het sociaal statuut » (Parl. St., Kamer, 2009-2010, DOC 52-2292/004, p. 6; Parl. St., Senaat, 2009-2010, nr. 4-1729/2, p. 5).

B.13.5. De verzoekende partij voert in het eerste middel inzonderheid aan dat de in de artikelen 2 en 67 van de wet van 26 april 2010 bedoelde verrichtingen onder het toepassingsgebied van de eerste richtlijn vallen omdat de bijdragen niet voor elk aangesloten lid gelijk zijn, nu de bestreden regeling een differentiëring van de bijdragen mogelijk maakt.

B.13.6. De verwijzing, in artikel 67, eerste lid, e), van de wet van 26 april 2010, naar artikel 37, §§ 1, 2 en 19, van de bij koninklijk besluit van 14 juli 1994 gecoördineerde wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen beoogt een reeks categorieën van personen, zoals onder meer gepensioneerden, weduwen en wezen, personen die een leefloon of OCMW-steun ontvangen, langdurig werklozen, eenoudergezinnen, voor wie die wet in een verhoogde tegemoetkoming van de verplichte verzekering voorziet. De « differentiëring » van de bijdragen die de wet toelaat, kan enkel bestaan in een vermindering van de bijdragen voor de aldus omschreven categorieën van personen met een zwakkere sociale positie.

Hetzelfde geldt voor de differentiëring op grond van de samenstelling van het gezin, waarbij de bijdrage per persoon lager kan zijn, rekening houdend met het aantal personen in het gezin en, eventueel, de behoeftigheid van leden van dat gezin.

B.13.7. Het uitgangspunt van de bestreden regeling is derhalve dat de bijdragen forfaitair worden bepaald, in overeenstemming met artikel 2, punt 2, onder b), van de eerste richtlijn.

Er is weliswaar een « differentiëring » van de bijdragen mogelijk, maar enkel in die zin dat, rekening houdend met de zwakkere sociale positie van bepaalde welomschreven categorieën van personen, een vermindering van het forfait mogelijk is.

Die differentiëring neemt niet weg dat de bijdragen wel degelijk forfaitair zijn.

B.13.8. Bijgevolg voldoen de verrichtingen die de mutualistische entiteiten in overeenstemming met de artikelen 2 en 67 van de wet van 26 april 2010 kunnen aanbieden, aan de bij artikel 2, punt 2, onder b), van de eerste richtlijn bepaalde vereisten om van het toepassingsgebied van die richtlijn te worden uitgesloten.

B.13.9. De verzoekende partij vraagt dat in voorkomend geval een prejudiciële vraag zou worden gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie om te vernemen of de voormelde bepaling van de eerste richtlijn, « in de weg [staat] van een regeling die ziekenfondsen toelaat om, in concurrentie met verzekeringsondernemingen, verrichtingen aan te bieden zonder dat daarbij rekening dient te worden gehouden met de vereisten en de verplichtingen die voortvloeien uit Richtlijn 73/239/EEG hoewel de bijdrage die de ziekenfondsen voor deze verrichtingen aanrekenen, kunnen gedifferentieerd worden in functie van het sociaal statuut van de verzekeringsnemer en de samenstelling van zijn gezin en waardoor de bijdrage dus niet voor alle bij de ziekenfondsen aangesloten leden gelijk is ».

Wanneer een vraag met betrekking tot de uitlegging van het recht van de Europese Unie wordt opgeworpen in een zaak aanhangig bij een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, is die instantie, overeenkomstig artikel 267, derde alinea, van het VWEU, gehouden die vraag te stellen aan het Hof van Justitie. Die verwijzing is evenwel niet nodig wanneer die rechterlijke instantie heeft vastgesteld dat de opgeworpen vraag niet relevant is of dat de betrokken uniebepaling reeds door het Hof is uitgelegd of dat de juiste toepassing van het recht van de Europese Unie zo evident is, dat redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel kan bestaan (HvJ, 6 oktober 1982, C-283/81, CILFIT, punt 21).

Uit wat voorafgaat blijkt dat er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat de mogelijkheid tot differentiëring van de bijdragen er niet aan in de weg staat dat de verrichtingen zoals geregeld in de bestreden artikelen 2 en 67 van de wet van 26 april 2010 « forfaitair » zijn in de zin van artikel 2, punt 2, onder b), van de eerste richtlijn, en dat die richtlijn derhalve niet van toepassing is op die verrichtingen.

Er is derhalve geen aanleiding om hierover een prejudiciële vraag te stellen.

B.14.1. Het Hof dient nog te onderzoeken of in deze niet volledig geharmoniseerde aangelegenheid de artikelen 2 en 67 van de wet van 26 april 2010 bestaanbaar zijn met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in samenhang gelezen met de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening gewaarborgd bij de artikelen 49 en 56 van het VWEU (tweede middel).

De verzoekende partij voert inzonderheid aan dat die verdragsbepalingen zijn geschonden doordat de leden van een ziekenfonds door de bestreden wet verplicht zijn zich ook aan te sluiten bij een verrichting die door hun ziekenfonds wordt aangeboden, zodat aan de ziekenfondsen, ten nadele van de Belgische en Europese verzekeringsondernemingen, een aanzienlijk deel van de potentiële clientèle wordt voorbehouden.

B.14.2. De Ministerraad betoogt dat de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening niet kunnen zijn geschonden aangezien het te dezen niet om economische activiteiten gaat.

B.14.3. De bestreden bepalingen hebben onmiskenbaar een sociaal doel en schrijven voor dat de ziekenfondsen, om als rechtspersoon erkend te worden, naast de deelneming aan de verplichte sociale zekerheid minstens één dienst aanbieden die zonder winstoogmerk wordt geleverd.

De leden van het ziekenfonds zijn krachtens artikel 67, eerste lid, a), verplicht zich bij de dienst aan te sluiten.

B.14.4. In haar met redenen omkleed advies nr. 2006/4293 van 6 mei 2008 heeft de Europese Commissie reeds afwijzend geantwoord op het argument van de Belgische Regering dat de ziekenfondsen met de aanbieding van aanvullende ziektekostenverzekering geen economische activiteit verrichten als zij zich aan het solidariteitsbeginsel moeten conformeren.

Volgens de Commissie is die solidariteit niet gewaarborgd, aangezien het eenieder vrij staat om zich, in plaats van bij een ziekenfonds, aan te sluiten bij de Hulpkas voor Ziekte- en Invaliditeitsverzekering, die geen verrichtingen aanbiedt.

In haar advies was de Commissie voorts van oordeel : « Voor de Commissie doen de bijzondere kenmerken van de door de ziekenfondsen aangeboden dekking en diensten (beginselen van voorzorg en onderlinge bijstand, geen winstoogmerk, democratisch georganiseerd intern bestuur enz.) niet af aan het economische karakter ervan. Zo heeft het Hof van Justitie in punt 61 van zijn arrest in zaak C-109/99 (Basco-Béarnaise) voor recht gesproken dat 'de omstandigheid dat met de activiteiten van de unie van "mutuelles" die in het hoofdgeding aan de orde is, geen winstoogmerk zou worden nagestreefd, niet kan volstaan om aan de activiteiten van die unie hun commerciële karakter, in de zin van artikel 8, lid 1, sub b, van Richtlijn 73/239, te ontnemen'.

Het feit dat de commerciële verzekeraars zelf van mening zijn dat zij in concurrentie staan met de particuliere ziekenfondsen is een verder bewijs van het uitgesproken economische karakter van de markt van de aanvullende ziektekostenverzekering in België. De ziekenfondsen staan in concurrentie met elkaar en met de commerciële verzekeringsondernemingen. De intensieve reclamecampagnes van ten minste één landsbond zijn ook een bewijs van het economische en concurrerende karakter van deze markt ».

In zijn arrest van 28 oktober 2010 (C-41/10, Commissie van de Europese Unie t. België) oordeelt het Hof van Justitie van de Europese Unie dat de motieven van de Commissie zoals uiteengezet in de punten 22 tot 25 van dat arrest « gegrond zijn » (eigen vertaling), met inbegrip dus van punt 23, waarin is gesteld (eigen vertaling) : « Bovendien zouden de Belgische ziekenfondsen, wanneer zij diensten van aanvullende ziekteverzekering leveren, economische activiteiten uitoefenen aangezien, op de markt, van het solidariteitsbeginsel geen sprake kan zijn en de ziekenfondsen er in concurrentie staan met de commerciële verzekeraars, zoals de banken en de verzekeringsmaatschappijen ».

Het advies en het arrest van de Europese instellingen hebben met name betrekking op de aanvullende ziekteverzekeringen die de mutualistische entiteiten in België aanboden.

De wetgever heeft zich sindsdien precies willen conformeren aan het advies van de Europese Commissie door het aanbieden, door de mutualistische entiteiten, van ziekteverzekeringen voortaan enkel mogelijk te maken door middel van een afzonderlijke rechtspersoon, de verzekerings-mob, die is onderworpen aan de verzekeringswetgeving die mede op de richtlijnen is geïnspireerd. Los van de verzekerings-mob's is het de ziekenfondsen bij artikel 3 van de Ziekenfondswet, zoals aangevuld door het bestreden artikel 2 van de wet van 26 april 2010, voortaan verboden om ziekteverzekeringen aan te bieden als bedoeld in tak 2 van bijlage I van het koninklijk besluit van 22 februari 1991 houdende algemeen reglement betreffende de controle op de verzekeringsondernemingen en, aanvullend, dekking te verlenen voor hulpverlening zoals bedoeld in tak 18 van bijlage I van het voormelde koninklijk besluit.

B.14.5. Artikel 67, vijfde lid, van de wet van 26 april 2010 bepaalt dat de mutualistische entiteiten « andere diensten [kunnen] organiseren die geen verrichtingen zijn, en die niet tot doel hebben om een recht op tussenkomst te creëren wanneer zich een onzekere en toekomstige gebeurtenis voordoet ». Het zesde lid van dat artikel machtigt de Koning te bepalen om welke diensten het gaat.

Volgens het koninklijk besluit van 12 mei 2011 ter uitvoering van artikel 67, zesde lid, van de wet van 26 april 2010 houdende diverse bepalingen inzake de organisatie van de aanvullende ziekteverzekering (I), gaat het over : « 1° de dienst die beoogt aan de leden informatie te verstrekken over de aangeboden voordelen; 2° de dienst die slechts de uitvoering beoogt van de zorgverzekering [...]; 3° de dienst die beoogt bijdragen te innen voor het wettelijk bijzonder reservefonds « financiële verantwoordelijkheid » [...]; 4° de dienst die de inning van de bijdragen beoogt, bestemd om een eventueel mali in administratiekosten van de verplichte verzekering [...] aan te zuiveren en dit in de mate van de geïnde bijdragen; 5° [...] de diensten die als voorwerp hebben de financiering van collectieve acties of de betoelaging van socio-sanitaire structuren in de mate dat deze diensten geen individueel recht openen op een tussenkomst die beantwoordt aan een onzekere en toekomstige gebeurtenis ».

De grieven van de verzoekende partij zijn niet gericht tegen dergelijke diensten, en de grondwettigheid van artikel 67, vijfde en zesde lid, van de wet van 26 april 2010 moet derhalve niet worden onderzocht.

B.14.6. De activiteiten die de mutualistische entiteiten, met inbegrip van de « gewone » maatschappijen van onderlinge bijstand, ontplooien naast het wettelijke stelsel van de verplichte sociale zekerheid, moeten alle verband houden met het fysieke, psychische of sociale welzijn, maar kunnen voor het overige zeer verscheiden van aard zijn.

Hoewel het voor de meeste van die diensten - zoals bijvoorbeeld tegemoetkomingen voor herstel in kuuroorden, aanbieden van sociale vakanties, begeleiding bij chronische ziektes zoals diabetes en obesitas, tegemoetkomingen in de kosten voor alternatieve geneeswijzen - weinig aannemelijk is dat zij als economische activiteit moeten worden aangemerkt, bieden de mutualistische entiteiten ook andere diensten aan die niet zelden ook door gewone verzekeringsondernemingen worden aangeboden, zoals tegemoetkomingen voor optische hulpmiddelen en orthodontische prothesen, tegemoetkomingen bij o.a. geboorte of overlijden, ongevallenverzekeringen, activiteiten waar dus een « markt » voor is.

B.14.7.1. Te dezen is het niet de vraag of de mutualistische entiteiten moeten worden beschouwd als ondernemingen, noch of de als verrichtingen in de zin van de eerste richtlijn bedoelde diensten die buiten het verplichte wettelijke stelsel van de sociale zekerheid staan een economische activiteit vormen in de zin van het Europese mededingingsrecht. Rekening houdend met het tweede middel, dient te worden getoetst aan het gelijkheidsbeginsel, in samenhang gelezen met de vrijheid van dienstverlening en de vrijheid van vestiging.

Niettemin dient ook ten aanzien van de vrijheid van dienstverlening en de vrijheid van vestiging eerst te worden uitgemaakt of de bedoelde diensten activiteiten van economische aard zijn, waarbij rekening dient te worden gehouden met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake mededingingsrecht, en inzonderheid met de arresten van 5 maart 2009, C-350/07, Kattner Stahlbau GmbH, en van 3 maart 2011, C-437/09, AG2R Prévoyance, en de rechtspraak waarnaar in die arresten wordt verwezen.

Zoals in de zaken behandeld in de arresten Kattner Stahlbau GmbH en AG2R Prévoyance staat het te dezen buiten kijf dat de als verrichtingen bedoelde diensten nauw aansluiten bij het wettelijke stelsel van de sociale zekerheid en een sociaal oogmerk dienen en dat de mutualistische entiteiten geen winst nastreven.

Volgens de voormelde arresten is het sociale doel van de regeling op zich evenwel niet voldoende om uit te sluiten dat de betrokken activiteit als economische activiteit wordt aangemerkt. Er dient in het bijzonder nog te worden nagegaan of dat stelsel kan worden geacht het solidariteitsbeginsel ten uitvoer te leggen, en of het is onderworpen aan het toezicht door de Staat die het heeft ingevoerd.

Die elementen kunnen immers het economische karakter van een bepaalde activiteit uitsluiten (arrest AG2R Prévoyance, punten 45-46, en arrest Kattner Stahlbau GmbH, punten 42-43, met verwijzing aldaar naar eerdere arresten).

B.14.7.2. Het solidariteitsbeginsel vergt dat er geen rechtstreeks verband is tussen de bijdragen en de toegekende prestaties.

Te dien aanzien blijkt dat de wetgever met de bestreden bepalingen dat verband precies heeft willen vermijden en een kader heeft willen scheppen met een hoge graad van solidariteit voor het aanbieden van de bedoelde diensten.

Zo worden de ziekenfondsen, wier kerntaak erin bestaat deel te nemen aan de uitvoering van de verplichte verzekering (artikel 3, eerste lid, a), van de Ziekenfondswet), maar als rechtspersoon erkend voor zover zij naast die activiteit minstens één dienst als bedoeld in artikel 3, eerste lid, b), van de Ziekenfondswet inrichten. Het bestreden artikel 2 van de wet van 26 april 2010 bepaalt dat die dienst wordt beschouwd als een verrichting in de zin van artikel 2, punt 2, onder b), van de eerste richtlijn en moet beantwoorden aan de criteria van het eveneens bestreden artikel 67, eerste lid, van de wet van 26 april 2010.

Overigens is in de parlementaire voorbereiding gesteld dat de criteria om een dienst als verrichting aan te merken « gebaseerd [zijn] op de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie betreffende het solidariteitsbeginsel » (Parl. St., Kamer, 2009-2010, DOC 52-2292/001, p. 7, geciteerd in B.11.3).

Artikel 67, eerste lid, a), van de wet van 26 april 2010 bepaalt dat de aansluiting bij die dienst verplicht is voor alle aangesloten leden. Volgens de litterae b) en d) heeft ieder lid toegang tot de dienst ongeacht zijn leeftijd, geslacht of gezondheidstoestand en mag geen enkel lid worden uitgesloten vanwege zijn leeftijd of gezondheidstoestand. Voorts dekt de waarborg ook de aan de aansluiting voorafgaande bestaande toestanden (littera f)) en is die waarborg gelijk voor alle leden, onder het voorbehoud van een eventuele verhoging (littera g)) vanwege het sociaal zwakkere statuut van de betrokkenen zoals bedoeld in littera e).

Artikel 67, eerste lid, e), van de wet van 26 april 2010 bepaalt uitdrukkelijk dat de bijdragen voor de dienst forfaitair zijn en niet mogen worden gesegmenteerd. Weliswaar is een differentiëring van de bijdragen mogelijk, maar enkel bij wege van een verlaging ervan op grond van de samenstelling van het gezin of het sociaal statuut van de betrokkenen. Het financiële beheer van de dienst is gebaseerd op repartitie en de toekenning van de prestaties hangt af van de beschikbare middelen op het betrokken moment (littera h)). De bijdragen voor de dienst worden niet gekapitaliseerd (littera i)).

Voorts moeten de voordelen van de dienst in de statuten worden ingeschreven (littera k)).

Nog andere bepalingen van het eerste lid strekken ertoe het verband tussen de bijdragen en de prestaties mede af te zwakken. Alle vereisten gelden cumulatief.

Bovendien bepaalt artikel 67, tweede lid, van de wet van 26 april 2010 dat voor de bijdragen minima en maxima gelden, zij het dat de wetgever het vaststellen daarvan heeft overgelaten aan de Koning, na overleg in de Ministerraad.

Rekening houdend met al die elementen is aan het eerste criterium inzake de solidariteitsvereiste voldaan.

Het is juist dat de solidariteit niet allesomvattend is in zoverre wie dat wenst zich voor het verplichte socialezekerheidsstelsel kan aansluiten bij de Hulpkas voor Ziekte- en Invaliditeitsverzekering, die geen verrichtingen aanbiedt.

Het Hof houdt er evenwel rekening mee dat de ziekenfondsen de opvolgers zijn van historisch op kleine schaal ontstane solidariteitsmechanismen, en dat zij sinds de Ziekenfondswet op meer gestructureerde wijze betrokken zijn bij het verplichte socialezekerheidsstelsel. Overeenkomstig het koninklijk besluit van 7 maart 1991 tot uitvoering van artikel 2, §§ 2 en 3, artikel 14, § 3, en artikel 19, derde en vierde lid, van de wet van 6 augustus 1990 betreffende de ziekenfondsen en de landsbonden van ziekenfondsen, dienen de ziekenfondsen in de regel minstens 15 000 leden te tellen.

Zoals reeds is gesteld, bepaalt artikel 67, eerste lid, a), dat de aansluiting bij de betrokken dienst verplicht is voor alle leden van het ziekenfonds. Bovendien verplicht artikel 4 van de Ziekenfondswet de ziekenfondsen ertoe zich aan te sluiten bij een van de landsbonden.

Er dient eveneens rekening mee te worden gehouden dat de facto de aansluitingsgraad bij de Hulpkas voor Ziekte- en Invaliditeitsverzekering minder dan 1 pct. bedraagt.

Uit het voorgaande volgt dat het bestreden stelsel betreffende de als verrichtingen aangemerkte diensten van de ziekenfondsen blijk geeft van een voldoende graad van solidariteit om te voldoen aan het eerste door het Hof van Justitie van de Europese Unie vooropgestelde criterium om te bepalen dat de betrokken activiteiten niet van economische aard zijn.

B.14.7.3. Het tweede criterium op grond waarvan volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie het economische karakter van een activiteit die verband houdt met de sociale zekerheid achterwege blijft, heeft betrekking op de graad van toezicht door de overheid op die activiteit.

Hiervoor is reeds opgemerkt dat de diensten die de ziekenfondsen aanbieden, uitdrukkelijk in de statuten moeten worden vermeld (artikel 67, eerste lid, k), van de wet van 26 april 2010). Het eerste lid, littera h), van dat artikel bepaalt voorts dat de ziekenfondsen « de verrichtingen als een goede huisvader [dienen] te beheren volgens de instructies en onder de controle van de Controledienst ».

Tevens is reeds vastgesteld dat de wetgever de Koning heeft opgedragen om de minima en maxima van de bijdragen voor de verrichtingen te bepalen (artikel 67, tweede lid, van de wet van 26 april 2010).

Naast de elementen van de regeling die de wetgever zelf uitdrukkelijk heeft bepaald teneinde de solidariteit onder de leden van de ziekenfondsen te waarborgen, volstaat het voor het overige vast te stellen dat een overheidsorgaan, de CDZ, door de wetgever (hoofdstuk VI van de Ziekenfondswet) specifiek is belast met het toezicht op de naleving, door de mutualistische entiteiten, van de Ziekenfondswet en de uitvoeringsbesluiten daarvan.

De CDZ houdt toezicht op de inhoud van de door hem goed te keuren statuten van de mutualistische entiteiten (artikel 11 van de Ziekenfondswet). Wanneer een door een landsbond of door een ziekenfonds ingerichte dienst niet meer aan de wettelijke en reglementaire bepalingen beantwoordt of wanneer alle waarborgen voor een goede uitvoering ervan niet meer aanwezig zijn, kan de CDZ beslissen de erkenning van voormelde dienst in te trekken, wat de ontbinding van die dienst tot gevolg heeft (artikel 26, § 2, van die wet). De CDZ houdt ook toezicht op de naleving van de administratieve, boekhoudkundige en financiële bepalingen van zowel de Ziekenfondswet als de bij koninklijk besluit van 14 juli 1994 gecoördineerde wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen (artikel 52, eerste lid, 3°, van de Ziekenfondswet). De CDZ wordt daarin bijgestaan door erkende revisoren (artikelen 32 tot 36 en 57 van de Ziekenfondswet). De CDZ brengt jaarlijks een verslag uit over de activiteiten en de toestand van de ziekenfondsen en van de landsbonden, verslag dat aan de federale Kamers ter kennis wordt gebracht (artikel 52, eerste lid, 9°, van de Ziekenfondswet).

Aan het criterium met betrekking tot het staatstoezicht is derhalve voldaan.

B.15.1. Er dient nog te worden onderzocht of de bestreden regeling niet op discriminerende wijze afbreuk doet aan de vrijheid van vestiging en aan de vrijheid van dienstverlening gewaarborgd bij de voormelde verdragsbepalingen doordat de leden van de ziekenfondsen krachtens artikel 67, eerste lid, a), verplicht zijn zich aan te sluiten bij de diensten die de ziekenfondsen als verrichtingen aanbieden. Aldus vormt de regeling minstens onrechtstreeks een inmenging in de voormelde vrijheden van de verzekeringsondernemingen in zoverre die verzekeringsproducten aanbieden die vergelijkbaar - en derhalve concurrentieel - kunnen zijn met de door ziekenfondsen aangeboden verrichtingen.

B.15.2. Een beperking van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten die behoort tot een domein dat niet volledig werd geharmoniseerd door de Europese Unie, is toelaatbaar indien zij dwingende redenen van algemeen belang dient, indien zij geschikt is om de verwezenlijking van het ermee beoogde doel te waarborgen en indien zij niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken (HvJ, grote kamer, 1 april 2008, C-212/06, Regering van de Franse Gemeenschap en Waalse Regering, punt 55; HvJ, 13 december 2007, C-250/06, United Pan-Europe Communications Belgium e.a., punt 39; HvJ, grote kamer, 28 april 2009, C-518/06, Commissie van de Europese Gemeenschappen t. Italiaanse Republiek, punt 72; HvJ, 7 oktober 2010, C-515/08, dos Santos Palhota e.a., punt 45).

B.15.3. De wetgever heeft een stelsel gehandhaafd waarmee historisch ontstane solidariteitsmechanismen zijn verankerd in de activiteiten van de ziekenfondsen, die naast hun deelname aan het wettelijk verplichte socialezekerheidsstelsel diensten kunnen blijven aanbieden die daar toch nauw bij aansluiten. Dat maakt het mogelijk om via de solidariteit onder de leden van de ziekenfondsen een zekere dekking te bieden voor bepaalde risico's die niet door de verplichte ziekteververzekering ten laste worden genomen. Die diensten worden zonder winstoogmerk aangeboden door de ziekenfondsen in een geest van « onderlinge hulp », « voorzorg » en « solidariteit » en dienen het algemeen belang, wat uitdrukkelijk wordt bevestigd in artikel 3, laatste lid, van de Ziekenfondswet zoals gewijzigd bij het bestreden artikel 2 van de wet van 26 april 2010. Zij beogen uitdrukkelijk (artikel 3, eerste lid, b) en c), van de Ziekenfondswet) de financiële bijstand « in de kosten voortspruitend uit de preventie en behandeling van ziekte en invaliditeit of het toekennen van uitkeringen in geval van arbeidsongeschiktheid of wanneer zich een toestand voordoet waarbij het fysiek, psychisch of sociaal welzijn [...] kan worden bevorderd » en het « verlenen van hulp, voorlichting, begeleiding en bijstand met het oog op het bevorderen van het fysiek, psychisch of sociaal welzijn ». De bestreden regeling is derhalve ingevoerd om tegemoet te komen aan dwingende motieven van algemeen belang, te weten de bevordering van de volksgezondheid en van het fysieke, psychische of sociale welzijn van personen.

B.15.4. Het is juist dat de bestreden bepaling de leden van de ziekenfondsen verplicht om zich aan te sluiten bij de diensten die de ziekenfondsen als verrichtingen aanbieden, wat de verzoekende partij aanklaagt. Die maatregel is evenwel noodzakelijk om de solidariteit te verwezenlijken, met een zo ruim mogelijke spreiding van de risico's.

Alle leden betalen een gelijke forfaitaire bijdrage voor dezelfde dienst, onder voorbehoud van de mogelijkheid tot differentiëring van de bijdragen op basis van de zwakkere sociale positie voor welomschreven categorieën van personen, die ook een hogere waarborg kunnen genieten (artikel 67, eerste lid, e) en g), van de wet van 26 april 2010). Die bijdragen en de eventuele differentiëring zijn bepaald bij het koninklijk besluit van 2 maart 2011 tot uitvoering van artikel 67, tweede tot vierde lid, van de wet van 26 april 2010 houdende diverse bepalingen inzake de organisatie van de aanvullende ziekteverzekering (I).

Voor het overige heeft ieder lid toegang tot de dienst ongeacht zijn leeftijd, geslacht of gezondheidstoestand; geen enkel lid mag worden uitgesloten vanwege zijn leeftijd of gezondheidstoestand; het lidmaatschap dekt ook de aan de aansluiting voorafgaande, bestaande gezondheidstoestanden (artikel 67, eerste lid, b), d) en f), van de wet van 26 april 2010). Die maatregelen waarborgen de toegang tot het stelsel voor personen met een verhoogd of vooraf bestaand risico en voorkomen dat een toenemend aandeel van « slechte risico's » aan de ziekenfondsen wordt toevertrouwd, hetgeen ertoe zou kunnen leiden dat de taken van algemeen belang die hun zijn opgedragen onmogelijk onder aanvaardbare voorwaarden kunnen worden volbracht en dat hun financieel evenwicht in gevaar komt. De waarborg blijft voorts beperkt tot de beschikbare middelen (artikel 67, eerste lid, h) en i), van de wet van 26 april 2010).

Ten slotte sluit de bestreden regeling geenszins uit dat de verzekeringsmaatschappijen hun verzekeringsproducten vrij aanbieden aan eenieder, ongeacht of hij bij een ziekenfonds is aangesloten.

B.15.5. De bestreden bepalingen vormen derhalve een aanvaardbare inmenging in de vrijheid van vestiging en in de vrijheid van dienstverlening.

B.16.1. De verzoekende partij vraagt dat in voorkomend geval een prejudiciële vraag zou worden gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie om te vernemen of de artikelen 49 en 56 van de VWEU een regeling in de weg staan die de leden van de ziekenfondsen verplicht zich aan te sluiten bij de verrichtingen, terwijl ook verzekeringsondernemingen dergelijke - met verrichtingen concurrerende - producten kunnen aanbieden en terwijl de publieke Hulpkas voor Ziekte- en Invaliditeitsverzekering, die eveneens instaat voor de uitvoering van de verplichte ziekteverzekering, geen dergelijke verrichtingen aan haar leden aanbiedt.

De tussenkomende partijen stellen in ondergeschikte orde voor dat indien een vraag zou worden gesteld, het aangewezen is van het Hof van Justitie van de Europese Unie te vernemen of de artikelen 49 en 56 van de VWEU een regeling in de weg staan waarbij de leden van ziekenfondsen verplicht zijn zich aan te sluiten bij een in artikel 2, punt 2, onder b), van de eerste richtlijn bedoelde verrichting die op grond van het solidariteitsbeginsel wordt aangeboden.

B.16.2. Uit wat voorafgaat blijkt dat er redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan over de bestaanbaarheid van de bestreden bepaling met de artikelen 49 en 56 van de VWEU. Er is derhalve geen aanleiding om hierover prejudiciële vragen te stellen.

B.16.3. In zoverre het tweede middel de discriminerende schending van de Europeesrechtelijke vrijheid van dienstverlening en de vrijheid van vestiging aanvoert, is het niet gegrond.

De verzoekende partij voert in het tweede middel geen elementen aan op grond waarvan de schending van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet op zich genomen zou blijken.

B.17.1. Tot slot wordt in het derde middel de vernietiging gevorderd van de artikelen 2 en 67 van de wet van 26 april 2010 wegens schending van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in samenhang gelezen met de vrijheid van handel en nijverheid, doordat de bestreden bepalingen de mogelijkheid tot het aanbieden van bepaalde verrichtingen, die in wezen verzekeringen zijn, voorbehoudt aan de ziekenfondsen en het aldus de verzekeringsondernemingen de facto wordt belet dergelijke verrichtingen aan te bieden.

B.17.2. Die voormelde vrijheid is niet absoluut. Zij belet niet dat de wet de economische bedrijvigheid van personen en ondernemingen regelt.

Zij zou enkel worden geschonden wanneer die bedrijvigheid zonder enige noodzaak of op een wijze die onevenredig is met het nagestreefde doel, zou worden beperkt.

B.17.3. Zonder dat het nodig is na te gaan of het beginsel van de vrijheid van handel en nijverheid naar Belgisch recht betrekking kan hebben op andere activiteiten dan die waarvoor de Europeesrechtelijke vrijheden van dienstverlening en vestiging gelden, volstaat het vast te stellen, enerzijds, dat niet uit de bestreden bepalingen maar uit het specialiteitsbeginsel in het verzekeringsrecht, en meer bepaald uit artikel 8, lid 1, onder b), van de eerste richtlijn, volgt dat de verzekeringsondernemingen zich enkel met verzekeringsactiviteiten onledig mogen houden en, anderzijds, dat in zoverre bepaalde verrichtingen die de mutualistische entiteiten buiten het verband van een verzekeringsonderneming aanbieden als verzekeringsactiviteiten zouden worden aangemerkt, ook de verzekeringsondernemingen die activiteiten mogen ontplooien.

De verschillen in het regelgevende kader en in de wijze waarop, enerzijds, de mutualistische entiteiten en, anderzijds, de verzekeringsondernemingen hun activiteiten ontplooien en daarop worden gecontroleerd, zijn redelijkerwijze verantwoord op grond van de wezenlijke verschillen in de doelstellingen en organisatie van de te vergelijken categorieën.

B.17.4. Ten slotte hebben de bestreden bepalingen geen onevenredige gevolgen : in zoverre het aanbieden van ziekteverzekeringen volgens de Europese instellingen moet worden beschouwd als een vorm van oneerlijke concurrentie, heeft de wetgever het aanbieden van die verzekeringen door middel van verzekerings-mob's strikt omkaderd en in beginsel onderworpen aan de verzekeringswetgeving. De ziekenfondsen mogen de andere, als verrichting bedoelde diensten, enkel aanbieden aan hun eigen leden en mits inachtneming van de in artikel 67 van de wet van 26 april 2010 bepaalde vereisten. Niets belet die leden om aanvullend overeenkomsten aan te gaan met een verzekeringsonderneming van hun keuze.

B.18. Het eerste, het tweede en het derde middel zijn niet gegrond.

Om deze redenen, het Hof verwerpt het beroep.

Aldus uitgesproken in het Nederlands, het Frans en het Duits, overeenkomstig artikel 65 van de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Grondwettelijk Hof, op de openbare terechtzitting van 24 november 2011.

De griffier, P.-Y. Dutilleux De voorzitter, M. Bossuyt