Uittreksel uit arrest nr. 72/2008 van 24 april 2008 Rolnummer 4227 In zake : het beroep tot vernietiging van de artikelen 2 tot 5 en 8 tot 10 van de wet van 8 december 2006 tot vaststelling van een heffing ter bestrijding van het niet benutten van een site voor de productie van elektriciteit door een producent, ingesteld door de NV « Electrabel ».

Het Grondwettelijk Hof, samengesteld uit de voorzitters M. Melchior en M. Bossuyt, en de rechters P. Martens, R. Henneuse, E. De Groot, L. Lavrysen, A. Alen, J.-P. Snappe, J.-P. Moerman, E. Derycke, J. Spreutels en T. Merckx-Van Goey, bijgestaan door de griffier P.-Y. Dutilleux, onder voorzitterschap van voorzitter M. Melchior, wijst na beraad het volgende arrest : I. Onderwerp van het beroep en rechtspleging Bij verzoekschrift dat aan het Hof is toegezonden bij op 12 juni 2007 ter post aangetekende brief en ter griffie is ingekomen op 14 juni 2007, is beroep tot vernietiging ingesteld van de artikelen 2 tot 5 en 8 tot 10 van de wet van 8 december 2006 tot vaststelling van een heffing ter bestrijding van het niet benutten van een site voor de productie van elektriciteit door een producent (bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad van 13 december 2006) door de NV « Electrabel », met maatschappelijke zetel te 1000 Brussel, Regentlaan 8. (...) II. In rechte (...) Ten aanzien van de context van de bestreden bepalingen B.1.1. Het beroep tot vernietiging is gericht tegen de artikelen 2 tot 5 en 8 tot 10 van de wet van 8 december 2006 tot vaststelling van een heffing ter bestrijding van het niet benutten van een site voor de productie van elektriciteit door een producent (hierna : wet van 8 december 2006).

B.1.2. De wet van 8 december 2006 heeft tot doel de benutting van de productiecapaciteit van de Belgische sites voor elektriciteitproductie te verbeteren door de openstelling van de markt voor nieuwe operatoren te bevorderen.

In de parlementaire voorbereiding wordt uiteengezet : « Met dit voorontwerp wordt de invoering van een heffing op niet-benutte sites voor de productie van elektriciteit, zoals beslist in de Ministerraad van 26 oktober 2005, beoogd.

Deze beslissing geeft een antwoord om de concurrentie inzake de productie van elektriciteit, te verbeteren. Het is geen onbekende dat in België er slechts één dominante speler is binnen het productiesegment. De vraag vanwege nieuwe producenten om toegang te kunnen verkrijgen tot het Belgische productiepark staat buiten verhouding tot het aanbod daarvan. De wet van 20 juli 2005, houdende diverse bepalingen, voert reeds de mogelijkheid in om nieuwe producenten te ondersteunen.

Om alle misbruik van een dominante positie ten nadele van de consument te vermijden wordt met dit wetsontwerp het ter beschikking stellen van niet-benutte of onderbenutte sites voor de productie van elektriciteit geactiveerd en versneld. Het betreft met name, niet-benutte of onderbenutte potentiële productiecapaciteit die ter beschikking wordt gesteld aan nieuwe of andere producenten. De verkoop van deze sites aan andere marktspelers levert alleen maar voordelen op : er komt meer productiecapaciteit bij in België, oude milieuonvriendelijke productie-eenheden worden omgevormd tot milieuvriendelijke productie-eenheden.

Elke nieuwe productie-eenheid zorgt ook voor extra werkgelegenheid, meer economische activiteit en vooral, zorgt voor meer concurrentie op het vlak van de productie, wat dus lagere prijzen voor de consument voor gevolg heeft » (Parl. St., Kamer, 2006-2007, DOC 51-2711/001 en 2712/001, p. 5).

In een studie van 27 september 2007 heeft de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas (CREG) eveneens de ontoereikende productiecapaciteit van elektriciteit in België en de noodzaak van bijkomende investeringen in productiecapaciteit onderstreept (Studie (F) 070927-CDC-715 van 27 september 2007 van de CREG over « de ontoereikende productiecapaciteit van elektriciteit in België »).

B.1.3. Krachtens artikel 18 is de wet van 8 december 2006 in werking getreden op de dag van de bekendmaking ervan in het Belgisch Staatsblad, zijnde op 13 december 2006.

Een andere wet van 8 december 2006, bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad van 13 december 2006, vult het door de bestreden wet vastgestelde kader aan door te voorzien in een beroep bij het Hof van Beroep te Brussel, zitting houdend zoals in kort geding, tegen de administratieve boete opgelegd in het raam van de toepassing van de wet van 8 december 2006 tot vaststelling van een heffing ter bestrijding van het niet benutten van een site voor de productie van elektriciteit door een producent.

Ten aanzien van het eerste en het tweede middel B.2.1. Het eerste middel, dat is gericht tegen de artikelen 2 tot 5 van de wet van 8 december 2006, is afgeleid uit de schending van de artikelen 10, 11, 170 en 172 van de Grondwet, al dan niet in samenhang gelezen met het wettigheidsbeginsel inzake belastingen en met het rechtszekerheidsbeginsel, doordat in de bestreden wet noch het belastbaar feit (de uitoefening, door een elektriciteitsproducent, van een zakelijk recht op een niet-benutte of onderbenutte productiesite, waarbij de niet-benutting of de onderbenutting wordt gedefinieerd in verhouding tot de mogelijkheid om een productie-installatie te bouwen), noch de belastbare basis (de potentiële productiecapaciteit), duidelijk wordt gedefinieerd.

Volgens de verzoekende partij zou de ontstentenis van een wettelijke definitie van die essentiële elementen van de belasting het wettigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel schenden, des te meer daar de wet sommige overtredingen van de opgelegde verplichtingen met correctionele straffen bestraft. In ondergeschikte orde voert de verzoekende partij aan dat de onduidelijkheid van de bepalingen ertoe leidt dat aan de administratie een algemene delegatie wordt verleend om de belastinggrondslag en de belastbare basis van de heffing vast te stellen, wat strijdig is met de artikelen 170 en 172 van de Grondwet.

B.2.2. In ondergeschikte orde is het tweede middel, dat is afgeleid uit de schending van de artikelen 10, 11 en 172 van de Grondwet, tegen dezelfde wettelijke bepalingen gericht, in die zin geïnterpreteerd dat de bouwcapaciteit van een productie-installatie in abstracto wordt beoogd, zonder rekening te houden met de concrete beperkingen die een nochtans theoretisch mogelijke bouw onrealiseerbaar kunnen maken.

B.2.3. Aangezien zij in essentie de ontstentenis van vaststelling van de wezenlijke bestanddelen van de ingevoerde heffing door middel van een wet bekritiseren, dienen de beide middelen samen te worden onderzocht.

B.3.1.1. Artikel 2 van de wet van 8 december 2006 definieert verschillende begrippen die in de bestreden wet worden gehanteerd, inzonderheid de « site voor de productie van elektriciteit », de « niet-benutte site voor de productie van elektriciteit », de « onderbenutte site voor de productie van elektriciteit » en de « schuldenaar van de heffing ».

Krachtens artikel 2, § 1, 1°, is de « site voor de productie van elektriciteit » : « het kadastraal perceel of het geheel van kadastrale percelen waarop een installatie voor elektriciteitsproductie met een productiecapaciteit van minstens 400 MW voor een gascentrale of met een productiecapaciteit van minstens 250 MW voor een koleninstallatie of een productie-installatie werkend op basis van hernieuwbare energiebronnen of warmtekrachtkoppeling met een productiecapaciteit van minstens 250 MW kan worden gebouwd ».

B.3.1.2. Krachtens artikel 2, § 1, 2°, is de « niet-benutte site voor de productie van elektriciteit » : « elke site voor de productie van elektriciteit waarvoor een vergunning voor elektriciteitsproductie is of was afgeleverd en waarbij er een aansluiting is of was op het transmissienet en waarop gedurende vierentwintig maanden voorafgaand aan 1 november 2005 onafgebroken geen elektriciteit werd geproduceerd die geïnjecteerd werd op het transmissienet ».

In de parlementaire voorbereiding wordt in dit verband uiteengezet : « De referentieperiode van 24 maanden voorafgaand de datum van 1 november 2005 gedurende welke geen elektriciteit werd geproduceerd en geïnjecteerd op het transmissienet, is noodzakelijk om te vermijden dat elektriciteitscentrales die op 1 november 2005 geen elektriciteit hebben geproduceerd en geïnjecteerd op het transmissienet onder toepassing zouden vallen van de wet. Deze referentieperiode is ook noodzakelijk teneinde te vermijden dat elektriciteitsproducenten hun sites via opsplitsing of fusie overdragen aan hun geassocieerde, verbonden of dochterondernemingen om alzo geen productiesites ter beschikking te moeten stellen aan de markt en geen heffing te moeten betalen » (Parl. St., Kamer, 2006-2007, DOC 51-2711/001 en 2712/001, p. 6). B.3.1.3. Krachtens artikel 2, § 1, 3°, is de « onderbenutte site voor de productie van elektriciteit » : « elke site voor de productie van elektriciteit waarvoor een vergunning voor elektriciteitsproductie is afgeleverd en waarop bijkomend een installatie voor elektriciteitsproductie met een productiecapaciteit van minstens 400 MW voor een gascentrale of met een productiecapaciteit van minstens 250 MW voor een koleninstallatie of een productie-installatie werkend op basis van hernieuwbare energiebronnen of warmtekrachtkoppeling met een productiecapaciteit van minstens 250 MW kan worden gebouwd ».

De onderbenutte site voor de productie van elektriciteit verwijst dus naar de mogelijkheid om een installatie voor elektriciteitproductie te bouwen met een minimale productiecapaciteit waarbij verwezen wordt naar dezelfde waarden als voor de « site voor de productie van elektriciteit ».

In de parlementaire voorbereiding wordt dienaangaande uiteengezet : « De onderbenutte site voor productie van elektriciteit [...] is een site waarvan de oppervlakte bijkomend toelaat om een bijkomende gascentrale (400 MW), of steenkoolcentrale (250 MW), of een centrale werkend op basis van hernieuwbare energie of warmtekrachtkoppeling (250 MW) [te bouwen] » (ibid. ).

B.3.1.4. Krachtens artikel 2, § 1, 4°, is de « schuldenaar van de heffing » : « iedere producent, al dan niet onder de vorm van een geassocieerde of verbonden onderneming of dochteronderneming, met uitsluiting van een zelfopwekker, een transmissienetbeheerder en een distributienetbeheerder, die op 1 november 2005 een zakelijk recht uitoefende op een niet-benutte of onderbenutte site voor de productie van elektriciteit en iedere derde, zoals bedoeld in artikel 10, § 1, die na 1 november 2005 een zakelijk recht verwerft op een niet-benutte of onderbenutte site voor de productie van elektriciteit. Behoort het zakelijk recht in onverdeeldheid toe aan meer dan één producent dan geldt de onverdeeldheid als schuldenaar van de heffing. De leden van de onverdeeldheid zijn hoofdelijk gehouden tot betaling van de verschuldigde heffing ».

Krachtens artikel 2, § 1, 5°, is de « derde » : « iedere natuurlijke of rechtspersoon die geen geassocieerde of verbonden of dochteronderneming is van de schuldenaar van de heffing ».

B.3.2.1. In het bestreden artikel 3, eerste lid, worden de belastinggrondslag en het bedrag van de jaarlijkse heffing die op de niet-benutte of onderbenutte sites voor de productie van elektriciteit wordt geheven, vastgesteld op basis van de potentiële productiecapaciteit van de site voor de productie van elektriciteit, waarbij de potentiële productiecapaciteit « de capaciteit [is van de installatie] die op de oppervlakte van een niet-benutte of onderbenutte site voor de productie van elektriciteit kan gebouwd worden voor zover die minstens 400 MW bedraagt voor een gascentrale of minstens 250 MW voor een koleninstallatie of een installatie werkend op basis van hernieuwbare energiebronnen of warmtekrachtkoppeling ».

In artikel 3, tweede lid, wordt voor de heffing een beperking vastgesteld, in zoverre de totale heffing « niet hoger [mag] zijn dan 3 procent van het gedeelte van het omzetcijfer dat betrekking heeft op de elektriciteitsproductie dat de schuldenaar van de heffing heeft gerealiseerd op de Belgische elektriciteitsmarkt tijdens het laatst afgesloten boekjaar ».

Ten slotte bepaalt artikel 3, derde lid, dat het bedrag van de heffing « wordt vastgesteld in termen van euro per potentiële productiecapaciteit uitgedrukt in MW, zijnde 11.000 euro / MW ».

B.3.2.2. In de parlementaire voorbereiding wordt het stelsel van de heffing als volgt toegelicht : « Met dit artikel wordt voor het jaar 2006 [een] heffing in leven geroepen en wordt de berekeningsformule van de heffing per niet-benutte of onderbenutte site voor de productie van elektriciteit bepaald. De heffing wordt berekend op basis van de potentiële productiecapaciteit van een niet-benutte of een onderbenutte site voor de productie van elektriciteit. In dit artikel wordt ook bepaald wat kan verstaan worden onder potentiële productiecapaciteit rekening houdende met een mogelijke productiecapaciteit die 400 MW bedraagt voor een gascentrale of 250 MW voor een koleninstallatie of voor een installatie werkend op basis van hernieuwbare energie of warmtekrachtkoppeling. Eveneens wordt in dit artikel een maximumgrens van de totale heffing ingevoerd evenals het bedrag per potentiële productiecapaciteit » (Parl. St., Kamer, 2006-2007, DOC 51-2711/001 en 2712/001, p. 7).

Er wordt eveneens gepreciseerd : « Voor het jaar 2006 wordt de heffing per potentiële productiecapaciteit vastgesteld op 11.000 EUR/MW. Voor het jaar 2007 zal een recurrent systeem van de heffing overwogen worden, uitgaand van het bedrag van 11.000 EUR/MW, dat daalt naarmate meer potentiële productiecapaciteit ter beschikking wordt gesteld » (Parl. St., Kamer, 2006-2007, DOC 51-2711/003, p. 6).

B.3.3.1. De artikelen 4 en 5 voorzien in de procedure van vaststelling van een niet-benutte en een onderbenutte site voor de productie van elektriciteit. Zij bepalen : «

Art. 4.§ 1. Uiterlijk vijftien kalenderdagen na de inwerkingtreding van deze wet zendt iedere schuldenaar van de heffing een aangifte voor elke niet-benutte of onderbenutte site voor de productie van elektriciteit waarop hij een zakelijk recht uitoefent, bij een ter post aangetekende brief met ontvangstbewijs aan de Algemene Directie van Energie.

In deze aangifte wordt minstens melding gemaakt van volgende gegevens : 1° de kadastrale gegevens en oppervlakte van de niet-benutte of onderbenutte site voor de productie van elektriciteit;2° de potentiële productiecapaciteit mogelijk op de desbetreffende niet-benutte of onderbenutte site voor de productie van elektriciteit, met staving van het opgegeven cijfer;3° de aanwezigheid op of in de nabijheid van de niet-benutte of onderbenutte site voor de productie van elektriciteit van het transmissienet, gasleidingen, waterwegen, landwegen en spoorwegen;4° de datum waarop van op de niet-benutte site voor de productie van elektriciteit voor het laatst elektriciteit geproduceerd en geïnjecteerd werd in het transmissienet;5° het actueel gebruik van en/of de toegestane zakelijke rechten op de niet-benutte of onderbenutte site voor de productie van elektriciteit;6° de verkoopwaarde per m2 van de niet-benutte of onderbenutte site voor de productie van elektriciteit overeenkomstig de aanvaardbare marktvoorwaarden;7° de ingeroepen reden van vrijstelling of schorsing, overeenkomstig de artikelen 8 en 10. Maken integraal deel uit van de aangifte en worden in bijlage toegevoegd : 1° de kadastrale leggers en de kadastrale plannen van de niet-benutte of onderbenutte site voor de productie van elektriciteit;2° het afschrift van de laatst verleende vergunning voor de productie van elektriciteit op de niet-benutte of onderbenutte site voor de productie van elektriciteit;3° een summiere beschrijving van de potentiële productiecapaciteit zijnde de te gebruiken technologie om aan die productiecapaciteit te voldoen;4° een summiere beschrijving van de niet-benutte of onderbenutte site voor de productie van elektriciteit op het ogenblik van de aangifte;5° het bewijs van een eventuele vrijstelling of schorsing, zoals voorzien in de artikelen 8 en 10;6° het schattingsverslag betreffende de verkoopwaarde van de niet-benutte of onderbenutte site voor de productie van elektriciteit. § 2. Onverminderd § 1, zendt iedere schuldenaar van de heffing elk kalenderjaar, uiterlijk op 1 juli en dit voor de eerste maal op 1 juli 2007, een nieuwe aangifte voor elke niet-benutte of onderbenutte site voor de productie van elektriciteit waarop hij nog steeds een zakelijk recht uitoefent, per aangetekend schrijven met ontvangstbewijs, aan de Algemene Directie van Energie.

Art. 5.§ 1. De ambtenaar bepaalt binnen de vijftien dagen na ontvangst van de aangifte, bedoeld in artikel 4 : 1° het aantal m2 van de niet-benutte of onderbenutte site voor de productie van elektriciteit;2° de potentiële productiecapaciteit;3° het bedrag van de heffing overeenkomstig artikel 3, derde lid. De ambtenaar doet ook uitspraak over de eventuele gevraagde vrijstelling of schorsing en hij legt de schorsingsperiode vast.

De resultaten van de voorgaande leden worden door de ambtenaar vastgelegd in een beslissing. § 2. De beslissing wordt binnen drie werkdagen bij een ten post aangetekende brief met ontvangstbewijs aan de schuldenaar van de heffing betekend, met vermelding van de mogelijkheden tot beroep ».

Artikel 4, § 1, legt dus de schuldenaar van de heffing de verplichting op om aan de Algemene Directie van Energie binnen vijftien kalenderdagen na de inwerkingtreding van de bestreden wet een aangifte met verscheidene minimale gegevens te zenden waaronder de potentiële productiecapaciteit op de desbetreffende niet-benutte of onderbenutte site voor de productie van elektriciteit, met staving van het opgegeven cijfer (artikel 4, § 1, 2°).

Artikel 4, § 2, voorziet voor de schuldenaar van de heffing in de verplichting om uiterlijk op 1 juli van elk jaar een nieuwe aangifte te zenden voor elke niet-benutte of onderbenutte site voor de productie van elektriciteit waarop hij nog steeds een zakelijk recht uitoefent.

Artikel 5 stelt dat de ambtenaar de verschillende elementen bepaalt op grond waarvan de heffing zal worden vastgesteld.

B.3.3.2. Wat betreft artikel 4 wordt in de parlementaire voorbereiding uiteengezet : « Dit artikel zegt dat de schuldenaar van de heffing uiterlijk binnen de dertig kalenderdagen een aangifte moet indienen bij de Algemene Directie Energie. Deze aangifte moet enerzijds opgave doen van een aantal gegevens en anderzijds gestaafd worden met een aantal documenten en stukken ter staving van zijn aangifte » (Parl. St., Kamer, 2006-2007, DOC 51-2711/001 en 2712/001, p. 7).

Wat betreft artikel 5 wordt in de parlementaire voorbereiding uiteengezet : « Dit artikel bepaalt de termijn binnen welke de ambtenaar een beslissing neemt nopens de ingediende aangifte. In deze beslissing wordt door de ambtenaar bepaald : het aantal m2 dat in aanmerking komt als niet benut of onderbenut, de potentiële productiecapaciteit, het bedrag van de heffing en zijn beslissing over de vraag tot vrijstelling of schorsing van de heffing » (ibid. ).

B.4. De in het geding zijnde heffing, die oorspronkelijk werd opgevat als een eenmalige heffing, werd in de loop van de parlementaire voorbereiding omgevormd tot een jaarlijkse heffing. Zoals het opschrift van de wet van 8 december 2006 aangeeft, strekt die heffing tot de bestrijding van het niet benutten van een site voor de productie van elektriciteit door een producent. De artikelen 16 en 17 van de wet van 8 december 2006 koppelen aan de niet-inachtneming van de bestreden bepalingen strafrechtelijke en administratieve sancties.

Die heffing vormt geenszins de tegenprestatie voor een dienst die aan de individueel beschouwde heffingplichtige wordt verleend; het gaat bijgevolg om een belasting in de zin van artikel 170, § 1, van de Grondwet.

B.5. Het in artikel 170, § 1, van de Grondwet opgenomen fiscale wettigheidsbeginsel vereist dat niemand kan worden onderworpen aan een belasting indien daartoe niet is beslist door een democratisch verkozen beraadslagende vergadering, die uitsluitend bevoegd is om de belasting in te stellen en om de bestanddelen ervan te bepalen.

Door de beslissing om een belasting in te voeren en om de essentiële elementen daarvan vast te stellen, aan de democratisch verkozen beraadslagende vergaderingen voor te behouden, vormt artikel 170 van de Grondwet een essentiële waarborg die in beginsel niet zonder verantwoording aan bepaalde burgers kan worden ontzegd.

B.6. Tot de essentiële elementen van een belasting behoren de identiteit van de belastingplichtigen, de belastbare materie, de belastinggrondslag, het belastingtarief en de eventuele belastingvrijstellingen en -verminderingen.

B.7.1. Artikel 2 stelt de schuldenaar van de heffing vast naar gelang van de uitoefening, op 1 november 2005, van een zakelijk recht op een niet-benutte of onderbenutte site voor de productie van elektriciteit, gedefinieerd in verhouding tot de productiecapaciteit van de productie-installatie die erop zou kunnen worden gebouwd.

Het bestreden artikel 3 stelt het bedrag van de heffing vast naar gelang van de potentiële productiecapaciteit.

Krachtens artikel 4 staat het aan de belastingplichtige zelf om vast te stellen of hij de heffing verschuldigd is en om, op straffe van administratieve sanctie, binnen de termijn van vijftien dagen vanaf de bekendmaking in het Belgisch Staatsblad (voor wat de eerste heffing betreft), alle elementen te bezorgen aan de hand waarvan de ambtenaar, overeenkomstig artikel 5, het bedrag van de heffing kan vaststellen voor elke niet-benutte of onderbenutte site voor de productie van elektriciteit, inzonderheid de potentiële productiecapaciteit die de belastinggrondslag van de heffing vormt.

Aangezien het om een jaarlijkse heffing gaat, zal die procedure van vaststelling van de hoedanigheid van belastingplichtige en van de belastinggrondslag van de heffing door de schuldenaar jaarlijks moeten worden uitgevoerd. Luidens artikel 4, § 2, zendt iedere schuldenaar van de heffing daartoe, elk kalenderjaar, uiterlijk op 1 juli en dit voor de eerste maal op 1 juli 2007, een nieuwe aangifte voor elke niet-benutte of onderbenutte site voor de productie van elektriciteit, waarop hij nog steeds een zakelijk recht uitoefent, per aangetekend schrijven met ontvangstbewijs aan de Algemene Directie van Energie.

B.7.2. De potentiële productiecapaciteit wordt opgevat als de productiecapaciteit van de elektriciteitsproductie-installatie die op de site « kan gebouwd worden », voor zover die capaciteit minstens 400 MW bedraagt voor een gascentrale en minstens 250 MW voor hetzij een koleninstallatie hetzij een installatie werkend op basis van hernieuwbare energiebronnen of warmtekrachtkoppeling.

De potentiële productiecapaciteit is dus een minimale additionele productiecapaciteit van een mogelijke elektriciteitsproductie-installatie.

De minimale waarden van die potentiële productiecapaciteit maken bovendien een criterium van definitie van de « onderbenutte site voor de productie van elektriciteit » uit, maar vormen een criterium dat onderscheiden is van de definitie van de « niet-benutte site voor de productie van elektriciteit ».

B.7.3. De in het geding zijnde heffing heeft een bijzondere werkingssfeer, enerzijds, in zoverre zij, zoals in de in B.1.2 geciteerde parlementaire voorbereiding wordt gesteld, de dominante operator op de markt van de elektriciteitsproductie in België beoogt en, anderzijds, in zoverre zij van toepassing is op het voornamelijk technische domein van elektriciteitsproductie.

Het fiscale wettigheidsbeginsel moet dus vanuit die bijzondere context worden bekeken.

B.7.4. Tijdens de parlementaire voorbereiding verduidelijkte de bevoegde minister dat hij heeft meegewerkt aan de Pax Electrica I (overname van Electrabel door Suez) en de Pax Electrica II (fusie van Suez en Gaz de France) en verklaarde hij : « In de Pax Electrica I werd overeengekomen dat Suez naar keuze sites met een totale capaciteit van 1 500 MW zou vrijmaken. Het gaat om de sites van Beringen, Marchienne-au-Pont en Sint-Pieters-Leeuw. De site van Beringen is reeds verkocht. De onderhandelingen over de verkoop van de sites van Marchienne-au-Pont en Sint-Pieters-Leeuw zijn nog lopende. De minister verwacht dat ook deze twee laatste sites snel zullen worden verkocht » (Parl. St., Kamer, 2006-2007, DOC 51-2711/003, p. 10).

Bovendien « [was] reeds onder Pax Electrica I [...] afgesproken dat indien de sites niet verkocht werden, Electrabel een heffing zou moeten betalen » (Parl. St., Senaat, 2006-2007, 3-1944/3, p. 8).

De minister heeft nog gepreciseerd : « De Pax Electrica II waarvan dit wetsontwerp deel uitmaakt gaat veel verder dan de Pax Electrica I en gaat over alle niet-benutte sites. De lijst van de alle niet-benutte of onderbenutte sites is ondertussen beschikbaar » (Parl. St., Kamer, 2006-2007, DOC 51-2711/003, p. 10).

Die lijst is « in het bezit [...] van de FOD Economie en [is] gebaseerd [...] op gegevens afkomstig van ELIA » (ibid., p. 12), maar « [...] zij [kan] echter niet worden bekendgemaakt », vermits zij vertrouwelijke gegevens bevat.

Ten slotte is de termijn voor indiening van de aangifte « verkort [...] omdat het toch gaat om gegevens waarover de producent reeds beschikt » en de minister heeft bevestigd dat « alle sites in kaart gebracht zijn » en dat « de vereiste gegevens om de sites op te sporen [...] ook te bekomen [zijn] via ELIA » (ibid., p. 13).

B.7.5. Met de verwijzing naar de potentiële productiecapaciteit van een elektriciteitsproductie-installatie zijn het belastbaar feit en de hoedanigheid van schuldenaar dus voldoende bepaald, aangezien zij verwijzen naar een criterium dat de operatoren van de elektriciteitsmarkt hanteren en kennen (zie bijvoorbeeld : Studie (F) 050512-CDC-420 van 12 mei 2005 van de CREG over de « evaluatie op 28 februari 2005 van de toepassing van virtuele productiecapaciteiten van elektriciteit »; Studie (F) 060515-CDC-479 van 15 mei 2006 van de CREG over « het rapport ' Structure and Functioning of the Electricity Market in Belgium in a European Perspective ' van oktober 2004 opgesteld door London Economics »).

B.7.6. Wat betreft de minimale waarden waarnaar de potentiële productiecapaciteit, de grondslag van de belasting, verwijst, wordt in de parlementaire voorbereiding overigens uiteengezet : « 400 MW en 250 MW zijn de minimumvermogens die nodig zijn voor resp. gascentrales of centrales die gestookt worden met kolen om economisch rendabel te kunnen zijn » (ibid., p. 12).

Bovendien gaat het om « standaardinstallaties » (ibid. ) en de mogelijkheid om die installaties te bouwen verwijst voornamelijk naar de oppervlakte van de site, zoals zulks blijkt uit de in B.3.1.3 geciteerde parlementaire voorbereiding.

B.7.7. Uit wat voorafgaat, volgt dat de voorwaarden van de heffing worden bepaald door een courant technisch gegeven inzake elektriciteitsproductie, dat gekend moet zijn zowel door de elektriciteitsproducenten die een zakelijk recht uitoefenen op een site voor de productie van elektriciteit - waarvan zij geacht kunnen worden de maximale productiecapaciteit te kennen, en bijgevolg de potentiële productiecapaciteit - als door de ambtenaar die ermee belast is over de toepassing van de bestreden wet te waken.

B.7.8. Aangezien de essentiële elementen van de belasting voldoende precies zijn gedefinieerd voor de adressaten van de wet van 8 december 2006, is het eerste middel niet gegrond.

Het tweede, in ondergeschikte orde aangevoerde middel is gebaseerd op een verkeerde interpretatie van de wetsbepalingen, en is bijgevolg evenmin gegrond.

Ten aanzien van het derde en het vierde middel B.8. Het derde middel, dat is gericht tegen de artikelen 2 tot 5 en 8 tot 10 van de bestreden wet, is afgeleid uit de schending van de artikelen 10, 11 en 16 van de Grondwet, al dan niet in samenhang gelezen met artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol bij het Europees Verdrag voor de rechten van de mens, in zoverre de combinatie van de bepalingen waarbij de heffing wordt ingevoerd en van die welke voorzien in een vrijstelling of een schorsing ertoe leidt dat een quasi gedwongen verkoop wordt ingevoerd die neerkomt op een feitelijke onteigening.

Het vierde middel, gericht tegen dezelfde bepalingen, is afgeleid uit de schending van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. De verzoekende partij voert aan dat de bestreden bepalingen ten onrechte de producent die houder is van een zakelijk recht op een niet-benutte of onderbenutte productiesite, die beslist de site niet af te staan alhoewel hij zulks zou kunnen doen, en een producent die houder is van een zakelijk recht op een niet-benutte of onderbenutte productiesite die, om redenen onafhankelijk van zijn wil, de site niet heeft kunnen afstaan tegen voorwaarden waaronder hij de verschuldigdheid van de heffing had kunnen vermijden, aan dezelfde heffing onderwerpen, hoewel die personen zich in fundamenteel verschillende situaties bevinden.

B.9.1. De artikelen 8 tot 10 van de bestreden wet vormen een hoofdstuk IV met als opschrift « Vrijstelling, terugbetaling en schorsing », en bepalen : «

Art. 8.De schuldenaar van de heffing is vrijgesteld van de heffing indien hij met vaste dagtekening aan een derde een zakelijk recht heeft verleend op een niet-benutte site voor de productie van elektriciteit of op een onderbenutte site voor de productie van elektriciteit, met de verplichting voor de derde hierop een elektriciteitscentrale te bouwen met een productiecapaciteit van minstens 400 MW voor een gascentrale of met een productiecapaciteit van minstens 250 MW voor een koleninstallatie of een productie-installatie werkend op basis van hernieuwbare energiebronnen of warmtekrachtkoppeling met een productiecapaciteit van minstens 250 MW. De bedoelde overeenkomst moet een vaste dagtekening hebben verkregen ten laatste bij het verstrijken van de indieningtermijn, bedoeld in artikel 4.

Art. 9.Tot twaalf maanden na de verzendingsdatum van de aangifte overeenkomstig artikel 4 kan de schuldenaar van de heffing, per aangetekend schrijven met ontvangstbewijs, aan de ambtenaar terugbetaling van de betaalde heffing vragen indien hij bewijst aan een derde een zakelijk recht met vaste dagtekening op een niet-benutte site voor de productie van elektriciteit of op een onderbenutte site voor de productie van elektriciteit te hebben verleend, met de verplichting voor de derde hierop een elektriciteitscentrale te bouwen met een productiecapaciteit van minstens 400 MW voor een gascentrale of met een productiecapaciteit van minstens 250 MW voor een koleninstallatie of een productie-installatie werkend op basis van hernieuwbare energiebronnen of warmtekrachtkoppeling met een productiecapaciteit van minstens 250 MW. De ambtenaar neemt een beslissing omtrent de vraag tot terugbetaling overeenkomstig artikel 5. De terugbetaling bedraagt 90 % van het betaalde bedrag. Tegen deze beslissing kan de schuldenaar van de heffing binnen de dertig dagen na ontvangst van de uitspraak bij de directeur-generaal van de algemene directie Energie een met redenen omkleed administratief beroep aantekenen. De directeur-generaal behandelt het beroep overeenkomstig artikel 7, §§ 2 et 3.

Art. 10.§ 1. De derde die een zakelijk recht verwerft overeenkomstig de artikelen 8 en 9 wordt schuldenaar van de heffing. Hij geniet evenwel van een schorsing van de heffing indien hij binnen dertig kalenderdagen, te rekenen vanaf de vaste dagtekening van het verkregen zakelijk recht, een aangifte doet overeenkomstig artikel 4. § 2. Binnen dertig kalenderdagen na ontvangst van het aangetekend schrijven bedoeld in § 1, neemt de ambtenaar een beslissing omtrent de vraag tot schorsing van de heffing overeenkomstig artikel 5. De schorsing bedoeld in § 1 bedraagt twee jaar, te rekenen vanaf de datum van verzending van de beslissing. § 3. De schorsingstermijn kan verlengd worden met vier jaar, indien de derde, voor het verstrijken van de schorsingstermijn bedoeld in § 2, aan de ambtenaar per aangetekend schrijven met ontvangstbewijs het bewijs levert een individuele vergunning voor de bouw van een nieuwe installatie van elektriciteitsproductie te hebben verkregen, overeenkomstig artikel 4 van de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt, en met de bouwwerken te zijn gestart. De periode van vier jaar kan maximaal met één jaar verlengd worden, indien, voor het verstrijken van de vier jaar en op uitdrukkelijke vraag van de derde, bewezen wordt dat de bouwwerken dermate omvangrijk zijn, dat zij niet voorlopig opgeleverd kunnen worden binnen de vier jaar.

De ambtenaar neemt een beslissing omtrent de vraag tot verlenging van de schorsingstermijnen bedoeld in het eerste lid, overeenkomstig artikel 5. Tegen deze beslissing kan de schuldenaar van de heffing binnen de dertig dagen na ontvangst van de uitspraak bij de directeur-generaal van de algemene directie Energie een met redenen omkleed administratief beroep aantekenen. De directeur-generaal behandelt het beroep overeenkomstig artikel 7, §§ 2 en 3 ».

B.9.2. Artikel 8 voorziet in een vrijstelling van de heffing wanneer met vaste dagtekening aan een derde een zakelijk recht wordt verleend op een niet-benutte of onderbenutte site voor de productie van elektriciteit, met de verplichting voor de derde hierop een elektriciteitscentrale te bouwen met een minimale productiecapaciteit.

In verband met die bepaling stelt de parlementaire voorbereiding : « In artikel 8 wordt een extra mogelijkheid vermeld die aan de schuldenaar van de heffing de mogelijkheid biedt om vrijgesteld te zijn van de heffing. Deze vrijstelling geldt wanneer een derde een zakelijk recht met vaste dagtekening op een niet-benutte of onderbenutte productiesite heeft verkregen met de verplichting hierop een elektriciteitscentrale te bouwen met een minimumcapaciteit van 400 MW voor een gascentrale of een minimumcapaciteit van 250 MW voor een koleninstallatie of een minimumcapaciteit van 250 MW voor een installatie werkend op basis van hernieuwbare energie of warmtekrachtkoppeling. De vaste dagtekening mag de indieningtermijn van 30 dagen na de inwerkingtreding van de wet niet overschrijden » (Parl. St., Kamer, 2006-2007, DOC 51-2711/001 en 2712/001, p. 8).

B.9.3. Het bestreden artikel 9 voorziet in de mogelijkheid voor de schuldenaar van de heffing om, ten belope van 90 pct., de terugbetaling van de betaalde heffing te verkrijgen, indien hij bewijst dat hij met vaste dagtekening aan een derde een zakelijk recht op een niet-benutte of onderbenutte site voor de productie van elektriciteit heeft verleend, met de verplichting voor de derde hierop een elektriciteitscentrale met een minimale productiecapaciteit te bouwen.

In verband met die bepaling wordt in de parlementaire voorbereiding uiteengezet : « Artikel 9 biedt aan de schuldenaar van de heffing de mogelijkheid om tot 12 maanden na de kennisgeving van zijn aangifte een opheffing te vragen van de heffing indien hij intussen op de niet-benutte of onderbenutte productiesite aan een derde een zakelijk recht heeft verleend met vaste dagtekening. De derde neemt weliswaar de verplichting op zich om op de niet-benutte of onderbenutte productiesite een elektriciteitscentrale te bouwen waarvan de productiecapaciteit minstens 400 MW is voor een gascentrale en 250 MW voor een koleninstallatie of voor een installatie werkend op basis van hernieuwbare energie of warmtekrachtkoppeling. De opheffing bedraagt 90 % van de heffing en de ambtenaar doet hierover uitspraak conform artikel 5. Verder wordt er bepaald dat tegen deze beslissing de schuldenaar van de heffing binnen de dertig dagen na ontvangst van de uitspraak een met redenen omkleed administratief beroep kan aantekenen » (Parl. St., Kamer, 2006-2007, DOC 51-2711/001 en 2712/001, p. 8).

B.9.4. Het bestreden artikel 10 bepaalt dat de derde die het zakelijk recht verwerft op de niet-benutte of onderbenutte site voor de productie van elektriciteit schuldenaar van de heffing wordt, met de mogelijkheid om, onder de in de wet bedoelde voorwaarden, een schorsing van de heffing te verkrijgen gedurende een maximale termijn van vijf jaar.

In verband met die bepaling wordt in de parlementaire voorbereiding uiteengezet : « Indien een derde een zakelijk recht verwerft op een niet-benutte of onderbenutte productiesite is hij eveneens gehouden binnen de 30 kalenderdagen, vanaf de vaste dagtekening van zijn overeenkomst, een aangifte te doen overeenkomstig artikel 4. In deze aangifte kan de derde om een schorsing van de heffing vragen. Ook hier doet de ambtenaar uitspraak over de aangifte conform artikel 5 en kent hij een schorsingstermijn toe van twee jaar. Deze schorsingstermijn kan met vier jaar verlengd worden indien voor het verstrijken van de twee jaar, de derde aan de ambtenaar om verlenging vraagt. Maximaal kan de schorsingstermijn met één jaar nog verlengd worden voor het verstrijken van de vier jaar indien bewezen is dat de bouwwerken dermate omvangrijk zijn dat zij niet voorlopig opgeleverd kunnen worden binnen de vier jaar. Op iedere vraag tot verlenging, doet de ambtenaar uitspraak conform artikel 6. Verder wordt er bepaald dat tegen deze beslissing de schuldenaar van de heffing binnen de dertig dagen na ontvangst van de uitspraak een met redenen omkleed administratief beroep kan aantekenen » (Parl. St., Kamer, 2006-2007, DOC 51-2711/001 en 2712/001, p. 9).

Wat betreft het met de in het geding zijnde heffing nagestreefde gevolg, heeft de minister van Economie verklaard : « De heffing moet gezien worden als een maatregel die de regering aan Suez heeft opgelegd om de markt van de elektriciteitsproductie te openen ten gunste van de consument, in tegenstelling tot het Borssele-project in Nederland waar de privé-sector over de exploitatie van een kerncentrale enkel met de overheid heeft overlegd zonder rekening te houden met de verbruiker.

Een onteigening van de niet-benutte of onderbenutte sites is wettelijk niet mogelijk. Daarom heeft de minister naar het voorbeeld van de Vlaamse wooncode ervoor geopteerd een heffing op te leggen voor de niet-benutte of onderbenutte sites. De minister beaamt dat de heffing voldoende hoog moet zijn om Electrabel aan te sporen om de sites van de hand te doen. De heffing is bovendien jaarlijks waardoor de druk op Electrabel nog wordt verhoogd. Electrabel kan enkel van de heffing ontlast worden indien zij een site verkoopt. [...] De minister is ervan overtuigd dat deze jaarlijkse heffing Electrabel zal aanzetten tot het vrijmaken van de markt van de elektriciteitsproductie. [...] De jaarlijkse heffing bedraagt 11.000 euro per MW potentiële productiecapaciteit. Dit is veel hoger dan de marktprijs van 500 à 625 euro per MW. Deze hoge heffing zal Electrabel dan ook aanzetten om de markt te openen en de niet-benutte of onderbenutte sites te verkopen. [...] De jaarlijkse heffing is aflopend tot wanneer er voldoende productiecapaciteit is vrijgegeven. Het hoge bedrag van de heffing zal Electrabel ertoe aanzetten de sites snel vrij te geven » (Parl. St., Kamer, 2006-2007, DOC 51-2711/003, pp. 10-12).

B.10.1. Anders dan de verzoekende partij beweert, kan de bestreden heffing niet worden gekwalificeerd als een onteigening in de zin van artikel 16 van de Grondwet. Hoewel die heffing de heffingplichtige ertoe aanzet een zakelijk recht op niet-benutte of onderbenutte sites voor de productie van elektriciteit geheel of gedeeltelijk over te dragen aan derden, meer bepaald aan concurrenten, met het oog op de oprichting door deze laatsten van in de bestreden wet beoogde installaties voor de productie van elektriciteit, ontzet de heffing als zodanig de heffingplichtige niet uit zijn eigendomsrechten en verplicht zij hem evenmin ertoe tot een eigendomsoverdracht over te gaan. De bestreden heffing, hoewel zij van invloed kan zijn op de marktwaarde van de betrokken sites, staat evenmin eraan in de weg dat de heffingplichtige met de derden aan wie de zakelijke rechten op de betrokken sites of deelsites zouden worden overgedragen, een billijke prijs zou overeenkomen. Niets belet de heffingplichtige immers de sites aan te bieden op de internationale markt en te contracteren met de meestbiedende.

Om dezelfde redenen kan de bestreden heffing niet worden beschouwd als een eigendomsberoving in de zin van artikel 1, eerste alinea, van het Eerste Aanvullend Protocol bij het Europees Verdrag voor de rechten van de mens.

B.10.2. Onderzocht moet nog worden of de heffing kan worden beschouwd als een regeling van « het gebruik van eigendom in overeenstemming met het algemeen belang » als bedoeld in de tweede alinea van artikel 1 van het vermelde Eerste Aanvullend Protocol.

Wat dat punt betreft, kan, hoewel de fiscale wetgever ter zake over een ruime beoordelingsmarge beschikt, een belasting toch onevenredig worden geacht en op onverantwoorde wijze afbreuk doen aan het ongestoord genot van iemands eigendom indien zij het billijke evenwicht verbreekt tussen de vereisten van het algemeen belang en de bescherming van het recht op het ongestoord genot van eigendom (EHRM, Gasus Dosier- und Fördertechnik GmbH t. Nederland, 23 februari 1995;

SA Dangeville t. Frankrijk, 16 april 2002, en SA Cabinet Diot en SA Gras Savoye t. Frankrijk, 16 april 2002; Buffalo SRL in vereffening t.

Italië, 3 juli 2003; M.A. en E. Imbert de Tremiolles t. Frankrijk, 4 januari 2008).

B.10.3. De bestreden heffing streeft een doelstelling van algemeen belang na, namelijk, enerzijds, bijdragen tot de afbouw van de dominante positie die één onderneming in de loop der jaren heeft verworven op de Belgische markt van de elektriciteitsproductie, en, anderzijds, door niet-benutte of onderbenutte sites voor de productie van elektriciteit beschikbaar te stellen voor concurrerende elektriciteitsproducenten, de productiecapaciteit in België, die niet meer beantwoordt aan de vraag, op korte termijn verhogen en moderniseren. De omstandigheid dat het aantal geschikte sites voor de productie van elektriciteit in België beperkt is en in grote mate in handen is van de vermelde onderneming, verantwoordt des te meer de bestreden maatregel.

Hij kan evenmin worden geacht onevenredig te zijn met de beoogde doelstelling. Niet alleen wordt de totale heffing luidens artikel 3, tweede lid, beperkt tot 3 pct. van het gedeelte van het omzetcijfer dat betrekking heeft op de elektriciteitsproductie en dat de heffingplichtige heeft gerealiseerd op de Belgische elektriciteitsmarkt tijdens het laatst afgesloten boekjaar, de heffingplichtige kan ook aan de heffing ontsnappen door spoedig over te gaan tot de door de wetgever beoogde overdracht van zakelijke rechten. Overigens draagt de verzoekende partij geen enkel concreet gegeven aan waaruit zou blijken dat de heffing van dien aard is dat zij haar winstmarge op ernstige wijze kan aantasten.

B.10.4. Op grond van het algemeen beginsel dat de strengheid van de wet in geval van overmacht wordt gemilderd - beginsel waarvan de bestreden wet noch uitdrukkelijk, noch stilzwijgend afwijkt -, zal de heffingplichtige die zich in een zodanige situatie zou bevinden, aanspraak kunnen maken op een gehele of gedeeltelijke vrijstelling van de heffing.

B.11. Het derde en het vierde middel zijn niet gegrond.

Om die redenen, het Hof verwerpt het beroep.

Aldus uitgesproken in het Frans, het Nederlands en het Duits, overeenkomstig artikel 65 van de bijzondere wet van 6 januari 1989, op de openbare terechtzitting van 24 april 2008.

De griffier, P.-Y. Dutilleux.

De voorzitter, M. Melchior.