SERVICE PUBLIC FEDERAL AFFAIRES ETRANGERES, COMMERCE EXTERIEUR ET COOPERATION AU DEVELOPPEMENT

8 JUILLET 2018. - Arrêté royal modifiant l'arrêté royal du 5 mars 2015 portant organisation du Service public fédéral Affaires étrangères, Commerce extérieur et Coopération au Développement. - Erratum

Au Moniteur belge du 19 juillet 2018, il y a lieu d'apporter les corrections suivantes : 1. A la page 57719, dans l'article 6 du texte français de l'arrêté royal du 8 juillet 2018 modifiant l'arrêté royal du 5 mars 2015 portant organisation du Service public fédéral Affaires étrangères, Commerce extérieur et Coopération au Développement, il y a lieu de lire « ayons » au lieu de « avons ».2. Avant l'arrêté royal du 8 juillet 2018 modifiant l'arrêté royal du 5 mars 2015 portant organisation du Service public fédéral Affaires étrangères, Commerce extérieur et Coopération au Développement, publié à la page 57717, il y a lieu d'ajouter le Rapport au Roi et l'avis du Conseil d'Etat concernant l'arrêté royal du 8 juillet 2018 modifiant l'arrêté royal du 5 mars 2015 portant organisation du Service public fédéral Affaires étrangères, Commerce extérieur et Coopération au Développement, rédigés comme suit: RAPPORT AU ROI Sire, Introduction Le projet d'arrêté royal que nous avons l'honneur de soumettre à Votre Majesté poursuit un double objectif. Le présent arrêté apporte, d'une part, quelques modifications ponctuelles qui sont expliquées dans la discussion des articles (voir infra n° 2).

D'autre part, le présent arrêté vise à pallier les conséquences de l'annulation des articles 21 et 22 de l'arrêté royal du 5 mars 2015 portant organisation du Service public fédéral Affaires étrangères, Commerce extérieur et Coopération au Développement, ci-après le règlement organique, par l'arrêt n° 234.746 du 17 mai 2016 du Conseil d'Etat.

Les articles 21 et 22 annulés du règlement organique permettaient respectivement de charger des personnes qui n'appartiennent pas à la carrière extérieure et à la carrière consulaire d'une mission spéciale et de charger, sous certaines conditions, les agents de l'Etat du SPF de l'exercice temporaire d'une fonction en poste.

L'objectif poursuivi n'était évidemment pas d'assimiler les différents statuts et carrières, mais bien de créer une certaine flexibilité permettant de répondre à des besoins concrets qui se posent dans la pratique, comme l'absence de candidats de la carrière extérieure et de la carrière consulaire pour certains postes.

Le Conseil d'Etat a annulé ces dispositions au motif d'une violation des principes d'égalité et de non-discrimination et des articles 10 et 11 de la Constitution.

En ce qui concerne l'article 21 du règlement organique, le Conseil d'Etat estimait que la possibilité de désigner comme chef de poste des personnes qui n'appartiennent pas à la carrière extérieure dans le cadre d'une mission spéciale n'était pas compatible avec l'égalité des candidats et l'égal accès aux emplois publics.

En ce qui concerne l'article 22 du règlement organique, le Conseil d'Etat soulevait que cet article était discriminatoire à l'égard des agents de la carrière extérieure puisque, d'une part, l'accès aux fonctions autres que celles de chef de poste n'était pas limité aux agents de l'Etat du SPF appartenant au niveau A et puisque, d'autre part, le caractère exceptionnel et les qualifications particulières nécessaires pour cette désignation temporaire ne compensaient pas le fait que l'article 18, alinéas 2 et 3 du règlement organique n'est pas applicable aux agents de l'Etat du SPF. Dans la discussion des articles, il sera à chaque fois expliqué de quelle manière il est répondu aux griefs de Conseil d'Etat.

Discussion des articles Article 1er L'article 1er du présent arrêté vise à modifier un certain nombre de définitions reprises à l'article 1er, § 1er du règlement organique et ajoute deux nouvelles définitions.

Dans l'article 1er, § 1er, 6°, le mot « agent » est remplacé par le mot « membre du personnel », de sorte que la fonction puisse également couvrir des tâches qui sont exécutées par un membre du personnel contractuel.

Dans l'article 1er, § 1er, 10°, le point est remplacé par une virgule, afin de permettre l'ajout de deux nouvelles définitions dans ce paragraphe.

L'article 1er, § 1er, 11° définit la notion de « besoin spécial ». Il existe un besoin spécial si des tâches doivent être exécutées qui exigent temporairement, en raison de circonstances, aussi bien une connaissance exceptionnelle qu'une expérience exceptionnelle de celui qui les exécute. La notion de « besoin spécial », qui est utilisée dans le nouvel article 21 du règlement organique, vise à couvrir l'une des deux hypothèses dans le cadre desquelles le Comité de direction dispose de la possibilité, sous certaines conditions, de déroger à l'obligation de proposer au ministre des agents de la carrière extérieure ou de la carrière consulaire pour l'attribution d'une fonction vacante en poste.

Bien qu'une fonction en poste est fondamentalement une fonction permanente, la situation peut survenir dans laquelle cette fonction, en raison par exemple de la politique étrangère belge ou du contexte international, exige temporairement une connaissance et une expérience exceptionnelles, qui normalement ne sont pas exigées.

L'article 1er, § 1er, 12° définit enfin la notion de « mission spéciale », dont les modalités sont désormais reprises dans le nouvel article 22 du règlement organique. Tenant compte des observations du Conseil d'Etat, cette définition exclut que cette mission puisse concerner une fonction en poste, ce qui n'empêche pas que le lieu d'affectation de la personne concernée, en raison de l'exercice efficace de cette mission spéciale, puisse être localisé dans un poste étranger.

Par conséquent, la personne qui, en raison de sa relation de confiance avec Votre majesté, serait chargée d'une mission spéciale, ne pourra jamais occuper la fonction de chef de poste.

Article 2 L'article 2 du présent arrêté vise à modifier l'article 3 du règlement organique, qui concerne l'organisation interne du SPF. L'article 3 énumère les Directions générales et les Directions d'encadrement du SPF. Par conséquent, une adaptation de ces structures requiert à l'heure actuelle l'adoption d'un arrêté royal, ce qui constitue une procédure relativement lourde.

Afin de permettre une adaptation plus souple de l'organisation administrative du SPF au regard des évolutions du contexte international et des priorités de la Belgique, le présent arrêté prévoit une délégation de compétence au Président du Comité de direction. Le Président du Comité de direction pourra déterminer la structure et l'organisation des activités du SPF, en concertation avec le Comité de direction et après accord des ministres compétents.

Article 3 L'article 3 du présent arrêté, qui modifie l'article 11 du règlement organique, doit permettre au Comité de direction de faire des propositions au ministre relatives à la désignation d'un chef de poste adjoint ou d'un ministre - conseiller, sans préjudice de la compétence du Comité de direction, visée à l'article 11, 2° du règlement organique, de faire des propositions relatives à l'attribution de fonctions vacantes en poste.

L'importance de ces fonctions dans certains postes justifie une telle mesure.

Article 4 L'article 4 du présent arrêté, qui insère dans l'article 13 du règlement organique les mots « ou d'une fonction d'encadrement », doit permettre que le président puisse également, pour la durée de son empêchement, être remplacé par le titulaire d'une fonction d'encadrement du SPF qui a le plus grand nombre d'années d'expérience dans des fonctions de management et d'encadrement dans le SPF. Jusqu'à ce jour, cela était seulement possible pour les titulaires de fonctions de management.

Initialement, il avait été opté pour le terme « mandataire », ce qui a conduit à une observation dans l'avis 63.199/4 du Conseil d'Etat.

En vue de garantir la sécurité juridique, il a finalement été opté pour le terme « titulaire d'une fonction d'encadrement » étant donné que ce terme correspond parfaitement d'une part, à la terminologie qui est utilisée dans le cadre juridique existant (arrêté royal du 2 octobre 2002 relatif à la désignation et à l'exercice des fonctions d'encadrement dans les services publics fédéraux et les services publics fédéraux de programmation) et d'autre part, à la terminologie qui est déjà utilisée dans le règlement organique.

Article 5 L'article 5 du présent arrêté remplace l'article 21 annulé du règlement organique.

Le nouvel article 21 fixe les conditions qui doivent, en raison des circonstances, permettre de désigner des personnes qui n'appartiennent pas à la carrière extérieure et à la carrière consulaire dans des fonctions en poste.

Cette possibilité était déjà prévue, pour les agents de l'Etat, dans l'article 35, F, alinéas 1 à 3 de l'arrêté royal du 3 juin 1999 portant règlement organique du Ministère des Affaires étrangères, du Commerce extérieur et de la Coopération internationale, entretemps abrogé, et n'était soumise à aucune modalité, à l'exception du fait qu'il était indiqué qu'il s'agissait d'une mesure exceptionnelle.

Il est utile de souligner qu'il a été fait plusieurs fois appel à l'article 35F de l'arrêté royal du 3 juin 1999. A aucun moment, l'application de cet article n'a conduit à des objections ou des contestations des agents de l'ancienne carrière du Service extérieur.

A la suite de l'arrêt n° 234.746 et de l'avis 63.199/4 du Conseil d'Etat, la possibilité de désigner des personnes qui n'appartiennent pas à la carrière extérieure et à la carrière consulaire dans une fonction en poste, est soumise désormais à des conditions plus claires et plus strictes.

L'article 21 du règlement organique permet au Comité de direction de proposer au ministre de désigner dans une fonction en poste un agent de l'Etat du SPF, un membre du personnel contractuel du SPF qui est employé à l'administration centrale ou le titulaire d'une fonction de management ou d'une fonction d'encadrement du SPF qui n'appartient pas à la carrière extérieure et à la carrière des agents de l'Etat et qui a accompli au moins un mandat auprès du SPF. Cette désignation est limitée à une durée de maximum quatre ans.

A la suite de l'avis 63.199/4 du Conseil d'Etat, il a été clarifié qu'il s'agit d'une durée non renouvelable.

Pour les membres du personnel contractuel du SPF, qui sont employés à l'administration centrale, il est de plus expressément prévu qu'il ne peuvent pas être proposés pour la fonction de chef de poste, puisqu'ils ne peuvent pas exercer, en raison de leur engagement contractuel, toutes les compétences d'un chef de poste (par exemple, les compétences relatives à l'état civil ou au notariat).

La possibilité de proposer pour une fonction en poste des personnes n'appartenant pas à la carrière extérieure et à la carrière consulaire, est en outre soumise à de nombreuses conditions.

L'article 21 prévoit d'abord qu'une telle désignation ne peut avoir lieu que lorsque le Comité de direction a constaté qu'il n'y a pas d'agents de la carrière extérieure ou de la carrière consulaire qui ont postulé pour la fonction en poste ou qu'aucun des agents de la carrière extérieure ou de la carrière consulaire qui ont postulé, ne satisfait aux exigences résultant d'un besoin spécial qui se pose dans le cadre de l'exercice d'une fonction en poste.

Deux hypothèses sont ainsi couvertes.

La première hypothèse vise le cas où, même après des appels répétés, aucun agent de la carrière extérieure ou de la carrière consulaire n'est disponible.

Dans ce cas, le Comité de direction peut alors proposer de désigner une personne appartenant à l'une des trois catégories, pour autant que cette personne satisfasse aux conditions.

Il est constaté que, même après des appels répétés, des fonctions en poste restent vacantes et ne peuvent être remplies. Ce problème s'aggravera probablement encore dans les années à venir tenant compte des caractéristiques spécifiques de la carrière extérieure.

Dans la pyramide des âges de la carrière extérieure, les catégories d'âge 56-60 ans (109 équivalents temps plein) et 61-65 ans (102 équivalents temps plein) sont en effet les mieux représentées, de sorte que, dans les dix prochaines années, en moyenne 20 agents par année quitteront le SPF. Il est tenté de faire face à ces départs en prévoyant de manière régulière des sélections pour l'accès à la carrière extérieure.

Ainsi, au 1er mai 2018, 11 stagiaires de la carrière extérieure sont entrés en service et il est espéré qu'en mai 2019, 30 stagiaires supplémentaires puissent entrer en service.

Toutefois, dans la pratique, une période de 15 mois s'écoule entre le lancement d'une procédure auprès de Selor et l'entrée en service de stagiaires. De plus, les sélections ne procurent pas toujours le nombre de stagiaires espéré.

Par conséquent, il y aura dans les années à venir un énorme défi à relever en vue de maintenir les effectifs et de pourvoir de manière adéquate le réseau des postes existant.

Afin de faire face à ce problème temporaire et garantir ainsi la continuité du service public, il est prévu que des personnes n'appartenant pas à la carrière extérieure et consulaire puissent être désignés en poste dans la première des hypothèses visées, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a pas d'agents de la carrière extérieure ou de la carrière consulaire qui ont postulé pour la fonction.

Dans la seconde hypothèse, où des agents de la carrière extérieure ou de la carrière consulaire sont disponibles, la possibilité de désigner des personnes qui n'appartiennent pas à la carrière extérieure et à la carrière consulaire est assortie de conditions additionnelles.

La première condition consiste en ce qu' un besoin spécial devra d'abord être constaté dans le cadre de l'exercice de la fonction en poste. Ce besoin spécial est défini à l'article 1er, § 1er, 11° comme la réalisation de tâches qui, en raison des circonstances, nécessite temporairement une connaissance et une expérience exceptionnelles.

La seconde condition consiste en ce que le Comité de direction devra avoir constaté qu'aucun des agents de la carrière extérieure ou de la carrière consulaire qui ont postulé, en dispose.

Les agents de la carrière extérieure et de la carrière consulaire conservent ainsi, dans les deux hypothèses, une priorité.

Les `conditions d'accès' pour les personnes qui n'appartiennent pas à la carrière extérieure et à la carrière consulaire pour l'exercice d'une fonction en poste sont également déterminées. Ces conditions sont cumulatives.

Pour pouvoir être prises en considération en vue d'une désignation dans une fonction en poste, ces personnes doivent appartenir au même niveau et, le cas échéant, à la même classe que ceux de la fonction en poste.

Il est ainsi répondu à la crainte du Conseil d'Etat selon laquelle les personnes qui n'appartiennent pas à la carrière extérieure et à la carrière consulaire pourraient désormais être désignées dans chaque fonction.

Par conséquent, il ne sera pas non plus possible que les agents de la carrière extérieure, qui appartiennent tous au niveau A, soient mis en concurrence avec des agents de l'Etat du SPF d'un niveau inférieur.

Ainsi, les agents de l'Etat du SPF de niveau B entreront uniquement en ligne de compte pour des fonctions qui sont en général réservées à des agents de la carrière consulaire, qui appartiennent tous au niveau C. Les personnes n'appartenant pas à la carrière extérieure et consulaire doivent aussi, pour être affectées en poste, disposer d'une expérience utile et avérée de minimum six ans dans les matières qui font l'objet de la fonction en poste et satisfaire à des exigences de connaissances linguistiques identiques à celles requises des agents de la carrière extérieure et de la carrière consulaire.

Le Conseil d'Etat souligne dans son avis 63.199/4 que cette condition relative à l'expérience suppose qu'il puisse être démontré qu'un agent appartenant au cadre de l'administration du SPF a pu acquérir une expérience utile en vue de l'exercice d'une fonction en poste.

A ce sujet, il peut être souligné qu'il s'agit de l'expérience dans les matières qui font l'objet de la fonction précise en poste.

Il peut s'agir par exemple d'une expérience dans les relations bilatérales avec un pays déterminé, en droits de l'homme, en coopération au développement, dans des aspects spécifiques de la politique de l'Union européenne,...

Les personnes appartenant aux trois catégories visées au paragraphe 1er, alinéa 1er, peuvent aussi acquérir pendant leur affectation à l'administration centrale de l'expérience dans ces matières et travaillent toujours en étroite collaboration avec les agents de la carrière extérieure et de la carrière consulaire en poste et à l'administration centrale.

Dans certains cas, elles donnent même, dans ces matières, des instructions aux agents de la carrière extérieure et de la carrière consulaire.

Enfin, elles doivent, s'il s'agit d'une fonction de chef de poste, également satisfaire aux conditions additionnelles sur le plan de la connaissance professionnelle et des aptitudes en management qui seraient fixées conformément à l'article 19 du règlement organique.

Si le Comité de direction fait usage de l'article 21 sur base de la deuxième hypothèse, dans laquelle il a constaté qu'aucun des agents de la carrière extérieure ou de la carrière consulaire qui ont postulé ne satisfait aux exigences résultant d'un besoin spécial qui se pose dans le cadre de l'exercice d'une fonction en poste, une condition supplémentaire s'applique encore.

Dans ce cas, les personnes qui n'appartiennent pas à la carrière extérieure et à la carrière consulaire devront également satisfaire aux exigences résultant du besoin spécial qui se pose dans le cadre de l'exercice de la fonction en poste.

Le paragraphe 4 fixe la procédure qui est appliquée par le Comité de direction s'il fait application de l'article 21. Par conséquent, cet article ne doit pas être soumis à la procédure fixée à l'article 18, alinéa 1er, du règlement organique.

Préalablement à l'application de cette procédure se tiendra évidemment le « mouvement diplomatique » ordinaire, dans lequel les agents de la carrière extérieure et de la carrière consulaire qui se trouvent dans les conditions, peuvent postuler pour toutes les fonctions en poste que se libèrent.

C'est seulement lorsque le Comité de direction constate, dans le cadre du mouvement diplomatique ordinaire, qu'il n'y a pas d'agent de la carrière extérieure ou de la carrière consulaire qui a postulé pour une fonction déterminée en poste ou que ceux qui ont postulé ne satisfont pas aux exigences résultant du besoin spécial qui se pose dans le cadre de l'exercice de cette fonction en poste, qu'il peut faire un appel à candidatures aux trois catégories de personnes mentionnées au paragraphe 1er, alinéa 1er. S'il s'agit de la fonction de chef de poste, les membres du personnel contractuel du SPF employés à l'administration centrale, ne sont pas sollicités.

Ensuite, le Comité de direction examine les candidatures motivées qu'il reçoit et vérifie ces candidatures au regard des conditions reprises au paragraphe 3 qui ont été commentées ci-dessus.

Cette procédure objective vise à offrir les garanties nécessaires pour répondre à l'observation du Conseil d'Etat dans son avis 63.199/4, selon laquelle l'intention ne peut être de proposer un poste attractif à un membre du personnel du SPF immédiatement après que des postes moins attractifs aient été proposés aux agents de la carrière extérieure ou de la carrière consulaire.

Toutes les fonctions en poste seront toujours d'abord proposées aux agents de la carrière extérieure et de la carrière consulaire.

Enfin, l'article 21, en ses paragraphes 5 et 6, règle encore un certain nombre d'aspects pratiques.

Le paragraphe 5 règle la manière dont ces personnes sont désignées dans leur fonction en poste.

Le paragraphe 6 règle le régime juridique des personnes qui n'appartiennent pas à la carrière extérieure et à la carrière consulaire pour la durée de leur désignation en poste.

S'il s'agit d'un agent de l'Etat, il conserve son traitement et ses droits à la promotion. Il est assimilé aux agents de la carrière extérieure ou de la carrière consulaire en ce qui concerne les congés, les indemnités, l'évaluation, les mesures d'ordre et le régime disciplinaire.

S'il s'agit d'un membre du personnel contractuel, son régime juridique est régi par son contrat de travail modifié.

S'il s'agit du titulaire d'une fonction de management ou d'une fonction d'encadrement du SPF qui n'appartient pas à la carrière extérieure et à la carrière des agents de l'Etat et qui a accompli au moins un mandat auprès du SPF, il est, pour la durée de sa désignation, assimilé aux agents de la carrière extérieure, y compris en ce qui concerne sa sécurité sociale.

L'arrêté qui le désigne, prévoira les modalités relatives à ses droits et devoirs, à ses congés, à son traitement, à ses indemnités, à son évaluation, aux mesures d'ordre et au régime disciplinaire.

S'il exerce encore un mandat, celui-ci prend fin de plein droit le jour qui précède sa désignation.

Article 6 L'article 22 du règlement organique, tel qu'il est remplacé par l'article 6 du présent arrêté, permettra à Votre Majesté de charger des personnes d'une mission spéciale, définie à l'article 1, § 1er, 12° du règlement organique, comme une mission d'intérêt général qui diffère d'une fonction en poste. Cette possibilité était déjà prévue dans l'article 18, alinéa 2 de l'arrêté royal du 3 juin 1999 portant règlement organique du Ministère des Affaires étrangères, du Commerce extérieur et de la Coopération internationale, entretemps abrogé, mais, contrairement au passé, elle est subordonnée à la satisfaction de deux conditions cumulatives, à savoir que Votre Majesté ait une relation particulière de confiance avec ces personnes et que ces personnes disposent d'une expérience utile et avérée de minimum six ans dans les relations internationales et dans la matière qui fait l'objet de la mission spéciale.

A ce sujet, le Conseil d'Eta observe, dans son avis 63.199/4, qu'aucune procédure n'est prévue pour la désignation de cette personne.

L'article 167 de la Constitution charge Votre Majesté de la direction des relations internationales et il est concevable, comme le relève très justement le Conseil d'Etat dans son arrêt 234.746, que Votre Majesté charge, dans le cadre de cette compétence, une personne qui n'appartient pas à la carrière extérieure et à la carrière consulaire d'une mission spéciale et ce, non seulement sur base de la compétence, mais également sur base d'une relation particulière de confiance.

Etant donné qu'il s'agit de conditions cumulatives dont l'une consiste dans l'existence d'une relation de confiance particulière, il est impossible de désigner ces personnes à la suite d'un appel à candidatures habituel.

En exigeant aussi bien de l'expérience qu'une relation particulière de confiance avec Votre Majesté, il est répondu aux exigences résultant de l'article 167 de la Constitution.

La durée de la mission spéciale est déterminée en fonction de la nature de la mission et peut atteindre maximum quatre ans.

A la suite de l'avis 63.199/4 du Conseil d'Etat, il est clarifié qu'il s'agit d'une durée non-renouvelable.

L'article 22 précise en outre que l'arrêté de désignation mentionne la nature de la mission spéciale, la durée de celle-ci ainsi que le titre qui est porté durant la mission spéciale.

De plus, l'article 22 mentionne également, pour répondre à l'avis 63.199/4 du Conseil d'Etat, que les modalités relatives aux droits et devoirs, aux congés, au traitement, aux indemnités, à l'évaluation, aux mesures d'ordre et au régime disciplinaire qui sont d'application à la personne qui est chargée d'une mission spéciale sont déterminées dans l'arrêté qui la désigne.

Article 7 Cet article ne nécessite pas de commentaires.

Nous avons l'honneur d'être, Sire, de Votre Majesté les très respectueux et très fidèles serviteurs, Le Ministre des Affaires étrangères, D. REYNDERS Le Ministre de la Coopération au Développement, A. DE CROO

AVIS 63.199/4 DU 18 AVRIL 2018 SUR UN PROJET D'ARRETE ROYAL `MODIFIANT l'ARRETE ROYAL DU 5 MARS 2015 PORTANT ORGANISATION DU SERVICE PUBLIC FEDERAL AFFAIRES ETRANGERES, COMMERCE EXTERIEUR ET COOPERATION AU DEVELOPPEMENT' Le 21 mars 2018, le Conseil d'Etat, section de législation, a été invité par le Vice Premier Ministre et Ministre des Affaires étrangères et européennes, chargé de Beliris et des Institutions culturelles fédérales à communiquer un avis, dans un délai de trente jours, sur un projet d'arrêté royal `modifiant l'arrêté royal du 5 mars 2015 portant organisation du Service public fédéral Affaires étrangères, Commerce extérieur et Coopération au Développement'.

Le projet a été examiné par la quatrième chambre le 18 avril 2018. La chambre était composée de Martine BAGUET, président de chambre, Luc DETROUX et Bernard BLERO, conseillers d'Etat, Sébastien VAN DROOGHENBROECK et Jacques ENGLEBERT, assesseurs, et Anne Catherine VAN GEERSDAELE, greffier.

Le rapport a été présenté par Jean Baptiste LEVAUX, auditeur.

La concordance entre la version française et la version néerlandaise a été vérifiée sous le contrôle de Martine BAGUET. L'avis, dont le texte suit, a été donné le 18 avril 2018.

Comme la demande d'avis est introduite sur la base de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 2°, des lois `sur le Conseil d'Etat', coordonnées le 12 janvier 1973, la section de législation limite son examen au fondement juridique du projet, à la compétence de l'auteur de l'acte ainsi qu'à l'accomplissement des formalités préalables, conformément à l'article 84, § 3, des lois coordonnées précitées.

Sur ces trois points, le projet appelle les observations suivantes.

IRRECEVABILITE PARTIELLE DE LA DEMANDE D'AVIS Parmi les dispositions de l'arrêté en projet, plusieurs régissent uniquement les missions, l'organisation et le fonctionnement du Service public fédéral Affaires étrangères, Commerce extérieur et Coopération au Développement (ci-après: SPF).

De telles dispositions, qui ont pour objet d'accorder une délégation de compétence, participent de l'organisation interne des services et ne présentent pas un caractère réglementaire au sens de l'article 3, § 1er, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973 (1).

Il n'appartient dès lors pas à la section de législation de se prononcer sur de telles dispositions.

Par conséquent, dans le texte en projet, ne seront pas examinés les articles 2 et 3, qui modifient respectivement les articles 3 et 11 de l'arrêté du 5 mars 2015 `portant organisation du Service public fédéral Affaires étrangères, Commerce extérieur et Coopération au Développement'.

OBSERVATIONS GENERALES 1.1. L'article 1er du projet ajoute un point 11° à l'article 1er, § 1er, de l'arrêté royal du 5 mars 2015 qui définit « le besoin spécial » comme « la réalisation de tâches qui nécessitent une connaissance particulière ou une grande expérience de haut niveau, toutes deux pertinentes pour les tâches à effectuer, même si les tâches à effectuer sont de nature permanente ».

Cette nouvelle notion de « besoin spécial » trouve son utilité notamment à l'article 21 en projet (article 5 du projet) qui précise, en son paragraphe 1er que « les agents de l'Etat du SPF peuvent être désignés pour l'exercice d'une fonction en poste lorsqu'aucun agent de la carrière extérieure ou de la carrière consulaire n'est disponible pour cette fonction ou lorsqu'un besoin particulier (lire spécial) justifie de désigner ces agents à cette fonction ». 1.2. Considérant que les agents de la carrière extérieure et de la carrière consulaire sont ou ont été soumis à des conditions particulières quant à leur recrutement et leur statut, fondées sur les exigences spécifiques des fonctions en poste, qui diffèrent substantiellement de celles des autres agents de l'administration générale de l'Etat, l'auteur du projet doit être en mesure de justifier au regard du principe d'égalité et de non-discrimination la possibilité de désigner à des fonctions en poste, en ce compris celle de chef de poste, des agents qui n'ont pas été soumis à ces conditions particulières de recrutement et qui ne sont pas soumis aux mêmes obligations de mobilité que celles auxquelles sont soumis les agents de la carrière extérieure ou de la carrière consulaire.

La première hypothèse, à savoir celle de l'« indisponibilité » d'un agent de la carrière extérieure, n'est pas suffisante à justifier la mesure au regard du principe d'égalité. Comme le relève l'Inspecteur des Finances, il est évident que certains postes sont davantage attractifs que d'autres. La mesure ne sera donc admissible que pour autant qu'une procédure objective soit mise en place visant à garantir notamment qu'un poste attractif ne sera pas proposé à un agent du SPF immédiatement après qu'auront été confiés des postes moins attractifs à des agents de la carrière extérieure ou de la carrière consulaire.

La seconde hypothèse, à savoir celle du « besoin spécial », suscite également des doutes au regard du principe d'égalité, dans la mesure où cette notion vise également « des tâches à effectuer de manière permanente ». Comme le relève à nouveau l'Inspecteur de Finances, s'il s'agit de tâches à caractère permanent, elles devraient en principe pouvoir être exécutées par des agents de la carrière extérieure ou de la carrière consulaire, le cas échéant moyennant une modification ou une spécialisation dans le recrutement de ces agents.

En tout état de cause, il n'apparait pas pouvoir être justifié que la fonction de « chef de poste » puisse être attribuée à un agent du SPF dans cette hypothèse. (2) La section de législation observe en outre que dans le cadre de l'article 21 en projet, les deux hypothèses précitées ne sont pas cumulatives mais alternatives. Il s'ensuit qu'un agent appartenant au cadre de l'administration du SPF, qui ne relève pas de la carrière extérieure, ni consulaire, pourrait être désigné pour l'exercice d'une fonction en poste sur le simple fondement de l'existence d'un besoin spécial et alors même que des agents de la carrière extérieure ou consulaire seraient disponibles pour exercer cette fonction. Une telle modalité n'est concevable qu'à la condition qu'il soit objectivement établi que l'agent de la carrière extérieure ou consulaire disponible n'est pas à même de pourvoir à ce besoin spécial. 1.3. La difficulté que pose cette absence de suffisante justification - du moins en l'état actuel du dossier transmis à la section de législation - est renforcée en ce qui concerne l'article 21, § 2, 2°, en projet, qui énonce la condition selon laquelle l'agent du cadre de l'administration du SPF doit « disposer d'une expérience utile et avérée d'au moins six ans dans les matières qui font l'objet de la fonction en poste ».

Cette condition suppose de pouvoir démontrer que l'agent du cadre de l'administration du SPF a pu engranger une expérience utile en vue de l'exercice d'une fonction en poste, c'est à dire exercée dans la carrière extérieure ou la carrière consulaire. Le fait d'appartenir au même niveau, et le cas échéant, à la même classe que le niveau et la classe de la fonction en poste n'offre à priori aucune garantie qui compenserait ce constat d'inadéquation potentielle entre une fonction en poste spécifique de la carrière extérieure ou de la carrière consulaire exercée à l'étranger et une fonction exercée dans l'administration fédérale belge. Cette interrogation est encore accrue s'agissant, aux termes de l'article 21, § 2, 6°, en projet, de la fonction de « chef de poste » dès lors que certaines conditions supplémentaires seraient rencontrées. 1.4. De même, si la section de législation comprend que les agents du SPF qui rempliraient une telle fonction en poste, conserveraient leur traitement, leurs droits à la promotion par avancement barémique et leurs titres de promotion, il lui apparait beaucoup plus malaisé de percevoir exactement la portée des mots « pour le reste, ils sont assimilés aux agents de la carrière extérieure et de la carrière consulaire, compte tenu de la fonction qui leur est attribuée en poste et pour la durée de leur désignation ».

En quoi consiste précisément cette « assimilation » ? (3) 2. Les observations qui viennent d'être formulées, revêtent encore plus d'acuité en ce qui concerne l'article 21/1 en projet (article 6 du projet) en ce qu'il concerne le personnel contractuel qui, dans des conditions similaires, pourraient accéder à une fonction en poste, à l'exception - il est vrai - de celle de chef de poste, et ce pour autant qu'il n'y ait aucun agent de la carrière extérieure, de la carrière consulaire ou un agent du SPF qui soit disponible pour cette fonction. La section de législation se demande d'ailleurs comment un simple « addendum » au contrat suffira à rencontrer, lorsqu'elle l'impose, les dispositions impératives de la loi du 3 juillet 1978Documents pertinents retrouvés type loi prom. 03/07/1978 pub. 12/03/2009 numac 2009000158 source service public federal interieur Loi relative aux contrats de travail type loi prom. 03/07/1978 pub. 03/07/2008 numac 2008000527 source service public federal interieur Loi relative aux contrats de travail Coordination officieuse en langue allemande fermer `relative aux contrats de travail'. En effet, si un avenant se conçoit lorsque l'un des éléments essentiels du contrat de travail est modifié, le recours à cet instrument pose question dès lors qu'il s'agit de revoir l'ensemble des éléments essentiels du contrat de base : certes, l'employeur sera le même mais il faut supposer que le contenu des prestations de travail et la rémunération seront différentes de même que le lieu où s'effectueront les prestations de travail et éventuellement leur durée ou, en tout cas, leur répartition sur une période de référence. En d'autres termes, la relation de travail ne s'initie-t-elle pas, dans une telle hypothèse, sur une base nouvelle et même dans un cadre nouveau puisque l'engagement de contractuels se place encore aujourd'hui au SPF, comme le fait remarquer l'Inspecteur des Finances dans son avis, dans le cadre de l'arrêté royal du 2 décembre 1998 `autorisant des administrations et autres services des ministères et des organismes d'intérêt public à engager des contractuels en vue de répondre à des besoins exceptionnels et temporaires en personnel' dont la vocation, en termes d'objet et de règlement, est bien différente de celle que poursuit l'engagement dans une carrière extérieure ou dans une carrière consulaire ? 3. Les mêmes observations valent mutatis mutandis pour l'article 7 qui concerne l'engagement de titulaires d'une fonction de management ou d'encadrement en ce qu'ils n'appartiennent pas, comme le prévoit l'article 21/2, § 1er, alinéa 1er, en projet, à la carrière extérieure ou ne sont pas des agents de l'administration fédérale.En l'occurrence, ces observations valent d'autant plus qu'il n'est pas prévu que l'autorité doive examiner si aucun agent de la carrière extérieure, de la carrière consulaire ou un agent du SPF soit disponible pour cette fonction, le titulaire de fonction de management ou d'encadrement étant engagé dans le cadre d'une fonction en poste devant répondre à un « besoin spécial ». 4. L'article 8 du projet autorise le Roi à charger une personne d'une « mission spéciale » aux conditions définies à l'article 22, § 1er, en projet.Aucune procédure n'est prévue qui devra être suivie pour la nomination de cette personne. S'agissant d'une fonction d'expert, ce que confirme l'article 22, § 1er, 2°, en projet, qui exige une « expérience utile et avérée d'au moins six ans dans les relations internationales et dans la matière qui fait l'objet de la mission spéciale », il va sans dire qu'il ne pourra être procédé à la désignation d'une personne pour une telle « mission spéciale » qu'après appel aux candidats dans le respect de l'égal accès aux emplois publics. 5. En conclusion, le projet doit être fondamentalement réexaminé sous peine de méconnaitre le principe d'égal accès aux emplois publics et partant le principe de l'égalité de traitement et de non-discrimination.C'est sous cette importante réserve que les observations particulières qui suivent sont formulées.

OBSERVATIONS PARTICULIERES PREAMBULE 1. Le préambule doit notamment citer les actes modifiés, abrogés ou retirés par l'arrêté en projet (4). Dès lors que le projet modifie l'arrêté royal du 5 mars 2015, cet arrêté sera visé dans un nouvel alinéa. 2. L'alinéa 4 vise l'accord du « Secrétaire d'Etat à la Fonction publique, donné le 22 décembre 2017 ». Or, l'accord a été donné par le Ministre de la Fonction publique, et ce le 21 décembre 2017.

Le préambule sera donc corrigé à cet égard. 3. Le préambule doit mentionner l'accomplissement des formalités préalables obligatoires .En vertu de l'article 6, § 1er, alinéa 3, de l'arrêté royal du 2 octobre 1937 `portant le statut des agents de l'Etat', l'avis du Comité de direction constitue telle une formalité préalable obligatoire (5).

Dès lors, l'avis du Comité de direction du 17 mars 2017, dont une copie a été transmise à la section de législation en cours d'instruction du dossier, sera visé dans un nouvel alinéa.

DISPOSITIF Article 1er L'article 1er, 11°, définit la notion de « besoin spécial » (« bijzondere noodzaak » en néerlandais).

Toutefois, par la suite, l'article 21, § 1er, alinéa 1er, en projet, vise le « besoin particulier », alors que le texte néerlandais utilise la même notion de « bijzondere noodzaak ».

Le projet sera revu afin d'assurer l'uniformité terminologique du projet.

Article 4 L'article 4 remplace le « titulaire de la fonction de management » par le « mandataire » dans l'article 13 de l'arrêté royal du 5 mars 2015, en ce qui concerne le remplacement du président du Comité de direction.

Interrogé quant à l'acception de ce nouveau terme, le délégué a répondu ce qui suit : « Il s'agit d'une part, des titulaires d'une fonction de management au sens de l'arrêté du 29 octobre 2001 relatif à la désignation et à l'exercice des fonctions de management dans les services publics fédéraux et les services publics fédéraux de programmation et d'autre part, des titulaires d'une fonction d'encadrement au sens de l'arrêté royal du 2 octobre 2002 relatif à la désignation et à l'exercice des fonctions d'encadrement dans les services publics fédéraux et les services publics fédéraux de programmation ».

Le texte du projet sera complété afin de définir la notion de mandataire, par exemple en ajoutant un 13° dans l'article 1er, § 1er, de l'arrêté royal du 5 mars 2015.

L'auteur du projet est invité à utiliser chaque fois que cela se justifie ce nouveau concept dans la suite de cet arrêté royal (voir ainsi les articles 4, §§ 1er et 2, alinéa 2 et 14 de l'arrêté).

Articles 5 à 7 Les articles 5 à 7 prévoient une durée de désignation ou d'exercice de fonction de quatre ans maximum.

Interrogé quant à la possibilité de renouvellement immédiat de la même personne dans la même fonction à la suite d'une première période, le délégué a répondu qu'un tel renouvellement n'est pas prévu.

Afin de mieux refléter l'intention de son auteur, le projet sera complété afin de prévoir cette impossibilité.

Article 7 1. Les titulaires d'une fonction de management ou d'encadrement, visés à l'article 21/2 en projet, ne sont pas soumis aux règles formulées aux articles 18 et 20 de l'arrêté royal du 5 mars 2015 telles que prévues pour les agents de l'Etat du SPF à l'article 5 du projet (article 21, § 3, en projet), alors que, tout comme ces derniers, ils peuvent prétendre à la fonction de chef de poste). Il y a lieu à tout le moins de compléter le projet afin d'indiquer l'autorité qui dispose du pouvoir de désignation pour de telles fonctions. 2. La désignation des titulaires d'une fonction de management ou d'encadrement n'est pas conditionnée à la vérification par l'autorité de ce qu'aucun agent de la carrière extérieure ou de la carrière consulaire est disponible, à la différence de ce qui est prévu pour les agents de l'Etat du SPF à l'article 5 (article 21, § 1er en projet) et pour le personnel contractuel du SPF employé à l'administration centrale à l'article 6 (article 21/1, § 1er en projet). Interrogé quant aux motifs de cette différence, le délégué du Ministre a répondu comme suit : « L'article 21/2 en projet prévoit que les titulaires d'une fonction de management ou d'encadrement qui n'appartiennent pas à la carrière extérieure ou ne sont pas des agents de l'Etat peuvent, après qu'ils aient accompli au moins un mandat au SPF affaires étrangères, exercer une fonction en poste, lorsqu'un besoin particulier justifie de désigner ces agents à cette fonction.

La situation de ces titulaires de mandats ne peut être assimilée aux autres agents qui n'appartiennent pas à la carrière extérieure et consulaire.

Il s'agit en effet concrètement des personnes qui ont, durant au moins 6 années, siégé au Comité de direction du SPF affaires étrangères et qui ont exercé des fonctions au plus haut niveau en termes de direction et de représentation.

Les titulaires de ces fonctions remplacent, à titre d'exemple, le Ministre à des réunions internationales ministérielles lorsque ce dernier est empêché.

Ils donnent, dans le cadre de leurs responsabilités, les orientations et les instructions nécessaires aux agents de la carrière extérieure quel que soit leur rang. Ils exercent à leur égard des fonctions de supérieur hiérarchique.

Ils ont enfin passé avec succès la procédure de sélection particulièrement exigeante du SELOR qui atteste tant de leurs compétences managériales que des compétences spécifiques nécessaires à l'exercice de hautes responsabilités au sein du SPF Affaires Etrangères ».

Cette réponse ne permet pas de comprendre la raison pour laquelle un titulaire d'une fonction de management ou d'encadrement pourrait être nommé alors qu'un agent de la carrière extérieure ou consulaire serait disponible et en mesure de répondre au besoin spécial à satisfaire.

Article 8 1. Les personnes chargées d'une mission spéciale, visées à l'article 8, ne sont pas assimilés aux agents de la carrière extérieure ou de la carrière consulaire. Interrogé à cet égard, le délégué a répondu ce qui suit: « Les règles relatives aux droits et devoirs, à l'évaluation et à la discipline pourront être visées dans l'arrêté de nomination ».

Il conviendrait toutefois de prévoir à leur égard des règles relatives notamment à leurs droits et devoirs, à l'évaluation ou à la discipline applicable aux agents de la carrière extérieure et de la carrière consulaire, soit directement dans l'arrêté royal du 5 mars 2015, soit par le biais d'une disposition de cet arrêté qui prévoirait, par exemple à son article 22, § 1er, que l'arrêté de désignation arrête ces règles. 2. L'article 22, § 2, en projet, prévoit la possibilité que la nature de la mission spéciale exige que la personne soit désignée en poste. Toutefois l'article 1er, 12°, définit la « mission spéciale » comme celle « d'intérêt général qui diffère d'une fonction en poste ».

Il va donc de soi que la désignation en poste pour l'exercice d'une « mission spéciale » ne peut concerner l'exercice d'une « fonction en poste ». 3. Dans la phrase liminaire du paragraphe 3, le mot « nomination » sera, en accord avec le paragraphe 2, remplacé par le mot « désignation ».4. L'article 22, § 3, 2°, en projet, prévoit que l'arrêté de « nomination » mentionne la période de la mission spéciale. La période mentionnée recouvre par essence une durée circonscrite dans le temps. La section de législation s'interroge donc sur les raisons pour lesquelles une durée maximale n'est pas prévue pour une telle désignation.

Le Président, Martine BAGUET Le Greffier, Anne-Catherine VAN GEERSDAELE _______ Notes (1) Voir en ce sens l'avis n° 56.529/2/V donné le 6 août 2014 sur un projet devenu l'arrêté royal du 5 mars 2015 `portant organisation du Service public fédéral Affaires étrangères, Commerce extérieur et Coopération au Développement', http://www.raadvst-consetat.be/dbx/avis/56529.pdf, et l'avis n° 42.540/AG donné le 8 octobre 2007 sur le projet devenu l'arrêté ministériel du 30 janvier 2008 `modifiant l'arrêté ministériel du 9 janvier 2004 portant délégation de compétences', http://www.raadvst-consetat.be/dbx/avis/42540.pdf. (2) Voir C.E. (8e ch.), 17 mai 2016, n° 234.746, de Crombrugghe de Picquendaele. (3) Voir à cet égard, l'avis de l'Inspecteur des Finances et plus particulièrement, l'observation faite in fine sous l'article 6 du projet. (4) Principes de technique législative - Guide de rédaction des textes législatifs et réglementaires, www.raadvst consetat.be, onglet « Technique législative », recommandation n° 29. (5) Ibidem, recommandation n° 34.