SERVICE PUBLIC FEDERAL ECONOMIE, P.M.E., CLASSES MOYENNES ET ENERGIE

Conseil de la concurrence. - Auditorat. - Décision n° 2008- P/K-64-AUD du 10 décembre 2008 Affaire CONC-P/K-07/0026 : MIG/VFPB-UPFF Vu la loi sur la protection de la concurrence économique, coordonnée le 15 septembre 2006 (Moniteur belge du 29 septembre 2006, ci-après LPCE);

Vu les pièces du dossier;

I. Procédure.

Le 11 septembre 2007, la SPRL Motion Investment Group (ci-après MIG) a introduit une plainte auprès de l'Auditorat du Conseil de la concurrence sur base de l'article 2, § 1er, de LPCE à l'encontre de l'Union des Producteurs de Films francophones et du Vlaamse Film Producenten Bond.

MIG est une société intermédiaire entre les sociétés de production de films d'une part, et les investisseurs qui souhaitent investir dans la production audiovisuelle via le mécanisme du « tax shelter » (1).

La plainte a été enregistrée sous les références CONC-P/K-07/0026. Le 3 décembre 2008, MIG a informé l'Auditorat de sa décision de retirer sa plainte II. Parties visées par la plainte.

La plainte vise le Vlaamse Film Producenten Bond (ci-après VFPB) et l'Union des Producteurs de Films francophones (ci-après UPFF) ainsi que les sociétés de production membres de l'une ou l'autre de ces associations. Le siège social des deux associations se situe rue des Chartreux 19, bte 30, à 1000 Bruxelles.

L'UPFF et le VFPB sont des unions professionnelles dont l'objectif est de défendre les intérêts de la production audiovisuelle belge francophone et flamande indépendante auprès des différents niveaux de pouvoir. Elles jouent un rôle d'informateur pour leurs membres concernant les mécanismes de financement de l'audiovisuel tant en Belgique qu'à l'étranger et relaient les demandes et suggestions des producteurs membres vis-à-vis des institutions publiques et privées soutenant l'audiovisuel. Elles ont été consultées par le Service public fédéral Finances dans le cadre de l'élaboration de l'article 194ter du Code des impôts sur les revenus relatif au « tax shelter ».

Les 35 membres de l'UPFF (2) et les 14 membres du VFPB (3) auraient produit entre 85 % et 90 % des films de fiction belges ces dernières années.

III. Recevabilité de la plainte. 3.1 Qualification d'entreprise et d'association d'entreprises.

L'article 1er de la LPCE définit l'entreprise comme toute personne physique et morale poursuivant de manière durable un but économique.

Comme explicité précédemment, l'UPFF et le VFPB regroupent respectivement la majorité des producteurs de films francophones et néerlandophones. Chaque producteur de film répond à la qualification juridique d'entreprise, dès lors, chacune de ces unions peut être qualifiée d'association d'entreprises au sens de la LPCE. 3.2 Intérêt direct et actuel.

L'article 44, § 1er, 2° de la LPCE prévoit l'instruction des affaires par l'Auditorat notamment sur plainte d'une personne physique ou morale démontrant d'un intérêt direct et actuel en cas d'infraction à l'article 2, § 1er ou 3 de la LPCE. MIG se plaint de ce que le VFPB aurait publié en 2006 une charte intitulée « gedragscode m.b.t. het gebruik van de « Tax Shelter voor filmfinanciering » que la plaignante qualifie de décision d'association d'entreprises ayant pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser de manière sensible la concurrence sur le marché belge du « tax shelter », en lui imposant des conditions différentes de celles qui auraient été fixées dans les conditions normales de pleine concurrence. MIG se plaint donc d'une entente qui aurait un impact sur ses activités économiques, elle a donc un intérêt direct et actuel au sens de l'article 44, § 1er, 2° de la LPCE. De plus, MIG se plaint d'une entente entre le VFPB et l'UPFF pour l'application de la charte en question.

Le VFPB a publié deux versions du code de déontologie sur le web site : une version de décembre 2006 et une d'octobre 2007. 3.3 Conclusion.

L'Auditorat constate que la plainte est recevable.

IV. Définition des marchés. 4.1. Secteur économique concerné. 92 111 Production de films cinématographiques. 92 112 Production de films pour la télévision. 4.2. Les marchés de service concernés.

MIG définit le marché concerné comme étant celui du financement de la production audiovisuelle via le mécanisme fiscal du « tax shelter » (4). Cette définition est acceptée par les acteurs présents sur le marché.

Le VFPB et l'UPFF définissent le marché comme celui de la (co)production de longs métrages pour le cinéma, documentaires, les films destinés, les courts métrages et les films d'animation. 4.3. Marché géographique.

Pour les associations, le marché concerné est tant national qu'international. 4.4. Conclusion.

L'Auditorat ne se prononce pas sur la définition de marché, car quelle que soit la définition de marché retenue, cela est sans incidence pour la décision au fond.

V. Contexte légal. 5.1. Position de la Commission européenne en matière d'aide à la production audiovisuelle.

L'article 87, § 1er du Traité CE (5) interdit aux Etats d'accorder des aides qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence et le commerce entre les Etats membres. Le paragraphe 3 énumère cependant certains types d'aide pouvant être autorisés par la Commission. Le point d) autorise les aides destinées à promouvoir la culture, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges et de la concurrence dans une mesure contraire à l'intérêt commun.

Dès 2001 et pour une période déterminée, la Commission a entendu instaurer la sécurité juridique dans le secteur en définissant clairement les règles à appliquer (6) : respect du critère de légalité générale et critères de compatibilité spécifiques pour les aides d'Etat à la production cinématographique et télévisuelle. a) respect du critère de légalité générale. Les conditions d'accès au régime d'aide d'Etat ne doivent pas contrevenir aux autres dispositions du Traité CE. Certains critères de compatibilité spécifiques aux aides d'Etat à la production cinématographique et télévisuelle ont été établis : - L'aide doit être destinée à un produit culturel. - Le producteur doit avoir la liberté de dépenser au moins 20 % du budget du film dans d'autres Etas membres, sans que l'aide prévue par le régime ne soit aucunement réduite de ce fait (condition de territorialisation jusque 80% du budget de production). - Le montant de l'aide doit en principe être limité à 50 % du budget de production. - Les suppléments d'aide destinés à des activités spécifiques de production de films ne sont pas autorisés.

La Commission européenne a marqué son accord sur le mécanisme du « tax shelter » belge car cette aide d'Etat a pour objectif de permettre la création d'oeuvres audiovisuelles qui, autrement, ne verraient sans doute pas le jour. (...)Les aides audiovisuelles sont en premier lieu destinées à la création des produits audiovisuels en tant que vecteur de la culture nationale et non pas au soutien ni au développement d'une activité industrielle (7).

La Commission européenne prépare une nouvelle communication sur le cinéma (8) qui ne semble pas remettre fondamentalement en cause ce système. 5.2. En droit belge. 5.2.1. Le principe du « tax shelter ». a) Définition. Le « tax shelter » est un incitant fiscal destiné à encourager la production d'oeuvres audiovisuelles et cinématographiques, en favorisant l'injection de nouveaux capitaux d'origine privée. Ce régime fiscal permet à une société qui souhaite investir dans le soutien de la production audiovisuelle de bénéficier d'une exonération à concurrence de 150 % des sommes effectivement versées en concluant en Belgique une convention cadre.

L'Etat belge entend stimuler par ce biais l'investissement en accordant un avantage fiscal aux investisseurs dans un secteur d'activités connaissant certaines difficultés à trouver des financements.

L'investissement « tax shelter » se décompose : - en un prêt consenti par l'investisseur au producteur à hauteur de (maximum) 40 % de l'investissement. Le Service des décisions anticipées en matière fiscale (ci-après SDA) n'intervient pas dans la fixation du taux d'intérêt mais requiert qu'il soit conforme au taux du marché; - en un investissement en equity, c'est-à-dire en droits aux recettes du film à hauteur de (maximum) 60 % de l'investissement. Pour que l'option accordée à l'investisseur lui permettant de revendre ses droits au producteur, puisse être considérée comme étant de type défensif et donc octroyée sans contrepartie de la part de l'investisseur, le SDA a fixé une limite maximale de rendement s'élevant à 4,52 % de l'investissement en equity. Le SDA n'interdit pas formellement d'offrir une option octroyant un rendement supérieur, cependant, sur le plan fiscal, cette option devrait alors être valorisée et induire un coût fiscal pour l'investisseur. b) Bénéficiaires et conditions. Peuvent bénéficier du système « tax shelter », toutes les sociétés résidentes de production audiovisuelle.

L'article 194ter CIR 92 définit les obligations qui doivent être remplies afin que l'exonération soit accordée : - Les dépenses de production et d'exploitation de l'oeuvre audiovisuelle effectuées en Belgique doivent s'élever à au moins 150 % des sommes affectées autrement que sous forme de prêts, lors de l'exécution de la convention-cadre et doivent être affectées dans un délai maximum de dix-huit mois à partir de la date de conclusion de la dite convention. - Le total des sommes effectivement versées en exécution de la convention-cadre ne doit pas excéder 50 % du budget global des dépenses de l'oeuvre audiovisuelle et est plafonné à 750 000 euros. - Le total des sommes investies sous la forme de prêts ne doit pas dépasser 40 % des sommes affectées à l'exécution de la convention-cadre. - Un certain volume de dépenses se doit d'être effectué en Belgique. - L'oeuvre doit être achevée.

Une convention-cadre dans laquelle sont reprises des informations légales obligatoires doit être conclue entre la/les société(s) qui souhaite(nt) investir et la société de production.

L'article 194ter, § 5, 6° CIR dispose que la convention doit obligatoirement mentionner « le mode de rémunération convenu des sommes affectées, selon leur nature, à l'exécution de la convention-cadre ». La loi reste cependant muette sur les modalités et sur l'ampleur de cette rémunération. c) OEuvres visées. Les oeuvres visées sont les oeuvres audiovisuelles belges agréées. - Long métrage de fiction, documentaire ou d'animation destiné à une exploitation cinématographique. - Une collection télévisuelle d'animation. - Un programme télévisuel documentaire. - Un téléfilm de fiction longue.

L'oeuvre doit, en outre, être agréée par les services de la Communauté française, flamande ou germanophone comme oeuvre européenne telle que définie par la directive « télévision sans frontière » (3 octobre 1989 - 89/552/EEC).

Le mécanisme « tax shelter » aurait permis de récolter 14 millions d'euros en 2004, 18 millions d'euros en 2005, 33 millions en 2006, 45 millions en 2007. Quelques 350 oeuvres ont été soutenues depuis la mise en place du mécanisme. (9) d) Rôle des structures intermédiaires. Pour financer son oeuvre cinématographique, plusieurs solutions s'offrent au producteur. Il peut essayer d'obtenir le financement de son film directement auprès d'investisseurs potentiels, ou estimer que la recherche de fonds n'est pas de son ressort ou de sa compétence et recourir à une société intermédiaire qui se chargera de trouver elle-même le ou les investisseur(s). Depuis 2007, il peut également s'adresser à l'une des institutions bancaires qui ont lancé leur produit « tax shelter ».

Les sociétés intermédiaires ont vu le jour lors de la mise sur pied du système de « tax shelter » en 2004 afin de répondre tant à la demande des producteurs qu'à celles des investisseurs. Leur apparition spontanée sur le marché explique sans doute le fait que le législateur ne leur a accordé aucun statut.

Le rôle des structures intermédiaires consiste donc à rapprocher les producteurs des investisseurs en trouvant des moyens financiers pour la production et la réalisation d'oeuvres audiovisuelles, à convaincre les investisseurs potentiels d'y investir en proposant des produits financiers structurés, assortis de garanties bancaires et présentant des perspectives de rendement. Grâce à leur expérience dans le monde de la finance et de la production cinématographique, elles veillent à assurer un équilibre entre les attentes de l'investisseur et celles du producteur.

Les sociétés intermédiaires sont normalement rémunérées sur base d'un pourcentage de fonds investis afin de couvrir leurs frais de gestion auquel s'ajoute une commission variable. e) Limitation des rémunérations. L'article 194ter, § 5, 6° CIR dispose que la convention entre le producteur et l'investisseur doit obligatoirement mentionner « le mode de rémunération convenu des sommes affectées, selon leur nature, à l'exécution de la convention-cadre ». La loi reste cependant muette sur les modalités et sur l'ampleur de cette rémunération.

VI. Griefs de la plaignante.

MIG reproche au VFPB de recommander à ses membres de ne pas traiter avec les sociétés intermédiaires à des conditions de rémunérations supérieures à celles fixées par l'association et de ne pas accorder aux investisseurs un rendement supérieur à 4,52 % pour l'investissement sous forme d'equity.

La plaignante fait également grief au VFPB d'être à la base de la rédaction, en moins d'une année, de trois (10) chartes qualifiées d'éthiques et d'en avoir rédigé la dernière version sur mesure pour le produit « tax shelter » de la banque ING, réalisé en collaboration avec les présidents du VFPB et de l'UPFF. MIG met également en cause l'association francophone des producteurs de films car celle-ci inviterait régulièrement l'ensemble de ses membres à se conformer aux principes édictés par le VFPB lorsqu'ils ont recours à du financement « tax shelter ». Les producteurs qui n'appliqueraient pas la charte feraient l'objet d'un ostracisme au sein de la profession voire seraient simplement exclus du VFPB. MIG constate que la charte du VFPB, dans sa première version, stipule que « la rémunération destinée aux structures intermédiaires est toujours établies sur base d'une commission sur l'investissement total et ne peut dépasser 5 % » alors que la dernière version ne mentionne plus cette clause. La principale raison de ce changement, selon MIG, est le taux de rémunération de 7,5 % proposé par ING. MIG reproche au VFPB de ne pas respecter la liberté de fixation des rémunérations pour les missions réalisées par les sociétés d'intermédiaires. L'injonction relative aux rémunérations violerait les principes du droit de la concurrence. Pour MIG, il existe une marche de manoeuvre assez grande pour qu'un producteur puisse rémunérer un investisseur tout en conservant un intérêt substantiel dans l'opération, même si le film est déficitaire.

Concernant le rendement garanti, la plaignante dénonce, dans la première version de la charte du VFPB, l'interdiction du principe de rendement garanti. La sanction qui découlait du non respect de cette règle était le refus d'attestation fiscale par le SDA. Dans sa seconde version, la charte déconseillait l'offre de rendement garanti. A l'heure actuelle, la dernière version permet un rendement garanti dont le maximum est fixé à 4,52 %.

Elle demande donc que la charte rédigée par le VFPB soit considérée comme une pratique restrictive de concurrence. La plainte introduite par MIG concerne également la politique de dénigrement dont elle ferait l'objet dans la presse et dans le milieu du « tax shelter » de la part des deux unions professionnelles.

VII. Position du SDA. Suite à une demande de renseignements qui lui a été adressée, le SDA a communiqué les informations suivantes.

Le SDA est un service autonome auprès du Service public fédéral des Finances, compétent en matière de décisions anticipées (ruling) en matière fiscale (11). Pour ce qui concerne le « tax shelter », le SDA exige que le rendement se calcule séparément sur chacun des deux éléments composant l'investissement : le prêt et l'investissement en equity.

Le SDA n'intervient pas dans la fixation du taux d'intérêt de l'investissement réalisé sous forme de prêt. Toutefois, pour que ce taux soit acceptable fiscalement, celui-ci devra nécessairement être conforme au taux du marché et donc tenir compte notamment du secteur d'activité dans lequel l'emprunteur agit et des garanties que celui-ci pourrait octroyer à l'investisseur.

Pour rappel, le SDA a par contre fixé une limite maximale de rendement s'élevant à 4,52 % pour l'investissement en equity (tenant compte de l'avantage fiscal octroyé) pour que l'option accordée à l'investisseur lui permettant de revendre ses droits au producteur puisse être considérée comme étant de type défensif, et donc octroyée sans contrepartie de l'investisseur. Toutefois le SDA n'interdit pas formellement d'offrir une option octroyant un rendement supérieur, mais sur le plan fiscal, cette option devrait alors être valorisée et induire un coût pour l'investisseur.

Le pourcentage d'equity obtenu par l'investisseur en contrepartie de son investissement résulte de la négociation entre lui (ou son représentant) et le producteur. Le SDA veille cependant à ce que l'investisseur dispose de réels droits aux recettes.

Quant au stop loss ou rendement garanti, le SDA a constaté qu'il était devenu une pratique courante du marché. Les producteurs et les sociétés intermédiaires justifient l'octroi de ces options par la nécessité de pouvoir « rassurer » les investisseurs désireux d'investir dans la production audiovisuelle.

Le SDA n'exerce pas véritablement de contrôle sur la rémunération des intermédiaires. Il précise toutefois clairement dans le ruling que les rémunérations doivent être conformes au principe de pleine concurrence et justifiables par les prestations effectivement fournies par l'intermédiaire.

VIII. Position des associations incriminées. - Le VFPB inclut dans sa charte les lignes de conduite concernant la rémunération des sociétés intermédiaires, les taux de rendement pour l'equity,... Cette charte est pour l'essentiel destinée aux producteurs membres de l'association flamande.

Selon le VFPB, la charte a pour principal objectif de conseiller et d'informer. Elle ne contient que des recommandations concernant l'application du mécanisme de « tax shelter ». Elle précise aux producteurs les points les plus importants pour le SPF Finances. Aux yeux du syndicat flamand, l'esprit de la loi est avant tout d'offrir un financement pour des films qui autrement n'auraient pas trouvé de source de financement et non d'offrir un haut rendement aux investisseurs, en réduisant néanmoins les risques de ceux-ci à un minimum acceptable Le VFPB affirme que son but n'est pas d'écarter les sociétés intermédiaires du système de « tax shelter » mais d'assurer l'application la plus correcte de la loi alors que certaines pratiques d'intermédiaires risquent de détourner le système de son but.

Le VFPB rappelle ce qui suit : - La charte n'a pas de valeur contraignante pour les membres. Elle ne contient que des recommandations (12). Pour preuve neuf membres de la VFPB ont ou vont faire appel à une société intermédiaire. - Il n'existe pas de contrôle ni de suivi auprès des membres quant à l'application de cette charte. - Aucune sanction n'est prévue en cas de non respect de la charte.

La raison des modifications successives de la charte est la volonté de s'aligner sur les décisions du SDA et non une quelconque collaboration de la VPFB avec une institution bancaire dans l'élaboration d'un produit « tax shelter ». - Si côté francophone la charte n'a pas de valeur, l'UPFF partage entièrement la vision éthique du « tax shelter » du VFPB. Le syndicat francophone a renoncé à rédiger sa propre charte ou à adopter celle rédigée par son homologue flamand.

En règle générale, les acteurs sur le marché concerné s'accordent à dire que la charte a peu d'impact sur leurs activités. - En conclusion, la charte répond en réalité selon le syndicat flamand, à l'inquiétude des producteurs qui veulent assurer la pérennité du système « tax shelter », vital pour le secteur du film flamand. Son objectif n'est pas de limiter ou de faire disparaitre la concurrence sur le marché du film belge.

Concernant les taux de rendement, la charte s'aligne sur ce que dit le SDA à travers les rulings délivrés. Celui-ci plafonne actuellement le rendement maximal garanti à l'investisseur à 4,52 % sur base annuelle.

XI. Conclusions.

Il ressort de l'instruction que le Code de déontologie établi par le syndicat flamand des producteurs de film est basé sur les règles établies par le SPF Finances, que ce document n'a aucune valeur contraignante et que le non-respect de celui-ci n'entraîne aucune sanction par le syndicat dans le chef d'un producteur qui contracterait avec une société intermédiaire ne respectant pas ce code. L'Auditorat constate qu'il n'y a pas lieu d'instruire plus avant les pratiques mises en cause par la plaignante dans la mesure où le code de déontologie dont question ne constitue pas un accord restrictif de concurrence au sens de l'article 2 de la LPCE. Par ces motifs, L'Auditorat constate que la plainte dans l'affaire CONC-P/K-07/0026 est recevable et non-fondée et en ordonne le classement conformément à l'article 45, § 2 de la LPCE. Fait à Bruxelles, le 10 décembre 2008.

Pour l'Auditorat, Marielle Fassin Auditeur Patrick Marchand Auditeur Benjamin Matagne Auditeur Antoon Kyndt Auditeur Bert Stulens Auditeur général Notes (1) Cf.point 5.2.1. plus de détails. (2) Entre autres WFE, Versus production, les films du Fleuve, Stromboli Pictures, AT Production, Parallèles productions, Need productions, La BoîteY Productions, Novak Prod., Entre Chien et Loup, Spiralfilm, Nexus Factory, Mans's Films, K2, Zenab, Kaos Films, SLP, Be Films, Saga Film, Artemis Productions, Climax Films, Tarantula, La Parti production, Iota production, YC Aligator Film, banana Films, Wajnbrosse productions,... (3) Another Dimension of an Idea BVBA, A private View BVBA, Caviar Films NV, CCCP BVBA, Ciné Light BVBA, Eyeworks film & Drama NV, Fobic Films BVBA, Lumière Productie & Distributie BVNA, Menuet BVBA, Prime Time PVBA, RV Productions NV, Skyline Entertainment NV, Studio 100 NV, Vivi Film CVBA. (4) Plainte, p.1. (5) Article 87 du Traité CE : « 1.Sauf dérogations prévues par le présent traité, sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'Etat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ». (6) En septembre 2001 la Commission européenne a fait une communication (communication cinéma - JO C43 du 16 février 2002, p.6) concernant certains aspects juridiques liés aux oeuvres cinématographiques et autres oeuvres audiovisuelles. Ces critères valides jusqu'en 2004, puis 2007 le resteront finalement jusqu'au plus tard le 31 décembre 2009. A cette date, suite à l'enquête menée par la Commission sur les effets des régimes d'aides d'Etat, une nouvelle décision sera prise quant aux futurs critères de compatibilité. (7) Décision N410/02 du 13 mai 2003 et décision N224/04 du 30 juin 2004.(8) Proposition de communication de la Commission concernant les critères d'évaluation des aides d'Etats fixés par la communication de la Commission sur certains aspects juridiques liés aux oeuvres cinématographiques et autres oeuvres audiovisuelles (communication cinéma du 23 septembre 2001) publiée sur le site internet de la Commission européenne.(9) Source le journal L'Echo.(10) En fait, seules existent deux versions officielles de la charte. (11) www.ruling.be (12) La prochaine publication verra le mot « deontologische » disparaître.On devrait désormais parler du « adviserende charte ».