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Arrêté Royal du 29 septembre 2009
publié le 02 octobre 2009

Arrêté royal modifiant la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et certains arrêtés royaux pris en exécution de cette loi

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service public federal chancellerie du premier ministre
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2009021099
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02/10/2009
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29 SEPTEMBRE 2009. - Arrêté royal modifiant la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et certains arrêtés royaux pris en exécution de cette loi


RAPPORT AU ROI Sire, A la suite du prononcé par la Cour de Justice des Communautés européennes des arrêts du 23 avril 2009 dans les affaires C-287/07 et C-292/07, Commission/Belgique, un certain nombre d'adaptations doivent être apportées à la législation relative aux marchés publics actuellement en vigueur afin de rendre celle-ci conforme à l'interprétation résultant desdits arrêts.

A cette fin, le présent projet modifie la loi du 24 décembre 1993 en faisant notamment application des articles 1er, § 1er, alinéa 2, 2, alinéa 2, 5, 27, 43, § 1er, alinéa 1er, 59, § 1er, et 65, alinéa 1er, de ladite loi, qui permettent au Roi de prendre les mesures nécessaires pour assurer la transposition des dispositions obligatoires du Traité et des actes internationaux résultant de celui-ci.

Le projet modifie en outre un certain nombre de dispositions dans les arrêtés royaux des 8 janvier 1996, 10 janvier 1996 et 18 juin 1996, pour notamment, du moins en ce qui concerne les arrêtés d'exécution, rendre les nouvelles dispositions de l'arrêté royal du 23 novembre 2007 également applicables aux marchés inférieurs aux seuils de la publicité européenne. Cette dernière mesure s'inscrit dans un souci de cohérence et de simplification des textes réglementaires Les remarques formulées dans l'avis du Conseil d'Etat ont été prises en considération sous réserve des précisions qui suivent dans le présent projet.

Au point 4.2 de l'avis, il est relevé que les articles 44, § 4, et 72 de la Directive 2004/18/CE et 49, §§ 4 et 5, de la Directive 2004/17/CE ne seraient pas transposés.

L'article 44, § 4, précité prévoit que la réduction du nombre de solutions à discuter dans le cadre d'un dialogue compétitif ou des offres à négocier dans le cadre d'une procédure négociée avec publicité doit s'effectuer en appliquant les critères d'attribution.

La première hypothèse ne trouve pas à s'appliquer sous l'empire de la loi du 24 décembre 1993. Quant à la seconde, elle est couverte par l'article 65 du projet qui insère un article 122ter dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

L'article 72 précité prévoit que lorsque les concours de projets réunissent un nombre limité de participants, les pouvoirs adjudicateurs établissent des critères de sélection clairs et non-discriminatoires et que, dans tous les cas, le nombre des candidats invités à participer au concours doit tenir compte du besoin d'assurer une concurrence réelle.

Une mesure de transposition est prévue dans l'article 43 et, en ce qui concerne les secteurs spéciaux, dans les articles 91 et 121 du projet.

Le libellé s'écarte légèrement et à dessein de celui des directives car celui-ci est ambigu. En effet, c'est dans tous les cas et non seulement lorsque le concours réunit un nombre limité de participants que les critères de sélection doivent être clairs et non-discriminatoires.

Quant à l'article 49, §§ 4 et 5, de la Directive 2004/17/CE, portant sur les décisions en matière de qualification et les délais de communication de celles-ci, des adaptations supplémentaires ont été apportées aux articles 67, 74, 82 et 116 du projet pour tenir compte de la préoccupation exprimée dans l'avis du Conseil d'Etat.

Le tableau de concordance a été dûment adapté.

Le chapitre premier contient les dispositions générales.

Article 1er.Cet article précise que le projet d'arrêté assure notamment la transposition de certaines dispositions, d'une part, de la Directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et, d'autre part, de la Directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation de marchés publics de travaux, de fournitures et de services. Comme déjà mentionné dans l'introduction, l'occasion est mise à profit afin d'étendre aux marchés inférieurs aux seuils de la publicité européenne, l'application d'une série de dispositions des arrêtés d'exécution, qui ont notamment été introduites par l'arrêté royal du 23 novembre 2007. En effet, l'arrêté royal du 23 novembre 2007 ayant dû être pris en période d'affaires courantes, le gouvernement de l'époque a été contraint de se limiter aux éléments essentiels à la transposition des dispositions obligatoires des directives précitées. Il n'a donc pu légiférer pour les marchés ne relevant pas du champ d'application des directives visées. Le projet d'arrêté à l'examen entend, dès lors, remédier au problème de cohérence qui a pu en résulter. Par ailleurs, outre la transposition des directives, une précision est apportée quant à la suite à réserver à un écrit établi par des moyens électroniques dans lequel une macro, un virus informatique ou toute autre instruction nuisible est détecté(e) dans la version reçue. Enfin, la structure des arrêtés d'exécution fait l'objet de quelques améliorations telles que la modification du libellé de certains titres et la refonte de certains articles.

Le chapitre 2 est consacré aux modifications apportées à la loi du 24 décembre 1993.

Art. 2.Cet article apporte une précision à l'article 21bis, § 2, de la loi afin d'indiquer que l'irrégularité d'une offre peut notamment résulter du constat par le pouvoir adjudicateur que les solutions proposées dans l'offre ne sont pas équivalentes par rapport aux spécifications techniques ou ne satisfont pas aux performances ou exigences fonctionnelles prévues. Dans son avis, le Conseil d'Etat suggère de remplacer le mot « solution » par les mots « travaux, fournitures ou services ». Les Directives 2004/17/CE et 2004/18/CE divergeant elles-mêmes sur ce point, l'option retenue a été d'utiliser les termes « solutions proposées pour les travaux, les fournitures ou les services ».

Art. 3.Cet article ajoute un paragraphe à l'article 41bis afin de préciser que les mêmes critères d'attribution doivent être utilisés tant pour la conclusion d'un accord-cadre que pour l'attribution des marchés fondés sur celui-ci. Cette disposition stipule en outre qu'il ne peut être recouru de façon abusive à l'accord-cadre avec pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence.

Art. 4.Il est renvoyé au commentaire de l'article 2.

Art. 5.Cet article complète la définition du marché public de fournitures et ajoute une disposition relative à l'accord-cadre. Sur ce dernier point, il est renvoyé au commentaire de l'article 3 du projet. Aucune suite n'est donnée à la remarque du Conseil d'Etat tendant à remplacer les mots « travaux de pose et d'installation » par « travaux de pose et d'installation de produits fournis ». Cette formulation plus longue n'apporte en effet aucune valeur ajoutée.

Art. 6.Il est renvoyé au commentaire de l'article 2 du projet.

Art. 7.Cet article apporte une modification formelle à l'article 63bis de la loi. Cet article a été inséré par l'article 9 de l'arrêté royal du 23 novembre 2007, publié au Moniteur belge du 7 décembre 2007 afin de préciser, conformément à l'article 9 de la Directive 2004/17/CE, le régime applicable à un marché public ou à un marché lorsque l'objet de celui-ci concerne plusieurs activités.

Au plan formel, il convient de renuméroter cette disposition afin qu'elle forme l'article 65bis dans le Livre III de la loi, consacré aux dispositions finales.

Art. 8.Cet article a pour objet de remplacer l'annexe 1re de la loi afin essentiellement d'y mentionner les numéros de la version de la nomenclature NACE mentionnée dans les Directive 2004/17/CE et 2004/18/CE. Cette adaptation n'a pas pour effet de modifier la notion de marché de travaux telle qu'actuellement applicable, hormis l'ajout d'une catégorie 45.5 relative à la location avec opérateur de matériel de construction, dont l'impact est marginal.

Art. 9.Cet article a pour objet de remplacer l'annexe 2 de la loi, relative aux marchés de services. Tenant compte de l'arrêt prononcé dans l'affaire C-287/07, il convient de préciser que l'exception portant sur les contrats d'acquisition, de développement, de production ou de coproduction de programmes par des organismes de radiodiffusion et sur les contrats concernant les temps de diffusion n'est pas applicable dans les secteurs spéciaux.

Vu le libellé des annexes des Directives 2004/17/CE et 2004/18/CE relatives aux services et dans un souci de cohérence, l'exclusion visant certains services de télécommunications de la catégorie A5 est également supprimée pour les marchés n'atteignant pas le seuil européen.

En outre, les nouveaux codes CPV à utiliser dans le cadre de la publication des marchés de services sont intégrés dans cette annexe.

Le chapitre 3 est consacré aux modifications apportées à l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Art. 10.Cet article apporte une précision à l'article 2 de l'arrêté, portant sur les modalités de calcul de l'estimation du montant d'un marché de travaux ou d'un ouvrage en cas d'option éventuelle ou de reconduction du marché éventuelle.

Art. 11.Dans son avis, le Conseil d'Etat a attiré l'attention sur la nécessité de transposer de façon plus littérale l'article 48, § 6, c, de la Directive 2004/17/CE, traitant des modes d'envoi des demandes de participation. Or, une disposition similaire figure à l'article 42, § 6, c, de la Directive 2004/18/CE et dès lors, une adaptation est également apportée à l'article 6, § 3, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il est précisé qu'en cas de demande de participation effectuée par un télécopieur ou tout moyen électronique, la confirmation par lettre peut être exigée pour des raisons de preuve juridique. Cependant, cette confirmation ne s'impose, pour le moyen électronique, que si celui-ci n'est pas conforme aux exigences de l'article 81quater, § 1er. Par contre, une confirmation écrite s'impose lorsque la demande est effectuée par téléphone.

Art. 12.Cet article apporte une précision à l'article 7 de l'arrêté, relatif aux règles de fixation du délai de réception des demandes de participation et des offres. Lors de la fixation du délai, il y a en effet lieu de tenir compte de la complexité du marché et du temps nécessaire pour préparer une offre.

Art. 13.Cet article complète l'article 9 de l'arrêté et ajoute dans la liste, au demeurant non limitative, des informations à mentionner dans le procès-verbal à transmettre à la Commission européenne les motifs du rejet des offres jugées anormalement basses.

Art. 14.Il est renvoyé au commentaire de l'article 12 du projet.

Art. 15.Cet article introduit deux précisions à l'article 16 de l'arrêté, relatif aux règles générales en matière de sélection. A l'alinéa 5, traitant du nombre de candidats admis à négocier en cas de procédure négociée avec publicité, il est précisé, comme pour les procédures restreintes, que le nombre de candidats à consulter doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle.

Par ailleurs, un nouvel alinéa rappelle que l'étendue des informations ainsi que les niveaux exigés pour apprécier la capacité financière, économique et technique des candidats et des soumissionnaires doivent être liés à l'objet du marché et proportionnés à celui-ci.

Art. 16.Cet article modifie l'article 17, § 1er, de l'arrêté traitant des causes obligatoires d'exclusion, afin de le rendre applicable aux marchés inférieurs au seuil européen.

Art. 17.Cet article modifie l'article 19 de l'arrêté traitant de la capacité technique et professionnelle, afin de rendre son dernier alinéa applicable aux marchés inférieurs au seuil européen.

Art. 18.Dans l'article 20, § 2, de l'arrêté, un alinéa 2 est inséré, qui se réfère à une annexe mentionnant désormais les registres de la profession ainsi que les certificats correspondants pour chaque Etat membre. Cette liste, figurant à l'annexe IX de la Directive 2004/18/CE, ne concerne cependant pour l'instant que quinze Etats membres sur vingt-sept.

Art. 19.Cet article modifie l'article 20bis de l'arrêté, traitant des normes de garantie de la qualité, afin de le rendre applicable aux marchés inférieurs au seuil européen.

Art. 20.Cet article modifie l'article 20ter de l'arrêté, traitant des normes de gestion environnementale, pour la même raison que celle justifiant la modification apportée à l'article précédent.

Art. 21.Il est renvoyé au commentaire de l'article 10 du projet.

Art. 22.Il est renvoyé au commentaire de l'article 11 du projet.

Art. 23.Il est renvoyé au commentaire de l'article 12 du projet.

Art. 24.Il est renvoyé au commentaire de l'article 13 du projet.

Art. 25.Il est renvoyé au commentaire de l'article 12 du projet.

Art. 26.Il est renvoyé au commentaire de l'article 15 du projet.

Art. 27.Il est renvoyé au commentaire de l'article 16 du projet.

Art. 28.Il est renvoyé au commentaire de l'article 17 du projet.

Art. 29.Il est renvoyé au commentaire de l'article 18 du projet.

Art. 30.Il est renvoyé au commentaire de l'article 19 du projet.

Art. 31.Cet article apporte deux modifications à l'article 54 de l'arrêté. La première modification introduit dans l'alinéa 2 la précision, déjà contenue de façon plus générale dans l'alinéa 1er, selon laquelle pour les services d'assurances et les services impliquant la conception, il y a également lieu de tenir compte de tous les autres modes de rémunération.

La seconde modification, portant sur le calcul du montant estimé du marché, est identique à celle déjà formulée, notamment, à l'article 10 du projet. Il est dès lors renvoyé au commentaire dudit article.

Aucune suite n'est donnée à la remarque du Conseil d'Etat tendant à remplacer selon le cas les mots « en alle vormen van vergoeding » par les mots « en andere vormen van beloning » of « en andere wijzen van bezoldiging » afin de rester plus près de la terminologie de la directive. Ces formulations alternatives n'apportent en effet aucune valeur ajoutée.

Art. 32.Il est renvoyé au commentaire de l'article 11 du projet.

Art. 33.Il est renvoyé au commentaire de l'article 12 du projet.

Art. 34.Il est renvoyé au commentaire de l'article 13 du projet.

Art. 35.Il est renvoyé au commentaire de l'article 12 du projet.

Art. 36.Il est renvoyé au commentaire de l'article 15 du projet.

Art. 37.Il est renvoyé au commentaire de l'article 16 du projet.

Art. 38.Il est renvoyé au commentaire de l'article 18 du projet.

Art. 39.Cet article abroge l'article 73 de l'arrêté, traitant des normes de garantie de qualité. Dorénavant, les dispositions contenues dans l'article 73bis sont rendues applicables dans tous les cas.

Art. 40.Cet article rend l'article 73bis de l'arrêté applicable à tous les marchés, comme exposé dans le commentaire de l'article 39.

Art. 41.Cet article rend les dispositions de l'article 73ter de l'arrêté traitant des normes de gestion environnementale applicables quel que soit le montant du marché.

Art. 42.Cet article insère un article 74bis dans le chapitre consacré aux concours de projets afin de préciser que ces dispositions ne s'appliquent pas aux concours dans les secteurs spéciaux. Cette précision en réalité superflue est introduite uniquement dans le but de satisfaire à l'arrêt de la Cour de Justice des Communautés européenne du 23 avril 2003, dans l'affaire C-292/07, Commission/Belgique.

Art. 43.Cet article introduit plusieurs précisions dans l'article 75 du même arrêté, relatif au concours de projets.

La première précision est un rappel du principe selon lequel, dans l'exercice de sa compétence d'avis ou de décision, le jury doit agir en toute autonomie.

La deuxième précision rappelle que les critères de sélection doivent être clairs et non discriminatoires. Il s'agit d'ailleurs d'un principe général applicable en toutes hypothèses. Cette précision est également introduite dans le seul but de satisfaire à l'arrêt de la Cour de Justice des Communautés européennes du 23 avril 2003, dans l'affaire C-292/07, Commission/ Belgique.

La troisième précision est un rappel du besoin d'assurer une concurrence réelle dans le cadre de la sélection des candidats invités à participer au concours.

Art. 44.Cet article prévoit à l'article 76, § 2, de l'arrêté, que le calcul du montant estimé d'un concours organisé dans le cadre d'une procédure de passation de marché public de services prend en compte le montant total des primes et paiements à verser aux participants ainsi que le montant estimé du marché de services subséquent, sauf dans ce dernier cas si le pouvoir adjudicateur a renoncé dans l'avis de concours à toute passation ultérieure d'un marché.

Art. 45.Cet article modifie l'intitulé du Titre IIIbis de l'arrêté, ce titre devant concerner tous les moyens de communication et pas uniquement les moyens de communication électroniques.

Art. 46.Cet article remplace l'article 81ter de l'arrêté.

Il s'agit d'une disposition en partie nouvelle. Il précise, comme l'article 42, 3, de la Directive 2004/18/CE, en cas d'utilisation ou non de moyens électroniques, que les communications, les échanges et le stockage d'informations se déroulent de manière à assurer que l'intégrité des données et la confidentialité des offres et des demandes de participation soient préservées et que le pouvoir adjudicateur ne prenne connaissance du contenu de celles-ci qu'à l'expiration du délai prévu.

Cet article détermine ensuite dans son § 2 quel sort est à réserver à un écrit établi par des moyens électroniques dans lequel une macro, un virus informatique ou toute autre instruction nuisible est détectée dans la version reçue. - Il est possible que la version reçue fasse l'objet d'un archivage de sécurité par le destinataire. En cas de nécessité technique, le document peut être réputé n'avoir jamais été reçu. L'expéditeur de l'écrit en est informé sans délai. Le destinataire peut également décider d'accepter le document en question s'il croit pouvoir le lire ou désinfecter sans risque, non seulement pour ses systèmes informatiques mais aussi pour l'intégrité dudit document. Le destinataire qui envisage une telle opération doit être sûr que celle-ci ne va pas modifier le contenu du document. L'autorité compétente est responsable de la décision finale et doit veiller à ce que le principe d'égalité soit respecté.

Toutefois, si le document est une demande de participation ou une offre, l'approche est autre. En cas de nécessité technique, la demande de participation ou l'offre peut être rejetée. La décision de sélection ou d'attribution motivera le rejet. Si la macro ou l'infection est décelée par le dispositif de réception des offres, le pouvoir adjudicateur ne peut pas en avertir immédiatement le candidat ou le soumissionnaire. Il ne convient en effet pas de donner la possibilité aux candidats ou soumissionnaires concernés d'introduire un écrit conforme aux exigences et de régulariser leur demande de participation ou leur offre car ceci romprait l'égalité vis-à-vis des concurrents utilisant l'écrit papier ou les modes de transmission classiques. L'information sera assurée selon les dispositions légales ou réglementaires applicables.

Le § 3 prévoit que le pouvoir adjudicateur peut autoriser l'utilisation de moyens électroniques pour l'envoi de pièces écrites autres que les demandes de participation ou les offres, comme par exemple des précisions ou des justifications de prix. Il en va de même pour les candidats et soumissionnaires. Dans ce cas, l'alinéa 2 du § 3 ajoute que des moyens électroniques, pour autant qu'ils soient conformes à l'article 81quater, § 1er, pourront être utilisés lorsqu'une disposition de l'arrêté prescrit qu'un envoi soit adressé ou soit confirmé par recommandé. Il précise également que la preuve de réception incombe dans ce cas au destinataire.

Art. 47.Cet article, qui traite de l'utilisation des moyens électroniques pour l'introduction des demandes de participation ou des offres, reprend des dispositions des articles 81ter, 81quater, § 1er, et 81quinquies de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il contient cependant plusieurs dispositions nouvelles. En particulier, le présent projet lève l'interdiction empêchant le pouvoir adjudicateur d'imposer le recours aux moyens électroniques.

Le § 1er de l'article 81quater détermine les conditions qui doivent au moins être respectées lorsque des moyens électroniques sont utilisés.

Ces conditions sont quant au fond identiques à celles contenues dans l'article 81ter actuel de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

Parmi les conditions énumérées, celle du 1°, relative à la signature électronique, ainsi que celles relatives à l'établissement automatique du moment exact de la réception (2°), aux mesures à prendre en cas de détection d'un virus informatique (3°) et à la garantie de l'intégrité du contenu de l'envoi (4°), sont seules applicables à la fois aux candidats ou soumissionnaires et au pouvoir adjudicateur.

Les autres conditions sont applicables au seul pouvoir adjudicateur.

Le texte précise dans le dernier alinéa que les conditions de 3° à 8°, ne sont pas applicables aux offres établies par des moyens électroniques qui ne sont pas transmises par ces moyens. En effet, un écrit peut être établi par des moyens électroniques sans être envoyé par ces mêmes moyens, par exemple lorsqu'il est rédigé sur un support matériel informatique (hardware) de type CD, DVD, clef USB,... . Dans ce cas, ce sont les règles applicables à l'envoi par lettre ou par porteur qui s'appliquent. - Selon le 1°, la signature doit être une signature électronique avancée accompagnée d'un certificat qualifié, au sens de la Directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques et tel que visé dans la loi du 25 mars 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 25/03/2003 pub. 28/03/2003 numac 2003000234 source service public federal interieur Loi modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques et la loi du 19 juillet 1991 relative aux registres de la population et aux cartes d'identité et modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques fermer modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques et la loi du 19 juillet 1991 relative aux registres de la population et aux cartes d'identité et modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques. Il en résulte qu'une demande de participation ou une offre signée à l'aide d'un certificat anonyme doit être rejetée. La signature électronique avancée garantit entre autres l'authenticité de la signature en tant que telle mais également l'intégrité du contenu. Elle permet en outre de vérifier si l'offre a été ouverte ou modifiée.

Une condition est que la signature soit conçue au moyen d'un dispositif sécurisé de création de signatures. Au sens de l'annexe III de la loi du 9 juillet 2001Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification, qui transpose la Directive 1999/93/CE, un tel dispositif doit au moins garantir, par les moyens techniques et procédures appropriées que : -les données utilisées pour la création de la signature ne puissent, pratiquement, se rencontrer qu'une seule fois et que leur confidentialité soit raisonnablement assurée - l'on puisse avoir l'assurance suffisante que les données utilisées pour la création de la signature ne puissent être trouvées par déduction et que la signature soit protégée contre toute falsification par les moyens techniques actuellement disponibles; - les données utilisées pour la création de la signature puissent être protégées de manière fiable par le signataire légitime contre leur utilisation par d'autres.

En outre, les dispositifs sécurisés de création de signature ne doivent pas modifier les données à signer ni empêcher que ces données soient soumises au signataire avant le processus de signature.

Les dispositions de la Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur, s'appliquent également aux envois d'informations par moyens électroniques.

En outre, la loi du 20 octobre 2000Documents pertinents retrouvés type loi prom. 20/10/2000 pub. 22/12/2000 numac 2000010017 source ministere de la justice Loi introduisant l'utilisation de moyens de télécommunication et de la signature électronique dans la procédure judiciaire et extrajudiciaire fermer a introduit l'utilisation de moyens de télécommunication et de la signature électronique dans la procédure judiciaire et extrajudiciaire. - Selon le 2°, l'intégrité du contenu de l'envoi doit être garantie.

Comme souligné ci-dessus, cette disposition s'impose non seulement au pouvoir adjudicateur mais également aux candidats ou soumissionnaires.

Il en résulte dès lors qu'une demande de participation ou une offre qui contiendrait une macro-instruction susceptible de modifier le document sera rejetée. Il est renvoyé sur ce point au commentaire de l'article 43, § 2. - Selon le 3°, lorsqu'un envoi s'effectue par des moyens électroniques, la preuve du moment de la réception du document doit pouvoir être faite par la production d'un avis de réception délivré automatiquement par le destinataire à l'expéditeur.

Au niveau technique, les accusés de réception automatique contiennent au minimum la date et l'heure de réception, un numéro de référence et le nombre et le nom des éléments constitutifs du message, c'est-à-dire les fichiers attachés. Une copie du message reçu ne doit pas être annexée. - Selon les 4° et 5°, la confidentialité des demandes de participation et des offres est garantie par un système donnant une assurance raisonnable que personne ne peut avoir accès aux données transmises avant la date limite et que toute violation sera détectée. Par cette exigence, l'on entend donner une garantie au moins équivalente à celle fournie par la formalité du pli définitivement scellé et de l'envoi sous simple ou double enveloppe en cas de remise par porteur ou d'envoi par lettre. - Selon les 6° et 7°, seules les personnes désignées agissant pour le pouvoir adjudicateur, peuvent fixer ou modifier les dates d'ouverture des données transmises et peuvent, par leur action simultanée, permettre l'accès à ces données à la date et à l'heure limites fixées.

Par données transmises, il y a lieu d'entendre tant les demandes de participation que les offres, les modifications et retraits d'offres, les plans et les projets en cas de concours de projets. Par contre, l'analyse des demandes de participation ou des offres électroniques ainsi que les procédures de contrôle interne au pouvoir adjudicateur ne sont pas touchées par cette disposition. - Selon le 8°, s'agissant d'une demande de participation ou d'une offre, ces données confidentielles ne demeurent accessibles après l'ouverture qu'aux personnes désignées pour en prendre connaissance. - Selon le 9°, les outils à utiliser ne peuvent avoir d'effet discriminatoire et ils doivent être généralement disponibles et compatibles avec les technologies d'information et de communication généralement utilisées. Ils sont décrits dans l'avis de marché ou le cahier spécial des charges.

Dès lors, si une demande de participation ou une offre n'est pas conforme aux dispositions réunissant ces conditions, elle sera rejetée. Tel sera le cas lorsqu' une offre est présentée sur un support matériel informatique (hardware) de type CD, DVD, clef USB,... et qui n'est pas compatible avec les outils du pouvoir adjudicateur décrits dans l'avis de marché ou le cahier spécial des charges.

Conformément à l'interprétation donnée par la Cour de Justice, le paragraphe 2 laisse au pouvoir adjudicateur le soin de décider pour chaque marché s'il impose, autorise ou interdit le recours aux moyens électroniques pour le dépôt des demandes de participation ou des offres. Cette décision est mentionnée dans l'avis de marché ou le cahier spécial des charges. Il en va de même pour l'adresse électronique à utiliser le cas échéant. En cas d'absence de telles mentions, l'utilisation des moyens électroniques est interdite. Cette dernière solution se démarque par rapport à celle retenue jusqu'à présent dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Cet arrêté prévoit en effet que même si le pouvoir adjudicateur autorise l'utilisation des moyens électroniques, les candidats et les soumissionnaires peuvent établir leurs demandes de participation ou leurs offres sur un support papier ou en partie par des moyens électroniques et en partie sur un support papier.

En choisissant les moyens de communication utilisables, et spécialement les moyens électroniques, le pouvoir adjudicateur doit notamment tenir compte de la capacité des entreprises dans un secteur déterminé de remettre une demande de participation ou une offre par ces moyens.

Toutefois l'alinéa 2, du § 2, apporte un assouplissement. Il peut en effet s'avérer impossible ou très difficile de créer certains écrits sous format électronique. Dans ce cas, même si le pouvoir adjudicateur a imposé ou autorisé l'utilisation de moyens électroniques, les candidats et soumissionnaires pourront fournir ces documents sur un support papier. Dans le cas où les moyens électroniques sont imposés, le recours à des documents sur un support papier nécessitera l'accord préalable du pouvoir adjudicateur.

L'alinéa 3, du § 2, correspond à l'article 81quinquies de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Selon cette disposition, par le seul fait de déposer sa demande de participation ou de remettre offre totalement ou partiellement par les moyens électroniques, le candidat ou le soumissionnaire accepte que les données découlant du fonctionnement du dispositif de réception de sa demande de participation ou de son offre soient enregistrées. Une telle disposition doit être prévue car il s'avère indispensable d'enregistrer les activités (logging) du dispositif de réception des demandes de participation ou des offres.

Cette disposition permet notamment de respecter le prescrit de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée.

Le § 3 est une disposition nouvelle qui traite du double envoi et du copie de sauvegarde, modalités dont l'utilisation peut désormais être autorisées par le pouvoir adjudicateur.

Dans la pratique, il peut arriver que le délai fixé pour la réception des demandes de participation ou des offres soit dépassé pour diverses raisons techniques : serveur du pouvoir adjudicateur engorgé par l'arrivée simultanée de documents volumineux, accès au serveur momentanément indisponible à cause du fournisseur internet du candidat ou du soumissionnaire, méconnaissance des délais de téléchargement de la part du soumissionnaire, etc. Dans ce cas, seule une partie de l'offre est « arrivée » dans le délai. La solution concrète retenue est d'autoriser que ne soit remise au moment ultime de la réception des demandes de participation ou des offres qu'un document simplifié contenant leur identité, la signature électronique de leur demande de participation ou de leur offre complète et, le cas échéant, le montant de leur offre. La signature électronique contenue dans l'envoi simplifié doit donc impérativement porter sur la demande de participation ou l'offre complète. Cette signature électronique permettra de certifier l'intégrité du contenu du document envoyé ultérieurement. Ce document simplifié devra également être signé électroniquement car elle vaut demande de participation ou offre certaine.

Le téléchargement de l'offre complète dans les vingt-quatre heures suivantes permet de résoudre le problème technique rencontré. Bien entendu, ces vingt-quatre heures ne pourraient que suivre et non précéder le moment ultime de la réception des offres, sans quoi le même problème sera rencontré au terme de ces vingt-quatre heures.

Après l'ouverture, plus rien ne peut être changé aux offres. En cas d'offres, le président de séance, à l'ouverture, prend connaissance de l'offre simplifiée, contenant les mentions obligatoires pour la proclamation. La signature électronique apposée sur l'offre simplifiée permet d'authentifier le soumissionnaire.

La signature électronique contenue dans l'offre simplifiée permet de vérifier l'intégrité de l'offre complète envoyée ultérieurement.

Par ailleurs, afin de parer aux éventuelles difficultés techniques de tous ordres qui seraient encore susceptibles d'altérer cette transmission, notamment en cas de volume très important des offres à transmettre, la possibilité a été prévue pour les candidats ou les soumissionnaires de doubler cet envoi par l'envoi d'une « copie de sauvegarde ». Cette copie de sauvegarde reproduit l'intégralité du contenu de l'offre originale adressée au pouvoir adjudicateur. Elle peut être transmise sur support physique électronique (CD-Rom, DVD-Rom, clé USB...) ou sur support papier. Elle est adressée au pouvoir adjudicateur, parallèlement à l'envoi de l'offre originale, sous pli scellé et comporte obligatoirement la mention : « Copie de sauvegarde ». Les documents figurant sur ce support doivent être revêtus de la signature manuscrite s'il s'agit d'un support papier ou de la signature électronique si le support est électronique. Cette copie de sauvegarde ne pourra être ouverte qu'en cas de défaillance lors de la transmission, la réception ou l'ouverture de la demande de participation ou de l'offre transmise par des moyens électroniques.

Une fois ouverte, cette copie remplacera définitivement le document qu'elle a sauvegardé. La copie de sécurité est par ailleurs soumise à toutes les règles applicables aux offres, aussi bien avant, qu'après l'ouverture de celles-ci.

Art. 48.Cet article abroge l'article 81quinquies du même arrêté, dont le contenu est repris dans les articles qui précèdent.

Art. 49.Cet article abroge l'article 82 de l'arrêté, contenant des définitions en matière de spécifications techniques et de normes, qui est uniquement applicable sous les seuils européens.

Art. 50.Cet article rend les définitions en matière de spécifications techniques et de normes applicables à tous les marchés, quel que soit leur montant.

Art. 51.Cet article abroge l'article 83 de l'arrêté, traitant de l'utilisation des spécifications techniques, qui est uniquement applicable sous les seuils européens.

Art. 52.Cet article rend les règles en matière d'utilisation des spécifications techniques applicables à tous les marchés, quelque soit leur montant.

Art. 53.Les modifications apportées par cet article à l'article 84 de l'arrêté sont purement formelles. Elles tiennent compte des modifications apportées aux articles précédents.

Art. 54.Cet article apporte une précision à l'article 85, alinéa 2, de l'arrêté, traitant de l'interdiction d'indiquer des marques, des brevets ou types ou une origine ou production déterminée. La deuxième phrase dudit alinéa 2 contient une exception à cette interdiction.

Toutefois, il a été jugé utile d'en faire encore mieux ressortir le caractère exceptionnel en ajoutant les mots « à titre exceptionnel ».

Art. 55.Cet article transpose l'article 27 de la Directive 2004/18/CE concernant les obligations relatives à la fiscalité, à la protection de l'environnement, aux dispositions de protection et aux conditions de travail.

Art. 56.Cet article supprime l'alinéa 2, du § 1er, de l'article 104 du même arrêté, celui-ci se révélant inutile, vu les dispositions de l'article 81quater.

Art. 57.Cet article apporte une modification formelle à l'article 105 du même arrêté.

Art. 58.Cet article apporte deux modifications à l'article 106, alinéa 2, du même arrêté.

La première modification est apportée au 4°. Celui-ci reprend une disposition figurant actuellement au 5°, portant sur la formalité du paraphe. Elle prévoit que le président ou un assesseur paraphe l'offre, les modifications ou les retraits mais aussi les annexes qu'ils jugent les plus importantes, tout en tenant compte de ce qui est matériellement possible.

En outre, lorsque des offres sont établies par des moyens électroniques conformes à l'article 81quater, § 1er, le président ou un assesseur appose sa signature électronique sur les documents. La signature électronique d'un document génère un « hash » (code formé d'une suite de chiffres et de lettres) qui est propre au document.

Cette formalité n'est cependant pas requise si les moyens électroniques utilisés par le pouvoir adjudicateur permettent de garantir le contrôle de l'intégrité des documents après leur ouverture. Même si on insère un blanc supplémentaire dans le document, le hash change.

Ainsi, dans le cas d'offres électroniques, les hashs des documents peuvent être repris dans le procès-verbal d'ouverture qui est signé.

Il n'est donc pas nécessaire de signer chaque document faisant partie des offres, puisque le contrôle de l'intégrité d'un document est possible à tout moment.

La seconde modification, apportée au 5°, remplace les trois premières phrases de la disposition, vu le transfert au 4° de la formalité du paraphe.

Art. 59.Cet article, traitant de la tenue d'une séance d'ouverture supplémentaire, remplace l'article 108 du même arrêté. La tenue d'une telle séance s'impose : - en cas d'arrivée tardive d'une offre, d'une modification ou d'un retrait d'offre néanmoins susceptibles d'être pris en considération conformément aux articles 104 et 105, l'offre ayant été déposée par lettre recommandée à la poste au plus tard quatre jours de calendrier avant la date de l'ouverture des offres. Toutefois, si la lettre recommandée contenant une telle offre, un retrait ou une modification, parvient au président pendant la séance, il pourra être procédé immédiatement à son ouverture. Une séance supplémentaire ne s'impose dès lors pas dans ce cas; - en cas de difficultés techniques ne permettant pas l'ouverture et le dépouillement d'une offre établie par des moyens électroniques lors de la séance d'ouverture initiale, sauf lorsqu'une copie de sécurité a pu être ouverte de façon régulière conformément à l'article 81quater, § 3, alinéa 1er, 2°.

L'article 59 précise en outre que les modalités fixées aux articles 106, alinéa 2, 4° et 5°, et 107, relatives au déroulement de la séance et à l'établissement du procès-verbal d'ouverture, sont également applicables dans ce cas, et ce par souci d'assurer la transparence et l'égalité de traitement des soumissionnaires.

Art. 60.Cet article remplace le § 3, alinéa 3, de l'article 110 de l'arrêté. Le caractère non limitatif des justifications énumérées qui peuvent entrer en considération pour démontrer le caractère normal d'un prix est confirmé par l'ajout du mot « notamment ».

En outre, la liste non limitative des justifications acceptables a été alignée sur celle de l'article 55 de la Directive 2004/18/CE. Dans son avis, le Conseil d'Etat remarque qu'il n'aperçoit pas dans quelle mesure l'article 55, §§ 2 et 3, de la Directive 2004/18/CE a été transposé. Sur ces deux points, il convient de souligner que le § 4 de l'article 110 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 précise déjà les modalités à respecter par le pouvoir adjudicateur afin de consulter le soumissionnaire concerné et l'inviter à fournir les justifications nécessaires.

Quant à la problématique des aides publiques, elle est rencontrée dans l'énumération exemplative formant le nouvel alinéa 3, du § 3, de l'article 110 de l'arrêté.

La communication à la Commission européenne en cas de rejet d'une offre anormalement basse du fait de l'octroi d'une aide publique illégale est déjà organisée au § 5 du même article.

Art. 61.Cet article apporte une modification formelle dans les articles 111, 112 et 114 du même arrêté, afin de tenir compte des adaptations apportées à l'article 81quater.

Art. 62.Il est renvoyé au commentaire de l'article précédent.

Art. 63.Cet article apporte une précision à l'article 120bis de l'arrêté en ce qui concerne le recours à la procédure négociée sans publicité au sens de l'article 17, § 2, 1°, c, de la loi lorsque, « dans la mesure strictement nécessaire, l'urgence impérieuse résultant d'évènements imprévisibles ne permet pas de respecter les délais exigés par les autres procédures ». A la suite du prononcé de l'arrêt de la Cour de justice dans l'affaire 292/07/CE et afin de reprendre le libellé strict de l'article 31, 1, c, de la Directive 2004/18/CE, il est précisé que les circonstances invoquées ne doivent en aucun cas être imputables au pouvoir adjudicateur.

Art. 64.La modification apportée à l'article 122, dernier alinéa, du même arrêté a pour objet de permettre l'utilisation de l'e-mail pour les marchés dépassant 5.500 euros H.T.V.A. et passés par procédure négociée sans publicité.

Art. 65.Cet article insère un article 122ter dans l'arrêté.

En cas de procédure négociée soumise à une publicité européenne préalable obligatoire (ce qui exclut notamment les marchés de services visés à l'annexe II, B, de la loi), la faculté de négocier les conditions du marché est limitée au contenu des offres. Le pouvoir adjudicateur ne peut dans ce cas, en effet, négocier qu'afin d'adapter les offres aux exigences indiquées dans les documents du marché et en vue de rechercher, selon le cas, l'offre la plus basse ou l'offre économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur. Il en résulte que l'objet et les conditions du marché préalablement fixés ne peuvent être modifiés au cours des négociations.

Le pouvoir adjudicateur peut, dans ce même cas, prévoir dans les documents du marché que les négociations se déroulent en phases successives de manière à réduire le nombre d'offres à négocier en y appliquant les critères d'attribution. Dans le respect des principes d'égalité et de non-discrimination, le pouvoir adjudicateur pourra, selon les modalités déterminées dans les documents du marché et après un premier examen des offres, décider de n'entreprendre ou de ne poursuivre les négociations qu'avec les soumissionnaires ayant remis les offres susceptibles de rencontrer au mieux ses besoins. A défaut, les négociations se dérouleront avec l'ensemble des soumissionnaires.

Les contraintes qui précèdent ne s'imposent pas pour les marchés qui ne sont pas soumis à une publicité européenne préalable obligatoire.

Art. 66.Cet article insère une annexe 8 dans l'arrêté, reprenant les registres de la profession ou de commerce et les déclarations et certificats correspondants au sens des articles 18, 29 et 38 du projet.

Le chapitre 4 est consacré aux modifications apportées à l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

Art. 67.Cet article introduit trois précisions dans l'article 7, § 2, de l'arrêté, traitant du système de qualification. D'une part, le 1° est complété quant à sa portée, qui doit concerner non seulement la décision sur la qualification mais également la mise à jour des critères et des règles applicables et le choix des participants à une procédure.

D'autre part, au 3°, les délais en matière d'information des demandeurs sont adaptés, tenant compte du fait que la décision sur la qualification doit désormais intervenir dans un délai maximum de six mois.

Enfin, le 4° est modifié afin de préciser les délais dans lesquels les décisions quant à la qualification et au retrait d'une qualification doivent être communiqués aux intéressés.

Art. 68.Cet article apporte deux modifications à l'article 8 de l'arrêté. Pour la première modification, il est renvoyé au commentaire de l'article 12 du projet. La seconde modification concerne le dernier alinéa de l'article 8, traitant des modes d'envoi des demandes de participation. Il est renvoyé au commentaire de l'article 11.

Art. 69.Il est renvoyé au commentaire de l'article 12 du projet.

Art. 70.Cet article introduit dans l'article 16, § 2, traitant des règles générales en matière de sélection, le rappel du principe selon lequel d'une part, des conditions ne peuvent être imposées à certains candidats qui n'auraient pas été imposées à d'autres et, d'autre part, l'interdiction des essais et justificatifs faisant double emploi avec des preuves objectives déjà disponibles.

Art. 71.Il est renvoyé au commentaire des articles 16 et 18 du projet.

Art. 72.Il est renvoyé au commentaire de l'article 19 du projet.

Art. 73.Il est renvoyé au commentaire de l'article 20 du projet.

Art. 74.Il est renvoyé au commentaire de l'article 67 du projet.

Art. 75.Il est renvoyé au commentaire de l'article 68 du projet.

Art. 76.Il est renvoyé au commentaire de l'article 12 du projet.

Art. 77.Il est renvoyé au commentaire de l'article 70 du projet.

Art. 78.Il est renvoyé au commentaire de l'article 16 du projet.

Art. 79.Il est renvoyé au commentaire de l'article 18 du projet.

Art. 80.Il est renvoyé au commentaire de l'article 19 du projet.

Art. 81.Il est renvoyé au commentaire de l'article 31 du projet.

Art. 82.Il est renvoyé au commentaire de l'article 67 du projet.

Art. 83.Il est renvoyé au commentaire des articles 11 et 12 du projet.

Art. 84.Il est renvoyé au commentaire de l'article 12 du projet.

Art. 85.Il est renvoyé au commentaire de l'article 70 du projet.

Art. 86.Il est renvoyé au commentaire de l'article 16 du projet.

Art. 87.Il est renvoyé au commentaire de l'article 18 du projet.

Art. 88.Il est renvoyé au commentaire de l'article 39 du projet.

Art. 89.Il est renvoyé au commentaire de l'article 40 du projet.

Art. 90.Il est renvoyé au commentaire de l'article 41 du projet.

Art. 91.Il est renvoyé au commentaire de l'article 43 du projet.

Art. 92.Il est renvoyé au commentaire de l'article 44 du projet.

Art. 93.Il est renvoyé au commentaire de l'article 45 du projet.

Art. 94.Il est renvoyé au commentaire de l'article 46 du projet.

Art. 95.Il est renvoyé au commentaire de l'article 47 du projet.

Art. 96.Il est renvoyé au commentaire de l'article 48 du projet.

Art. 97.Il est renvoyé au commentaire de l'article 49 du projet.

Art. 98.Il est renvoyé au commentaire de l'article 50 du projet.

Art. 99.Il est renvoyé au commentaire de l'article 51 du projet.

Art. 100.Il est renvoyé au commentaire de l'article 52 du projet.

Art. 101.Cet article reprend une disposition contenue dans l'article 36, § 2, de la Directive 2004/17/CE. Selon cette disposition, une variante ne peut être rejetée pour la seule raison que si elle était acceptée par le pouvoir adjudicateur, un marché de services deviendrait un marché de fournitures ou inversement. On peut citer à titre d'exemple un marché qui porterait sur le développement d'un logiciel informatique par le biais d'un marché de services, tandis qu'un concurrent présenterait en variante un progiciel répondant aux exigences du pouvoir adjudicateur.

Art. 102.Il est renvoyé au commentaire de l'article 54 du projet.

Art. 103.Il est renvoyé au commentaire de l'article 55 du projet.

Art. 104.Il est renvoyé au commentaire de l'article 56 du projet.

Art. 105.Il est renvoyé au commentaire de l'article 57 du projet.

Art. 106.Il est renvoyé au commentaire de l'article 58 du projet.

Art. 107.Il est renvoyé au commentaire de l'article 59 du projet.

Art. 108.Il est renvoyé au commentaire de l'article 60 du projet.

Art. 109.Il est renvoyé au commentaire de l'article 61 du projet.

Art. 110.Il est renvoyé au commentaire de l'article 62 du projet.

Art. 111.Il est renvoyé au commentaire de l'article 64 du projet.

Art. 112.Il est renvoyé au commentaire de l'article 63 du projet.

Art. 113.Cet article complète l'article 122, § 2, alinéa 2, de l'arrêté, traitant des informations appropriées à conserver à l'attention de la Commission européenne si celle-ci en formule la demande.

Art. 114.Il est renvoyé au commentaire de l'article 66 du projet.

Le chapitre 5 est consacré aux modifications apportées à l'arrêté royal du 18 juin 1996.

Art. 115.Il est renvoyé au commentaire des articles 10 et 31 du projet.

Art. 116.Cet article rend certains délais en cas de procédure restreinte et négociée avec publicité conformes à la Directive 2004/17/CE.

Art. 117.Cet article modifie l'article 10 de l'arrêté. Il est renvoyé au commentaire de l'article 67 du projet, relatif à la modification du 3° de la disposition y commentée.

Art. 118.Il est renvoyé au commentaire des articles 11 et 12 du projet.

Art. 119.Il est renvoyé au commentaire de l'article 70 du projet.

Art. 120.Quatre hypothèses supplémentaires permettant l'exclusion d'un concurrent sont introduites à l'article 15 de l'arrêté.

Art. 121.Il est renvoyé au commentaire de l'article 60 du projet.

Art. 122.Il est renvoyé au commentaire de l'article 43 du projet.

Art. 123.Il est renvoyé au commentaire de l'article 44 du projet.

Art. 124.Il est renvoyé au commentaire de l'article 45 du projet.

Art. 125.Il est renvoyé au commentaire de l'article 46 du projet.

Art. 126.Il est renvoyé au commentaire de l'article 47 du projet.

Art. 127.Il est renvoyé au commentaire de l'article 48 du projet.

Art. 128.Cet article introduit un chapitre V dans le titre premier du même arrêté traitant des obligations en matière sociale et fiscale.

Art. 129.Il est renvoyé au commentaire de l'article 55 du projet.

Art. 130.Il est renvoyé au commentaire de l'article 113 du projet.

Art. 131.Cet article fixe la date d'entrée en vigueur des dispositions de l'arrêté au 1er novembre 2009.

Toutefois, en ce qui concerne les dispositions relatives aux spécifications techniques prévues aux articles 49 à 52 et 97 à 100 du projet, cette date est fixée au 1er janvier 2010. Ce délai plus long à pour but de permettre aux pouvoirs adjudicateurs d'adapter sur ce plan leurs cahier spéciaux des charges aux règles issues des directives pour les marchés n'atteignant pas le seuil européen.

Art. 132.Cet article précise que le Premier Ministre est chargé de l'exécution du présent arrêté.

J'ai l'honneur d'être, Sire, de votre Majesté, le très respectueux et très fidèle serviteur, Le Premier Ministre, H. VAN ROMPUY

Arrêté royal du 29 septembre 2009 modifiant la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et certains arrêtés royaux pris en exécution de cette loi TABLE DE CONCORDANCE

Arrêté royal

Directives

? art. 1er

? art. 71, 1, al. 3, dir. 2004/17/CE ? art. 80, 1, al. 2, dir. 2004/18/CE

? art. 2

? art. 41, 2, al. 1er, 2e tiret, dir. 2004/18/CE

? art. 3

? art. 14, 1 et 4, dir. 2004/17/CE

? art. 4

? art. 49, 2, al. 1er, 2e tiret, dir. 2004/17/CE

? art. 5

? art. 1er, 2, c, al. 2, et 14, 1 et 4, dir. 2004/17/CE

? art. 6

? art. 49, 2, al. 1er, 2e tiret, dir. 2004/17/CE

? art. 7

? -

? art. 8

? annexe XII dir. 2004/17/CE ? annexe Ire dir. 2004/18/CE

? art. 9

? annexe XVII dir. 2004/17/CE ? annexe II dir. 2004/18/CE

? art. 10

? art. 9, 1, al. 1er, dir. 2004/18/CE

? art. 11

? art. 42, 6, c, dir. 2004/18/CE

? art. 12

? art. 38, 1, dir. 2004/18/CE

? art. 13

? art. 43, al. 1er, d, dir. 2004/18/CE

? art. 14

? art. 38, 1, dir. 2004/18/CE

? art. 15

? art. 44, 3, al. 2, et 2, al. 2, dir. 2004/18/CE

? art. 16

? -

? art. 17

? -

? art. 18

? art. 46, al. 1er, et annexe IX dir. 2004/18/CE

? art. 19

? -

? art. 20

? -

? art. 21

? art. 9, 1, al. 1er, dir. 2004/18/CE

? art. 22

? art. 42, 6, c, dir. 2004/18/CE

? art. 23

? art. 38, 1, dir. 2004/18/CE

? art. 24

? art. 43, al. 1er, d, dir. 2004/18/CE

? art. 25

? art. 38, 1, dir. 2004/18/CE

? art. 26

? art. 44, 3, al. 2, et 2, al. 2, dir. 2004/18/CE

? art. 27

? -

? art. 28

? -

? art. 29

? art. 46, al. 1er, et annexe IX dir. 2004/18/CE

? art. 30

? -

? art. 31

? art. 9, 8, a, i et iii, et 1, et 67, 2, dir. 2004/18/CE

? art. 32

? art. 42, 6, c, dir. 2004/18/CE

? art. 33

? art. 38, 1, dir. 2004/18/CE

? art. 34

? art. 43, al. 1er, d, dir. 2004/18/CE

? art. 35

? art. 38, 1, dir. 2004/18/CE

? art. 36

? art. 44, 3, al 2, et 2, al, 2, dir. 2004/18/CE

? art. 37

? -

? art. 38

? art. 46, al. 1er, et annexe IX dir. 2004/18/CE

? art. 39

? -

? art. 40

? -

? art. 41

? -

? art. 42

? art. 68, a, dir. 2004/18/CE

? art. 43

? art. 74, 1, et 72 dir. 2004/18/CE

? art. 44

? art. 67 dir. 2004/18/CE

? art. 45

? -

? art. 46 - § 1er - §§ 2 et 3

? - art. 42, 3, dir. 2004/18/CE

? art. 47 - §§ 1er et 2 - § 3

? - art. 42 et annexe X dir. 2004/18/CE

? art. 48

? -

? art. 49

? -

? art. 50

? -

? art. 51

? -

? art. 52

? -

? art. 53

? -

? art. 54

? art. 23, 8, 2e phrase, dir. 2004/18/CE

? art. 55

? art. 27 dir. 2004/18/CE

? art. 56

? -

? art. 57

? -

? art. 58

? -

? art. 59

? -

? art. 60

? art. 55, 1, dir. 2004/18/CE

? art. 61

? -

? art. 62

? -

? art. 63

? art. 31, 1, c, dernière phrase, dir. 2004/18/CE

? art. 64

? -

? art. 65

? art. 30, 2 à 4, dir. 2004/18/CE

? art. 66

? art. 46, al. 1er, et annexe IX dir. 2004/18/CE

? art. 67

? art. 52, 1, et 49, 3, 4 et 5, dir. 2004/17/CE

? art. 68

? art. 45, 1, et 48, 6, b et c, dir. 2004/17/CE

? art. 69

? art. 45, 1, dir. 2004/17/CE

? art. 70

? art. 52, 1, dir. 2004/17/CE

? art. 71 - § 1er - § 2

? - art. 54, 4, al. 2, dir. 2004/17/CE

? art. 72

? -

? art. 73

? -

? art. 74

? art. 52, 1, et 49, 3, 4 et 5, dir. 2004/17/CE

? art. 75

? art. 45, 1, et 48, 6, b et c, dir. 2004/17/CE

? art. 76

? art. 45, 1, dir. 2004/17/CE

? art. 77

? art. 52, 1, dir. 2004/17/CE

? art. 78

? art. 54, al. 2, dir. 2004/17/CE

? art. 79

? -

? art. 80

? -

? art. 81

? art. 17, 10, a et b, et 1, dir. 2004/17/CE

? art. 82

? art. 52, 1, et 49, 3, 4 et 5, dir. 2004/17/CE

? art. 83

? art. 45, 1, et 48, 6, b et c, dir. 2004/17/CE

? art. 84

? art. 45, 1, dir. 2004/17/CE

? art. 85

? art. 52, 1, dir. 2004/17/CE

? art. 86

? -

? art. 87

? -

? art. 88

? -

? art. 89

? -

? art. 90

? -

? art. 91

? art. 66, 1, et 65, 2, dir. 2004/17/CE

? art. 92

? art. 61 dir. 2004/17/CE

? art. 93

? -

? art. 94 - § 1er - §§ 2 et 3

? - art. 48, 3, dir. 2004/17/CE

? art. 95 - §§ 1er et 2 - § 3

? - art. 48 et annexe XXIV dir. 2004/17/CE

? art. 96

? -

? art. 97

? -

? art. 98

? -

? art. 99

? -

? art. 100

? -

? art. 101

? art. 36, 2, dir. 2004/17/CE

? art. 102

? art. 34, 8, dernière phrase, dir. 2004/17/CE

? art. 103

? art. 39 dir. 2004/17/CE

? art. 104

? -

? art. 105

? -

? art. 106

? -

? art. 107

? -

? art. 108

? art. 57, 1, dir. 2004/17/CE

? art. 109

? -

? art. 110

? -

? art. 111

? -

? art. 112

? -

? art. 113

? art. 50 dir. 2004/17/CE

? art. 114

? -

? art. 115

? art. 17, 1 et 10, a et c, dir. 2004/17/CE

? art. 116

? art. 45, 3, a et c, dir. 2004/17/CE

? art. 117

? art. 49, 3, 4 et 5 et 45, 3, b et c, dir. 2004/17/CE

? art. 118

? art. 45, 1, et 48, 6, b et c, dir. 2004/17/CE

? art. 119

? art. 52, 1, dir. 2004/17/CE

? art. 120

? -

? art. 121

? art. 57, 1, dir. 2004/17/CE

? art. 122

? art. 65, 2, et 66, 1, dir. 2004/17/CE

? art. 123

? art. 61 dir. 2004/17/CE

? art.124

? -

? art. 125 - § 1er - §§ 2 et 3

? - art. 48, 3, dir. 2004/17/CE et annexe XXIV dir. 2004/17/CE

? art. 126 - §§ 1er et 2 - § 3

? - art. 48 et annexe XXIV dir. 2004/17/CE

? art. 127

? -

? art. 128

? -

? art. 129

? art. 39 dir. 2004/17/CE

? art. 130

? art. 50 dir. 2004/17/CE

? art. 131

? -

? art. 132

? -


AVIS 47.059/1/V DU 18 AOUT 2009 DE LA SECTION DE LEGISLATION DU CONSEIL D'ETAT Le Conseil d'Etat, section de législation, première chambre des vacations, saisi par le Premier Ministre, le 22 juillet 2009, d'une demande d'avis, dans un délai de trente jours, prorogé de vingt jours sur un projet d'arrêté royal « modifiant la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et certains arrêtés royaux pris en exécution de cette loi », a donné l'avis suivant : En application de l'article 84, § 3, alinéa 1er, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973, la section de législation a fait porter son examen essentiellement sur la compétence de l'auteur de l'acte, le fondement juridique et l'accomplissement des formalités prescrites.

PORTEE ET FONDEMENT JURIDIQUE DU PROJET 1. Le projet d'arrêté royal soumis pour avis entend apporter diverses modifications, d'une part, à la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et, d'autre part, à certains des arrêtés royaux pris en exécution de cette loi, à savoir l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics, l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et l'arrêté royal du 18 juin 1996 relatif à la mise en concurrence dans le cadre de la Communauté européenne de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux. Les modifications en projet ont essentiellement pour objet, dans l'attente de l'entrée en vigueur des lois des 15 (1) et 16 (2) juin 2006, et par une adaptation de la réglementation encore d'application à ce jour, de transposer en droit interne (3) les dispositions impératives des Directives 2004/17/CE (4) et 2004/18/CE (5) et par là de se conformer aux arrêts, tous deux datés du 23 avril 2009, de la Cour de Justice C-287/07 (concernant la Directive 2004/17/CE) et C-292/07 (concernant la Directive 2004/18/CE), dans lesquels la Cour a jugé qu'un certain nombre de dispositions des directives concernées soit n'ont pas été transposées en droit interne, soit l'ont été de façon incomplète ou incorrecte.

Partant, le texte en projet est de nature temporaire, dans la mesure où la transposition définitive des directives précitées se fera par les lois des 15 et 16 juin 2006 et en exécution de celles-ci, dès qu'elles entreront en vigueur et que les arrêtés d'exécution nécessaires auront été adoptés.

Le projet entend également étendre l'application d'un certain nombre de dispositions des arrêtés d'exécution aux marchés se situant en deçà des seuils de publicité européens; outre la transposition de dispositions de directives, il prévoit également quelques dispositions concernant la réception d'un document électronique « contaminé » et aménage quelque peu la structure des arrêtés d'exécution. 2.1. En ce qui concerne la transposition des directives précitées dans la loi du 24 décembre 1993 et dans ses arrêtés d'exécution, les dispositions en projet qui portent tant sur les « secteurs classiques » que sur les « secteurs spéciaux », trouvent leur fondement juridique dans les articles 43, § 1er, alinéa 1er, et 65, alinéa 1er, de la loi du 24 décembre 1993.

L'article 43, § 1er, dispose : « Le Roi peut prendre, pour les marchés publics et les concessions de travaux publics soumis au présent livre, les mesures nécessaires, y compris l'abrogation, l'ajout, la modification ou le remplacement de dispositions légales, pour assurer la transposition des dispositions obligatoires résultant du Traité instituant la Communauté économique européenne et des actes internationaux pris en vertu de celui-ci.

Ces mesures feront l'objet d'un rapport, qui sera soumis aux Chambres législatives au cours de la session, si elles sont réunies, sinon au début de leur session la plus proche ».

L'article 65 dispose : « Le Roi peut prendre les mesures nécessaires, y compris l'abrogation, l'ajout, la modification ou le remplacement de dispositions légales, pour assurer la transposition des dispositions obligatoires résultant du Traité instituant la Communauté économique européenne et des actes internationaux pris en vertu de celui-ci et concernant, d'une part, les marchés de travaux et de fournitures visés par le présent livre et, d'autre part, les marchés de services qui seront soumis aux dispositions obligatoires précitées.

Ces mesures feront l'objet d'un rapport, qui sera soumis aux Chambres législatives au cours de la session, si elles sont réunies, sinon au début de leur session la plus proche. » Une lecture conforme à la Constitution des dispositions législatives précitées conduit à la conclusion que le Roi n'est autorisé, sur la base de ces dispositions, qu'à prendre des mesures relatives à des matières pour lesquelles Il n'opère pas ou guère de choix politique, en d'autres termes, qui ne constituent que la transposition de « dispositions obligatoires » ou d'« obligations » de droit international, au sens des dispositions législatives précitées. En juger autrement impliquerait en effet que ces délégations doivent recevoir une portée à ce point excessive qu'elles ne pourraient pas être réputées conformes aux principes constitutionnels régissant les rapports entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif. Pareille délégation aussi étendue ne pourrait être réputée admissible que si elle a trait à des matières qu'elle énumère d'une manière explicite, précise et limitative et s'il existe des circonstances exceptionnelles telles que le législateur se trouve dans l'impossibilité de procéder lui-même aux transpositions envisagées parce que le respect de la procédure parlementaire ne lui permettrait pas d'agir avec la promptitude voulue pour réaliser pareil objectif d'intérêt général.

Or, en l'espèce, les habilitations faites au Roi ne satisfont pas à ces conditions, de sorte qu'il y a lieu de les interpréter de la manière restrictive indiquée ci-dessus.

Les modifications en projet apportées à la loi du 24 décembre 1993 par les articles 2 à 7 du projet ne paraissent pas comporter de choix politique au sens susvisé. 2.2. Les modifications en projet des annexes 1re et 2 de la loi du 24 décembre 1993 (articles 8 et 9 du projet) trouvent leur fondement juridique dans les articles 5 et 27 de cette loi qui prévoient des délégations spécifiques au Roi. 2.3. Dans la mesure où les dispositions en projet ne concernent pas la transposition des directives précitées, elles trouvent leur fondement juridique : -en ce qui concerne les modifications de l'arrêté royal précité du 8 janvier 1996, dans l'article 1er, § 1er, alinéa 2, de la loi du 24 décembre 1993 qui charge le Roi de fixer l'organisation des modes de passation visés à l'article 1er, alinéa 1er, de la loi, ainsi que les règles générales d'exécution des marchés publics; - en ce qui concerne les modifications de l'arrêté royal précité du 10 janvier 1996, dans l'article 2, alinéa 2, de la loi du 24 décembre 1993 qui charge le Roi de fixer l'organisation des modes de passation des marchés spéciaux visés à l'article 2, alinéa 1er, de la loi; - en ce qui concerne les modifications de l'arrêté royal précité du 18 juin 1996, dans l'article 59, § 1er, de la loi du 24 décembre 1993 qui dispose que les marchés sont passés, au choix de l'entité adjudicatrice, par procédure ouverte, par procédure restreinte ou par une procédure négociée en respectant les règles de mise en concurrence établies par le Roi.

OBSERVATIONS GENERALES 3. Compte tenu de la longueur et de la complexité du projet qui lui est soumis pour avis, le Conseil d'Etat, section de législation, a fait porter son examen essentiellement sur la question de savoir si le texte en projet transpose adéquatement les Directives 2004/17/CE et 2004/18/CE dans l'ordre juridique interne. Il n'est pas aisé de répondre à cette question avec certitude. Non seulement, les textes de droit européen précités sont complexes, mais de plus, la transposition de ces directives en droit interne concerne plusieurs textes normatifs de valeur juridique différente et s'est déjà faite de manière plutôt partielle et manifestement incomplète (6). En outre, la transposition des directives dans la réglementation en projet vient se greffer sur le cadre légal et réglementaire actuel qui sera toutefois lui-même remplacé par la réglementation inscrite dans les lois des 15 et 16 juin 2006 et dans leurs arrêtés d'exécution qui doivent encore intervenir, une fois que cette réglementation sera entrée en vigueur. 4.1. Outre le rapport au Roi, il est recommandé de publier également le tableau de correspondance transmis au Conseil d'Etat, section de législation, et qui indique quelles dispositions du projet entendent transposer quelles dispositions des Directives 2004/17/CE et 2004/18/CE en droit interne. 4.2. En comparant les arrêts précités de la Cour de Justice et le tableau de correspondance, on s'aperçoit que certaines dispositions des directives dont la Cour a jugé qu'elles n'avaient pas été transposées en droit interne ou qu'elles l'avaient été de manière incomplète, ne figurent pas dans le tableau; c'est le cas, par exemple, des articles 44, paragraphe 4, et 72, de la Directive 2004/18/CE et de l'article 49, paragraphes 4 et 5, de la Directive 2004/17/CE. On adaptera le tableau de correspondance, pour autant que ces dispositions aient été transposées dans le projet. 5. Il est à noter que la demande d'avis ne comportait pas les annexes mentionnées dans le projet (articles 8, 9, 17, 27, 35, 63, 68, 76, 84, 111 et 127 du projet) et qu'elles ont été transmises à la demande de l'auditeur rapporteur. OBSERVATIONS PARTICULIERES Préambule 6. On adaptera le premier alinéa du préambule en fonction de l'observation formulée au point 2 concernant le fondement juridique de l'arrêté en projet. Articles 2, 4 et 6 7. L'article 41, paragraphe 2, premier alinéa, deuxième tiret, de la Directive 2004/18/CE et l'article 49, paragraphe 2, premier alinéa, deuxième tiret, de la Directive 2004/17/CE (7) utilisent une autre terminologie que celle utilisée dans les dispositions en projet des articles 2, 4 et 6 du projet;c'est ainsi que les dispositions des directives mentionnent « les travaux, fournitures ou services », alors que les dispositions en projet utilisent le terme « solutions »; à première vue, les dispositions des directives paraissent être formulées en des termes plus larges que les dispositions en projet.

Article 5, 1° 8. La disposition en projet concernant le régime légal des secteurs spéciaux complète la définition du marché de fournitures;un contrat de l'espèce peut comporter à titre accessoire des travaux de pose et d'installation. Selon la terminologie utilisée à l'article 1er, paragraphe 2, c) , de la Directive 2004/17/CE, le marché peut également concerner, à titre accessoire, les travaux de pose et d'installation des produits fournis. L'article 5, alinéa 2, de la loi du 24 décembre 1993, qui concerne les secteurs classiques, dispose que ce contrat peut comporter à titre accessoire des travaux de pose et d'installation. Il paraît opportun d'utiliser une terminologie néerlandaise plus uniforme, d'autant plus qu'il s'agit de définitions.

Articles 14, 1°, 24, 1° et 33, 1° 9. Les dispositions en projet utilisent les termes « candidats sélectionnés » ou « candidats ».L'article 44, paragraphe 3, deuxième alinéa, de la Directive 2004/18/CE, et les articles 16, alinéa 5, 42, alinéa 5, et 68, alinéa 5, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 qui sont complétés par les dispositions en projet, utilisent les termes « candidats (invités) ».

Il est recommandé de se rapprocher davantage de la terminologie de la directive et du texte des articles dont la modification est envisagée. 10. Il est à noter également que les dispositions en projet ne paraissent pas transposer complètement l'article 44, paragraphe 4, de la Directive 2004/18/CE. Article 24 11. L'article 24 vise à modifier l'article 42, § 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.On observera que cet article 42 n'est pas divisé en paragraphes.

Article 26 12. Il y a une discordance entre le texte français et le texte néerlandais qui, selon le délégué, est le texte correct. Article 29, 1° 13. L'article 29 du texte néerlandais du projet complète les dispositions de l'article 54, alinéa 1er, 1° et 3°, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 par les mots « en alle andere vormen van vergoeding ». Le texte néerlandais de l'article 9, paragraphe 8, a), i) et iii), de la Directive 2004/18/CE fait en revanche usage, selon le cas, des mots « en andere vormen van beloning » et « en andere wijzen van bezoldiging ».

Mieux vaut se conformer plus strictement à la terminologie de la directive.

Article 40, 2° 14. Le texte néerlandais de la disposition en projet utilise le terme « kandidaten »;l'article 72 de la Directive 2004/18/CE utilise celui de « gegadigden ».

Mieux vaut se conformer plus strictement à la terminologie de la directive.

Article 51 15. Le texte néerlandais de la disposition en projet ne semble pas tout à fait correspondre à l'article 23, paragraphe 8, de la Directive 2004/18/CE. Il est préférable de se conformer plus strictement à la terminologie de la directive; la disposition concernée de la directive utilise les mots « of gelijkwaardig », tandis que la disposition en projet fait usage des mots « of daarmee overeenstemmend ».

Article 52 16. L'article 86bis en projet vise à transposer l'article 27 de la Directive 2004/18/CE. Il semble qu'il y ait une différence essentielle entre l'article 86bis, alinéa 2, en projet (le mot « mentions ») et l'article 27, paragraphe 2, de la directive (le mot « informations »). Mieux vaut en outre s'aligner plus étroitement sur la terminologie de la directive.

Article 57 17. Il faut observer que le Conseil d'Etat n'aperçoit pas dans quelle mesure l'article 55, paragraphes 2 et 3, de la Directive 2004/18/CE a été transposé dans le droit interne et s'il y a dès lors lieu de faire figurer cette disposition à l'article 110, § 3, en projet. Article 64 18. Dans le texte néerlandais de l'article 7, § 2, 1°, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, mieux vaut, comme à l'article 52, paragraphe 1er, b), de la Directive 2004/17/CE, utiliser le mot « bewijzen » plutôt que le mot « motiveringen ». 19. A la fin de l'article 7, § 2, 3°, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, on écrira, conformément à l'article 49, paragraphe 3, de la Directive 2004/17/CE : « ... de la date à laquelle sa demande sera acceptée ou refusée ». 20. Il est à noter que l'article 49, paragraphes 4 et 5, de la Directive 2004/17/CE ne semble pas être transposés.Le délégué le confirme.

Article 65 21. L'article 8, alinéa 5, en projet, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 ne transpose pas la dernière phrase de l'article 48, paragraphe 6, c), de la Directive 2004/17/CE.22. L'article 8, alinéa 5, en projet, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, fait erronément référence à l'article 61ter, § 1er, de cet arrêté royal. Article 67 23. Il faut relever que l'article 16, § 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 comportant trois alinéas, l'insertion projetée d'un alinéa entre les alinéas 3 et 4 n'est pas possible.24. Dans le texte néerlandais de l'alinéa en projet, mieux vaut, comme à l'article 52, paragraphe 1er, b), de la Directive 2004/17/CE, utiliser le mot « bewijzen » plutôt que le mot « motiveringen ». Article 68 25. La phrase introductive de l'article 68 du projet indique que l'article 17, § 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 est modifié (dans le texte néerlandais « met een lid aangevuld »).L'article 68, 1°, mentionne cependant que c'est l'article 17, § 1er, qui est modifié. Les auteurs du projet devront réexaminer cette phrase liminaire du point de vue de la légistique.

Article 71 26. Dans la phrase liminaire de l'article 71 du projet, on remplacera « article 29, § 2, 1°, » par « article 29, § 2, » et dans le texte néerlandais en outre, le mot « bepalingen » par « wijzigingen ».27. Dans le texte néerlandais de l'article 29, § 2, 1°, en projet, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, mieux vaut, comme à l'article 52, paragraphe 1er, b), de la Directive 2004/17/CE, utiliser le mot « bewijzen » plutôt que le mot « motiveringen ». Article 74 28. Dans le texte néerlandais de l'article 38, § 2, 1°, en projet, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, mieux vaut, comme à l'article 52, paragraphe 1er, b), de la Directive 2004/17/CE, utiliser le mot « bewijzen » plutôt que le mot « motiveringen ». Article 78, 1° 29. A l'article 78, 1°, du projet, il y a lieu de remplacer « l'alinéa 1er » par « l'alinéa 2 ». Article 79 30. Dans le texte néerlandais de l'article 50, § 2, 1°, en projet, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, mieux vaut, comme à l'article 52, paragraphe 1er, b), de la Directive 2004/17/CE, utiliser le mot « bewijzen » plutôt que le mot « motiveringen ». Article 82 31. Dans le texte néerlandais de l'article 59, § 2, alinéa nouveau, en projet, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, mieux vaut, comme à l'article 52, paragraphe 1er, b), de la Directive 2004/17/CE, utiliser le mot « bewijzen » plutôt que le mot « motiveringen ».32. Il faut noter que l'article 59, § 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 comportant trois alinéas, il n'est pas possible d'insérer l'alinéa en projet entre les alinéas 3 et 4. Article 99 33. Le texte néerlandais devrait se conformer plus strictement à la terminologie de l'article 34, paragraphe 8, de la Directive 2004/17/CE;la disposition concernée de la directive utilise les mots « of gelijkwaardig », alors que le texte néerlandais de la disposition en projet mentionne les mots « of daarmee overeenstemmend ».

Article 100 34. L'article 76bis en projet de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 entend transposer l'article 39 de la Directive 2004/17/CE. Il semble y avoir une différence substantielle entre les deux textes, qui concerne le deuxième alinéa de l'article en projet (le mot « mentions ») et l'article 39, paragraphe 2 (le mot « informations »).

Il est préférable de s'aligner plus étroitement sur la terminologie de la directive.

Article 105 35. Il faut observer que le Conseil d'Etat n'aperçoit pas dans quelle mesure l'article 57, paragraphes 2 et 3, de la Directive 2004/17/CE a été transposé dans le droit interne et s'il y a dès lors lieu de faire figurer cette disposition à l'article 98, § 3, en projet. Article 113 36. A la fin de l'article 10, § 3, 3°, de l'arrêté royal du 18 juin 1996, pour se conformer à l'article 49, paragraphe 3, deuxième alinéa, de la Directive 2004/17/CE, on écrira : « ... de la date à laquelle sa demande sera acceptée ou refusée ». 37. Dans le texte néerlandais du paragraphe 4 en projet, on remplacera le mot « nagelegd » par le mot « nageleefd ». Article 114 38. La fin du texte néerlandais de l'article 11, § 3, deuxième phrase, en projet, de l'arrêté royal du 18 juin 1996, est incomplète.39. L'article 11, § 3, en projet, ne transpose pas la dernière phrase de l'article 48, paragraphe 6, c), de la Directive 2004/17/CE. Article 115 40. Dans le texte néerlandais de l'article 13, alinéa nouveau, en projet, de l'arrêté royal du 18 juin 1996, mieux vaut, comme à l'article 52, paragraphe 1er, b), de la Directive 2004/17/CE, utiliser le mot « bewijzen » plutôt que le mot « motiveringen ».41. Il faut observer que l'article 13 comportant trois alinéas, il n'est pas possible d'insérer l'alinéa en projet entre les alinéas 3 et 4. Article 117 42. Il faut observer que le Conseil d'Etat n'aperçoit pas dans quelle mesure l'article 57, paragraphes 2 et 3, de la Directive 2004/17/CE a été transposé dans le droit interne et s'il y a dès lors lieu de faire figurer cette disposition à l'article 16 de l'arrêté royal du 18 juin 1996.43. Selon l'article 117 du projet, l'article 16 de l'arrêté royal du 18 juin 1996 est complété par un alinéa;on notera que l'article 16 est divisé en paragraphes.

Article 128 44. L'article 128 du projet doit être complété par la date d'entrée en vigueur. La chambre était composée de MM. : J. VAN NIEUWENHOVE, conseiller d'Etat, président;

B. THYS, P. BARRA, conseillers d'Etat;

M. TISON, assesseur de la section de législation;

Mme A. BECKERS, greffier.

Le rapport a été présenté par M. P. DEPUYDT, premier auditeur chef de section.

La concordance entre la version néerlandaise et la version française a été vérifiée sous le contrôle de M. P. BARRA. Le Greffier, A. BECKERS. Le Président, J. VAN NIEUWENHOVE. _______ Notes (1) Loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services.(2) Loi du 16 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 16/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021342 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative à l'attribution, à l'information aux candidats et soumissionnaires et au délai d'attente concernant les marchés publics et certains marchés de travaux, de fournitures et de services type loi prom. 16/06/2006 pub. 18/02/2008 numac 2008000093 source service public federal interieur Loi relative à l'attribution, à l'information aux candidats et soumissionnaires et au délai d'attente concernant les marchés publics et certains marchés de travaux, de fournitures et de services. - Traduction allemande fermer relative à l'attribution, à l'information aux candidats et soumissionnaires et au délai d'attente concernant les marchés publics et certains marchés de travaux, de fournitures et de services.(3) La transposition des deux directives devait intervenir au plus tard le 31 janvier 2006.(4) Directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil de l'Union européenne du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux.(5) Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil de l'Union européenne du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.(6) L'arrêté royal du 23 novembre 2007 modifiant la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et certains arrêtés royaux pris en exécution de cette loi et les arrêts précités de la Cour de Justice.(7) Il est à noter que, dans le texte néerlandais de cet article 49, paragraphe 2, premier alinéa, deuxième tiret, la référence interne à l'article 23, paragraphes 4 et 5, n'est pas correcte;il s'agit de l'article 34 et non de l'article 23.

29 SEPTEMBRE 2009. - Arrêté royal modifiant la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et certains arrêtés royaux pris en exécution de cette loi ALBERT II, Roi des Belges, A tous, présents et à venir, Salut.

Vu la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, les articles 1er, § 1er, alinéa 2, 2, alinéa 2, 5, 27, 43, § 1er, alinéa 1er, 59, § 1er, et 65, alinéa 1er;

Vu l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics, les articles 2, 6, 7, 9, 15, 16, 17, 19, 20, 20bis, 20ter, 28, 32, 33, 35, 41, 42, 43, 45, 46, 46bis, 54, 58, 59, 61, 67, 68, 69, 72, 73, 73bis, 73ter, 75, 76, 81ter, 81quater, 81quinquies, 82, 83, 83bis, 84, 85, 104, 105, 106, 108, 110, 111, 117, 120bis et 122;

Vu l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux, les articles 7, 8, 15, 16, 17, 17quinquies, 17 sexies, 29, 30, 37, 38, 39, 39ter, 39quinquies, 44, 50, 51, 58, 59, 60, 60ter, 61, 61bis, 61ter, 62, 63, 66ter, 66quater, 66quinquies, 67, 67bis, 68bis, 70, 71, 92, 93, 94, 96, 98, 99, 105, 110, 110bis et 122;

Vu l'arrêté royal du 18 juin 1996 relatif à la mise en concurrence dans le cadre de la Communauté européenne de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux, les articles 3, 8, 10, 11, 13, 15, 16, 17, 18, 19ter, 19quater, 19quinquies et 33;

Vu l'avis de la Commission des marchés publics, donné le 29 juin 2009;

Vu l'avis de l'Inspecteur des Finances, donné le 9 juillet 2009;

Vu l'avis du Conseil d'Etat n° 47.059/1/V donné le 18 août 2009 en application de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 1°, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973;

Sur la proposition du Premier Ministre et de l'avis des Ministres qui en ont délibéré en Conseil, Nous avons arrêté et arrêtons : CHAPITRE 1er. - Dispositions générales

Article 1er.Le présent arrêté assure notamment la transposition de certaines dispositions de la Directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et de la Directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation de marchés publics de travaux, de fournitures et de services. CHAPITRE 2. - Modifications à la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services

Art. 2.Dans l'article 21bis, § 2, alinéa 1er, de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, inséré par la loi du 9 juillet 2004 et modifié par la loi du 8 juin 2008Documents pertinents retrouvés type loi prom. 08/06/2008 pub. 16/06/2008 numac 2008202046 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi portant des dispositions diverses (1) type loi prom. 08/06/2008 pub. 16/06/2008 numac 2008202047 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi portant des dispositions diverses (1) fermer, le 2° est complété comme suit : « ces motifs se rapportent, le cas échéant, à la décision de non-équivalence des solutions proposées pour les travaux, fournitures ou les services par rapport aux spécifications techniques ou à la non-satisfaction par rapport aux performances ou aux exigences fonctionnelles prévues; ».

Art. 3.Dans l'article 41bis de la même loi, inséré par l'arrêté royal du 10 janvier 1996 et modifié par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, le quatrième tiret est complété comme suit : « Le choix des parties à un accord-cadre ainsi que l'attribution des marchés fondés sur cet accord-cadre doivent se faire sur la base des mêmes critères d'attribution. Il ne peut être recouru à un tel accord de façon abusive avec pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence. » .

Art. 4.Dans l'article 41sexies, § 2, alinéa 1er, de la même loi, inséré par la loi du 8 juin 2008Documents pertinents retrouvés type loi prom. 08/06/2008 pub. 16/06/2008 numac 2008202046 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi portant des dispositions diverses (1) type loi prom. 08/06/2008 pub. 16/06/2008 numac 2008202047 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi portant des dispositions diverses (1) fermer, le 2° est complété comme suit : « ces motifs se rapportent, le cas échéant, à la décision de non-équivalence des solutions proposées pour les travaux, fournitures ou les services par rapport aux spécifications techniques ou à la non-satisfaction par rapport aux performances ou aux exigences fonctionnelles prévues; ».

Art. 5.Dans l'article 48 de la même loi, modifié par les arrêtés royaux du 18 juin 1996 et du 23 novembre 2007, les modifications suivantes sont apportées : 1° le deuxième tiret est complété comme suit : « ce contrat peut comporter à titre accessoire des travaux de pose et d'installation.»; 2° le cinquième tiret est complété comme suit : « le choix des parties à un accord-cadre ainsi que l'attribution des marchés fondés sur cet accord-cadre doivent se faire sur la base des mêmes critères d'attribution.Il ne peut être recouru à un tel accord de façon abusive avec pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence; ».

Art. 6.Dans l'article 62bis, § 2, alinéa 1er, de la même loi, inséré par la loi du 8 juin 2008Documents pertinents retrouvés type loi prom. 08/06/2008 pub. 16/06/2008 numac 2008202046 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi portant des dispositions diverses (1) type loi prom. 08/06/2008 pub. 16/06/2008 numac 2008202047 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi portant des dispositions diverses (1) fermer, le 2° est complété comme suit : « ces motifs se rapportent, le cas échéant, à la décision de non-équivalence des solutions proposées pour les travaux, fournitures ou les services par rapport aux spécifications techniques ou à la non-satisfaction par rapport aux performances ou aux exigences fonctionnelles prévues; ».

Art. 7.Dans la même loi, l'article 63bis, inséré par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, est renuméroté article 65bis, inséré dans le Livre III.

Art. 8.Dans la même loi, l'annexe 1re est remplacée par l'annexe 1re jointe au présent arrêté.

Art. 9.Dans la même loi, l'annexe 2, modifiée par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, est remplacée par l'annexe 2 jointe au présent arrêté. CHAPITRE 3. - Modifications à l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics

Art. 10.Dans l'article 2 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics, modifié par l'arrêté royal du 25 mars 1999 et par l'arrêté ministériel du 4 décembre 2001, un alinéa rédigé comme suit est inséré entre les alinéas 1er et 2 : « Le calcul du montant estimé tient compte de toute forme d'option éventuelle et des reconductions du marché éventuelles. ».

Art. 11.Dans l'article 6, § 3, du même arrêté, l'alinéa 2 est remplacé par ce qui suit : « Lorsque les demandes de participation sont faites par télécopieur ou par un moyen électronique qui n'est pas conforme à l'article 81quater, § 1er, le pouvoir adjudicateur peut exiger, pour des raisons de preuve juridique, qu'elles soient confirmées par lettre. Dans ce cas, cette exigence et le délai dans lequel cette confirmation doit avoir lieu sont indiqués dans l'avis de marché. Lorsque les demandes de participation sont faites par téléphone, elles sont confirmées par un écrit transmis avant l'expiration du délai fixé pour leur réception. ».

Art. 12.Dans l'article 7 du même arrêté, la phrase suivante est insérée au début de l'alinéa 1er : « En fixant les délais de réception des demandes de participation et des offres, le pouvoir adjudicateur tient compte en particulier de la complexité du marché et du temps nécessaire pour préparer les offres. ».

Art. 13.L'article 9, alinéa 1er, du même arrêté est complété par le 6° rédigé comme suit : « 6° le motif du rejet des offres jugées anormalement basses.».

Art. 14.Dans l'article 15 du même arrêté, la phrase suivante est insérée au début de l'alinéa 1er : « En fixant les délais de réception des demandes de participation et des offres, le pouvoir adjudicateur tient compte en particulier de la complexité du marché et du temps nécessaire pour préparer les offres. ».

Art. 15.Dans l'article 16 du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 25 mars 1999, les modifications suivantes sont apportées : 1° l'alinéa 5 est complété par la phrase suivante : « En toute hypothèse, le nombre de candidats sélectionnés doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle.»; 2° un alinéa rédigé comme suit est inséré entre les alinéas 6 et 7 : « L'étendue des informations visées aux articles 18 et 19 ainsi que les niveaux minimaux de capacité exigés pour un marché déterminé doivent être liés et proportionnés à l'objet du marché.».

Art. 16.Dans l'article 17, § 1er, du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, les mots « Lorsque le montant estimé du marché est égal ou supérieur au montant prévu à l'article 1er, § 3, est » sont remplacés par le mot « Est ».

Art. 17.Dans l'article 19, dernier alinéa, du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, les mots « Lorsque le montant estimé du marché est égal ou supérieur au montant prévu à l'article 1er, § 3, la » sont remplacés par le mot « La ».

Art. 18.L'article 20, § 2, du même arrêté est complété par un alinéa rédigé comme suit : « Les registres de la profession ainsi que les déclarations et certificats correspondant pour chaque Etat membre sont mentionnés à l'annexe 10 du présent arrêté. ».

Art. 19.Dans l'article 20bis du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, les mots « Lorsque le montant estimé du marché est égal ou supérieur au montant prévu à l'article 1er, § 3, et que » sont remplacés par le mot « Lorsque ».

Art. 20.Dans l'article 20ter du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, les mots « Lorsque le montant estimé du marché est égal ou supérieur au montant prévu à l'article 1er, § 3, et que » sont remplacés par le mot « Lorsque ».

Art. 21.Dans l'article 28 du même arrêté, un alinéa rédigé comme suit est inséré entre les alinéas 2 et 3 : « Le calcul du montant estimé tient compte de toute forme d'option éventuelle et des reconductions du marché éventuelles. ».

Art. 22.Dans l'article 32, § 3, du même arrêté, l'alinéa 2 est remplacé par ce qui suit : « Lorsque les demandes de participation sont faites par télécopieur ou par un moyen électronique qui n'est pas conforme à l'article 81quater, § 1er, le pouvoir adjudicateur peut exiger, pour des raisons de preuve juridique, qu'elles soient confirmées par lettre. Dans ce cas, cette exigence et le délai dans lequel cette confirmation doit avoir lieu sont indiqués dans l'avis de marché. Lorsque les demandes de participation sont faites par téléphone, elles sont confirmées par un écrit transmis avant l'expiration du délai fixé pour leur réception. ».

Art. 23.Dans l'article 33 du même arrêté, la phrase suivante est insérée au début de l'alinéa 1er : « En fixant les délais de réception des demandes de participation et des offres, le pouvoir adjudicateur tient compte en particulier de la complexité du marché et du temps nécessaire pour préparer les offres. ».

Art. 24.L'article 35, alinéa 1er, du même arrêté est complété par le 6° rédigé comme suit : « 6° le motif du rejet des offres jugées anormalement basses.».

Art. 25.Dans l'article 41 du même arrêté, la phrase suivante est insérée au début de l'alinéa 1er : « En fixant les délais de réception des demandes de participation et des offres, le pouvoir adjudicateur tient compte en particulier de la complexité du marché et du temps nécessaire pour préparer les offres. ».

Art. 26.Dans l'article 42 du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 25 mars 1999, les modifications suivantes sont apportées : 1° l'alinéa 5 est complété par la phrase suivante : « En toute hypothèse, le nombre de candidats sélectionnés doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle.»; 2° un alinéa rédigé comme suit est inséré entre les alinéas 6 et 7 : « L'étendue des informations visées aux articles 44 et 45 ainsi que les niveaux minimaux de capacité exigés pour un marché déterminé doivent être liés et proportionnés à l'objet du marché.».

Art. 27.Dans l'article 43, § 1er, du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, les mots « Lorsque le montant estimé du marché est égal ou supérieur au montant prévu à l'article 27, § 2, est » sont remplacés par le mot « Est ».

Art. 28.Dans l'article 45, dernier alinéa, du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, les mots « Lorsque le montant estimé du marché est égal ou supérieur au montant prévu à l'article 27, § 2, la capacité du fournisseur, en cas de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d'installation, » sont remplacés par les mots « En cas de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d'installation, la capacité du fournisseur ».

Art. 29.L'article 46, § 2, du même arrêté est complété par un alinéa rédigé comme suit : « Les registres de la profession ou du commerce et les déclarations et certificats correspondant pour chaque Etat membre sont mentionnés à l'annexe 10 du présent arrêté. ».

Art. 30.Dans l'article 46bis du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, les mots « Lorsque le montant estimé du marché est égal ou supérieur au montant prévu à l'article 27, § 2, et que » sont remplacés par le mot « Lorsque ».

Art. 31.Dans l'article 54 du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 25 mars 1999, par l'arrêté ministériel du 4 décembre 2001 et par l'arrêté royal du 31 juillet 2008, les modifications suivantes sont apportées : 1° à l'alinéa 2, les modifications suivantes sont apportées : a) le 1° est remplacé par ce qui suit : « 1° pour les services d'assurances, la prime payable et tous les autres modes de rémunération;»; b) le 3° est remplacé par ce qui suit : « 3° pour les services impliquant la conception, les honoraires ou la commission et tous les autres modes de rémunération.»; 2° l'alinéa 7 est remplacé par ce qui suit : « Le calcul du montant estimé tient compte de toute forme d'option éventuelle et des reconductions du marché éventuelles.En cas de concours de projets, le calcul tient également compte des primes et paiements à verser aux participants. ».

Art. 32.Dans l'article 58, § 3, du même arrêté, l'alinéa 2 est remplacé par ce qui suit : « Lorsque les demandes de participation sont faites par télécopieur ou par un moyen électronique qui n'est pas conforme à l'article 81quater, § 1er, le pouvoir adjudicateur peut exiger, pour des raisons de preuve juridique, qu'elles soient confirmées par lettre. Dans ce cas, cette exigence et le délai dans lequel cette confirmation doit avoir lieu sont indiqués dans l'avis de marché. Lorsque les demandes de participation sont faites par téléphone, elles sont confirmées par un écrit transmis avant l'expiration du délai fixé pour leur réception. ».

Art. 33.Dans l'article 59 du même arrêté, la phrase suivante est insérée au début de l'alinéa 1er : « En fixant les délais de réception des demandes de participation et des offres, le pouvoir adjudicateur tient compte en particulier de la complexité du marché et du temps nécessaire pour préparer les offres. ».

Art. 34.L'article 61, alinéa 1er, du même arrêté est complété par le 6° rédigé comme suit : « 6° le motif du rejet des offres jugées anormalement basses.».

Art. 35.Dans l'article 67 du même arrêté, la phrase suivante est insérée au début de l'alinéa 1er : « En fixant les délais de réception des demandes de participation et des offres, le pouvoir adjudicateur tient compte en particulier de la complexité du marché et du temps nécessaire pour préparer les offres. ».

Art. 36.Dans l'article 68 du même arrêté, modifié par les arrêtés royaux du 25 mars 1999 et du 20 juillet 2005, les modifications suivantes sont apportées : 1° l'alinéa 5 est complété par la phrase suivante : « En toute hypothèse, le nombre de candidats admis à présenter une offre doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle.»; 2° un alinéa rédigé comme suit est inséré entre les alinéas 7 et 8 : « L'étendue des informations visées aux articles 70 et 71 ainsi que les niveaux minimaux de capacité exigés pour un marché déterminé doivent être liés et proportionnés à l'objet du marché.».

Art. 37.Dans l'article 69, § 1er, du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, les mots « Lorsque le montant estimé du marché est égal ou supérieur au montant prévu à l'article 53, § 3, est » sont remplacés par le mot « Est ».

Art. 38.L'article 72, § 2, du même arrêté est complété par un alinéa rédigé comme suit : « Les registres de la profession ou du commerce et les déclarations et certificats correspondant pour chaque Etat membre sont mentionnés à l'annexe 10 du présent arrêté. ».

Art. 39.L'article 73 du même arrêté est abrogé.

Art. 40.Dans l'article 73bis du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, les mots « Lorsque le montant estimé du marché est égal ou supérieur au montant prévu à l'article 53, § 3, et que » sont remplacés par le mot « Lorsque ».

Art. 41.Dans l'article 73ter du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, les mots « Lorsque le montant estimé du marché est égal ou supérieur au montant prévu à l'article 53, § 3, et que » sont remplacés par le mot « Lorsque ».

Art. 42.Un article 74bis rédigé comme suit est inséré dans le titre III, chapitre III, du même arrêté : «

Art. 74bis.Ce chapitre ne s'applique pas aux concours de projets qui sont organisés par des pouvoirs adjudicateurs pour la poursuite de leurs activités dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux. ».

Art. 43.Dans l'article 75 du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, les modifications suivantes sont apportées : 1° le paragraphe 1er est complété par l'alinéa suivant : « Le cahier spécial des charges précise si le jury dispose d'une compétence de décision ou d'avis.En toute hypothèse, en prenant ses décisions ou en rendant ses avis, le jury agit de manière autonome. »; 2° dans le paragraphe 2, le 4° est complété par la phrase suivante : « ces critères doivent être clairs et non-discriminatoires.Dans tous les cas, le nombre de candidats invités à participer au concours doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle; ».

Art. 44.Dans l'article 76, § 2, du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 25 mars 1999, l'alinéa 1er est remplacé par les alinéas suivants : « Un avis de concours de projets est publié au Journal officiel de l'Union européenne dans les cas suivants : 1° lorsque le concours de projets est organisé dans le cadre d'une procédure de passation d'un marché public de services dont le montant estimé, y compris le montant total des primes et paiements à verser aux participants, est égal ou supérieur au montant prévu à l'article 53 du présent arrêté;2° dans tous les cas de concours où le montant total des primes et paiements à verser aux participants est égal ou supérieur au montant prévu à l'article 53 du présent arrêté.Le montant estimé du marché public qui pourrait être passé ultérieurement est également pris en compte, à moins que le pouvoir adjudicateur ait exclu la passation d'un tel marché dans l'avis de concours.

Le pouvoir adjudicateur doit être à même de faire la preuve de la date de l'envoi. ».

Art. 45.Dans le même arrêté, l'intitulé du titre IIIbis, inséré par l'arrêté royal du 18 février 2004, est remplacé par ce qui suit : « Moyens de communication ».

Art. 46.L'article 81ter du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 18 février 2004, est remplacé comme suit : «

Art. 81ter.§ 1er. Que des moyens électroniques soient utilisés ou non, les communications, les échanges et le stockage d'informations se déroulent de manière à assurer que : 1° l'intégrité des données soit préservée;2° la confidentialité des demandes de participation et des offres soit préservée, et que le pouvoir adjudicateur ne prenne connaissance du contenu de celles-ci qu'à l'expiration du délai prévu. § 2. Tout écrit établi par des moyens électroniques dans lequel une macro ou un virus informatique ou toute autre instruction nuisible est détecté dans la version reçue, peut faire l'objet d'un archivage de sécurité. En cas de nécessité technique, s'il ne s'agit pas d'une demande de participation ou d'une offre, cet écrit peut être réputé ne pas avoir été reçu. Dans ce cas, l'expéditeur en est informé sans délai. § 3. Le pouvoir adjudicateur peut autoriser l'utilisation de moyens électroniques en cours de procédure pour l'échange d'autres pièces écrites que les demandes de participation et les offres. Le candidat ou le soumissionnaire peut également autoriser cette utilisation.

En cas d'application de l'alinéa 1er, les moyens électroniques peuvent être utilisés, pour autant qu'ils soient conformes à l'article 81quater, § 1er, lorsqu'une disposition du présent arrêté prescrit qu'un envoi soit adressé ou soit confirmé par courrier recommandé.

Dans ce dernier cas, la preuve de réception incombe au destinataire. ».

Art. 47.L'article 81quater du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 18 février 2004, est remplacé comme suit : «

Art. 81quater.§ 1er. Lorsque des moyens électroniques sont utilisés pour l'introduction des demandes de participation ou des offres, ils garantissent au moins : 1° que la signature électronique est conforme aux règles du droit européen et du droit national qui y correspond, relatives à la signature électronique avancée accompagnée d'un certificat qualifié et valide et réalisée au moyen d'un dispositif sécurisé de création de signature;2° que toute demande de participation ou offre établie par des moyens électroniques dans laquelle une macro ou un virus informatique ou toute autre instruction nuisible est détecté dans la version reçue, peut faire l'objet d'un archivage de sécurité.En cas de nécessité technique, ce document peut alors être réputé ne pas avoir été reçu.

La demande de participation ou l'offre est dans ce cas rejetée, le candidat ou le soumissionnaire ne pouvant en être informé que conformément aux dispositions de l'article 21bis de la loi ou de l'article 25, 46 ou 80 du présent arrêté, selon le cas; 3° que le moment exact de la réception par le destinataire est établi automatiquement dans un accusé de réception envoyé par des moyens électroniques;4° qu'avant la date et l'heure limites fixées, il peut raisonnablement être assuré que personne ne peut avoir accès aux demandes de participation ou aux offres transmises;5° qu'en cas de violation de cette interdiction d'accès, il peut raisonnablement être assuré que la violation est clairement détectable;6° que seules les personnes désignées peuvent fixer ou modifier le moment exact de l'ouverture des données transmises;7° que lors de la procédure, seule l'action simultanée des personnes désignées peut permettre l'accès à la date et à l'heure limites fixées aux données transmises;8° que les données relatives aux demandes de participation ou aux offres transmises et ouvertes en application des exigences du présent article, ne demeurent accessibles qu'aux personnes désignées pour en prendre connaissance;9° que les outils à utiliser ainsi que leurs caractéristiques techniques, y compris pour le chiffrage éventuel, sont non discriminatoires et généralement disponibles et compatibles avec les technologies d'information et de communication généralement utilisées. Ils sont décrits dans l'avis de marché ou dans le cahier spécial des charges.

Les conditions prévues aux 1° à 3° s'appliquent aux candidats, aux soumissionnaires et au pouvoir adjudicateur, et celles prévues aux 4° à 9° s'appliquent au pouvoir adjudicateur.

Les conditions prévues aux 3° à 8° ne sont pas applicables aux offres établies par des moyens électroniques qui ne sont pas transmises par ces moyens. § 2. Le pouvoir adjudicateur décide pour chaque marché individuel s'il impose, autorise ou interdit le recours aux moyens électroniques pour le dépôt des demandes de participation ou des offres. Le pouvoir adjudicateur mentionne cette décision dans l'avis de marché ou dans le cahier spécial des charges ainsi que, le cas échéant, les moyens électroniques et l'adresse électronique à utiliser par les candidats ou les soumissionnaires. En l'absence de ces mentions, l'utilisation de moyens électroniques est interdite.

Même si l'utilisation de moyens électroniques est imposée ou autorisée pour le dépôt de demandes de participation ou des offres, s'il s'avère que certains écrits ne peuvent être créés par des moyens électroniques, ou qu'il s'avère trop complexe de les créer par ces moyens, ces écrits peuvent être fournis sur un support papier et ce avant la date limite de réception. Dans le cas où l'utilisation des moyens électroniques est imposée, le recours à des documents sur un support papier devra faire l'objet d'un accord préalable de la part du pouvoir adjudicateur.

Par le seul fait de transmettre sa demande de participation ou son offre, totalement ou partiellement, par des moyens électroniques, le candidat ou le soumissionnaire accepte que certaines données de sa demande de participation ou de son offre soient enregistrées par le fonctionnement du dispositif de réception. § 3. Afin de remédier à certains aléas de la transmission, de la réception ou de l'ouverture des demandes de participation ou des offres introduites par des moyens électroniques, le pouvoir adjudicateur peut donner l'autorisation aux candidats ou soumissionnaires : 1° de transmettre leur demande de participation ou leur offre sous la forme d'un double envoi électronique dans le cas où une demande de participation ou une offre peut entraîner la transmission de documents volumineux et pour éviter tout retard consécutif aux aléas de transmission électronique qui pourraient en résulter. En premier lieu, ils transmettent un envoi simplifié contenant leur identité, la signature électronique de leur demande de participation ou de leur offre complète et, le cas échéant, le montant de leur offre. Cet envoi est signé électroniquement. La réception de cet envoi vaut date certaine de réception de la demande de participation ou de l'offre.

En second lieu, ils transmettent la demande de participation ou l'offre proprement dite, signée électroniquement afin de certifier l'intégrité du contenu de la demande de participation ou de l'offre.

La réception de la demande de participation ou de l'offre proprement dite a lieu dans un délai ne pouvant excéder vingt-quatre heures à compter de la date et de l'heure limite de réception des demandes de participation ou des offres, sous peine du rejet de la demande de participation ou de l'offre; 2° d'introduire à la fois une demande de participation ou une offre transmise par des moyens électroniques et, à titre de sauvegarde, une copie établie par des moyens électroniques ou sur support papier. Cette copie de sauvegarde est glissée dans une enveloppe définitivement scellée qui porte clairement la mention « copie de sauvegarde » et est introduite dans les délais de réception impartis.

Cette copie ne peut être ouverte qu'en cas de défaillance lors de la transmission, la réception ou l'ouverture de la demande de participation ou de l'offre transmise par des moyens électroniques.

Elle remplace dans ce cas définitivement le document transmis par des moyens électroniques. La copie de sauvegarde est par ailleurs soumise aux règles du présent arrêté qui sont applicables aux offres.

Le pouvoir adjudicateur précise dans l'avis de marché ou dans le cahier spécial des charges s'il autorise l'utilisation du 1°, du 2° ou des deux procédés. ».

Art. 48.L'article 81quinquies du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 18 février 2004, est abrogé.

Art. 49.L'article 82 du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, est abrogé.

Art. 50.Dans l'article 82bis du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, les mots « Pour les marchés dont le montant estimé atteint celui prévu pour la publicité européenne, on entend par : » sont remplacés par les mots « On entend par : ».

Art. 51.L'article 83 du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, est abrogé.

Art. 52.Dans l'article 83bis du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, le paragraphe 1er est abrogé.

Art. 53.Dans l'article 84, alinéa 1er, du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 25 mars 1999, les mots « visées à l'article 83, § 1er, alinéa 2 » et « visées à l'article 83, § 3, 1° et 2° » sont supprimés.

Art. 54.Dans l'article 85, alinéa 2, du même arrêté, la seconde phrase est modifiée comme suit : « A titre exceptionnel, une telle indication accompagnée de la mention « ou équivalent » est toutefois autorisée lorsqu'il n'est pas possible de donner une description de l'objet du marché au moyen de spécifications suffisamment précises et intelligibles pour tous les intéressés. ».

Art. 55.Un article 86bis rédigé comme suit est inséré dans le même arrêté : «

Art. 86bis.Le pouvoir adjudicateur peut indiquer dans l'avis de marché ou dans le cahier spécial des charges auprès de quels organismes les soumissionnaires peuvent obtenir les informations pertinentes sur les obligations relatives à la fiscalité, à la protection de l'environnement, à la protection du travail et aux conditions de travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations et qui sont applicables à ces prestations pendant l'exécution du marché.

Lorsque le pouvoir adjudicateur fournit les informations visées à l'alinéa 1er, les soumissionnaires doivent déclarer dans leur offre que lors de l'élaboration de celle-ci, ils ont tenu compte des obligations relatives à la protection du travail et aux conditions de travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations.

L'alinéa 2 s'applique sans préjudice de l'article 110, § 3. ».

Art. 56.Dans l'article 104, § 1er, du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 18 février 2004, l'alinéa 2 est abrogé.

Art. 57.Dans l'article 105, § 2, alinéa 1er, 2°, du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 18 février 2004, les mots « article 81ter » sont remplacés par les mots « article 81quater, § 1er ».

Art. 58.Dans l'article 106, alinéa 2, du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 18 février 2004, sont apportées les modifications suivantes : 1° dans le 4°, la deuxième phrase est remplacée comme suit : « Le président ou un assesseur paraphe page par page les offres, en ce compris les annexes qu'il juge les plus importantes, ainsi que leurs modifications et leurs retraits.Lorsque les offres sont établies par des moyens électroniques conformes à l'article 81quater, § 1er, le président ou un assesseur appose sa signature électronique sur les différents documents précités, sauf si les moyens électroniques utilisés par le pouvoir adjudicateur permettent de garantir l'intégrité des documents après ouverture de ces derniers. ». 2° le 5° est remplacé comme suit : « 5°.le président proclame le nom ou la raison sociale des soumissionnaires, leur domicile ou leur siège social et les retraits d'offres. ».

Art. 59.L'article 108 du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 18 février 2004, est remplacé comme suit : «

Art. 108.Une séance d'ouverture supplémentaire, à laquelle tous les soumissionnaires sont invités simultanément et par écrit, se tient dans les cas suivants : 1° en cas d'arrivée tardive d'offres, de modifications ou de retraits d'offres qui sont toutefois susceptibles d'être pris en considération conformément aux articles 104 et 105;2° pour l'ouverture et le dépouillement des offres établies par des moyens électroniques lorsque des difficultés techniques se sont posées lors de la séance d'ouverture initiale, sauf lorsque, dans les conditions visées à l'article 81quater, § 3, alinéa 1er, 2°, une copie de sauvegarde a été ouverte et que cette copie ne pose pas les difficultés susmentionnées. L'article 106, alinéa 2, 4° et 5°, et alinéa 3, et l'article 107 sont applicables à cette séance. ».

Art. 60.Dans l'article 110, § 3, du même arrêté, modifié par les arrêtés royaux du 25 mars 1999 et du 18 février 2004, l'alinéa 3 est remplacé par ce qui suit : « Lors de la vérification de prix apparemment anormalement bas, le pouvoir adjudicateur peut prendre en considération des justifications se référant notamment : 1° à l'économie du procédé de construction, du procédé de fabrication des produits ou de la prestation des services;2° aux solutions techniques adoptées et/ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou les services;3° à l'originalité des travaux, des fournitures ou des services proposés par le soumissionnaire;4° au respect des dispositions concernant la protection et les conditions de travail en vigueur au lieu où la prestation est à réaliser;5° à l'obtention éventuelle par le soumissionnaire d'une aide publique octroyée légalement.».

Art. 61.Dans les articles 111, alinéa 4, 112, § 5, et 114, § 4, du même arrêté, les mots « article 81ter » sont remplacés par les mots « article 81quater, § 1er ».

Art. 62.Dans l'article 117, alinéa 2, du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 18 février 2004, les mots « si les intéressés en sont convenus conformément à l'article 81quater, § 1er, alinéa 4 » sont supprimés.

Art. 63.Dans l'article 120bis du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, un alinéa rédigé comme suit est inséré avant l'alinéa 1er : « En cas d'application de l'article 17, § 2, 1°, c, de la loi, les circonstances invoquées pour justifier l'urgence impérieuse ne doivent en aucun cas être imputables au pouvoir adjudicateur. ».

Art. 64.Dans l'article 122, dernier alinéa, du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 18 février 2004, la deuxième phrase est supprimée.

Art. 65.Un article 122ter rédigé comme suit est inséré dans le même arrêté : « Art 122ter. § 1er. Cet article s'applique en cas de procédure négociée avec publicité lorsque le montant estimé du marché atteint le montant pour la publicité européenne. § 2. Le pouvoir adjudicateur négocie avec les soumissionnaires les offres soumises par ceux-ci afin de les adapter aux exigences qu'il a indiquées dans l'avis de marché, dans le cahier spécial des charges et dans les documents complémentaires éventuels et de rechercher la meilleure offre.

Au cours de la négociation, le pouvoir adjudicateur assure l'égalité de traitement de tous les soumissionnaires. En particulier, il ne donne pas, de manière discriminatoire, d'information susceptible d'avantager certains soumissionnaires par rapport à d'autres. § 3. Le pouvoir adjudicateur peut prévoir que la procédure négociée se déroule en phases successives de manière à réduire le nombre d'offres à négocier en appliquant les critères d'attribution indiqués dans l'avis de marché ou dans le cahier des charges. Le recours à cette faculté est indiqué dans l'avis de marché ou dans le cahier spécial des charges. ».

Art. 66.Dans le même arrêté, il est inséré une annexe 8 formant l'annexe 3 du présent arrêté. CHAPITRE 4. - Modifications à l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux

Art. 67.Dans l'article 7, § 2, de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux, modifié par l'arrêté royal du 12 janvier 2006, les modifications suivantes sont apportées : 1° le 1° est remplacé par ce qui suit : « 1°.lorsqu'il prend sa décision quant à la qualification, met à jour les critères et règles applicables ou choisit les participants à une procédure, le pouvoir adjudicateur ne peut imposer à certains demandeurs des conditions administratives, techniques ou financières qui n'auraient pas été imposées à d'autres, ni exiger des essais ou des justifications qui feraient double emploi avec des preuves objectives déjà disponibles; »; 2° le 3° est remplacé par ce qui suit : « 3°.le pouvoir adjudicateur prend une décision quant à la qualification des demandeurs dans un délai de six mois. Si la décision de qualification doit prendre plus de quatre mois à partir du dépôt de la demande, il informe le demandeur, dans les deux mois suivant le dépôt, des raisons de l'allongement du délai et de la date à laquelle sa demande sera acceptée ou refusée; »; 3° le 4° est remplacé par ce qui suit : « 4°.le rejet d'une demande de qualification fait l'objet d'une décision motivée, fondée sur les critères et règles de qualification visés au présent paragraphe. Cette décision est communiquée au demandeur non qualifié dans les moindres délais et au plus tard dans les quinze jours à compter de la date de décision. Est de même motivée et fondée sur ces critères et règles, la décision de retrait d'une qualification, l'entrepreneur intéressé devant être informé par écrit de cette intention et des raisons justifiant cette intention au moins quinze jours avant la date prévue pour mettre fin à la qualification; ».

Art. 68.Dans l'article 8 du même arrêté les modifications suivantes sont apportées : 1° au début de l'alinéa 1er, une phrase est insérée, rédigée comme suit : « En fixant les délais de réception des demandes de participation et des offres, le pouvoir adjudicateur tient compte en particulier de la complexité du marché et du temps nécessaire pour préparer les offres. »; 2° l'alinéa 5 est remplacé par ce qui suit : « Lorsque les demandes de participation sont faites par télécopieur ou par un moyen électronique qui n'est pas conforme à l'article 66quater, § 1er, le pouvoir adjudicateur peut exiger, pour des raisons de preuve juridique, qu'elles soient confirmées par lettre.Dans ce cas, cette exigence et le délai dans lequel cette confirmation doit avoir lieu sont indiquées dans l'avis de marché ou dans l'avis périodique indicatif constituant une mise en concurrence. Lorsque les demandes de participation sont faites par téléphone, elles sont confirmées par un écrit transmis avant l'expiration du délai fixé pour leur réception. ».

Art. 69.Dans l'article 15 du même arrêté, la phrase suivante est insérée au début de l'alinéa 1er : « En fixant les délais de réception des demandes de participation et des offres, le pouvoir adjudicateur tient compte en particulier de la complexité du marché et du temps nécessaire pour préparer les offres. ».

Art. 70.Dans l'article 16, § 2, du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 25 mars 1999, il est inséré un alinéa entre les alinéas 2 et 3 rédigé comme suit : « Le pouvoir adjudicateur ne peut imposer à certains candidats des conditions administratives, techniques ou financières qui n'auraient pas été imposées à d'autres, ni exiger des essais ou des justifications qui feraient double emploi avec des preuves objectives déjà disponibles. ».

Art. 71.Dans l'article 17, § 1er, du même arrêté, modifié par les arrêtés royaux du 25 mars 1999 et du 23 novembre 2007, les modifications suivantes sont apportées : 1° dans le paragraphe 1er, les mots « Lorsque le montant estimé du marché est égal ou supérieur au montant prévu à l'article 1er, § 2, est exclu » sont remplacés par les mots « Est exclu »;2° le paragraphe 2 est complété par un alinéa rédigé comme suit : « Les registres de la profession ainsi que les déclarations et certificats correspondant pour chaque Etat membre sont mentionnés à l'annexe 10 du présent arrêté.».

Art. 72.Dans l'article 17quinquies du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, les mots « Lorsque le montant estimé du marché est égal ou supérieur au montant prévu à l'article 1er, § 2, et que » sont remplacés par le mot « Lorsque ».

Art. 73.Dans l'article 17sexies du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, les mots « Lorsque le montant estimé du marché est égal ou supérieur au montant prévu à l'article 1er, § 2, et que » sont remplacés par le mot « Lorsque ».

Art. 74.Dans l'article 29, § 2, du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 12 janvier 2006, sont apportées les modifications suivantes : 1° le 1° est remplacé par ce qui suit : « 1°.lorsqu'il prend sa décision quant à la qualification, met à jour les critères et règles applicables ou choisit les participants à une procédure, le pouvoir adjudicateur ne peut imposer à certains demandeurs des conditions administratives, techniques ou financières qui n'auraient pas été imposées à d'autres, ni exiger des essais ou des justifications qui feraient double emploi avec des preuves objectives déjà disponibles; »; 2° le 3° est remplacé par ce qui suit : « 3°.le pouvoir adjudicateur prend une décision quant à la qualification des demandeurs dans un délai de six mois. Si la décision de qualification doit prendre plus de quatre mois à partir du dépôt de la demande, il informe le demandeur, dans les deux mois suivant le dépôt, des raisons de l'allongement du délai et de la date à laquelle sa demande sera acceptée ou refusée; »; 3° le 4° est remplacé par ce qui suit : « 4°.le rejet d'une demande de qualification fait l'objet d'une décision motivée, fondée sur les critères et règles de qualification visés au présent paragraphe. Cette décision est communiquée au demandeur non qualifié dans les moindres délais et au plus tard dans les quinze jours à compter de la date de décision. Est de même motivée et fondée sur ces critères et règles, la décision de retrait d'une qualification, le fournisseur intéressé devant être informé par écrit de cette intention et des raisons justifiant cette intention au moins quinze jours avant la date prévue pour mettre fin à la qualification; ».

Art. 75.Dans l'article 30 du même arrêté sont apportées les modifications suivantes : 1° une phrase est insérée au début de l'alinéa 1er, rédigée comme suit : « En fixant les délais de réception des demandes de participation et des offres, le pouvoir adjudicateur tient compte en particulier de la complexité du marché et du temps nécessaire pour préparer les offres. »; 2° l'alinéa 5 est remplacé par ce qui suit : « Lorsque les demandes de participation sont faites par par télécopieur ou par un moyen électronique qui n'est pas conforme à l'article 66quater, § 1er, le pouvoir adjudicateur peut exiger, pour des raisons de sécurité juridique, qu'elles soient confirmées par lettre.Dans ce cas, cette exigence et le délai dans lequel cette confirmation doit avoir lieu sont indiquées dans l'avis de marché ou dans l'avis périodique indicatif constituant une mise en concurrence.

Lorsque les demandes de participation sont faites par téléphone, elles sont confirmées par un écrit transmis avant l'expiration du délai fixé pour leur réception. ».

Art. 76.Dans l'article 37 du même arrêté, la phrase suivante est insérée au début de l'alinéa 1er : « En fixant les délais de réception des demandes de participation et des offres, le pouvoir adjudicateur tient compte en particulier de la complexité du marché et du temps nécessaire pour préparer les offres. ».

Art. 77.Dans l'article 38, § 2, du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 25 mars 1999, il est inséré un alinéa entre les alinéas 2 et 3 rédigé comme suit : « Le pouvoir adjudicateur ne peut imposer à certains candidats des conditions administratives, techniques ou financières qui n'auraient pas été imposées à d'autres, ni exiger des essais ou des justifications qui feraient double emploi avec des preuves objectives déjà disponibles. ».

Art. 78.Dans l'article 39, § 1er, du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, les mots « Lorsque le montant estimé du marché est égal ou supérieur au montant prévu à l'article 22, § 2, est exclu » sont remplacés par les mots « Est exclu ».

Art. 79.Dans l'article 39ter du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 25 mars 1999 et modifié par l'arrêté royal du 20 juillet 2005, il est inséré un alinéa entre les alinéas 1er et 2 rédigé comme suit : « Les registres de la profession ainsi que les déclarations et certificats correspondant pour chaque Etat membre sont mentionnés à l'annexe 10 du présent arrêté. ».

Art. 80.Dans l'article 39quinquies du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, les mots « Lorsque le montant estimé du marché est égal ou supérieur au montant prévu à l'article 22, § 2, et que » sont remplacés par le mot « Lorsque ».

Art. 81.L'article 44 du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 31 juillet 2008, sont apportées les modifications suivantes : 1° à l'alinéa 2, les modifications suivantes sont apportées : a) le 1° est remplacé par ce qui suit : « 1° pour les services d'assurances, la prime payable et tous les autres modes de rémunération;»; b) le 3° est remplacé par ce qui suit : « 3° pour les services impliquant la conception, les honoraires ou la commission et tous les autres modes de rémunération.»; 2° l'alinéa 4 est remplacé par ce qui suit : « Le calcul du montant estimé tient compte de toute forme d'option éventuelle et des reconductions du marché éventuelles.En cas de concours de projets, le calcul tient également compte des primes et paiements à verser aux participants. ».

Art. 82.Dans l'article 50, § 2, du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 12 janvier 2006, sont apportées les modifications suivantes : 1° le 1° est remplacé par ce qui suit : « 1°.lorsqu'il prend sa décision quant à la qualification, met à jour les critères et règles applicables ou choisit les participants à une procédure, le pouvoir adjudicateur ne peut imposer à certains demandeurs des conditions administratives, techniques ou financières qui n'auraient pas été imposées à d'autres, ni exiger des essais ou des justifications qui feraient double emploi avec des preuves objectives déjà disponibles. »; 2° le 3° est remplacé par ce qui suit : « 3°.le pouvoir adjudicateur prend une décision quant à la qualification des demandeurs dans un délai de six mois. Si la décision de qualification doit prendre plus de quatre mois à partir du dépôt de la demande, il informe le demandeur, dans les deux mois suivant le dépôt, des raisons de l'allongement du délai et de la date à laquelle sa demande sera acceptée ou refusée; »; 3° le 4° est remplacé par ce qui suit : « 4°.le rejet d'une demande de qualification fait l'objet d'une décision motivée, fondée sur les critères et règles de qualification visés au présent paragraphe. Cette décision est communiquée au demandeur non qualifié dans les moindres délais et au plus tard dans les quinze jours à compter de la date de décision. Est de même motivée et fondée sur ces critères et règles, la décision de retrait d'une qualification, le prestataire de service intéressé devant être informé par écrit de cette intention et des raisons justifiant cette intention au moins quinze jours avant la date prévue pour mettre fin à la qualification. ».

Art. 83.Dans l'article 51 du même arrêté sont apportées les modifications suivantes : 1° une phrase est insérée au début de l'alinéa 1er, rédigée comme suit : « En fixant les délais de réception des demandes de participation et des offres, le pouvoir adjudicateur tient compte en particulier de la complexité du marché et du temps nécessaire pour préparer les offres. »; 2° l'alinéa 5 est remplacé par ce qui suit : « Lorsque les demandes de participation sont faites par télécopieur ou par un moyen électronique qui n'est pas conforme à l'article 66quater, § 1er, le pouvoir adjudicateur peut exiger, pour des raisons de sécurité juridique, qu'elles soient confirmées par lettre envoyée avant l'expiration du délai prévu pour la réception des demandes de participation.Dans ce cas, cette exigence et le délai dans lequel cette confirmation doit avoir lieu sont indiquées dans l'avis de marché ou dans l'avis périodique indicatif constituant une mise en concurrence. Lorsque les demandes de participation sont faites par téléphone, elles sont confirmées par un écrit transmis avant l'expiration du délai fixé pour leur réception. ».

Art. 84.Dans l'article 58 du même arrêté, la phrase suivante est insérée au début de l'alinéa 1er : « En fixant les délais de réception des demandes de participation et des offres, le pouvoir adjudicateur tient compte en particulier de la complexité du marché et du temps nécessaire pour préparer les offres. ».

Art. 85.Dans l'article 59, § 2, du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 25 mars 1999, il est inséré un alinéa entre les alinéas 2 et 3 rédigé comme suit : « Le pouvoir adjudicateur ne peut imposer à certains candidats des conditions administratives, techniques ou financières qui n'auraient pas été imposées à d'autres, ni exiger des essais ou des justifications qui feraient double emploi avec des preuves objectives déjà disponibles. ».

Art. 86.Dans l'article 60, § 1er, du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, les mots « Lorsque le montant estimé du marché est égal ou supérieur au montant prévu à l'article 43, § 2, est exclu » sont remplacés par les mots « Est exclu ».

Art. 87.Dans l'article 60ter du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 25 mars 1999 et modifié par l'arrêté royal du 20 juillet 2005, il est inséré un alinéa entre les alinéas 1er et 2 rédigé comme suit : « Les registres de la profession ainsi que les déclarations et certificats correspondant pour chaque Etat membre sont mentionnés à l'annexe 10 du présent arrêté. ».

Art. 88.L'article 61 du même arrêté est abrogé.

Art. 89.Dans l'article 61bis du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, les mots « Lorsque le montant estimé du marché est égal ou supérieur au montant prévu à l'article 43, § 2, et que » sont remplacés par le mot « Lorsque ».

Art. 90.Dans l'article 61ter du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, les mots « Lorsque le montant estimé du marché est égal ou supérieur au montant prévu à l'article 43, § 2, et que » sont remplacés par le mot « Lorsque ».

Art. 91.Dans l'article 62 du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, sont apportées les modifications suivantes : 1° le paragraphe 1er est complété par l'alinéa suivant : « Le cahier spécial des charges précise si le jury dispose d'une compétence de décision ou d'avis.En toute hypothèse, en prenant ses décisions ou en rendant ses avis, le jury agit de manière autonome. »; 2° dans le paragraphe 2, le 4° est complété par la phrase suivante : « ces critères doivent être clairs et non-discriminatoires.Dans tous les cas, le nombre de candidats invités à participer au concours doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle. ».

Art. 92.Dans l'article 63, § 2, du même arrêté, l'alinéa 1er est remplacé par les alinéas suivants : « Un avis de concours de projets est publié au Journal officiel de l'Union européenne dans les cas suivants : 1° lorsque le concours de projets est organisé dans le cadre d'une procédure de passation d'un marché public de services dont le montant estimé, y compris le montant total des primes et paiements à verser aux participants, est égal ou supérieur au montant prévu à l'article 43, § 2, du présent arrêté;2° dans tous les cas de concours où le montant total des primes et paiements à verser aux participants, est égal ou supérieur au montant prévu à l'article 43, § 2, du présent arrêté.Le montant estimé du marché public qui pourrait être passé ultérieurement est également pris en compte, à moins que le pouvoir adjudicateur ait exclu la passation d'un tel marché dans l'avis de concours.

Le pouvoir adjudicateur doit être à même de faire la preuve de l'envoi. ».

Art. 93.Dans le même arrêté, l'intitulé du titre IIIbis, inséré par l'arrêté royal du 18 février 2004, est remplacé par ce qui suit : « Moyens de communication ».

Art. 94.L'article 66ter du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 18 février 2004, est remplacé comme suit : «

Art. 66ter.§ 1er. Que des moyens électroniques soient utilisés ou non, les communications, les échanges et le stockage d'informations se déroulent de manière à assurer que : 1° l'intégrité des données soit préservée;2° la confidentialité des demandes de participation et des offres soit préservée, et que le pouvoir adjudicateur ne prenne connaissance du contenu de celles-ci qu'à l'expiration du délai prévu. § 2. Tout écrit établi par des moyens électroniques dans lequel une macro ou un virus informatique ou toute autre instruction nuisible est détecté dans la version reçue, peut faire l'objet d'un archivage de sécurité. En cas de nécessité technique, s'il ne s'agit pas d'une demande de participation ou d'une offre, cet écrit peut être réputé ne pas avoir été reçu. Dans ce cas, l'expéditeur en est informé sans délai. § 3. Le pouvoir adjudicateur peut autoriser l'utilisation de moyens électroniques en cours de procédure pour l'échange d'autres pièces écrites que les demandes de participation et les offres. Le candidat ou le soumissionnaire peut également autoriser cette utilisation.

En cas d'application de l'alinéa 1er, les moyens électroniques peuvent être utilisés, pour autant qu'elles soient conformes à l'article 66quater, § 1er, lorsqu'une disposition du présent arrêté prescrit qu'un envoi soit adressé ou soit confirmé par courrier recommandé.

Dans ce dernier cas, la preuve de réception incombe au destinataire. ».

Art. 95.L'article 66quater du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 18 février 2004, est remplacé comme suit : «

Art. 66quater.§ 1er. Lorsque des moyens électroniques sont utilisés pour l'introduction des demandes de participation ou des offres, ils garantissent au moins : 1° que la signature électronique est conforme aux règles du droit européen et du droit national qui y correspond, relatives à la signature électronique avancée accompagnée d'un certificat qualifié et valide et réalisée au moyen d'un dispositif sécurisé de création de signature;2° que toute demande de participation ou offre établie par des moyens électroniques dans laquelle une macro ou un virus informatique ou toute autre instruction nuisible est détecté dans la version reçue, peut faire l'objet d'un archivage de sécurité.En cas de nécessité technique, ce document peut alors être réputé ne pas avoir été reçu.

La demande de participation ou l'offre est dans ce cas rejetée, le candidat ou le soumissionnaire ne pouvant en être informé que conformément aux dispositions de l'article 42sexies de la loi ou de l'article 111 du présent arrêté, selon le cas; 3° que le moment exact de la réception par le destinataire est établi automatiquement dans un accusé de réception envoyé par des moyens électroniques;4° qu'avant la date et l'heure limites fixées, il peut raisonnablement être assuré que personne ne peut avoir accès aux demandes de participation ou aux offres transmises;5° qu'en cas de violation de cette interdiction d'accès, il peut raisonnablement être assuré que la violation est clairement détectable;6° que seules les personnes désignées peuvent fixer ou modifier le moment exact de l'ouverture des données transmises;7° que lors de la procédure, seule l'action simultanée des personnes désignées peut permettre l'accès à la date et à l'heure limites fixées aux données transmises;8° que les données relatives aux demandes de participation ou aux offres transmises et ouvertes en application des exigences du présent article, ne demeurent accessibles qu'aux personnes désignées pour en prendre connaissance;9° que les outils à utiliser ainsi que leurs caractéristiques techniques, y compris pour le chiffrage éventuel, sont non discriminatoires et généralement disponibles et compatibles avec les technologies d'information et de communication généralement utilisées. Ils sont décrits dans l'avis de marché ou dans le cahier spécial des charges.

Les conditions prévues aux 1° à 3° s'appliquent aux candidats, aux soumissionnaires et au pouvoir adjudicateur, et celles prévues aux 4° à 9° s'appliquent au pouvoir adjudicateur.

Les conditions prévues aux 3° à 8° ne sont pas applicables aux offres établies par des moyens électroniques qui ne sont pas transmises par ces moyens. § 2. Le pouvoir adjudicateur décide pour chaque marché individuel s'il impose, autorise ou interdit le recours aux moyens électroniques pour le dépôt des demandes de participation ou des offres. Le pouvoir adjudicateur mentionne cette décision dans l'avis de marché ou dans le cahier spécial des charges ainsi que, le cas échéant, les moyens électroniques et l'adresse électronique à utiliser par les candidats ou les soumissionnaires. En l'absence de ces mentions, l'utilisation de moyens électroniques est interdite.

Même si l'utilisation de moyens électroniques est imposée ou autorisée pour le dépôt de demandes de participation ou des offres, s'il s'avère que certains écrits ne peuvent être créés par des moyens électroniques, ou qu'il s'avère trop complexe de les créer par ces moyens, ces écrits peuvent être fournis sur un support papier et ce avant la date limite de réception. Dans le cas où l'utilisation des moyens électroniques est imposée, le recours à des documents sur un support papier devra faire l'objet d'un accord préalable de la part du pouvoir adjudicateur.

Par le seul fait de transmettre sa demande de participation ou son offre, totalement ou partiellement, par des moyens électroniques, le candidat ou le soumissionnaire accepte que certaines données de sa demande de participation ou de son offre soient enregistrées par le fonctionnement du dispositif de réception. § 3. Afin de remédier à certains aléas de la transmission, de la réception ou de l'ouverture des demandes de participation ou des offres introduites par des moyens électroniques, le pouvoir adjudicateur peut donner l'autorisation aux candidats ou soumissionnaires : 1° de transmettre leur demande de participation ou leur offre sous la forme d'un double envoi électronique dans le cas où une demande de participation ou une offre peut entraîner la transmission de documents volumineux et pour éviter tout retard consécutif aux aléas de transmission électronique qui pourraient en résulter. En premier lieu, ils transmettent un envoi simplifié contenant leur identité, la signature électronique de leur demande de participation ou de leur offre complète et, le cas échéant, le montant de leur offre. Cet envoi est signé électroniquement. La réception de cet envoi vaut date certaine de réception de la demande de participation ou de l'offre.

En second lieu, ils transmettent la demande de participation ou l'offre proprement dite, signée électroniquement afin de certifier l'intégrité du contenu de la demande de participation ou de l'offre.

La réception de la demande de participation ou de l'offre proprement dite a lieu dans un délai ne pouvant excéder vingt-quatre heures à compter de la date et de l'heure limite de réception des demandes de participation ou des offres, sous peine du rejet de la demande de participation ou de l'offre; 2° d'introduire à la fois une demande de participation ou une offre transmise par des moyens électroniques et, à titre de sauvegarde, une copie établie par des moyens électroniques ou sur support papier. Cette copie de sauvegarde est glissée dans une enveloppe définitivement scellée qui porte clairement la mention « copie de sauvegarde » et est introduite dans les délais de réception impartis.

Cette copie ne peut être ouverte qu'en cas de défaillance lors de la transmission, la réception ou l'ouverture de la demande de participation ou de l'offre transmise par des moyens électroniques.

Elle remplace dans ce cas définitivement le document transmis par des moyens électroniques. La copie de sauvegarde est par ailleurs soumise aux règles du présent arrêté qui sont applicables aux offres.

Le pouvoir adjudicateur précise dans l'avis de marché ou dans le cahier spécial des charges s'il autorise l'utilisation du 1°, du 2° ou des deux procédés. ».

Art. 96.L'article 66quinquies du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 18 février 2004, est abrogé.

Art. 97.L'article 67 du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, est abrogé.

Art. 98.Dans l'article 67bis, du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, les mots « Pour les marchés dont le montant estimé atteint celui fixé pour la publicité européenne, on entend » sont remplacés par les mots « On entend ».

Art. 99.L'article 68 du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, est abrogé.

Art. 100.Dans l'article 68bis du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, le paragraphe 1er est abrogé.

Art. 101.L'article 70 du même arrêté est complété par l'alinéa suivant : « Dans ces mêmes procédures, si le cahier spécial charges n'interdit pas les variantes libres, une variante ne peut être rejetée pour la seule raison qu'elle aboutirait, si elle était retenue, à un marché public de fournitures au lieu d'un marché public de services. Il en est de même dans le cas inverse. ».

Art. 102.Dans l'article 71, alinéa 2, du même arrêté, la seconde phrase est modifiée comme suit : « A titre exceptionnel, une telle indication accompagnée de la mention « ou équivalent » est toutefois autorisée lorsqu'il n'est pas possible de donner une description de l'objet du marché au moyen de spécifications suffisamment précises et intelligibles pour tous les intéressés. ».

Art. 103.Un article 76bis rédigé comme suit est inséré dans le même arrêté : «

Art. 76bis.Le pouvoir adjudicateur peut indiquer dans les documents du marché auprès de quels organismes les soumissionnaires peuvent obtenir les informations pertinentes sur les obligations relatives à la fiscalité, à la protection de l'environnement, à la protection du travail et aux conditions de travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations et qui sont applicables à ces prestations pendant l'exécution du marché.

Lorsque le pouvoir adjudicateur fournit les informations visées à l'alinéa 1er, les soumissionnaires doivent déclarer dans leur offre que lors de l'élaboration de celle-ci, ils ont tenu compte des obligations relatives à la protection du travail et aux conditions de travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations.

L'alinéa 2 s'applique sans préjudice de l'article 98, § 3. ».

Art. 104.Dans l'article 92, § 1er, du même arrêté, l'alinéa 2 est abrogé.

Art. 105.Dans l'article 93, § 2, alinéa 1er, 2°, du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 18 février 2004, les mots « article 66ter » sont remplacés par les mots « article 66quater, § 1er ».

Art. 106.Dans l'article 94, alinéa 2, du même arrêté, sont apportées les modifications suivantes : 1° dans le 4°, la deuxième phrase est remplacée comme suit : « Le président ou un assesseur paraphe page par page les offres, en ce compris les annexes qu'il juge les plus importantes, ainsi que leurs modifications et leurs retraits.Lorsque les offres sont établies par des moyens électroniques conformes à l'article 66quater, § 1er, le président ou un assesseur appose sa signature électronique sur les différents documents précités, sauf si les moyens électroniques utilisés par le pouvoir adjudicateur permettent de garantir l'intégrité des documents après ouverture de ces derniers; »; 2° le 5° est remplacé comme suit : « 5°.le président proclame le nom ou la raison sociale des soumissionnaires, leur domicile ou leur siège social et les retraits d'offres. ».

Art. 107.L'article 96 du même arrêté, modifié par les arrêtés royaux des 18 février 2004 et 31 juillet 2008, est remplacé comme suit : «

Art. 96.Une séance d'ouverture supplémentaire, à laquelle tous les soumissionnaires sont invités simultanément et par écrit, se tient dans les cas suivants : 1° en cas d'arrivée tardive d'offres, de modifications ou de retraits d'offres qui sont toutefois susceptibles d'être pris en considération conformément aux articles 92 et 93;2° pour l'ouverture et le dépouillement des offres établies par des moyens électroniques lorsque des difficultés techniques se sont posées lors de la séance d'ouverture initiale, sauf lorsque, dans les conditions visées à l'article 66quater, § 3, alinéa 1er, 2°, une copie de sauvegarde a été ouverte et que cette copie ne pose pas les difficultés susmentionnées. L'article 95, alinéa 2, 4° et 5°, et alinéa 3, et l'article 96 sont applicables à cette séance. ».

Art. 108.Dans l'article 98, § 3, du même arrêté, modifié par les arrêtés royaux du 25 mars 1999 et du 18 février 2004, l'alinéa 3 est remplacé par ce qui suit : « Lors de la vérification de prix apparemment anormalement bas, le pouvoir adjudicateur peut notamment prendre en considération des justifications se référant notamment : 1° à l'économie du procédé de construction, du procédé de fabrication des produits ou de la prestation des services;2° aux solutions techniques adoptées et/ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou les services;3° à l'originalité des travaux, des fournitures ou des services proposés par le soumissionnaire;4° au respect des dispositions concernant la protection et les conditions de travail en vigueur au lieu où la prestation est à réaliser;5° à l'obtention éventuelle par le soumissionnaire d'une aide publique octroyée légalement.».

Art. 109.Dans les articles 99, alinéa 4, 100, § 5, et 102, § 4, du même arrêté, les mots « article 66ter » sont chaque fois remplacés par les mots « article 66quater, § 1er ».

Art. 110.Dans l'article 105, alinéa 2, du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 18 février 2004, les mots « si les intéressés en sont convenus conformément à l'article 66quater, § 1er, alinéa 4 » sont supprimés.

Art. 111.Dans l'article 110, dernier alinéa, du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 18 février 2004, la deuxième phrase est supprimée.

Art. 112.Dans l'article 110bis du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 12 janvier 2006 et modifié par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, un alinéa rédigé comme suit est inséré avant l'alinéa 1er : « En cas d'application de l'article 39, § 2, 1°, c, de la loi, les circonstances invoquées pour justifier l'urgence impérieuse ne doivent en aucun cas être imputables au pouvoir adjudicateur. ».

Art. 113.Dans l'article 122, § 2, alinéa 1er, du même arrêté les modifications suivantes sont apportées : 1° le 2° est remplacé par ce qui suit : « 2°.le rejet d'une offre dans les cas visés à l'article 68bis, §§ 4 et 5; »; 2° au 4°, les mots « , 37bis » sont insérés après les mots « 28 à 36 »;3° un 5° est inséré, rédigé comme suit : « 5°.le recours à une concession de services, qui n'entre pas dans le champ d'application de la loi. ».

Art. 114.Dans le même arrêté, il est inséré une annexe 10 formant l'annexe 4 du présent arrêté. CHAPITRE 5. - Modifications à l'arrêté royal du 18 juin 1996 relatif à la mise en concurrence dans le cadre de la Communauté européenne de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux

Art. 115.Dans l'article 3 de l'arrêté royal du 18 juin 1996 relatif à la mise en concurrence dans le cadre de la Communauté européenne de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux, modifié par l'arrêté royal du 31 juillet 2008, les modifications suivantes sont apportées : 1° dans le paragraphe 3, alinéa 2, les modifications suivantes sont apportées : a) le 1er tiret est remplacé par ce qui suit : « - pour les services d'assurances, la prime payable et tous les autres modes de rémunération;»; b) le 3e tiret est remplacé par ce qui suit : « - pour les services impliquant la conception, les honoraires ou la commission et tous les autres modes de rémunération.»; 2° un paragraphe 4bis est inséré, rédigé comme suit : « § 4bis.Le calcul du montant estimé tient compte de toute forme d'option éventuelle et des reconductions du marché éventuelles. En cas de concours de projets, le calcul tient également compte des primes et paiements à verser aux participants. ».

Art. 116.Dans l'article 8 du même arrêté, modifié par les arrêtés royaux du 17 mars 1999 et du 22 avril 2004, les modifications suivantes sont apportées : 1° au paragraphe 4, alinéa 1er, les mots « trente-cinq jours » sont remplacés par les mots « trente-sept jours »;2° au paragraphe 5, alinéa 1er, les mots « vingt et un jours » sont remplacés par les mots « vingt-quatre jours ».

Art. 117.Dans l'article 10 du même arrêté, modifié par les arrêtés royaux du 17 mars 1999 et du 12 janvier 2006, les modifications suivantes sont apportées : 1° au paragraphe 3, le 3° est remplacé par ce qui suit : « 3°.l'entité adjudicatrice prend une décision quant à la qualification des demandeurs dans un délai de six mois. Si la décision de qualification doit prendre plus de quatre mois à partir du dépôt de la demande, elle informe le demandeur, dans les deux mois suivant le dépôt, des raisons de l'allongement du délai et de la date à laquelle sa demande sera acceptée ou refusée »; 2° au paragraphe 3, le 4° est remplacé par ce qui suit : « 4°.le rejet d'une demande de qualification fait l'objet d'une décision motivée, fondée sur les critères et règles de qualification visés au présent paragraphe. Cette décision est communiquée au demandeur non qualifié dans les moindres délais et au plus tard dans les quinze jours à compter de la date de décision. Est de même motivée et fondée sur ces critères et règles, la décision de retrait d'une qualification, l'entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services intéressé devant être informé par écrit de cette intention et des raisons justifiant cette intention au moins quinze jours avant la date prévue pour mettre fin à la qualification. »; 3° le paragraphe 4 est remplacé par ce qui suit : « § 4.Les délais prévus aux articles 8, § 5, et 11 doivent être respectés. ».

Art. 118.Dans l'article 11 du même arrêté les modifications suivantes sont apportées : 1° dans le paragraphe 2, la phrase suivante est insérée au début de l'alinéa 2 : « En fixant les délais de réception des demandes de participation et des offres, l'entité adjudicatrice tient compte en particulier de la complexité du marché et du temps nécessaire pour préparer les offres. »; 2° dans le paragraphe 3, la deuxième phrase est remplacée par ce qui suit : « Lorsque les demandes de participation aux marchés sont faites par télécopieur ou par un moyen électronique qui n'est pas conforme à l'article 19quater, § 1er, l'entité adjudicatrice peut exiger, pour des raisons de preuve juridique, qu'elles soient confirmées par lettre.Dans ce cas, cette exigence et le délai dans lequel cette confirmation doit avoir lieu sont indiqués dans l'avis de marché ou dans l'avis périodique indicatif constituant une mise en concurrence.

Lorsque les demandes de participation sont faites par téléphone, elles sont confirmées par un écrit transmis avant l'expiration du délai fixé pour leur réception. ».

Art. 119.Dans l'article 13 du même arrêté, un alinéa rédigé comme suit est inséré entre les alinéas 2 et 3 : « L'entité adjudicatrice ne peut imposer à certains candidats des conditions administratives, techniques ou financières qui n'auraient pas été imposées à d'autres, ni exiger des essais ou des justifications qui feraient double emploi avec des preuves objectives déjà disponibles. ».

Art. 120.Dans l'article 15 du même arrêté, dont le texte actuel formera un § 2, il est inséré un paragraphe 1er, rédigé comme suit : « § 1er. Peut être exclu de la participation au marché l'entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services qui a fait l'objet d'un jugement ayant force de chose jugée dont l'entité adjudicatrice a connaissance pour : 1° participation à une organisation criminelle telle que définie à l'article 324bis du Code pénal;2° corruption, telle que définie à l'article 246 du Code pénal;3° fraude au sens de l'article 1er de la convention relative à la protection des intérêts financiers des communautés européennes, approuvée par la loi du 17 février 2002Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/02/2002 pub. 15/05/2002 numac 2002015030 source ministere des affaires etrangeres, du commerce exterieur et de la cooperation internationale Loi portant assentiment aux Actes internationaux suivants : 1° Convention, établie sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, faite à Bruxelles le 26 juillet 1995. 2° Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, à la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, fait à Dublin le 27 septembre 1996. 3° Deuxième Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, à la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communauts européennes, et Déclaration conjointe, faits à Bruxelles le 19 juin 1997. 4° Protocole, établi sur la base de l'article K.3 du Traité sur l'Union européenne, concernant l'interprétation, à titre préjudiciel, par la Cour de Justice des Communautés européennes de la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, et Déclaration, faits à Bruxelles le 29 novembre 1996. 5° Convention, établie sur la base de l'article K.3, paragraphe 2, point c), du Traité sur l'Union européenne, relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne, faite à Bruxelles le 26 mai 1997 type loi prom. 17/02/2002 pub. 11/08/2004 numac 2004015109 source service public federal affaires etrangeres, commerce exterieur et cooperation au developpement Loi portant assentiment aux Traités suivants : fermer;4° blanchiment de capitaux tel que défini à l'article 3 de la loi du 11 janvier 1993Documents pertinents retrouvés type loi prom. 11/01/1993 pub. 29/07/2013 numac 2013000488 source service public federal interieur Loi relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme. - Traduction allemande de dispositions modificatives type loi prom. 11/01/1993 pub. 27/06/2012 numac 2012000391 source service public federal interieur Loi relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme. - Traduction allemande de dispositions modificatives fermer relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme. En vue de l'application du présent paragraphe, lorsqu'elle a des doutes sur la situation personnelle d'un entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services, s'adresser aux autorités compétentes belges ou étrangères pour obtenir les informations qu'elle estime nécessaires à ce propos.

L'entité adjudicatrice peut déroger à l'obligation visée au présent paragraphe pour des exigences impératives d'intérêt général. ».

Art. 121.L'article 16, § 1er, alinéa 2, du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, est remplacé par ce qui suit : « Lors de la vérification de prix apparemment anormalement bas, l'entité adjudicatrice peut prendre en considération des justifications se référant notamment : 1° à l'économie du procédé de construction, du procédé de fabrication des produits ou de la prestation des services;2° aux solutions techniques adoptées et/ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou les services;3° à l'originalité des travaux, des fournitures ou des services proposés par le soumissionnaire;4° au respect des dispositions concernant la protection et les conditions de travail en vigueur au lieu où la prestation est à réaliser;5° à l'obtention éventuelle par le soumissionnaire d'une aide publique octroyée légalement.».

Art. 122.Dans l'article 17, § 2, du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, les modifications suivantes sont apportées : 1° le 4° est complété par la phrase suivante : « ces critères doivent être clairs et non-discriminatoires.Dans tous les cas, le nombre de candidats invités à participer au concours doit tenir compte du besoin d'assurer une concurrence réelle. »; 2° au 6°, l'alinéa 1er est remplacé par ce qui suit : « Le jury dispose d'une autonomie d'avis ou de décision.Il ne prend connaissance du contenu des projets qu'à l'expiration du délai prévu pour leur remise. ».

Art. 123.Dans l'article 18, § 3, du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, l'alinéa 1er est remplacé par les alinéas suivants : « Un avis de concours de projets est publié au Journal officiel de l'Union européenne dans les cas suivants : 1° lorsque le concours de projets est organisé dans le cadre d'une procédure de passation d'un marché de services dont le montant estimé, y compris le montant total des primes et paiements à verser aux participants, est égal ou supérieur au montant prévu à l'article 2 du présent arrêté;2° dans tous les cas de concours où le montant total des primes et paiements à verser aux participants est égal ou supérieur au montant prévu à l'article 2 du présent arrêté.Le montant estimé du marché qui pourrait être passé ultérieurement est également pris en compte, à moins que l'entité adjudicatrice ait exclu la passation d'un tel marché dans l'avis de concours.

L'entité adjudicatrice doit être à même de faire la preuve de la date d'envoi. ».

Art. 124.Dans le même arrêté, l'intitulé du chapitre IIIbis, inséré par l'arrêté royal du 23 novembre 2007, est remplacé par ce qui suit : « Moyens de communication et confidentialité des informations. ».

Art. 125.L'article 19ter du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 18 février 2004, est remplacé comme suit : «

Art. 19ter.§ 1er. Que des moyens électroniques soient utilisés ou non, les communications, les échanges et le stockage d'informations se déroulent de manière à assurer que : 1° l'intégrité des données soit préservée;2° la confidentialité des demandes de participation et des offres soit préservée, et que l'entité adjudicatrice ne prenne connaissance du contenu de celles-ci qu'à l'expiration du délai prévu. § 2. Tout écrit établi par des moyens électroniques dans lequel une macro ou un virus informatique ou toute autre instruction nuisible est détecté dans la version reçue, peut faire l'objet d'un archivage de sécurité. En cas de nécessité technique, s'il ne s'agit pas d'une demande de participation ou d'une offre, cet écrit peut être réputé ne pas avoir été reçu. Dans ce cas, l'expéditeur en est informé sans délai. § 3. L'entité adjudicatrice peut autoriser l'utilisation de moyens électroniques en cours de procédure pour l'échange d'autres pièces écrites que les demandes de participation et les offres. Le candidat ou le soumissionnaire peut également autoriser cette utilisation.

En cas d'application de l'alinéa 1er, les moyens électroniques peuvent être utilisés, pour autant qu'ils soient conformes à l'article 19quater, § 1er, lorsqu'une disposition du présent arrêté prescrit qu'un envoi soit adressé ou soit confirmé par courrier recommandé.

Dans ce dernier cas, la preuve de réception incombe au destinataire. ».

Art. 126.L'article 19quater du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 18 février 2004, est remplacé comme suit : «

Art. 19quater.§ 1er. Lorsque des moyens électroniques sont utilisés pour l'introduction des demandes de participation ou des offres, ils garantissent au moins : 1° que la signature électronique est conforme aux règles du droit européen et du droit national qui y correspond, relatives à la signature électronique avancée accompagnée d'un certificat qualifié et valide et réalisée au moyen d'un dispositif sécurisé de création de signature;2° que toute demande de participation ou offre établie par des moyens électroniques dans laquelle une macro ou un virus informatique ou toute autre instruction nuisible est détecté dans la version reçue, peut faire l'objet d'un archivage de sécurité.En cas de nécessité technique, ce document peut alors être réputé ne pas avoir été reçu.

La demande de participation ou l'offre est dans ce cas rejetée, le candidat ou le soumissionnaire ne pouvant en être informé que conformément aux dispositions de l'article 62bis de la loi ou de l'article 33, selon le cas; 3° que le moment exact de la réception par le destinataire est établi automatiquement dans un accusé de réception envoyé par des moyens électroniques;4° qu'avant la date et l'heure limites fixées, il peut raisonnablement être assuré que personne ne peut avoir accès aux demandes de participation ou aux offres transmises;5° qu'en cas de violation de cette interdiction d'accès, il peut raisonnablement être assuré que la violation est clairement détectable;6° que seules les personnes désignées peuvent fixer ou modifier le moment exact de l'ouverture des données transmises;7° que lors de la procédure, seule l'action simultanée des personnes désignées peut permettre l'accès à la date et à l'heure limites fixées aux données transmises;8° que les données relatives aux demandes de participation ou aux offres transmises et ouvertes en application des exigences du présent article, ne demeurent accessibles qu'aux personnes désignées pour en prendre connaissance;9° que les outils à utiliser ainsi que leurs caractéristiques techniques, y compris pour le chiffrage éventuel, sont non discriminatoires généralement disponibles et compatibles avec les technologies d'information et de communication généralement utilisées. Ils sont décrits dans l'avis de marché ou dans le cahier des charges.

Les conditions prévues aux 1° à 3° s'appliquent aux candidats, aux soumissionnaires et à l'entité adjudicatrice, et celles prévues aux 4° à 9° s'appliquent à l'entité adjudicatrice.

Les conditions prévues aux 3° à 8° ne sont pas applicables aux offres établies par des moyens électroniques qui ne sont pas transmises par ces moyens. § 2. L'entité adjudicatrice décide pour chaque marché individuel si elle impose, autorise ou interdit le recours aux moyens électroniques pour le dépôt des demandes de participation ou des offres. L'entité adjudicatrice mentionne cette décision dans l'avis de marché ou dans le cahier des charges ainsi que, le cas échéant, les moyens électroniques et l'adresse électronique à utiliser par les candidats ou les soumissionnaires. En l'absence de ces mentions, l'utilisation de moyens électroniques est interdite.

Même si l'utilisation de moyens électroniques est imposée ou autorisée pour le dépôt de demandes de participation ou des offres, s'il s'avère que certains écrits ne peuvent être créés par des moyens électroniques, ou qu'il s'avère trop complexe de les créer par ces moyens, ces écrits peuvent être fournis sur un support papier et ce avant la date limite de réception. Dans le cas où l'utilisation des moyens électroniques est imposée, le recours à des documents sur un support papier devra faire l'objet d'un accord préalable de la part de l'entité adjudicatrice.

Par le seul fait de transmettre sa demande de participation ou son offre, totalement ou partiellement, par des moyens électroniques, le candidat ou le soumissionnaire accepte que certaines données de sa demande de participation ou de son offre soient enregistrées par le fonctionnement du dispositif de réception. § 3. Afin de remédier à certains aléas de la transmission, de la réception ou de l'ouverture des demandes de participation ou des offres introduites par des moyens électroniques, l'entité adjudicatrice peut donner l'autorisation aux candidats ou soumissionnaires : 1° de transmettre leur demande de participation ou leur offre sous la forme d'un double envoi électronique dans le cas où une demande de participation ou une offre peut entraîner la transmission de documents volumineux et pour éviter tout retard consécutif aux aléas de transmission électronique qui pourraient en résulter. En premier lieu, ils transmettent un envoi simplifié contenant leur identité, la signature électronique de leur demande de participation ou de leur offre complète et, le cas échéant, le montant de leur offre. Cet envoi est signé électroniquement. La réception de cet envoi vaut date certaine de réception de la demande de participation ou de l'offre.

En second lieu, ils transmettent la demande de participation ou l'offre proprement dite, signée électroniquement afin de certifier l'intégrité du contenu de la demande de participation ou de l'offre.

La réception de la demande de participation ou de l'offre proprement dite a lieu dans un délai ne pouvant excéder vingt-quatre heures à compter de la date et de l'heure limite de réception des demandes de participation ou des offres, sous peine du rejet de la demande de participation ou de l'offre; 2° d'introduire à la fois une demande de participation ou une offre transmise par des moyens électroniques et, à titre de sauvegarde, une copie établie par des moyens électroniques ou sur support papier. Cette copie de sauvegarde est glissée dans une enveloppe définitivement scellée qui porte clairement la mention « copie de sauvegarde » et est introduite dans les délais de réception impartis.

Cette copie ne peut être ouverte qu'en cas de défaillance lors de la transmission, la réception ou l'ouverture de la demande de participation ou de l'offre transmise par des moyens électroniques.

Elle remplace dans ce cas définitivement le document transmis par des moyens électroniques. La copie de sauvegarde est par ailleurs soumise aux règles du présent arrêté qui sont applicables aux offres.

L'entité adjudicatrice précise dans l'avis de marché ou dans le cahier spécial des charges s'il autorise l'utilisation du 1°, du 2° ou des deux procédés. ».

Art. 127.L'article 19quinquies du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 18 février 2004, est abrogé.

Art. 128.Dans le titre 1er du même arrêté, il est inséré un chapitre V intitulé : « Obligations en matière sociale et fiscale ».

Art. 129.Un article 22bis rédigé comme suit est inséré dans le même arrêté : «

Art. 22bis.L'entité adjudicatrice peut indiquer dans les documents du marché auprès de quels organismes les soumissionnaires peuvent obtenir les informations pertinentes sur les obligations relatives à la fiscalité, à la protection de l'environnement, à la protection du travail et aux conditions de travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations et qui sont applicables à ces prestations pendant l'exécution du marché.

Lorsque l'entité adjudicatrice indique les mentions visées à l'alinéa 1er, les soumissionnaires doivent déclarer dans leur offre que lors de l'élaboration de celle-ci, ils ont tenu compte des obligations relatives à la protection du travail et aux conditions de travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations.

L'alinéa 2 s'applique sans préjudice de l'article 16, dernier alinéa. ».

Art. 130.Dans l'article 33, § 2, du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 17 mars 1999, sont apportées les modications suivantes : 1° le b) est remplacé par ce qui suit : « b) le rejet d'une offre dans les cas visés à l'article 21, §§ 4 et 5.»; 2° le e) est remplacé par ce qui suit : « e) le recours à une concession de services, qui n'entre pas dans le champ d'application de la loi, ou à une concession de travaux publics, à laquelle ne s'applique pas le Livre II de la loi.». CHAPITRE 6. - Dispositions finales

Art. 131.Le présent arrêté entre en vigueur le 1er novembre 2009, à l'exception des articles 49 à 52 et les articles 97 à 100, qui entrent en vigueur le 1er janvier 2010. Les marchés publics, les marchés et les concours de projet, publiés avant cette date ou pour lesquels, à défaut de publication d'un avis, l'invitation à présenter une candidature ou à remettre offre est lancée avant cette date, demeurent soumis aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur au moment de l'avis ou de l'invitation.

Art. 132.Le Premier Ministre est chargé de l'exécution du présent arrêté.

Donné à Bruxelles, le 29 septembre 2009.

ALBERT Par le Roi : Le Premier Ministre, H. VAN ROMPUY

Annexe 1re à l'arrêté royal du 29 septembre 2009 modifiant la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et certains arrêtés royaux pris en exécution de cette loi Annexe 1re. - Liste des activités de travaux visées aux articles 5, 27, 41bis et 48 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services Pour la consultation du tableau, voir image Vu pour être annexé à Notre arrêté du 29 septembre 2009.

ALBERT Par le Roi : Le Premier Ministre, H. VAN ROMPUY

Annexe 2 à l'arrêté royal du 29 septembre 2009 modifiant la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et certains arrêtés royaux pris en exécution de cette loi Annexe 2. - Services visés aux articles 5, 27, 41bis et 48 de la loi du 24 décembre 1993 relative marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services Pour la consultation du tableau, voir image Vu pour être annexé à Notre arrêté du 29 septembre 2009 ALBERT Par le Roi : Le Premier Ministre, H. VAN ROMPUY

Annexe 3 à l'arrêté royal du 29 septembre 2009 modifiant la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et certains arrêtés royaux pris en exécution de cette loi Pour la consultation du tableau, voir image Vu pour être annexé à Notre arrêté du 29 septembre 2009.

ALBERT Par le Roi : Le Premier Ministre, H. VAN ROMPUY

Annexe 4 à l'arrêté royal du 29 septembre 2009 modifiant la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et certains arrêtés royaux pris en exécution de cette loi Pour la consultation du tableau, voir image Vu pour être annexé à Notre arrêté du 29 septembre 2009.

ALBERT Par le Roi : Le Premier Ministre, H. VAN ROMPUY

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