29 NOVEMBRE 2022. - Arrêté royal relatif à l'octroi d'une avance dans le cadre des marchés publics en raison de la crise économique suite à la guerre en Ukraine

RAPPORT AU ROI Sire, La récente guerre en Ukraine et les diverses sanctions prises ensuite contre la Russie ainsi que les incertitudes induites par ce conflit militaire ont fait qu'un grand nombre de produits finis, de produits semi-finis et de matières premières ont connu des hausses et des fluctuations de prix considérables, voire extrêmes, au cours des derniers mois. Tel est entre autres le cas pour l'énergie, les carburants, l'aluminium, l'acier, le cuivre, ... Cette situation a contribué aux problèmes de liquidités que rencontrent depuis peu de nombreux adjudicataires. Il est donc opportun, dans le cadre de la situation économique actuelle, de créer, dans les meilleurs délais, une possibilité pour l'adjudicateur de soutenir son adjudicataire au moyen de l'octroi d'une avance susceptible de résoudre les problèmes de financement.

Pour les raisons susmentionnées, il est urgent de rendre temporairement possible le versement d'une avance limitée et ce, tant pour les marchés encore à lancer et les marchés déjà lancés qui ne sont pas encore en cours d'exécution que pour ceux qui sont déjà en cours d'exécution.

Les possibilités existantes d'octroi d'une avance telles que prévues à l'article 67 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics (ci-après « AR RGE ») sont de nature plutôt limitée.

Conformément à l'article 67, § 1er, alinéa 1er, 1°, l'adjudicateur peut par exemple accorder une avance pour les marchés qui, par rapport à leur montant, nécessitent « des investissements préalables de valeur considérable », tout en étant spécifiquement liés à l'exécution des marchés concernés. Une telle avance doit par ailleurs avoir une finalité spécifique telle que définie dans la disposition susmentionnée. L'avance doit par exemple servir à l'achat de matériel, machines ou outillages (pour la liste complète des finalités possibles, voir l'article 67, § 1er, alinéa 1er, 1°, de l'AR RGE).

Les possibilités existantes sont soumises à des conditions tellement strictes et complexes que, dans de nombreux cas, aucune avance ne peut être accordée, par exemple parce qu'aucun « investissement » n'est requis, et encore moins un investissement préalable très important.

Si, exceptionnellement, une avance est accordée, celle-ci est soumise à des conditions dont le suivi et le contrôle entraînent une charge administrative pour les deux parties contractantes. En pratique, dans la grande majorité des cas, aucune avance n'est donc accordée par l'adjudicateur, ce qui n'est pas souhaitable dans les circonstances économiques exceptionnelles actuelles.

Une possibilité supplémentaire d'accorder une avance est prévue pour l'adjudicateur pour les raisons susmentionnées. Les possibilités existantes restent toutefois également d'application telles qu'elles sont décrites à l'article 67 de l'AR RGE. L'adjudicateur aura la possibilité (et ne sera pas tenu) d'accorder une avance de maximum vingt pour cent du montant initial du marché, taxe sur la valeur ajoutée comprise. Lorsque la durée du marché est supérieure à douze mois, la référence pour le calcul de l'avance est un montant égal à douze fois le montant initial du marché divisée par sa durée exprimée en mois. Lorsqu'il s'agit d'un marché à durée indéterminée, le montant mensuel initial du marché multiplié par douze est pris comme référence pour le calcul de l'avance. Toutefois, si le marché est conclu à prix global pour une durée indéterminée, aucun montant mensuel initial du marché n'est connu. Dans ce cas, la règle générale est suivie et l'avance s'élève au maximum à vingt pour cent du montant initial du marché.

La réglementation en projet s'applique, d'une part, à tous les marchés publics dans le domaine de la défense et de la sécurité et, d'autre part, à tous les marchés publics dans les secteurs classiques et spéciaux, à l'exception de ceux qui ne sont pas soumis au principe du paiement pour service fait et accepté. Si ce dernier principe ne s'applique pas (à savoir pour les marchés de faible montant à moins que les documents du marché le stipulent autrement), des avances peuvent être accordées et il n'y a donc pas lieu de prévoir un régime spécial.

Le régime provisoire ne s'applique pas aux concessions qui tombent dans le champ d'application de la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics fermer relative aux contrats de concession. Contrairement aux marchés publics, les contrats de concession se caractérisent par un transfert du risque d'exploitation. Il n'est donc pas approprié de créer, pour ces contrats de concession, une flexibilité supplémentaire permettant d'accorder une avance, d'autant plus que pour les contrats de concession le concessionnaire obtient souvent également une rémunération de l'utilisateur.

La possibilité d'octroi d'une avance ne s'applique pas si la durée d'exécution du marché public est inférieure à deux mois. Cette disposition vise à protéger l'adjudicateur dans le cas où il serait amené à payer une avance et que celle-ci se révèlerait inappropriée compte tenu du délai d'exécution.

Il a également été précisé que, dans le cadre de la réglementation élaborée, aucune avance ne peut être accordée suite à la conclusion d'un accord-cadre. Par contre, une avance peut être accordée pour les marchés fondés sur un accord-cadre.

Pour les marchés déjà lancés ou en cours d'exécution au moment de l'entrée en vigueur de l'arrêté royal, l'adjudicateur peut accorder une avance selon les modalités décrites ci-dessous, même si les documents du marché ne prévoient pas cette possibilité. Pour les marchés encore à lancer à la date d'entrée en vigueur de l'arrêté royal, une avance ne peut être accordée par l'adjudicateur en application du présent arrêté que s'il l'a prévue dans les documents du marché. Par conséquent, les règles relatives aux marchés déjà lancés ou en cours d'exécution au moment de l'entrée en vigueur, d'une part, et les règles relatives aux marchés encore à lancer à ce moment, d'autre part, ne sont pas entièrement identiques et font donc l'objet de dispositions distinctes (voir les articles 2 et 3).

Le remboursement de l'avance est imputé sur les montants dus à l'adjudicataire. Ceci est fait, pour les marchés déjà lancés ou en cours d'exécution au moment de l'entrée en vigueur de l'arrêté royal, selon le rythme et les modalités fixés dans les documents du marché.

Si rien n'est prévu à ce sujet dans les documents du marché, ce qui sera généralement le cas, le remboursement pour les marchés précités est imputé en deux étapes, pour autant, bien entendu, que des paiements intermédiaires aient été prévus. Cela permet d'éviter que le risque de problèmes de liquidités augmente à nouveau suite au remboursement de l'avance. La réglementation en projet prévoit à cet effet la règle supplétive suivante : le remboursement de la première moitié de l'avance est imputé sur les sommes dues à l'adjudicataire quand le montant des prestations exécutées atteint trente pour cent du montant initial du marché et le remboursement de la deuxième moitié de l'avance est imputé sur les sommes dues quand le montant des prestations exécutées atteint soixante pour cent du montant initial du marché. Lorsqu'une seule facture (finale) doit être payée, l'imputation ne se fera qu'à ce moment-là. Le bénéfice de l'avance sera dans ce cas donc maintenu pendant toute la durée d'exécution.

Pour les marchés qui n'ont pas encore été lancés à la date d'entrée en vigueur de l'arrêté royal, lorsque l'adjudicateur décide d'accorder une telle avance, il doit indiquer le rytme et les modalités de remboursement de l'avance dans les documents du marché.

L'attention est attirée sur le fait qu'un remboursement intégral de l'avance au moment de la première facture n'est pas souhaitable car il peut compromettre l'objectif de la mesure. Dans la mesure du possible, il faut en effet éviter que le remboursement de l'avance entraîne à nouveau des problèmes de liquidités.

Pour les marchés encore à lancer à la date d'entrée en vigueur de l'arrêté royal, l'adjudicateur devra indiquer expressément dans les documents du marché s'il accordera ou non une avance. Il ne peut donc pas laisser les opérateurs économiques dans l'ignorance.

Il pourra annoncer qu'une telle avance sera de toute façon octroyée.

Il pourra également choisir de ne pas attribuer d'avance dans le cadre du marché.

Pour les marchés déjà lancés ou en cours d'exécution au moment de l'entrée en vigueur de l'arrêté royal, les autorités administratives doivent en outre motiver pourquoi elles acceptent ou rejettent la demande d'un adjudicataire d'accorder une avance. Le projet ne règle pas les motifs qui peuvent être invoqués à cet effet. Si ceux-ci étaient définis de manière limitative, cela pourrait équivaloir, dans certains cas, à une obligation d'accorder une avance, alors que l'article 12, alinéa 2, de la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics fermer relative aux marchés publics ne semble permettre que la possibilité d'accorder une avance.

Il est prévu que l'adjudicataire qui souhaite recevoir une avance, pour les marchés déjà lancés ou en cours d'exécution au moment de l'entrée en vigueur de l'arrêté royal, doit introduire une demande écrite datée et signée à cet effet auprès de l'adjudicateur. Cette demande doit contenir tous les éléments nécessaires pour le paiement, sauf si l'adjudicateur en dispose déjà. Cette demande n'est pas nécessaire dans le cas où l'adjudicateur a déjà stipulé dans les documents du marché qu'il accordera une avance. Néanmoins, l'adjudicataire doit veiller à ce que l'adjudicateur dispose des éléments nécessaires (coordonnées bancaires) pour pouvoir procéder au paiement de l'avance.

Dans de nombreux cas, l'adjudicateur devra procéder à des ajustements budgétaires pour permettre le paiement de l'avance et il devra respecter les règles budgétaires. Il ne sera peut-être pas toujours évident pour les adjudicateurs de savoir si ces ajustements seront effectivement approuvés et combien de temps ils prendront, compte tenu, entre autres, du contrôle démocratique prévu le cas échéant.

Avant la décision de l'octroi d'une avance, ce qui n'est possible que pour les marchés restant à lancer moyennant une disposition à cet effet dans les documents du marché, l'adjudicateur doit s'assurer de disposer des moyens financiers suffisants en vertu des règles budgétaires qui s'appliquent à lui.

Le projet permet ainsi à l'adjudicateur de soutenir si nécessaire ses adjudicataires en renforçant leurs liquidités, notamment lorsque ces derniers rencontrent des difficultés, compte tenu des circonstances exceptionnelles susmentionnées.

Le projet offre ainsi une possibilité qui peut contribuer à éviter la faillite d'adjudicataires, ce qui peut également être dans l'intérêt de la continuité du service public et de l'ordre économique de notre pays.

Pour les marchés déjà lancés ou en cours d'exécution au moment de l'entrée en vigueur de l'arrêté royal, il est conseillé à l'adjudicateur d'analyser attentivement les demandes d'octroi d'une avance et, lorsque cela est approprié et possible, d'y donner une suite favorable, le cas échéant, sous réserve des ajustements budgétaires éventuels, mais toujours dans le respect des règles budgétaires applicables, qui ne sont pas modifiées par le présent projet. L'adjudicateur est donc invité à ne pas rejeter systématiquement et catégoriquement les demandes d'octroi d'une avance, compte tenu de la situation exceptionnelle actuelle, mais à faire preuve de compréhension. Il convient toutefois de noter qu'une fois que la décision d'accorder une avance a été prise, l'adjudicateur dispose de trente jours de calendrier pour payer l'avance (toutefois, en ce qui concerne l'hypothèse dans laquelle les documents du marché prévoient déjà l'octroi d'une avance, ce délai commence à courir à partir de la conclusion du marché). En cas de non-respect, des intérêts de retard sont dus ainsi que l'indemnité forfaitaire visée à l'article 69 de l'AR RGE. Pour les marchés qui doivent encore être lancés au moment de l'entrée en vigueur de l'arrêté royal, il est également conseillé à l'adjudicateur d'analyser soigneusement s'il est approprié de prévoir le paiement d'une avance dans les documents du marché. Dans ce cas, le délai de paiement de l'avance commence à courir dès la conclusion du marché (à condition que l' adjudicateur dispose de tous les éléments nécessaires pour procéder au paiement).

La possibilité susmentionnée doit être créée d'urgence, vu que les liquidités des adjudicataires ont récemment fortement diminué.

Cette possibilité supplémentaire est limitée dans le temps. En effet, l'octroi d'une telle avance sera possible dès le dixième jour qui suit la publication de l'arrêté royal au Moniteur belge, et ce pour tous les marchés à savoir les marchés à lancer, les marchés en cours de procédure de passation et les marchés déjà en cours d'exécution. Comme déjà mentionné, pour les marchés encore à lancer à la date susmentionnée, l'adjudicateur ne pourra accorder une avance que s'il l'a prévue dans les documents du marché (auquel cas, il devra d'ailleurs accorder l'avance). L'octroi d'une telle avance ne sera pas contre plus possible sur base du présent arrêté pour les marchés qui seront publiés ou pour lesquels l'invitation à introduire une demande de participation ou d'une offre n'a pas été lancée au 31 décembre 2023 (à défaut d'une obligation de publication préalable). Par contre, pour les marchés qui sont déjà en cours de procédure de passation ou déjà en cours d'exécution à cette date, l'octroi d'avance sera encore possible après le 31 décembre 2023.

Enfin, il a été tenu compte des remarques formulées dans l'avis 72.410/1 du Conseil d'Etat du 4 novembre 2022.

J'ai l'honneur d'être, Sire, de Votre Majesté le très respectueux et très fidèle serviteur, Le Premier Ministre, A. DE CROO

Conseil d'Etat, section de législation Avis 72.410/1 du 4 novembre 2022 sur un projet d'arrêté royal `relatif à l'octroi d'avances dans le cadre des marchés publics en raison de la situation économique suite à la guerre en Ukraine' Le 25 octobre 2022, le Conseil d'Etat, section de législation, a été invité par le Premier Ministre à communiquer un avis, dans un délai de cinq jours ouvrables, sur un projet d'arrêté royal `relatif à l'octroi d'avances dans le cadre des marchés publics en raison de la situation économique suite à la guerre en Ukraine'.

Le projet a été examiné par la première chambre le 27 octobre 2022. La chambre était composée de Marnix VAN DAMME, président de chambre, Chantal BAMPS et Inge VOS, conseillers d'Etat, Johan PUT, assesseur, et Wim GEURTS, greffier.

Le rapport a été présenté par Barbara SPEYBROUCK, premier auditeur.

La concordance entre la version française et la version néerlandaise de l'avis a été vérifiée sous le contrôle de Inge VOS, conseiller d'Etat.

L'avis, dont le texte suit, a été donné le 4 novembre 2022. 1. Conformément à l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 3°, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973, la demande d'avis doit indiquer les motifs qui en justifient le caractère urgent. En l'occurrence, l'urgence est motivée comme suit : « Vu la récente guerre en Ukraine, les différentes sanctions imposées à la Russie et les fluctuations et surtout les augmentations de prix qui affectent actuellement le marché, notamment pour l'achat d'énergie et de carburants, il est urgent de permettre, de manière temporaire, à côté des cas déjà prévus dans l'article 67 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles d'exécution des marchés publics, le paiement d'une avance limité pour les marchés qui doivent encore être lancés, pour les marchés qui ont été lancés mais qui ne sont pas encore en cours d'exécution et pour ceux qui sont déjà en cours, et même en l'absence d'une disposition en ce sens dans les documents du marché ;

Vu que les adjudicateurs peuvent ainsi soutenir les adjudicataires en renforçant leur liquidité, notamment dans les cas où, compte tenu des circonstances exceptionnelles susmentionnées, les adjudicataires rencontrent des difficultés à cet égard ;

Vu que les adjudicateurs ont ainsi la possibilité de contribuer à éviter la faillite de leurs adjudicataires, ce qui peut également être dans l'intérêt de la continuité du service public et de l'ordre économique de notre pays ;

Compte tenu du fait que la liquidité des entreprises s'est récemment fortement détériorée, au vu des circonstances exceptionnelles susmentionnées, il est urgent de créer la possibilité susmentionnée ». 2. Conformément à l'article 84, § 3, alinéa 1er, des lois sur le Conseil d'Etat, la section de législation a dû se limiter à l'examen de la compétence de l'auteur de l'acte, du fondement juridique et de l'accomplissement des formalités prescrites. PORTEE ET FONDEMENT JURIDIQUE DU PROJET 3. Le projet d'arrêté royal soumis pour avis a pour objet de permettre, de manière temporaire, outre les cas prévus à l'article 67 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 `établissant les règles générales d'exécution des marchés publics' 1, le paiement d'une avance limitée pour les marchés qui doivent encore être lancés, pour les marchés qui ont été lancés mais qui ne sont pas encore en cours d'exécution et pour ceux qui sont déjà en cours, même en l'absence d'une disposition en ce sens dans les documents du marché. L'intention est de faire entrer l'arrêté en projet en vigueur le lendemain de sa publication au Moniteur belge, à l'exception de l'article 5, alinéa 1er, de celui-ci 2 (article 6, alinéa 1er, du projet).

Par ailleurs, l'arrêté en projet cesse d'être en vigueur le 31 décembre 2023, pour les marchés publics qui ne sont pas encore publiés au moment de cette date et pour les marchés publics pour lesquels, à défaut d'une obligation de publication préalable, l'invitation à introduire une offre n'a pas encore été lancée à cette date (article 6, alinéa 3). 4. Le régime d'avances temporaire, en projet, constitue une exception au principe selon lequel des paiements ne peuvent être effectués que pour un service fait et accepté 3. Le projet trouve son fondement juridique dans l'article 12, alinéa 2, de la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics fermer `relative aux marchés publics', selon lequel « des avances peuvent être accordées mais uniquement selon les conditions matérielles et, le cas échéant, procédurales fixées par le Roi » 4.

Dans la mesure où le régime en projet a trait à des marchés publics dans le domaine de la défense et de la sécurité, ces dispositions trouvent un fondement juridique dans l'article 8, alinéa 2, de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/08/2011 pub. 01/02/2012 numac 2011021082 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité fermer `relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité', qui dispose que « des avances peuvent être accordées selon les conditions fixées par le Roi ».

EXAMEN DU TEXTE OBSERVATION GENERALE 5. Selon l'article 1er du projet, le régime d'avances temporaire, en projet, s'applique aux marchés publics ressortissant du champ d'application de la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics fermer, à l'exception des marchés publics pour lesquels l'article 12 de cette loi n'est pas d'application 5, ainsi qu'aux marchés ressortissant du champ d'application de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/08/2011 pub. 01/02/2012 numac 2011021082 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité fermer. Ainsi, le régime d'avances temporaire, en projet, ne vaut par exemple pas pour les concessions relevant du champ d'application de la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics fermer `relative aux contrats de concession', pour lesquelles l'article 57 de l'arrêté royal du 25 juin 2017 `relatif à la passation et aux règles générales d'exécution des contrats de concession' 6 prévoit cependant un régime d'avances comparable à celui de l'article 67 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013.

Il s'impose de pouvoir justifier ce champ d'application restreint à la lumière du principe constitutionnel d'égalité et de non-discrimination.

Interrogé à ce sujet, le délégué a fourni la justification suivante : « In tegenstelling tot de overheidsopdrachten worden de concessieovereenkomsten gekenmerkt door een overdracht van het exploitatierisico, waardoor het niet gepast leek voor deze concessieovereenkomsten bijkomende flexibiliteit te creëren omtrent de mogelijkheid om een voorschot toe te kennen, temeer daar er voor de concessieovereenkomsten vaak ook een vergoeding bekomen wordt door de concessiehouder van de gebruiker ».

Il est recommandé d'intégrer cette justification de la différence en question dans le rapport au Roi.

OBSERVATIONS PARTICULIERES Article 2 6.1. L'article 2 du projet recourt à différentes notions pour fixer le montant de référence pour le calcul de l'avance, à savoir « la valeur initiale du marché » (article 2, alinéa 1er), « le montant initial du marché » (alinéa 2) et « la valeur mensuelle du marché » (alinéa 2).

Interrogé à ce sujet, le délégué a déclaré : « Er is inderdaad een probleem op het vlak van de terminologie. Het ware bij nader inzien beter geweest om het consequent te hebben over `initiële waarde' (en `initiële maandelijkse waarde') ».

La sécurité juridique requiert l'utilisation d'une terminologie uniforme et cohérente dans l'ensemble du projet, et en tout état de cause au sein d'une même disposition. Il convient d'observer par ailleurs que l'article 67 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 fait mention du « montant initial du marché ». 6.2. A l'article 2, alinéa 2, du projet, dans le cas d'un marché de plus de douze mois, le montant de référence pris en considération est égal à douze fois le montant initial du marché, « toute taxe comprise », divisé par sa durée exprimée en mois. Dans les autres cas évoqués à l'article 2 du projet, il n'est pas indiqué expressément si la valeur initiale du marché est également « toute taxe comprise ».

Interrogé à ce sujet, le délégué a déclaré : « Dit is de bedoeling maar moet wellicht duidelijker worden aangegeven ». Il convient en effet de le préciser dans le texte du projet. 6.3. A l'article 2, alinéa 2, du projet, dans le cas d'un marché à durée indéterminée, la référence prise en considération pour le calcul du plafond est égale à « la valeur mensuelle du marché » multipliée par douze.

Dans le texte néerlandais, on emploiera le mot « opdracht » au lieu de « overeenkomst ».

La question se pose en outre de savoir si dans le cas d'un marché à durée indéterminée, la valeur mensuelle initiale, requise pour pouvoir calculer le plafond conformément à l'article 2, alinéa 2, du projet, sera toujours connue 7. Il appartient à l'auteur du projet de réexaminer la disposition en projet sous cet angle.

Article 3 7. L'article 3, alinéa 3, du projet fait référence au paiement des « avances » qui peut être suspendu.Il découle toutefois de l'article 2, alinéa 1er, du projet, qu'« une avance » peut être accordée pour un marché. Interrogé sur ce point, le délégué a confirmé qu'à l'article 3, alinéa 3, le membre de phrase « Le paiement des avances » doit être remplacé par « Le paiement de l'avance ». 8. Selon l'article 3, alinéa 3, du projet, le paiement de l'avance peut être suspendu s'il est constaté que l'adjudicataire ne respecte pas ses obligations contractuelles ou s'il contrevient aux obligations applicables dans le domaine du droit de l'environnement, du droit social et du droit du travail. En vertu de l'article 4 du projet, le paiement de l'avance est effectué dans un délai de trente jours calendrier à compter de la décision d'octroi de l'avance ou, s'il a déjà été indiqué dans les documents du marché que l'adjudicateur accorde une avance, à compter de la conclusion du marché. En cas de dépassement de ces délais de paiement, des intérêts et une indemnité forfaitaire sont dus de plein droit.

A la question de savoir comment l'article 3, alinéa 3, du projet s'articule avec l'article 4 du projet, le délégué a répondu : « In het dispositief wordt de link niet op uitdrukkelijke wijze gemaakt. De betreffende zin werd overgenomen uit artikel 67, § 2, tweede lid, van het KB AUR. Men kan zich de vraag stellen of het niet onlogisch zou zijn dat de intresten voor laattijdige betaling in de betreffende hypothese a) beginnen lopen of b) nog verder toenemen (wanneer de betreffende hypothese slechts optreedt wanneer de betalingstermijn al is overschreden). Het zou met name onlogisch zijn, wat het voormelde punt b) betreft, om de intresten te laten toenemen in de hypothese waarbij het arbeids-, sociaal of milieurecht niet wordt nageleefd, zo komt me althans voor » 8.

Il est recommandé de le préciser dans le texte du projet, ou à tout le moins d'expliquer le lien entre ces deux dispositions dans le rapport au Roi.

Article 4 9. A l'article 4 du projet, il est question d'une avance due « en exécution du présent arrêté royal ». Interrogé sur la manière de concilier cette obligation avec les autres dispositions du projet dont il découle qu'il s'agit uniquement d'une possibilité pour l'adjudicateur d'accorder une avance, le délégué a répondu : « De zinsnede lijkt inderdaad niet correct. Bijvoorbeeld kan overwogen [worden] de woorden `Indien een voorschot verschuldigd is in uitvoering van het onderhavige koninklijk besluit, dan' te vervangen door de woorden `Wanneer de aanbesteder beslist een voorschot toe te kennen in uitvoering van artikel 2 of wanneer de opdrachtdocumenten in de toekenning van een voorschot voorzien,' ».

Il y a lieu de reformuler l'article 4 du projet de manière telle qu'il en ressorte clairement qu'il s'agit d'une possibilité et non d'une obligation. En outre, la disposition ainsi reformulée doit indiquer qu'il s'agit de l'octroi d'une avance en exécution de l'arrêté en projet 9. Le début de l'article 4 du projet pourrait dès lors être rédigé comme suit : « Si une avance est accordée en exécution du présent arrêté royal, (...) ».

Article 5 10. L'article 5, alinéa 1er, du projet oblige l'adjudicateur à faire référence à l'arrêté en projet dans les documents du marché, sauf dans le cas visé à l'alinéa 2. Interrogé à ce propos, le délégué a encore donné les explications suivantes : « De bedoeling is vooral dat deze maatregel bijdraagt aan de kenbaarheid van de regeling bij de opdrachtnemers. De maatregel is er eveneens op gericht te vermijden dat aanbesteders de facto het bestaan van het koninklijk besluit zouden negeren. De techniek waarbij wordt opgelegd te verwijzen naar een bestaande regeling werd ook aangewend in artikel 12, § 4, van het KB AUR. (H)et betreft louter een verwijzing naar het koninklijk besluit, maar in de hypothese waarbij de aanbesteder in de opdrachtdocumenten heeft voorzien dat er sowieso een voorschot zal toegekend worden, kan er misschien verwarring optreden. Daarom moet misschien overwogen worden om een bepaling toe te voegen waarin de hypothese wordt behandeld waarbij de aanbesteder in de opdrachtdocumenten aangeeft dat een voorschot zal toegekend worden, waarbij de aanbesteder zijn vrijheid in de opdrachtdocumenten dus reeds heeft beperkt. In een dergelijk geval moet het betreffende voorschot worden toegekend ».

Dans un souci de sécurité juridique, il est conseillé de faire figurer également l'hypothèse précitée dans le texte du projet. 11. Plus généralement, la question se pose cependant de savoir si pour les marchés encore à lancer, la simple obligation de faire référence à l'arrêté en projet dans les documents du marché est adéquate à la lumière du principe d'égalité et de transparence 10 et s'il ne serait pas préférable, dans tous les cas 11, que l'adjudicateur indique déjà dans les documents du marché s'il va faire usage ou non de la possibilité d'accorder une avance en exécution de l'arrêté en projet. Le greffier, Wim GEURTS Le président, Marnix VAN DAMME _______ Notes 1 L'article 67 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 s'énonce comme suit : « § 1er . Des avances peuvent être accordées à l'adjudicataire dans les cas énumérés ci-après : 1° suivant les modalités fixées par les documents du marché, pour les marchés qui, par rapport à leur montant, nécessitent des investissements préalables de valeur considérable, tout en étant spécifiquement liés à leur exécution : a) soit pour la réalisation de constructions ou installations ;b) soit pour l'achat de matériel, machines ou outillages ;c) soit pour l'acquisition de brevets ou de licences de production ou de perfectionnement ;d) soit pour les études, essais, mises au point ou réalisations de prototypes ;2° pour les marchés publics de fournitures ou de services qu'il s'impose de conclure : a) avec d'autres Etats ou une organisation internationale ;b) avec des fournisseurs ou des prestataires de services avec lesquels il faut nécessairement traiter et qui subordonnent l'acceptation du marché au versement d'avances ;c) avec un organisme d'approvisionnement ou de réparation constitué par des Etats ;d) dans le cadre de programmes de recherche, d'essai, d'étude, de mise au point, de développement ou de production financés en commun par plusieurs Etats ou organisations internationales ;3° pour les marchés publics de services de transport aérien de voyageurs de la catégorie 3 de l'annexe II, A, de la loi ou de la catégorie 6 de l'annexe 1 de la loi défense et sécurité, selon le cas ;4° pour les marchés de fournitures ou de services qui, selon les usages, sont conclus sur la base d'un abonnement ou pour lesquels un paiement préalable est requis ; 5° [...] Le montant des avances ne peut excéder cinquante pour cent du montant initial du marché, sauf dans les cas visés au 2° à 4°. § 2. Le paiement de l'avance est subordonné à l'introduction par l'adjudicataire d'une demande écrite datée et signée à cet effet.

Le paiement des avances peut être suspendu s'il est constaté que l'adjudicataire ne respecte pas ses obligations contractuelles ou s'il contrevient aux dispositions de l'article 7 de la loi ou de l'article 41 de la loi défense et sécurité, selon le cas.

Le montant déjà payé pour les avances doit être déduit par compensation du montant dû sur la base des acomptes introduits ultérieurement au paiement de ces avances, suivant les modalités prévues dans les documents du marché ». 2 Cette disposition, qui contraint l'adjudicateur à faire référence à l'arrêté en projet dans les documents du marché, sauf dans le cas visé à l'alinéa 2, entre en vigueur le dixième jour suivant la publication de l'arrêté en projet au Moniteur belge, pour les marchés publics qui sont ou auraient dû être publiés au Journal officiel de l'Union européenne ou au Bulletin des adjudications à cette date, ainsi que pour les marchés publics pour lesquels, à défaut d'une obligation de publication préalable, l'invitation à introduire une demande de participation ou une offre est lancée à cette date (article 6, alinéa 2). 3 Voir l'article 12, alinéa 1er, de la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics fermer `relative aux marchés publics' et l'article 8, alinéa 1er, de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/08/2011 pub. 01/02/2012 numac 2011021082 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité fermer `relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité'. 4 A cet égard, il est admis que le régime en projet, tout comme l'article 67 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, ne vise pas à porter atteinte aux dispositions prises en exécution de l'article 134 des lois sur la comptabilité de l'Etat, coordonnées le 17 juillet 1991. Aux termes de l'article 134, alinéa 1er, les Ministres intéressés et le Ministre des finances déterminent les conditions générales auxquelles les contrats et marchés pour travaux ou fournitures conclus par les entreprises d'Etat peuvent stipuler le paiement d'avances avant un service fait et accepté. 5 Les marchés publics de faible montant sont des marchés publics dont le montant estimé est inférieur à 30.000 euros et ceux-ci ne sont pas soumis à l'article 12 de la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics fermer (le principe du paiement effectué pour un service fait et accepté), à moins que cela ne soit prévu dans les documents du marché (voir les articles 92 et 162 de la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics fermer et les articles 5, alinéa 2, et 6, § 5, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013). 6 Et ce en exécution de l'article 29, alinéa 2, de la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics fermer `relative aux contrats de concession'. 7 Comme dans le cas d'un marché à prix global à durée indéterminée, dans lequel un prix forfaitaire couvre l'ensemble des prestations du marché ou de chacun des postes (art. 2, 3°, de l'arrêté royal du 18 avril 2017 `relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques'). 8 Voir note de bas de page 1 pour le texte de l'article 67, § 2, alinéa 2, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013. 9 Et donc pas en application de l'article 67 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013. 10 En effet, en vertu du principe de transparence, l'ensemble des conditions et des modalités de la procédure d'attribution doivent être formulées de manière claire, précise et univoque dans l'avis de marché ou dans le cahier des charges de façon à permettre à tous les opérateurs économiques raisonnablement informés et normalement diligents d'en comprendre la portée exacte et de les interpréter de la même manière. Le principe d'égalité de traitement exige que les opérateurs économiques intéressés d'un marché public disposent des mêmes chances dans la formulation de leurs offres, connaissent exactement les contraintes de la procédure et soient assurés en fait que les mêmes exigences valent pour tous les concurrents (voir notamment C.J.U.E., 14 janvier 2021, C-387/19, RTS Infra, ECLI:EU:C:2021:13, point 35; C.J.U.E., 14 décembre 2016, C-171/15, Connexxion Taxi Services, EU:C:2016:948, points 39 et 40). 11 Et donc pas seulement dans le cas mentionné à l'article 5, alinéa 2, du projet et dans l'hypothèse supplémentaire mentionnée par le délégué.

29 NOVEMBRE 2022. - Arrêté royal relatif à l'octroi d'une avance dans le cadre des marchés publics en raison de la situation économique suite à la guerre en Ukraine PHILIPPE, Roi des Belges, A tous, présents et à venir, Salut.

Vu la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics fermer relative aux marchés publics, article 12, alinéa 2 ;

Vu la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/08/2011 pub. 01/02/2012 numac 2011021082 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité, article 8, alinéa 2 ;

Vu l'urgence motivée comme suit : Vu la récente guerre en Ukraine, les différentes sanctions imposées à la Russie et les fluctuations et surtout les augmentations de prix qui affectent actuellement le marché, notamment pour l'achat d'énergie et de carburants, il est urgent de permettre, de manière temporaire, à côté des cas déjà prévus à l'article 67 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics, le paiement d'une avance limitée pour les marchés qui doivent encore être lancés, pour les marchés qui ont été lancés mais qui ne sont pas encore en cours d'exécution et pour ceux qui sont déjà en cours, et même en l'absence d'une disposition en ce sens dans les documents du marché ;

Vu que les adjudicateurs peuvent ainsi soutenir les adjudicataires en renforçant leur liquidité, notamment dans les cas où, compte tenu des circonstances exceptionnelles susmentionnées, les adjudicataires rencontrent des difficultés à cet égard ;

Vu que les adjudicateurs ont ainsi la possibilité de contribuer à éviter la faillite de leurs adjudicataires, ce qui peut également être dans l'intérêt de la continuité du service public et de l'ordre économique de notre pays ;

Compte tenu du fait que la liquidité des entreprises s'est récemment fortement détériorée, eu égard aux circonstances exceptionnelles susmentionnées, il est urgent de créer la possibilité précitée;

Vu l'avis de la Commission des marchés publics, donné le 19 septembre 2022;

Vu l'avis de l'Inspecteur des Finances, donné le 23 septembre 2022;

Vu l'accord de la Secrétaire d'Etat au Budget, donné le 4 octobre 2022;

Vu l'avis 72.410/1 du Conseil d'Etat, donné le 4 novembre 2022, en application de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 3°, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973 ;

Sur la proposition du Premier Ministre et de l'avis des Ministres qui en ont délibéré en Conseil, Nous avons arrêté et arrêtons :

Article 1er.Le présent arrêté s'applique aux marchés suivants : 1° les marchés publics ressortissant du champ d'application de la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics fermer relative aux marchés publics, à l'exception des marchés publics pour lesquels l'article 12 de cette loi n'est pas d'application ;2° les marchés ressortissant du champ d'application de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/08/2011 pub. 01/02/2012 numac 2011021082 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité.

Art. 2.§ 1er. L'adjudicateur peut, pour les marchés en cours d'exécution à la date visée à l'article 6, alinéa 1er, accorder une avance à l'adjudicataire pouvant aller jusqu'à vingt pour cent du montant initial du marché, taxe sur la valeur ajoutée comprise et ce, même en l'absence de toute disposition à cet effet dans les documents du marché. Il en va de même pour les marchés publics qui, avant la date susmentionnée, ont été publiés ou auraient dû être publiés, ainsi que pour les marchés publics pour lesquels, à défaut d'une obligation de publication préalable, l'invitation à introduire une demande de participation ou une offre a été lancée avant la date susmentionnée.

Par dérogation à l'alinéa 1er, lorsque la durée du marché est supérieure à douze mois, la référence pour le calcul du plafond de vingt pour cent visé à l'alinéa 1er est une somme égale à douze fois le montant initial du marché taxe sur la valeur ajoutée comprise, divisé par sa durée exprimée en mois. Lorsqu'il s'agit d'un marché à durée indéterminée, la référence pour le calcul du plafond susmentionné est le montant mensuel initial du marché, taxe sur la valeur ajoutée comprise, multiplié par douze, sauf lorsque le marché est conclu à prix global, auquel cas l'alinéa premier est appliqué.

L'alinéa 1er ne s'applique pas lorsque la durée d'exécution du marché public est inférieure à deux mois. L'alinéa 1er ne s'applique pas non plus aux accords-cadres, mais s'applique aux marchés fondés sur un accord-cadre.

Le remboursement de l'avance visée à l'alinéa 1er est imputé sur les sommes dues à l'adjudicataire, selon le rythme et les modalités fixées dans les documents du marché. En absence de mention dans les documents du marché, le remboursement de la première moitié de l'avance est imputé sur les sommes dues à l'adjudicataire quand le montant des prestations exécutées atteint trente pour cent du montant initial du marché et le remboursement de la deuxième moitié de l'avance est imputé sur les sommes dues à l'adjudicataire quand le montant des prestations exécutées atteint soixante pour cent du montant initial du marché. Tous les montants précités s'entendent taxe sur la valeur ajoutée comprise. § 2. Le paiement de l'avance visée par le présent article est subordonné à l'introduction par l'adjudicataire d'une demande écrite datée et signée à cet effet. Cette demande contient tous les éléments nécessaires pour le paiement, sauf si l'adjudicateur en dispose déjà.

L'alinéa 1er n'est pas d'application si l'adjudicateur a déjà indiqué dans les documents du marché qu'une avance sera accordée et si tous les éléments nécessaires pour effectuer ce paiement sont déjà joints à l'offre.

Art. 3.§ 1er. L'adjudicateur peut, pour les marchés qui sont publiés à partir de la date visée à l'article 6, alinéa 1er ou qui auraient dû être publiés à partir de cette date et pour autant qu'il le prévoie dans les documents du marché, accorder une avance à l'adjudicataire pouvant aller jusqu'à vingt pour cent du montant initial du marché, taxe sur la valeur ajoutée comprise. Il en va de même pour les marchés publics pour lesquels, à défaut d'une obligation de publication préalable, l'invitation à introduire une demande de participation ou une offre a été lancée à partir de la date susmentionnée.

Par dérogation à l'alinéa 1er, lorsque la durée du marché est supérieure à douze mois, la référence pour le calcul du plafond de vingt pour cent visé à l'alinéa 1er est un montant égal à douze fois le montant initial du marché, taxe sur la valeur ajoutée comprise, divisé par sa durée exprimée en mois. Lorsqu'il s'agit d'un marché à durée indéterminée, la référence pour le calcul du plafond susmentionné est le montant mensuel initial du marché, taxe sur la valeur ajoutée comprise, multiplié par douze, sauf lorsque le marché est conclu à prix global, auquel cas l'alinéa 1er est appliqué.

L'alinéa 1er ne s'applique pas lorsque la durée d'exécution du marché public est inférieure à deux mois. L'alinéa 1er ne s'applique pas non plus aux accords-cadres, mais s'applique aux marchés fondés sur un accord-cadre.

Si l'adjudicateur fait usage de la faculté visée à l'alinéa 1er, l'adjudicataire joint à son offre tous les éléments nécessaires au versement de l'avance.

Le remboursement de l'avance visée à l'alinéa 1er est imputé sur les montants dus à l'adjudicataire selon le rythme et les modalités prévus dans les documents du marché. § 2. L'adjudicateur indique dans les documents du marché s'il fait ou non usage de la faculté visée au paragraphe 1er, alinéa 1er. Si, nonobstant l'obligation susmentionnée, les documents du marché ne donnent pas de réponse à cet égard, aucune avance n'est accordée en vertu du présent arrêté royal.

Si l'adjudicateur indique dans les documents du marché qu'il fait usage de la faculté visée au paragraphe 1er, alinéa 1er, il est tenu d'accorder l'avance dont il détermine le montant, sans toutefois dépasser le maximum visé au paragraphe 1er.

Art. 4.Le paiement de l'avance peut, en application des articles 2 et 3, être suspendu s'il est constaté que l'adjudicataire ne respecte pas ses obligations contractuelles ou s'il contrevient aux dispositions de l'article 7 de la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics fermer relative aux marchés publics ou de l'article 41 de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 13/08/2011 pub. 01/02/2012 numac 2011021082 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité, selon le cas.

Art. 5.Si une avance est accordée en exécution du présent arrêté royal, le paiement est effectué dans un délai de trente jours de calendrier à compter de la décision d'octroi de l'avance ou, s'il a déjà été indiqué dans les documents du marché que l'adjudicateur accorde une avance, à compter de la conclusion du marché, dans les deux cas pour autant que l'adjudicateur dispose de tous les éléments nécessaires pour procéder au paiement et pour autant que le paiement de l'avance n'ait pas été suspendu en application de l'article 4.

En cas de dépassement du délai de paiement visé à l'alinéa 1er, les intérêts de retard visés à l'article 69 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et l'indemnité forfaitaire pour les frais de recouvrement visée à l'article précité sont dus de plein droit. En plus de cette somme forfaitaire, l'adjudicataire peut demander pour le même marché une indemnisation raisonnable pour tous les autres frais de recouvrement encourus par suite du retard de paiement.

La suspension du paiement de l'avance, en application de l'article 4, garantit que les intérêts de retard visés à l'alinéa 2 qui sont, le cas échéant, dus pendant la période de suspension, n'augmentent plus.

Pour le calcul de la période visée à l'alinéa 1er, l'article 167 de la loi du 17 juin 2016Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021052 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux contrats de concession type loi prom. 17/06/2016 pub. 14/07/2016 numac 2016021053 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics fermer relative aux marchés publics est d'application.

Art. 6.Le présent arrêté entre en vigueur le dixième jour qui suit sa publication au Moniteur belge.

Le présent arrêté cesse d'être en vigueur le 31 décembre 2023, pour les marchés publics qui ne sont pas encore publiés au moment de cette date et pour les marchés publics pour lesquels, à défaut d'une obligation de publication préalable, l'invitation à introduire une demande de participation ou une offre n'a pas encore été lancée à cette date.

Art. 7.Le Premier Ministre est chargé de l'exécution du présent arrêté.

Donné à Bruxelles, le 29 novembre 2022.

PHILIPPE Par le Roi : Le Premier Ministre, A. DE CROO