23 JANVIER 2012. - Arrêté royal relatif la passation des marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité

RAPPORT AU ROI Sire, La loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité, dénommée ci-après "la loi", a pour objet d'établir les nouvelles règles applicables dans ces domaines et d'assurer la transposition de la Directive 2009/81/CE. Le présent projet d'arrêté royal exécute la loi pour ce qui concerne la passation des marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité entrant dans son champ. Elle ne contient ni les dispositions en matière de protection juridique (motivation, information et moyens de recours), ni les règles générales d'exécution des marchés publics, ni les dispositions relatives aux délégations de pouvoirs et à certaines mesures de contrôle des marchés publics du niveau fédéral.

En ce qui concerne les règles générales d'exécution, dans l'attente des nouvelles régles en la matière, l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics est rendu applicable, à l'exception d'un certain nombre de dispositions qui, tout en étant ou non modifiées au plan formel, sont transférées dans le présent projet.

Le présent projet d'arrêté, même s'il établit un régime nouveau fondé sur la Directive 2009/81/CE, contient un certain nombre de dispositions identiques ou similaires aux règles qui sont actuellement applicables aux marchés ordinaires et qui figurent notamment dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics, dans l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et dans l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics.

Ces dispositions font cependant parfois, et ce également sous l'impulsion des nouvelles règles contenues dans l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, l'objet d'adaptations et précisions comme l'indique le rapport au Roi. Afin de ne pas alourdir le commentaire, il a été jugé préférable de ne pas énumérer les différentes dispositions concernées mais plutôt d'expliquer dans quelle mesure les règles ici prévues dérogent à la réglementation actuellement en vigueur, dénommée ci-après la réglementation actuelle.

Par ailleurs, il y a lieu de souligner que le mot "ou" signifie "et/ou" dans ce projet.

Le chapitre 1er contient les dispositions générales, regroupant notamment les définitions de notions utilisés dans l'arrêté, de même que des dispositions relatives au champ d'application, à la prospection du marché, aux moyens de communication, aux spécifications techniques, à la sécurité de l'information et d'approvisionnement, aux variantes et aux options, aux modalités relatives aux prix, ainsi qu'aux conflits d'intérêts et aux ententes.

Le chapitre 2 est consacré aux règles d'estimation du montant du marché.

Le chapitre 3 regroupe l'ensemble des dispositions en matière de publicité.

Le chapitre 4 contient les règles relatives au dépôt des demandes de participation et des offres.

Le chapitre 5 contient les règles en matière de droit d'accès et de sélection qualitative.

Le chapitre 6 est consacré à l'attribution des marchés en adjudication et en appel d'offres.

Le chapitre 7 traite de l'attribution en procédure négociée.

Le chapitre 8 comprend les dispositions relatives à l'attribution en dialogue compétitif.

Le chapitre 9 regroupe les règles relatives aux marchés et procédures spécifiques et complémentaires, à savoir la promotion de travaux, l'enchère électronique, l'accord-cadre et le concours de travaux.

Le chapitre 10 traite des règles applicables aux contrats de sous-traitance.

Le chapitre 11 traite des règles générales d'exécution.

Le chapitre 12 concerne les marchés passés par des entités adjudicatrices.

Le chapitre 13 comprend les dispositions modificatives et finales.

La structure de ce projet est conçue de telle manière que les chapitres 1 à 5, 8 et 9 à 11 sont applicables en règle générale à tous les marchés publics et à toutes les procédures de passation, à moins que la loi ou ce projet ne prévoie une disposition contraire pour un marché ou une procédure déterminée.

Pour un aperçu des articles, il est référé à la table des matières ci-dessous.

Table des matières CHAPITRE 1er. - Dispositions générales Section 1re. - Disposition liminaire . . . . .

Art. 1er Section 2. - Définitions et application de la taxe sur la valeur

ajoutée . . . . . Art. 2 et 3 Section 3. - Champ d'application . . . . . Art. 4

Section 4. - Prospection du marché . . . . . Art. 5

Section 5. - Moyens de communication . . . . . Art. 6

Section 6. - Spécifications techniques et normes . . . . . Art. 7 et 8

Section 7. - Sécurité de l'information et sécurité d'approvisionnement

. . . . . Art. 9 et 10 Section 8. - Variantes, options et lots . . . . . Art. 11 à 13

Section 9. - Détermination, composantes et révision des prix . . . . .

. . . . . Art. 14 à 21 Section 10. - Vérification des prix . . . . . Art. 22

Section 11. - Conflits d'intérêts et ententes . . . . . Art. 23 et 24

CHAPITRE 2. - Estimation du montant du marché . . . . . Art. 25 à 29 CHAPITRE 3. - Publicité Section 1re. - Règles générales de publicité . . . . . Art. 30 à 32

Section 2. - Seuils européens . . . . . Art. 33 et 34

Section 3. - Publicité européenne . . . . . Art. 35 à 39

Section 4. - Publicité belge . . . . . Art. 40 à 42

CHAPITRE 4. - Dépôt des demandes de participation et des offres Section 1re. - Délais. - Dispositions générales . . . . . Art. 43 à 46

Section 2. - Délais en cas de publicité européenne . . . . . Art. 47

et 48 Section 3. - Délais en cas de publicité belge . . . . . Art. 49 à 51

Section 4. - Invitation aux candidats sélectionnés à présenter une

offre . . . . . Art. 52 Section 5. - Droit et modalités d'introduction des demandes de

participation et des offres . . . . . Art. 53 à 58 Section 6. - Délai d'engagement . . . . . Art. 59

CHAPITRE 5. - Sélection des candidats et des soumissionnaires - Droit d'accès et sélection qualitative Section 1re. - Dispositions générales . . . . . Art. 60 à 62

Section 2. - Droit d'accès . . . . . Art. 63 à 68

Section 3. - Sélection qualitative . . . . . Art. 69 à 84

CHAPITRE 6. - Attribution en adjudication et en appel d'offres Section 1re. - Forme, contenu et signature de l'offre . . . . . Art.

85 à 87 Section 2. - Métré récapitulatif et inventaire . . . . . Art. 88 et 89

Section 3. - Interprétation, erreurs et omissions . . . . . Art. 90 à

92 Section 4. - Enoncé des prix et lots . . . . . Art. 93 et 94

Section 5. - Dépôt des offres . . . . . Art. 95 et 96

Section 6. - Ouverture des offres . . . . . Art. 97 à 99

Section 7. - Examen et régularité des offres . . . . . Art.100 à 104

Section 8. - Attribution du marché . . . . . Art. 105 et 106

Section 9. - Conclusion du marché . . . . . Art. 107 à 109

CHAPITRE 7 - Attribution en procédure négociée Section 1re. - Seuils spécifiques . . . . .

Art. 110 Section 2. - Déroulement et conclusion . . . . . Art. 111 à 115

CHAPITRE 8. - Attribution en dialogue compétitif . . . . . Art. 116 à 119 CHAPITRE 9. - Marchés et procédures spécifiques et complémentaires Section 1re. - Marché de promotion de travaux

Sous-section 1re. - Dispositions générales . . . . . Art. 120 à 122 Sous-section 2. - Documents du marché . . . . . Art. 123 à 129 Section 2. - Enchère électronique . . . . . Art. 130 à 135

Section 3. - Accord-cadre . . . . . Art. 136 à 138

Section 4. - Concours de travaux . . . . . Art. 139

CHAPITRE 1 0. - Règles applicables aux contrats de sous-traitance Section 1re. - Contrats de sous-traitance passés par des

soumissionnaires et des adjudicataires qui ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs . . . . . Art. 140 à 147 Section 2. - Contrats de sous-traitance passés par des

soumissionnaires et des adjudicataires qui sont des pouvoirs adjudicateurs . . . . . . . . . . Art. 148 Section 3. - Responsabilité de l'adjudicataire . . . . . Art. 149

CHAPITRE 1 1. - Règles générales d'exécution . . . . . Art. 150 CHAPITRE 1 2. - Marchés passés par des entités adjudicatrices . . . . . . . . . . Art. 151 et 152 CHAPITRE 1 3. - Dispositions modificatives et finales . . . . . . . . . . Art. 153 à 156 Le présent projet donne largement suite aux remarques formulées par le Conseil d'Etat dans son avis 50.137/1/V du 29 juillet 2011.

En ce qui concerne les remarques du Conseil d'Etat qui n'ont pas été suivies, le commentaire des articles concernés en expose systématiquement la motivation.

S'agissant de la remarque générale du Conseil d'Etat de nature terminologique, particulièrement en ce qui concerne l'emploi des notions de passation, d'attribution et de conclusion (voir point 8 de l'avis), l'on peut rappeler les réponses qui ont été apportées à une série de remarques similaires du Conseil relatives à un projet de loi modifiant la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, ayant abouti à l'une des deux lois modificatives du 5 août 2011 (Moniteur belge, 29 août 2011; voir Exposé des motifs, doc. 53.1590/001, Chambre des représentants, pp. 3-4) : -premièrement, il est souligné qu'en ce qui concerne l'emploi des notions de "plaatsing", "gunning" et "sluiting" dans le texte néerlandais et des notions correspondantes dans le texte français de passation, d'attribution et de conclusion, la même logique a été suivie que dans la loi modifiée précitée du 15 juin 2006. C'est pourquoi dans le présent texte également, l'option retenue a été de ne pas effectuer cette distinction entre les notions pour ce qui regarde la dénomination même des procédures. En effet, les notions de "gunningsprocedure" et "gunningswijze" sont non seulement solidement établies mais la jonction des notions "gunning" et "procedure" est également défendable si on part de l'optique que les différences entre les procédures reposent précisément sur la manière dont la décision portant sur le choix de l'offre sera prise, ce pourquoi il est référé à l'attribution du marché; - deuxièmement, il n'est cette fois pas non plus donné suite à la recommandation du Conseil d'Etat de reprendre dans le projet une définition de la notion de "passation". En effet, contrairement aux notions d'attribution et de conclusion, aucune conséquence juridique spécifique ne s'attache à la notion de "passation" dans le présent projet. Cette notion doit être comprise dans son sens usuel. Elle renvoie ainsi plutôt aux aspects liés à la procédure. La notion de "passation" est pour le reste également utilisée dans les Directives européennes 2004/17/CE et 2004/18/CE sans qu'il en soit donné une définition. CHAPITRE 1er. - Dispositions générales Section 1re. - Disposition liminaire

Article 1er.L'article 1er se réfère à la Directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009, que le projet transpose partiellement. Section 2. - Définitions et application de la taxe sur la valeur

ajoutée

Art. 2.Cet article regroupe les définitions de notions utilisées dans la loi et dans le présent projet d'arrêté royal.

Au 3°, la notion de "marché" couvre toutes les formes de marchés publics, marchés, contrats, accords et concours définis aux articles 3 et 4 de la loi. Cette définition permet d'éviter la répétition des énumérations qui alourdiraient le texte du dispositif.

Le point 4° détermine une modalité nouvelle de la procédure négociée avec publicité, à savoir la procédure négociée directe avec publicité.

Cette modalité répond à la définition donnée à l'article 3, 8°, de la loi. Il ne s'agit donc pas d'une nouvelle procédure.

La procédure négociée directe avec publicité se caractérise par le fait que la vérification du droit d'accès, la sélection qualitative et l'examen du contenu des offres se déroulent en une seule phase. Cette procédure, qui est introduite dans le cadre de la simplification administrative, est comparable à une procédure ouverte, en ce sens que les intéressés introduisent immédiatement une offre. Toutefois, contrairement à la procédure ouverte, cette procédure négociée directe avec publicité, comme d'ailleurs toute forme de procédure négociée, n'implique pas la tenue d'une séance d'ouverture des offres et permet en outre une négociation.

La procédure négociée directe avec publicité n'étant pas prévue par la Directive 2009/81/CE, il n'est permis d'y recourir que pour les marchés qui n'atteignent pas les seuils européens mentionnés à l'article 33.

En outre, compte tenu des particularités de cette procédure, et notamment le fait qu'elle se déroule en une phase, toutes les dispositions du présent projet qui traitent de la procédure négociée avec publicité ne peuvent lui être appliquées comme telles. Il est renvoyé par ailleurs au commentaire du chapitre 7.

Les points 5° à 8° définissent les différentes formes que peuvent prendre les marchés du point de vue de la détermination des prix. Ils reprennent d'une manière plus précise les dispositions contenues dans la réglementation actuelle.

Le 5° reprend la définition du marché à prix global. Celle-ci n'est pas modifiée quant à sa portée.

Le 6° définit le marché à bordereau de prix. Le texte de la réglementation actuelle n'aborde pas la question de la mention de quantités présumées ou exprimées dans une fourchette. Une telle précision s'avère importante car elle permet aux soumissionnaires de fixer le prix en connaissance de cause, particulièrement lorsque les quantités à commander sont susceptibles de varier fortement.

Les postes sont portés en compte sur la base des quantités effectivement commandées et mises en oeuvre. La précision "commandées" a été apportée afin d'éviter que des adjudicataires n'exécutent et ne facturent plus que ce qui a été commandé.

Le 7° reprend la définition du marché à remboursement, qui n'est pas modifiée quant au fond. Les termes "majorations bénéficiaires" ont cependant été remplacés par le terme "marges", qui a une portée plus large. Les marges couvrent non seulement les bénéfices mais peuvent également inclure les frais administratifs, les frais de chantier ou d'autres frais généraux.

Le 8° reprend la définition non modifiée du marché mixte.

Les 9° et 10° définissent le métré récapitulatif et l'inventaire.

Au point 11° est définie la notion de variante. Celle-ci ne l'est pas dans la Directive 2009/81/CE, mais il a paru utile d'apporter des précisions dans le présent projet afin de distinguer également la variante de l'option. La variante constitue un mode de conception ou d'exécution alternatif qui est introduit soit à la demande du pouvoir adjudicateur, soit à l'initiative du soumissionnaire. Ce mode de conception ou d'exécution alternatif porte sur la totalité ou une partie du marché, cette partie devant toujours être nécessaire à son exécution. Par exemple, pour un véhicule : un moteur à essence, avec une variante comportant un moteur diesel; pour des fenêtres : des châssis en PVC avec une variante relative à des châssis en aluminium.

On entend par variantes financières des variantes qui s'inscrivent soit dans le cadre d'un marché de services financiers, soit dans le cadre des dispositions relatives au financement d'autres marchés, en particulier d'un marché de promotion de travaux. Il va de soi que ces variantes peuvent être prises en compte. Par contre, la remise de deux prix pour le même objet d'un marché sans autre spécificité ne pourrait être considérée comme une variante purement financière.

L'option est définie au 12°. Il s'agit d'un concept non défini mais utilisé dans la Directive 2009/81/CE. L'option est un élément supplémentaire par rapport au projet de base, non strictement nécessaire et accessoire à l'exécution du marché, qui est introduit soit à la demande du pouvoir adjudicateur, soit à l'initiative du soumissionnaire. Tel sera le cas, par exemple, pour un véhicule : la fourniture d'une attache-remorque; dans le cas de travaux, la construction d'une cave supplémentaire dans un bâtiment. L'option ne constitue pas une tranche conditionnelle au sens de l'article 33, § 1er, de la loi.

Les 13° à 18° reprennent les définitions des spécifications techniques, de la norme, de la norme défense, de l'agrément technique européen, de la spécification technique commune et du référentiel technique contenues dans l'annexe III de la Directive 2009/81/CE. Ces définitions sont inchangées par rapport à celles figurant dans la réglementation actuelle, mis à part l'ajout de la définition de la norme défense.

Le 19° se réfère au règlement d'exécution (UE) n° 842/2011 de la Commission du 19 août 2011 établissant les formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre de la passation de marchés publics et abrogeant le Règlement (CE) n° 1564/2005. Celui-ci détermine les modèles d'avis de marchés applicables au niveau européen. Il est renvoyé à ce propos au commentaire de l'article 30.

Art. 3.L'article 3 précise que tout montant mentionné dans le projet s'entend toujours hors taxe sur la valeur ajoutée. Cette précision a été apportée afin de ne pas alourdir le texte de l'arrêté. Section 3. - Champ d'application

Art. 4.Cet article précise le champ d'application du projet, qui concerne les marchés relevant du titre 2 de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0 et, dans les limites de l'article 151, aux marchés relevant du titre 3 de la même loi. Section 4. - Prospection du marché

Art. 5.L'article 5 du projet, autorisant une prospection du marché, constitue une disposition nouvelle dont le principe est évoqué dans le considérant 49 de la Directive 2009/81/CE. Cette disposition reconnaît la validité de la pratique consistant pour les pouvoirs adjudicateurs à se tenir informés des évolutions des produits et des techniques sur le marché industriel et commercial.

Cette prospection doit être antérieure au lancement de toute procédure de passation et elle ne peut pas, en outre, conduire à une forme de pré-négociation avec certaines entreprises.

De plus, une telle prospection ne peut avoir pour effet d'empêcher ou de fausser la concurrence, ce qui pourrait être le cas notamment si les spécifications techniques d'un marché public mentionnaient une fabrication déterminée ou un procédé particulier à telle entreprise, ce qui serait contraire à l'article 8, § 2, alinéa 1er, du projet. Section 5 - Moyens de communication

Art. 6.L'article 6 exécute partiellement l'article 11 de la loi, traitant des moyens de communication. Cette disposition doit également être mise en rapport avec les définitions de l'écrit et du moyen électronique reprises dans la loi, ainsi qu'avec les dispositions de l'article 54, traitant de l'utilisation des moyens électroniques pour l'introduction des demandes de participation ou des offres.

L'article 6, § 1er, précise, à l'instar de l'article 36.3 de la directive 2009/81/CE, qu'en cas d'utilisation ou non de moyens électroniques, les communications, les échanges et le stockage d'informations se déroulent de manière à assurer que l'intégrité des données et la confidentialité des offres et des demandes de participation soient préservées et que le pouvoir adjudicateur ne prenne connaissance du contenu de celles-ci qu'à l'expiration du délai prévu.

L'article 6 détermine ensuite dans son paragraphe 2 quel sort est à réserver à un écrit établi par des moyens électroniques dans lequel une macro, un virus informatique ou toute autre instruction nuisible est détectée dans la version reçue.

Il est possible que la version reçue fasse l'objet d'un archivage de sécurité par le destinataire. En cas de nécessité technique, le document peut être réputé n'avoir jamais été reçu. L'expéditeur de l'écrit en est informé sans délai. Le destinataire peut également décider d'accepter le document en question s'il croit pouvoir le lire ou désinfecter sans risque, non seulement pour ses systèmes informatiques mais aussi pour l'intégrité dudit document. Le destinataire qui envisage une telle opération doit être sûr que celle-ci ne va pas modifier le contenu du document. L'autorité compétente est responsable de la décision finale et doit veiller à ce que le principe d'égalité soit respecté.

Toutefois, si le document est une demande de participation ou une offre, l'approche est autre. En cas de nécessité technique, la demande de participation ou l'offre peut être rejetée. La décision de sélection ou d'attribution, selon le cas, motivera le rejet. Si la macro ou l'infection est décelée par le dispositif de réception des offres, le pouvoir adjudicateur ne peut pas en avertir immédiatement le candidat ou le soumissionnaire. Il ne convient en effet pas de donner la possibilité aux candidats ou soumissionnaires concernés d'introduire un écrit conforme aux exigences et de régulariser leur candidature ou leur offre car ceci romprait l'égalité vis-à-vis des concurrents utilisant l'écrit papier ou les modes de transmission classiques. L'information sera assurée selon les dispositions applicables en la matière.

Le paragraphe 3 prévoit que le pouvoir adjudicateur peut autoriser l'utilisation de moyens électroniques pour l'envoi de pièces écrites autres que les demandes de participation ou les offres, comme par exemple des précisions ou des justifications de prix. Il en va de même pour les candidats et soumissionnaires. Dans ce cas, l'alinéa 2 du paragraphe 3 ajoute que lorsqu'une disposition de l'arrêté prescrit qu'un envoi soit adressé ou soit confirmé par recommandé, cet envoi recommandé doit faire la preuve des éléments suivants : - l'identité de l'expéditeur et du destinataire; - le fait de l'envoi de l'information ainsi que la date et l'heure de l'envoi; - la réception de l'information par le destinataire et la date et l'heure de la réception; - le contenu de l'information dans le cas d'un envoi recommandé électronique. Section 6. - Spécifications techniques et normes

Art. 7.Cet article traite des spécifications techniques dont il est question à l'article 40 de la loi et notamment aussi dans l'annexe III de la Directive 2009/81/CE. Ces spécifications sont définies à l'article 2, 13° à 18°, du présent projet.

Le paragraphe 1er de l'article 7 précise que le pouvoir adjudicateur inclut les spécifications techniques dans les documents du marché.

Les paragraphes 2 à 5 traitent des spécifications techniques, de leur formulation et de la preuve de la conformité aux exigences des spécifications techniques selon que celles-ci ont été formulées par références soit à des normes, soit à des exigences fonctionnelles, et à la prescription de caractéristiques environnementales.

Selon le considérant 38 de la directive, "Les spécifications techniques établies par les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices devraient permettre l'ouverture des marchés à la concurrence. |$$|AGA cet effet, il doit être possible de présenter des offres reflétant la diversité des solutions techniques. Pour ce faire, il faudrait d'une part que les spécifications techniques soient établies en termes de performances et d'exigences fonctionnelles.

D'autre part, en cas de référence à la norme européenne C ou aux normes internationales ou nationales, y compris aux normes propres au domaine de la défense B, des offres basées sur d'autres solutions équivalentes doivent être prises en compte par les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices. Cette équivalence peut notamment être évaluée par rapport aux exigences d'interopérabilité et d'efficacité opérationnelle. Aux fins de démontrer l'équivalence, les soumissionnaires devraient pouvoir utiliser tout moyen de preuve. Les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices doivent pouvoir motiver toute décision concluant à l'absence d'équivalence. Par ailleurs, il existe des accords internationaux de normalisation qui visent à assurer l'interopérabilité des forces armées et qui peuvent avoir force de loi dans les Etats membres. Dans le cas où l'un des ces accords s'applique, les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices peuvent exiger que les offres soient conformes aux normes décrites dans cet accord. Les spécifications techniques devraient être mentionnées clairement, de façon à ce que tous les soumissionnaires sachent ce que recouvrent les critères établis par le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice."

Art. 8.Le paragraphe 1er de cet article transpose l'article 18. 2, de la Directive 2009/81/CE, rappelant le principe selon lequel les spécifications techniques doivent permettre l'accès égal des soumissionnaires et ne pas avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à la concurrence.

Le paragraphe 2 transpose l'article 18. 8, de la Directive 2009/81/CE. Cette disposition prohibe l'introduction de spécifications techniques mentionnant des produits d'une fabrication ou d'une provenance déterminée ou un procédé particulier, ou faisant référence à une marque, à un brevet, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d'éliminer certaines entreprises.

Une telle référence est cependant autorisée, et uniquement à titre exceptionnel, lorsque, soit elle est justifiée par l'objet du marché (par exemple pour l'acquisition de pièces de rechange qui, pour des raisons techniques, doivent être d'une marque déterminée ou en cas d'un monopole au niveau mondial), soit une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible par application de l'article 7. Dans ce dernier cas, la mention ou référence est accompagnée des termes "ou équivalent" (voir notamment en ce sens, l'arrêt de la Cour de Justice de l'Union européenne du 24 janvier 1995, affaire C-359/93, Commission des Communautés européennes contre Royaume des Pays-Bas, et l'ordonnance de la Cour du 3 décembre 2001, affaire C-59/00, Bent Mousten Vestergaard contre SpOttrup Boligslkab).

Il peut également être fait référence en ce sens à la circulaire du Premier Ministre du 23 juin 2004 relative à l'interdiction de mentionner dans les clauses d'un marché des spécifications techniques limitant ou excluant le jeu normal de la concurrence (Moniteur belge du 25 juin 2004), et à la circulaire du Premier Ministre du 8 décembre 2006 relative aux spécifications techniques des microprocesseurs dans les marchés d'informatique fédéraux (Moniteur belge du 15 décembre 2006). Section 7. - Sécurité de l'information et sécurité d'approvisionnement

Art. 9.Cette disposition transpose l'article 22 de la Directive 2009/18/CE, traitant de la sécurité de l'information pour les marchés faisant intervenir, nécessitant ou comportant des informations classifiées.

Ces informations classifiées peuvent exister préalablement à l'exécution du marché, lorsque le pouvoir adjudicateur doit communiquer de telles informations aux soumissionnaires au stade de la procédure de passation ou à l'adjudicataire au stade de l'exécution du marché. Des informations classifiées peuvent cependant n'être divulguées que dans le cours de l'exécution du marché, par exemple lorsque l'objet du marché porterait sur la création d'un programme informatique permettant la gestion d'une banque relative à de telles données, qui serait ensuite alimentée par le pouvoir adjudicateur et dont l'adjudicataire assurerait la maintenance.

Le considérant 42 de la directive précise notamment que les conditions d'exécution d'un marché peuvent contenir des exigences formulées par le pouvoir adjudicateur et que ces exigences sont particulièrement importantes compte tenu du caractère sensible des équipements couverts.

Le considérant 43 ajoute qu'"afin de garantir la sécurité des informations, le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice peuvent exiger, dans des engagements particuliers, que les contractants principaux et les sous-traitants protègent les informations classifiées contre tout accès non autorisé et qu'ils produisent des informations suffisantes quant à leur capacité d'agir en ce sens. En l'absence de régime communautaire sur la sécurité de l'information, il appartient au pouvoir adjudicateur ou à l'entité adjudicatrice ou aux Etats membres de définir ces exigences conformément à leur législation et réglementations nationales, et de déterminer s'ils jugent les habilitations de sécurité délivrées conformément au droit national d'un autre Etat membre équivalentes à celles délivrées par leurs propres autorités compétentes."

Art. 10.Cette disposition transpose l'article 23 de la Directive 2009/81/CE, traitant de l'instauration d'une liste non exhaustive d'exigences possibles en matière de sécurité d'approvisionnement.

Le considérant 42 de la directive cité dans le commentaire de l'article 9 précise que les exigences en la matière sont également importantes et concernent l'ensemble de la chaîne d'approvisionnement.

Le considérant 44 ajoute que "la sécurité d'approvisionnement peut induire une grande diversité d'exigences, parmi lesquelles, par exemple, les règles internes entre filiales et société mère en matière de droits de propriété intellectuelle ou la fourniture de capacités critiques d'entretien et de révision afin d'assurer la maintenance des équipements achetés tout au long de leur cycle de vie." La sécurité d'approvisionnement peut se définir comme la garantie que doit avoir un pouvoir adjudicateur de disposer de suffisamment de biens et services pour remplir ses missions et respecter ses obligations en matière de défense et de sécurité. Cette sécurité revêt surtout une importance cruciale en cas de situation de crise. Dans la pratique, il s'est toutefois avéré très difficile pour les adjudicataires de garantir cette sécurité en permanence, en raison du cycle de vie habituellement long, principalement, du matériel militaire, lequel nécessite pendant de nombreuses années un entretien, des mises à niveau, des modernisations, un appui logistique...

Ceci peut impliquer que dans certains cas dûment motivés, la sécurité d'approvisionnement peut constituer en soi l'objet d'un marché. Il se peut ainsi qu'un pouvoir adjudicateur, recherche, outre un fournisseur (principal) de munitions par exemple, un deuxième fournisseur (de réserve) pour le même produit afin d'avoir une sécurité d'approvisionnement suffisante. Il va sans dire que dans ce cas, le premier fournisseur (principal) ne peut participer à cette procédure.

Le point 3° prévoit qu'un pouvoir adjudicateur peut procéder à une exclusion lorsqu'il estime qu'un candidat ou soumissionnaire ne pourra probablement pas garantir une sécurité d'approvisionnement suffisante, compte tenu de la localisation et de l'organisation de la chaîne d'approvisionnement. Toute décision à cet égard doit, bien entendu, être motivée (sur la base de la distance et du temps de livraison nécessaire) et prendre en compte les caractéristiques et circonstances spécifiques de chaque marché individuel.

Certaines exigences peuvent également être posées en ce qui concerne les licences d'exportation, qui sont en effet primordiales pour pouvoir garantir un approvisionnement suffisant. Le but est d'examiner si les soumissionnaires sont en mesure d'entreprendre et entreprendront les démarches nécessaires à l'obtention, en temps utile, de pareilles licences.

Les conditions à convenir mentionnées au point 4° ne peuvent généralement être fixées qu'en cas de réelle situation de crise. Ce n'est qu'alors que le pouvoir adjudicateur pourra déterminer avec précision la nature et la quantité des besoins additionnels et que l'adjudicataire pourra apprécier à quelles conditions il pourra satisfaire à ces besoins additionnels.

Si le pouvoir adjudicateur, en exécution des articles 140 à 147, impose l'obligation de recourir à des sous-traitants, il faudra tenir compte de l'impact éventuel qu'aura cette obligation sur la sécurité d'approvisionnement. Le soumissionnaire doit, en effet, faire également respecter par ses sous-traitants les exigences en matière d'approvisionnement et le pouvoir adjudicateur, lors de l'évaluation des offres, devra prendre en considération les incertitudes que peut engendrer le recours obligatoire à la sous-traitance. Si besoin est, il faudra même dans ce cas renoncer à la sous-traitance selon les dispositions de l'article 145, alinéa 2.

Le point 6° prévoit la possibilité, pour le pouvoir adjudicateur, de demander un engagement relatif à la maintenance, la modernisation et l'adaptation de l'objet du marché. Dans la pratique, il est souhaitable de spécifier cette disposition et de conclure à tout le moins un accord général sur les prix de ces prestations. Ceci justifie pour des raisons de clarté mais aussi pour éviter des discussions juridiques ultérieures sur la portée d'éventuelles adaptations et/ou extensions contractuelles.

Le point 7° vise à préserver le pouvoir adjudicateur de modifications soudaines opérées par l'adjudicataire au niveau de sa chaîne d'approvisionnement et de son organisation, modifications susceptibles d'avoir une incidence sur la sécurité d'approvisionnement.

Le point 8° vise également à préserver le pouvoir adjudicateur dans le cas où l'adjudicataire ne serait plus en mesure de fournir les pièces détachées et autres composants. Section 8. - Variantes, options et lots

Art. 11.Le paragraphe 1er de cet article traite des différents types que peuvent revêtir les variantes, définies à l'article 2, 11°.

L'approche concernant les variantes obligatoires n'est pas modifiée par rapport à celle de la réglementation actuelle. Par contre, celle relative aux variantes facultatives est fondamentalement modifiée.

La question de savoir si tant l'offre de base que la variante sont régulières se résout en effectuant un double examen. Le premier concerne le dépôt de ces différents types d'offres. Si cette étape est franchie avec succès, il convient alors d'examiner la régularité de chacune des offres déposées afin d'en déterminer l'influence mutuelle éventuelle en termes de régularité.

Par exemple, en cas de variante obligatoire, le soumissionnaire est obligé de remettre offre tant pour l'offre de base que pour chaque variante obligatoire, sous peine d'irrégularité complète de son offre.

En cas de variantes facultatives, le soumissionnaire peut dorénavant introduire une offre pour une ou plusieurs variantes et il ne sera plus obligé d'introduire une offre pour une solution de base. Le pouvoir adjudicateur peut cependant désigner une variante facultative comme solution de base et rendre obligatoire l'introduction d'une offre pour celle-ci. Ces nouvelles dispositions permettent davantage de souplesse et tendent à élargir la concurrence.

L'absence d'une variante facultative ne rend donc pas nécessairement l'offre de base irrégulière. En cas de dépôt de la seule variante facultative sans offre pour la solution de base, l'ensemble de l'offre sera irrégulière si les documents du marché imposaient la remise d'une telle offre mais pas dans le cas contraire.

L'introduction des variantes libres a lieu à l'initiative du soumissionnaire. En appel d'offres, le soumissionnaire doit indiquer avec précision ce qui constitue son offre de base et ce qui constitue sa ou ses variante(s) libre(s). En procédure négociée cela peut être précisé au cours des négociations. Lorsque l'introduction de variantes libres est possible, plusieurs variantes peuvent porter sur un ou plusieurs postes. Les documents du marché peuvent cependant limiter cette possibilité.

Lorsque le marché est obligatoirement soumis à une publicité européenne préalable, deux conditions s'imposent. D'une part, le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans l'avis de marché et éventuellement préciser dans les autres documents du marché s'il autorise la présentation de telles variantes; à défaut, elles ne sont pas autorisées et doivent simplement être écartées, l'offre de base devant seule être prise en considération. D'autre part, il doit déterminer les exigences minimales auxquelles ces variantes doivent répondre (par exemple en précisant qu'une variante libre peut porter sur tel ou tel aspect technique du marché en projet). Il peut être satisfait à cette dernière exigence en référant de manière générale aux exigences minimales des documents du marché.

Pour les marchés qui ne sont pas soumis obligatoirement à la publicité européenne, l'introduction de variantes libres sans que des exigences préalables aient été fixées par le pouvoir adjudicateur est toujours possible à moins que les documents du marché excluent cette possibilité. L'interdiction de présentation d'une variante libre peut être assortie d'une sanction de nullité absolue dans les documents du marché mais une telle mention est à déconseiller vu les conséquences regrettables qu'elle pourrait entraîner en termes de concurrence et d'effectivité économique.

Le pouvoir adjudicateur peut décider de ne pas prendre une variante libre en considération. Il doit cependant motiver sa décision en se fondant par exemple sur des éléments d'ordre technique ou sur d'autres facteurs tels que le prix, les contraintes budgétaires ou les délais d'exécution.

Le paragraphe 2 explicite que tous les types de variantes peuvent être utilisés dans toutes les procédures de passation. La variante libre reste cependant exclue en adjudication. En outre ce paragraphe précise, pour plus de clarté, les conditions dans lesquelles les variantes peuvent être introduites. Il indique ainsi qu'elles peuvent l'être soit dans une offre distincte, soit dans une partie séparée de l'offre.

Le paragraphe 3 reprend une disposition contenue dans l'article 19.4 de la Directive 2009/81/CE et de la réglementation actuelle. Selon cette disposition, une variante ne peut être rejetée pour la seule raison que si elle était acceptée par le pouvoir adjudicateur, un marché de services deviendrait un marché de fournitures ou inversement. On peut citer à titre d'exemple un marché qui porterait sur le développement d'un logiciel informatique par le biais d'un marché de services, tandis qu'un concurrent présenterait en variante un progiciel répondant aux exigences du pouvoir adjudicateur.

Il n'est pas donné suite à la demande du Conseil d'Etat d'expliciter dans le dispositif les possibilités de limiter voire d'exclure l'introduction de variantes et de prévoir à cette occasion une nullité absolue (voir point 15 de l'avis). Par analogie avec ce que l'on a estimé pour l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques (voir notamment l'article 9 de cet arrêté), il faut en effet se garder, lors de l'évaluation des irrégularités, de trop grandes généralisations et de solutions trop rigides qui empêchent que des nuances soient apportées en fonction du mode de passation utilisé.

Art. 12.Cet article du projet traite des options définies à l'article 2, 12°.

Selon le paragraphe 1er, les options sont soit obligatoires, soit libres. Dans le premier cas, comme pour les variantes obligatoires, il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer dans les documents du marché l'objet, la nature et la portée des options et les soumissionnaires sont obligés de faire offre pour ces options. Dans le second cas, les options libres sont présentées d'initiative par les soumissionnaires.

En vertu du paragraphe 2, les options sont présentées dans une partie séparée de l'offre. Cette disposition autorise également la présentation d'options libres en cas d'adjudication, à la condition qu'aucun supplément de prix ou autre contrepartie soit attachée à la présentation d'une telle option. Il convient de rappeler que dans cette même procédure, la présentation de variantes libres n'est pas permise. Cette différence par rapport à la variante libre, qui n'est pas autorisée en adjudication comme mentionné ci-avant est justifiée par le fait que l'option ne porte que sur un élément accessoire. En permettant la prise en considération d'options libres même en adjudication, un pouvoir adjudicateur pourra normalement en tirer avantage puisqu'aucun supplément de prix ne peut être lié à la levée de l'option.

En vertu du paragraphe 3, le pouvoir adjudicateur n'est jamais obligé de lever une option, que ce soit lors de la conclusion du marché ou pendant l'exécution de celui-ci. Sur ce dernier point, il peut en effet s'avérer plus intéressant de ne lever une option qu'en cours d'exécution. Ainsi par exemple : des pièces spécifiques d'un véhicule qui ne sont utilisées que lorsque ce véhicule est engagé dans des opérations (par exemple la fixation d'un point d'accrochage pour tirer des remorques supplémentaires).

Art. 13.Cette disposition traitant des marchés à lots est nouvelle.

En vertu de l'alinéa 1er, la nature et l'objet des lots, leur répartition et leurs caractéristiques doivent être déterminées dans les documents du marché. Ces précisions doivent permettre aux soumissionnaires de choisir en connaissance de cause le ou les lot(s) pour lesquels ils souhaitent remettre offre.

L'alinéa 2 permet que le mode de passation soit différent par lot. Les termes "modes de passation" réfèrent au choix entre l'adjudication, l'appel d'offres, la procédure négociée et le dialogue compétitif.

La souplesse prévue à l'alinéa 2 devra être utilisée avec discernement. La juxtaposition de modes de passation différents risque en effet d'augmenter les difficultés d'évaluation des offres, voire de rendre impossible la présentation de rabais. Section 9. - Détermination, composantes et révision des prix

Art. 14.L'article 14, § 1er, alinéa 1er, du projet renvoie à l'article 2, 5° à 8°, qui définit les différents modes de fixation des prix. Pour certains marchés et procédures spécifiques, tels que le marché de promotion, le concours de projets ou la concession de travaux publics, le prix est fixé d'une autre manière. Quant à l'alinéa 2, cette disposition est reprise de la réglementation actuelle.

Le paragraphe 2 prévoit qu'en cas de marché à prix global ou de postes à forfait dans un marché mixte, le soumissionnaire établit le montant de son offre selon ses propres opérations, calculs et estimations.

Cette disposition correspond à l'article 24, § 1er, du Cahier général des charges. Désormais, elle s'applique également aux marchés de fournitures et de services.

Art. 15.Cet article transpose l'article 24 de la Directive 2009/81/CE, concernant plus particulièrement les informations en matière de fiscalité, de protection de l'environnement, de protection du travail et de conditions de travail.

Art. 16.Cet article traite de l'établissement des prix unitaires et globaux des postes du métré récapitulatif. Cette disposition est désormais étendue à l'inventaire des marchés de fournitures et de services. Elle impose, comme dans la réglementation actuelle, d'une part, que les prix unitaires et globaux du marché soient établis d'une manière correspondant à la valeur relative de chacun des postes par rapport au montant total de l'offre et, d'autre part, que les frais généraux et financiers divers soient répartis sur les différents postes proportionnellement à l'importance de ceux-ci.

Art. 17.Cet article reprend des dispositions en matière de prix. Ces dispositions trouvent plus logiquement leur place au début du présent projet car elles déterminent, tout comme les articles 18 à 20, des éléments à prendre en considération par les soumissionnaires lors de l'établissement de leur offre.

L'article 17 prévoit dès lors, comme les dispositions actuelles, que toutes les impositions auxquelles est assujetti le marché sont incluses dans les prix unitaires et globaux de l'offre, à l'exception de la T.V.A. Pour ce qui concerne la T.V.A., le choix est laissé au pouvoir adjudicateur, soit de prévoir qu'elle fait l'objet d'un poste spécial du métré récapitulatif ou de l'inventaire, soit d'imposer au soumissionnaire de mentionner dans l'offre le ou les taux applicable(s).

Art. 18.Cet article correspond au texte de l'article 14, § 1er, du Cahier général des charges, en matière de prix d'acquisition des droits de brevets et de redevances dues aux détenteurs d'un brevet ou d'une licence d'exploitation d'un brevet. Ces éléments étant susceptibles d'influencer le prix de l'offre, cette disposition trouve mieux sa place dans le présent arrêté.

La disposition a été explicitement élargie à tous les droits de propriété intellectuelle susceptibles d'être attachés à l'objet du marché.

Le premier paragraphe ne concerne que l'hypothèse où le pouvoir adjudicateur procède lui-même à la description du marché.

Le second paragraphe vise l'hypothèse où le soumissionnaire a rédigé lui-même tout ou partie de la description des prestations à fournir dans le cadre du marché.

Art. 19.Cet article reprend une disposition contenue dans les articles 12, § 4, et 19, § 1er, du Cahier général des charges, en matière de frais de réception. Ces frais couvrent tant le cas de la réception technique que celui des réceptions provisoire et définitive.

Ces frais, notamment les indemnités de parcours, de séjour et de vacation du personnel réceptionnaire, sont inclus dans les prix unitaires et globaux à condition que les documents du marché déterminent le mode de calcul de ces frais. A défaut, ces frais sont supportés par le pouvoir adjudicateur.

Ce dernier pourrait ainsi décider pour des raisons tenant à des préoccupations en matière de déontologie, de ne pas mentionner le mode de calcul de tout ou partie de ces frais, afin de les prendre lui-même en charge.

Art. 20.Cet article reprend pour l'essentiel les dispositions contenues jusqu'à présent dans les articles 25, § 1er, alinéa 2, 49, alinéa 2, et 67, alinéa 2, du Cahier général des charges. Il correspond aux dispositions précitées, à l'exception du fait que la formation à l'usage pour des fournitures ou des services, couvrant une formation de base, a été ajoutée. Il convient de noter que les frais liés au plan de sécurité et de santé doivent aussi être inclus dans les frais généraux, à moins que certaines mesures de sécurité et de santé prévues par ce plan ne concernent que certains postes déterminés du métré récapitulatif ou de l'inventaire ou fassent l'objet d'un ou de plusieurs postes spécifiques du métré ou de l'inventaire.

Les précisions mentionnées à l'article 20 trouvent une place plus appropriée parmi les règles régissant la passation du marché car elles constituent également des éléments à prendre en considération lors de l'élaboration de l'offre.

Art. 21.Le paragraphe 1er de cet article, qui traite de la révision des prix, reprend entre autres les dispositions contenues dans l'article 13, §§ 1er et 2, du Cahier général des charges, mais contient des adaptations et compléments assez importants.

Il s'agit d'un régime propre aux marchés publics qui trouve son fondement dans l'article 7 de la loi. Ce dernier article permet au Roi de fixer les modalités de la révision des prix pour les marchés publics. Par conséquent, l'article 57 de la loi du 30 mars 1976 relative aux mesures de redressement économique ne s'appliquera pas aux marchés publics.

Désormais, en vertu de l'alinéa 1er, une clause de révision des prix doit en principe être prévue non seulement pour les marchés de travaux mais également pour les marchés de fournitures et de services alors que, selon l'article 13, § 2, du Cahier général des charges, la révision pour ces deux dernières catégories de marchés est facultative.

Les principaux composants des prix à prendre en compte sont déterminés à l'alinéa 1er, à savoir les salaires horaires et les charges sociales ainsi que, en fonction de la nature du marché, un ou plusieurs élément(s) pertinent(s), tels les prix des matériaux et des matières premières ou l'évolution du taux de change.

L'exigence fondamentale déterminée à l'alinéa 2 est que la révision reflète la structure réelle des coûts. La révision se fonde dès lors sur des paramètres objectifs et contrôlables et utilise des coefficients de pondération exacts. Cependant, en fonction de la nature du marché et de l'existence ou de l'absence des paramètres susmentionnés, il peut s'avérer difficile, voire impossible d'établir une clause de révision respectant les conditions précitées. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur pourra désormais recourir à l'indice santé, à l'indice des prix à la consommation ou à une autre formule d'indexation appropriée.

Par ailleurs, un terme fixe ne doit plus impérativement être prévu dans la formule de révision.

Le pouvoir adjudicateur peut déroger, moyennant justification, aux dispositions du paragraphe 1er. Ce peut être par exemple le cas pour des emprunts à taux fixe.

Le paragraphe 2 précise que les dispositions de cet article ne sont pas obligatoires pour les marchés dont le montant estimé est inférieur à 120.000 euros, ni aux marchés, quel qu'en soit le montant, dont le délai d'exécution initial est inférieur à 120 jours ouvrables ou 180 jours de calendrier, compte tenu du peu d'utilité d'une révision des prix pour de tels marchés. Section 10. - Vérification des prix

Art. 22.Cet article concerne la vérification des prix à laquelle le pouvoir adjudicateur doit obligatoirement procéder afin d'apprécier si les prix remis lui paraissent normaux. Cette vérification peut être plus ou moins approfondie selon le marché considéré. Il est du reste précisé que la notion de "prix" vise tant les prix unitaires que les prix globaux.

En vertu du paragraphe 1er, deuxième phrase, qui reprend en les généralisant des règles contenues dans la réglementation actuelle, les soumissionnaires doivent, à la demande du pouvoir adjudicateur, fournir toutes les indications permettant de vérifier les prix, et ce quelle que soit la procédure de passation. Cette mesure ne s'applique jusqu'à présent qu'à la procédure négociée sans publicité.

Selon le paragraphe 2, quelle que soit la procédure de passation, des vérifications sur pièces comptables et des contrôles sur place peuvent être effectués par les personnes désignées par le pouvoir adjudicateur lorsque les documents du marché le prévoient.

Le paragraphe 3 concernant les prix apparemment anormalement bas ou élevés lors de la vérification des prix. Il assure la transposition de l'article 49 de la Directive 2009/81/CE. En ce qui concerne les procédures négociées, même si le paragraphe 3 ne leur est pas rendu applicable dans les documents du marché, le pouvoir adjudicateur pourra néanmoins opérer une vérification par application des paragraphes 1er et 2 lorsqu'il constatera la présence d'un prix apparemment anormalement bas ou élevé.

Il y a lieu ici de remarquer que le caractère non limitatif des justifications énumérées qui peuvent entrer en considération pour démontrer le caractère normal d'un prix est confirmé par l'ajout du mot "notamment". Par ailleurs, la réglementation actuelle avait déjà été adaptée afin de la rendre conforme à la directive, ce par l'arrêté royal du 29 septembre 2009. La Cour de Justice de l'Union européenne (arrêt du 27 novembre 2001, C-286/99, Sciaudone) et le Conseil d'Etat (CE, 23 octobre 2001 n° 100.084) ont également jugé que les justifications dans la réglementation ne sont pas limitatives.

Afin d'éviter que les soumissionnaires introduisent des justifications non fondées, le pouvoir adjudicateur peut toujours, conformément au paragraphe 1er, exiger une analyse du prix afin d'apprécier le caractère normal de celui-ci.

Enfin, le soumissionnaire ne peut se limiter, pour justifier son prix, à se référer au prix d'un sous-traitant augmenté d'une marge bénéficiaire. Il doit dans ce cas justifier le prix du sous-traitant.

L'alinéa 6 du paragraphe 3 ne couvre pas les marchés de services de l'annexe 2 de la loi, et ce quel que soit le mode de passation. Section 11. - Conflits d'intérêts et ententes

Art. 23.Cet article concerne la problématique des conflits d'intérêts. La personne qui, en vertu de l'article 9, § 2, alinéa 2, de la loi, est tenue de se récuser, doit dès lors informer par écrit et sans délai l'organe compétent du pouvoir adjudicateur, qui prend les mesures nécessaires. La récusation est formalisée, par exemple dans un courrier envoyé par la personne concernée ou dans le procès-verbal d'une assemblée délibérante. L'objectif poursuivi est de permettre de vérifier que la récusation est intervenue en temps utile.

Il convient de rappeler que la personne tenue de se récuser pourrait être un bureau d'études exerçant la mission de fonctionnaire dirigeant, comme l'a précisé l'Exposé des motifs de la loi.

Art. 24.Cet article consacré aux ententes reprend une disposition similaire à celle de la réglementation actuelle. Il s'applique aux offres et désormais aussi aux demandes de participation. Par le seul fait de participer à une procédure, un candidat ou soumissionnaire déclare n'avoir pas concouru à des actes, conventions ou ententes interdits par l'article 10 de la loi.

Il convient de rappeler par ailleurs qu'en vertu de l'article 314 du Code pénal, toute entente, qu'elle s'accompagne ou non de menaces ou de violence, est pénalement punissable. CHAPITRE 2. - Estimation du montant du marché

Art. 25.Cet article contient les dispositions en matière d'estimation du montant du marché transposant l'article 9 de la Directive 2009/81/CE. L'alinéa 1er de l'article 25 énonce la règle générale selon laquelle l'estimation du montant du marché est fondée sur la durée et la valeur totales de celui-ci, y compris toutes les options obligatoires, tous les lots, toutes les répétitions au sens de l'article 25, 4°, b, de la loi, toutes les tranches au sens de l'article 33, § 1er, de la loi et toutes les reconductions du marché au sens de l'article 33, § 2, de la même loi.

Lorsque le marché initial prévoit une ou plusieurs reconductions au sens de l'article 33, § 2, de la loi, la durée totale estimée du marché sera en principe de quatre ans au maximum. L'article 33, § 2, de la loi contient en effet pour de tels marchés comprenant des reconductions la règle selon laquelle la durée du marché ne peut dépasser quatre ans à partir de la conclusion de celui-ci Doivent également être pris en considération, tous les marchés envisagés pendant la durée totale d'un accord-cadre ou d'un système d'acquisition dynamique, ainsi que toutes les primes ou paiements aux participants.

L'estimation doit en conséquence prendre en considération tous les éléments susceptibles d'influencer la valeur du projet.

L'alinéa 2 apporte une précision nouvelle à propos du moment auquel doit être effectué le calcul de l'estimation : celui-ci doit l'être au moment de l'envoi de l'avis à publier, ou, lorsqu'un tel avis n'est pas requis par le mode de passation, au moment où la procédure est engagée, à savoir lors de l'envoi des invitations à présenter une demande de participation ou une offre.

L'alinéa 4 rappelle le principe, prévu à l'article 9.3, de la Directive 2009/81/CE, ainsi que dans la réglementation actuelle, selon lequel aucun marché ne peut être scindé en vue de le soustraire aux règles de publicité. S'il est permis de prévoir par exemple des lots ou des tranches de travaux ou d'ouvrages, ces modalités ne peuvent avoir pour conséquence de soustraire ces lots ou ces tranches à la mise en concurrence par le biais d'une publicité au niveau belge et, s'il y a lieu, au niveau européen.

Il n'est pas donné suite à la demande du Conseil d'Etat (voir point 18 de son avis) de mentionner, comme dans l'article 9.1, alinéa 1er, de la Directive 2009/81/CE, que l'estimation du marché doit se fonder sur le montant total hors T.V.A. En effet, l'article 3 du projet stipule déjà que tout montant mentionné dans le présent arrêté s'entend hors T.V.A.

Art. 26.Sans préjudice des dispositions de l'article 25 du présent projet, la disposition ici commentée apporte, comme dans la réglementation actuelle, deux précisions afin de calculer la valeur estimée d'un marché de travaux : 1° d'une part, il y a lieu de tenir compte de tous les travaux prévus. Lorsque le pouvoir adjudicateur a en vue la réalisation d'un ouvrage au sens de l'article 3, 2°, de la loi, comme précisé dans l'exposé des motifs, c'est-à-dire du résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique, la valeur estimée de ces différents marchés doit être additionnée afin de déterminer les règles de publicité s'appliquant à chacun de ceux-ci, et ce, en vertu de la règle rappelée à l'article 25, alinéa 3; 2° d'autre part, il faut également prendre en compte la valeur estimée des fournitures nécessaires à l'exécution des travaux ou de l'ouvrage, et qui sont mises à disposition de l'entrepreneur par le pouvoir adjudicateur.Par exemple : la mise à disposition d'un stock de pavés ou d'autres matériaux. Il convient en outre de souligner que, contrairement à la réglementation actuelle, cette disposition, issue de la directive, ne vise plus les services mis à disposition par le pouvoir adjudicateur.

Il en résulte a contrario que vu la différence existant entre les seuils européens applicables aux travaux et aux fournitures, des fournitures non nécessaires à l'exécution d'un marché de travaux ne peuvent y être ajoutées en vue de les soustraire à une mise en concurrence au niveau européen.

Art. 27.Cet article précise, comme dans la réglementation actuelle, des modalités de calcul spécifiques pour certains marchés publics de fournitures. 1° En vertu de l'alinéa 1er, lorsque des marchés de fournitures présentent un caractère de régularité ou sont destinés à être répétés au cours d'une période donnée, il faut se référer à la valeur estimée totale des marchés successifs au cours des douze mois suivant la première livraison ou au cours de toute la période si celle-ci est supérieure à douze mois.L'article 9.7, de la Directive 2009/81/CE prévoit deux modes de calcul différents pour ce type de marchés. Dans ce projet, la méthode de calcul la plus sévère a été retenue pour éviter des interprétations erronées.

Les termes "marchés de fournitures présentant un caractère de régularité" visent l'acquisition de fournitures de même nature par le biais de marchés distincts et qui sont passés dans le courant de la même période de référence, notamment l'exercice budgétaire ou comptable.

Les termes "destinés à être renouvelés" visent des besoins récurrents du pouvoir adjudicateur. 2° En vertu de l'alinéa 2, des modalités de calcul spécifiques sont prévues lorsque les marchés sont passés sous forme de location, location-vente, crédit-bail ou sous une forme similaire.Si le marché est à durée déterminée, entre en ligne de compte le montant total estimé du marché pour toute sa durée. Si cette durée déterminée dépasse douze mois, la valeur résiduelle des fournitures en fin de contrat doit être incluse dans l'estimation.

Lorsque la durée du marché est indéterminée ou lorsque la détermination de la durée ne peut être définie, le montant mensuel estimé du marché doit être multiplié par quarante-huit. Ceci vise, par exemple, des marchés comportant une clause de reconduction annuelle.

En revanche, un marché d'une durée maximale de cinq ans affecté d'une clause de résiliation annuelle doit être considéré comme étant un marché à durée déterminée de cinq ans. Dans ce cas, les cinq années seront prises en considération pour déterminer la valeur estimée du marché.

Enfin, est en outre ici rappelée la disposition de l'article, 3, 3°, de la loi, qui s'applique à l'hypothèse d'un marché mixte de fournitures et de travaux. Il s'agit plus précisément de la règle selon laquelle un marché qui a pour objet la fourniture de produits et, à titre accessoire, des travaux de pose et d'installation, doit être considéré comme étant un marché de fournitures.

Art. 28.Cet article contient, comme dans la réglementation actuelle, un certaine nombre de modalités de calcul spécifiques aux marchés de services.

Le paragraphe 1er reprend le principe selon lequel la valeur du marché inclut la rémunération totale estimée du prestataire. Des précisions à ce propos sont ensuite données pour ce qui concerne trois catégories de services. Par analogie avec ce qui est prévu à l'article 27, § 1er, alinéa 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, il a été jugé préférable d'utiliser dans le texte néerlandais de l'alinéa 2 les mots "andere vormen van vergoeding" au lieu des mots "andere vormen van beloning" utilisés à l'article 9.8, de la Directive 2009/81/CE (dans le texte français "autres modes de rémunération"). En effet, la notion de "vergoeding" est plus large et, partant, plus correcte au regard de l'estimation du marché.

Les paragraphes 2 et 3 apportent deux précisions sur la façon de calculer la valeur estimée de certains marchés de services.

En cas de marché à durée déterminée n'excédant pas quarante-huit mois, il y a lieu de prendre en considération la valeur estimée totale du marché pour toute sa durée. Si par contre le marché a une durée indéterminée ou une durée déterminée supérieure à quarante-huit mois, le calcul se fonde sur la valeur mensuelle estimée multipliée par quarante-huit.

Lorsque des marchés de services présentent un caractère de régularitéou sont destinés à être renouvelés au cours d'une période donnée, il faut se référer à la valeur estimée totale des marchés successifs au cours des douze mois suivant la première prestation ou au cours de toute la période si celle-ci est supérieure à douze mois.

Selon le paragraphe 4, dans le cas d'un marché ayant pour objet à la fois des services repris à l'annexe 1re et des services de l'annexe 2 de la loi, il convient de déterminer laquelle de ces deux catégories l'emporte en valeur pour décider notamment s'il y a lieu d'effectuer une publicité européenne ou uniquement une publicité belge.

Les autres hypothèses de marchés mixtes sont réglées par l'article 3, 4°, de la loi.

Art. 29.Cet article précise que l'estimation du montant du marché établie lors du lancement de la procédure détermine les règles qui lui sont applicables pendant tout son déroulement jusqu'à la conclusion du marché. Ainsi par exemple, un marché soumis à une publicité préalable obligatoire au niveau européen en fonction de l'estimation restera soumis aux règles applicables à cette catégorie de marchés, même si le montant de l'offre à approuver est inférieur au seuil européen. Il en va de même pour l'application des règles relatives au délai d'attente.

Inversement, un marché dont le montant estimé était inférieur au seuil européen et dont l'offre à approuver se révèle supérieure à celui-ci restera soumis aux règles qui lui sont applicables en fonction de l'estimation. Ceci est sans préjudice de l'application éventuelle des règles en matière de protection juridique du livre IIbis de la loi du 24 décembre 1993, sur la base du second arrêté pris en même temps que le présent projet en exécution de la loi.

Par contre, la publication volontaire dans le Journal officiel de l'Union européenne et/ou le Bulletin des Adjudications d'un avis relatif à un marché pour lequel une telle publication n'est pas obligatoire, ne modifie pas le régime applicable à ce marché, eu égard à son montant estimé.

En outre, dans la mesure où il se réfère au montant estimé du marché, l'article 29 n'est pas applicable aux marchés dont l'attribution est liée à la dépense à approuver, comme ceux passés par procédure négociée sans publicité au sens de l'article 25, 1°, a, de la loi. CHAPITRE 3. - Publicité Section 1re. - Règles générales de publicité

Art. 30.Cet article précise que pour les marchés soumis à la publicité européenne, les avis sont publiés au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications. L'avis publié au Bulletin des Adjudications doit avoir le même contenu que celui destiné au Journal officiel et sa publication ne peut avoir lieu avant la date d'envoi de l'avis à l'Office des Publications de l'Union européenne.

En ce qui concerne les modèles d'avis à utiliser, la solution retenue dans le présent projet se démarque de celle retenue dans les projets d'arrêtés royaux relatifs à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques et les secteurs spéciaux publics. Dans ces derniers projets en effet, tous les modèles d'avis à utiliser sont mentionnés dans leurs annexes.

Tenant compte des contraintes de temps liées à la transposition de la Directive 2009/81/CE, il a été jugé préférable : - de référer dans le dispositif aux modèles d'avis figurant dans le Règlement d'exécution (UE) n° 842/2011 de la Commission du 19 août 2011, disponibles sur le site www.simap.europa.eu de la Commission européenne; - de ne reprendre en annexe du présent projet que les modèles d'avis à utiliser sous les seuils européens en cas de procédure ouverte, d'établissement d'une liste de candidats sélectionnés ou d'établissement d'un système de qualification.

Il convient de rappeler que conformément à l'article 32.6, de la Directive 2009/81/CE, le contenu des avis est limité à environ 650 mots lorsque l'avis n'est pas envoyé par des moyens électroniques conformes aux modalités de transmission prévus par l'Office des Publications de l'Union européennes.

Pour les marchés soumis uniquement à la publicité belge, la publication a lieu au Bulletin des Adjudications. Cette publication peut cependant être complétée par des renseignements mentionnés par le pouvoir adjudicateur à une adresse internet conformément à l'article 41, § 2, dernier alinéa, ce qui vaut également publication officielle pour ce qui concerne ces renseignements.

Selon le paragraphe 2, seul l'avis publié au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications, complété le cas échéant des renseignements mentionnés à l'adresse internet dont question à l'article 41, § 2, dernier alinéa, a valeur de publication officielle. Aucune autre publication ne peut avoir lieu avant la date de l'envoi de l'avis et ne peut contenir d'autres informations que celles contenues dans ledit avis.

Enfin, la disposition précise qu'avant la date d'envoi de l'avis en vue d'une publication officielle selon le cas au Journal officiel de l'Union européenne et/ou au Bulletin des Adjudications, il est interdit de publier ou de diffuser les informations contenues dans l'avis. Cette interdiction concerne principalement la diffusion par voie électronique et de façon automatique des informations contenues dans l'avis de marché à des personnes intéressées et ce avant la date d'envoi de l'avis de marché. L'objectif poursuivi est d'éviter que certains concurrents obtiennent ainsi systématiquement un avantage de temps en étant informés avant la publication.

Pour la même raison, la publication non officielle ne peut avoir un contenu autre que celui de la publication officielle, ce qui signifie que des informations supplémentaires ne peuvent être communiquées par cette voie.

Le paragraphe 3 prévoit un régime transitoire pour la période au cours de laquelle les avis de marché visés dans la présente section ne peuvent être publiés gratuitement et simultanément au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications via une introduction des données par des moyens de saisie électronique en ligne ou par des transferts de données entre systèmes permettant une publication automatisée et structurée conformément aux modèles figurant dans le Règlement d'exécution (UE) n° 842/2011.

Le paragraphe 4 prévoit un régime transitoire pour la période au cours de laquelle les avis de marché visés dans la présente section ne peuvent être publiés gratuitement au Bulletin des Adjudications via une introduction des données par des moyens de saisie électronique en ligne ou par des transferts de données entre systèmes permettant une publication automatisée et structurée conformément aux modèles figurant dans le présent arrêté.

Art. 31.Cet article prévoit que lorsque le pouvoir adjudicateur entend rectifier ou compléter certaines informations déjà publiées officiellement, il a le choix soit de publier un nouvel avis complet, soit d'utiliser le modèle d'avis figurant dans le Règlement d'exécution (UE) n° 842/2011. Ce dernier modèle permet d'éviter la publication d'un nouvel avis complet, ce qui s'avère une solution plus souple lorsque les rectifications ou modifications sont limitées.

En cas de publication d'un nouvel avis complet, il est souhaitable de faire figurer une mention à ce propos dans la rubrique "Autres informations", ceci afin de faire le lien avec le ou les avis déjà publié(s).

Le pouvoir adjudicateur devra cependant envisager l'impact éventuel des rectifications ou informations complémentaires apportées sur le délai de réception des demandes de participation ou des offres mentionné dans l'avis initial. Une prolongation devra en règle générale être accordée. Celle-ci devra éventuellement être adaptée en fonction de l'importance des corrections ou des informations afin que les candidats ou les soumissionnaires disposent encore d'un délai suffisant pour tenir compte de l'avis.

Art. 32.Dans son premier alinéa, cet article dispose, comme dans la réglementation actuelle, que la charge de la preuve de l'envoi d'un avis de marché repose sur le pouvoir adjudicateur.

Le deuxième alinéa contient une disposition nouvelle selon laquelle la confirmation de la transmission de l'information tient lieu de preuve de la publication de l'avis. Section 2. - Seuils européens

Art. 33.Cet article fixe les seuils européens. Les marchés dont la valeur estimée atteint ou dépasse les montants fixés par cet article sont soumis à la publicité européenne. Conformément à l'article 3, ces montants s'entendent hors taxe sur la valeur ajoutée. En fonction de la nature du marché, le seuil est le suivant : 1° pour les travaux, 5.000.000 euros, la notion de travaux couvrant celle de l'ouvrage comme précisé dans l'exposé des motifs du projet de loi, à propos du commentaire de l'article 3, 2°, dudit projet; 2° pour les fournitures et pour les services, 400.000 euros.

Le montant des seuils européens est susceptible d'être revu par la Commission européenne conformément à l'article 68 de la Directive 2009/81/CE. C'est la raison pour laquelle le Premier Ministre est chargé, sur la base de l'article 46, § 2, de la loi, d'adapter les montants du présent arrêté en fonction des révisions apportées par la Commission européenne.

Art. 34.Cet article, visant les marchés répartis en lots, reprend les dispositions de la réglementation actuelle et les étend aux fournitures homogènes.

Il y a lieu d'entendre par fournitures homogènes les fournitures de même nature ayant une finalité identique ou similaire. Dans ce cas, les montants de tous les lots doivent être cumulés pour déterminer si le seuil européen est atteint. S'il l'est, l'ensemble des lots sera soumis à la publicité européenne.

Le pouvoir adjudicateur peut cependant user de la faculté prévue au présent article, qui lui permet de soustraire à la publicité européenne des lots dont le montant individuel est inférieur à 1.000.000 euros pour les travaux et 80.000 euros pour les services et désormais également pour les fournitures homogènes. La condition est néanmoins que le montant cumulé des lots ainsi soustraits n'excède pas vingt pour cent du montant de l'ensemble des lots. Une telle disposition permet de ne publier qu'au niveau national ces lots d'une valeur limitée, qui sont susceptibles d'intéresser plus directement les petites et moyennes entreprises.

La valeur de ces lots est cependant prise en compte pour estimer le montant du marché conformément aux articles 25 à 28.

Prenons l'exemple d'un ouvrage d'un montant estimé de 5,5 millions d'euros et réparti en quatre lots de respectivement : - lot "gros oeuvre" = 4 millions d'euros - lot "techniques spéciales" = 0,7 millions d'euro - lot "menuiserie" = 0,5 million d'euro - lot "finitions" = 0,3 million d'euro.

Le pouvoir adjudicateur ne pourra pas soustraire à la publicité européenne les lots "techniques spéciales" et "menuiserie" car si ces différents lots sont bien en valeur individuelle inférieurs à 1 million d'euros, leur montant cumulé dépasse toutefois 20 % du montant du marché, soit 1,1 million d'euros.

Par contre, le pouvoir adjudicateur pourrait soustraire les lots "menuiserie" et "finitions" car ces différents lots sont en valeur individuelle inférieurs à 1 million d'euros et leur montant cumulé n'atteint pas 20 % du montant du marché, soit 1,1 million euros.

Il en irait de même pour le lot "techniques spéciales".

Il faut souligner qu'en pareille occurrence, les autres lots devront évidemment être publiés au niveau européen même si la valeur totale de ces autres lots n'atteint pas le seuil européen. Dans le premier exemple cité, les lots "gros oeuvre" et "techniques spéciales" n'atteignent qu'un montant de 4,7 millions d'euros mais doivent tout de même être publiés, la valeur estimée des lots soustraits entrant en ligne de compte pour apprécier la valeur globale du marché (tenant compte du seuil européen actuel de 5.000.000 euros).

La passation des lots soustraits aura lieu par adjudication, appel d'offres ou procédure négociée avec publicité et donnera lieu à une publicité au niveau belge, le recours à une procédure négociée sans publicité étant exclu, hormis dans les hypothèses de l'article 110, § 1er, 3° et 4°. Section 3. - Publicité européenne

Art. 35.Cet article précise que cette section s'applique aux marchés à la double condition qu'ils atteignent les seuils européens et soient soumis à la publicité européenne. Cette seconde condition exclut les marchés soumis à la loi mais non à la publicité européenne, par exemple les marchés peu fréquents en matière de défense auxquels s'applique l'exception de l'article 346, § 1er, b, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

Art. 36.Cet article énumère les avis au moyen desquels est organisée la publicité européenne, à savoir l'avis de préinformation, l'avis de marché et l'avis d'attribution de marché. Il est renvoyé aux commentaires des articles 37 et suivants.

Art. 37.Cet article reprend les dispositions relatives à la publication de l'avis de préinformation et à son contenu figurant dans la réglementation actuelle.

Les travaux et ouvrages concernés sont ceux dont la valeur estimée atteint 5.000.000 euros. Pour les fournitures, la préinformation concerne l'ensemble des marchés qui atteignent individuellement le seuil de la publicité européenne et sont répartis par groupe de produits. Les "groupes de produits" sont identifiés par les trois premiers chiffres du vocabulaire principal de la nomenclature CPV (vocabulaire commun pour les marchés publics, adopté par le Règlement (CE) n° 213/2008 de la Commission du 28 novembre 2007 modifiant le Règlement (CE) n° 2195/2002 du Parlement européen et du Conseil relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics (CPV) et les Directives 2004/17/CE et 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil relatives aux procédures en matière de marchés publics en ce qui concerne la révision du CPV (JOUE L-74 du 15 mars 2008).

Par ailleurs, il est utile de rappeler que les accords-cadres font partie de la notion de marché au sens du présent arrêté. Il est ainsi d'emblée répondu à la remarque contenue au point 6.4 de l'avis du Conseil d'Etat, selon laquelle les dispositions de l'article 30.1, premier et deuxième alinéas, de la Directive 2009/81/CE concernent également les accords-cadres. L'objectif de la définition fonctionnelle de la notion de marché reprise dans le projet, laquelle couvre donc l'accord-cadre, est précisément d'éviter pareilles répétitions explicites.

Quant aux services, la préinformation concerne l'ensemble des marchés qui atteignent individuellement le seuil de la publicité européenne et sont répartis selon les catégories de l'annexe 1re de la loi.

L'article 37 précise que la publication d'un tel avis n'est obligatoire que lorsque le pouvoir adjudicateur entend réduire ensuite le délai de réception des offres conformément à l'article 48 de l'arrêté. Si telle n'est pas son intention, la publication est facultative, mais elle ne permettra pas de bénéficier des réductions de délai prévues.

Il ne faut cependant pas sous-estimer l'intérêt que peuvent représenter pour les entreprises les informations sur les potentialités de marchés envisagés.

La publication d'un avis de préinformation permet en effet aux opérateurs économiques de se préparer à participer aux procédures ainsi annoncées et aux pouvoirs adjudicateurs, de tirer avantage d'un élargissement possible de la concurrence. C'est pourquoi le paragraphe 2 précise qu'un tel avis doit être publié le plus rapidement possible après le début de l'exercice budgétaire ou, pour les travaux, après la prise de décision autorisant le programme dans lequel les travaux ou les accords-cadre sont repris. C'est dans ces conditions qu'une préinformation s'avérera la plus utile. Ceci n'exclut cependant pas qu'une publication ait lieu plus tard dans le cours de l'exercice si, par exemple, le lancement de nouveaux marchés est décidé.

Par ailleurs, une modalité prévue à l'article 32.5, de la Directive 2009/81/CE, permettant la publication de l'avis de préinformation sur le profil d'acheteur établi par un pouvoir adjudicateur sur un site internet, n'est pas retenue à ce stade dans ce projet. Une telle modalité s'avère en effet complexe car le pouvoir adjudicateur devrait même dans ce cas informer la Commission européenne de cette publication sur son profil d'acheteur. En outre, la multiplication de tels sites rendrait l'information moins transparente pour les entreprises qu'une publication officielle au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications.

Art. 38.Cet article concerne la publication de l'avis de marché. Il s'applique d'attribution également du dialogue compétitif.

L'article 38 ne s'applique pas aux marchés de services visés à l'annexe 2 de la loi car ceux-ci ne sont pas soumis à une publicité européenne préalable obligatoire.

Art. 39.Cet article contient les dispositions relatives à l'avis de marché. Quelle que soit la procédure utilisée, et dès lors également en cas de dialogue compétitif et de procédure négociée sans publicité lors du lancement de la procédure au sens de l'article 25 de la loi, un avis d'attribution de marché est établi selon le modèle figurant dans le Règlement (CE) n° 1564/2005. Cet avis doit, conformément au paragraphe 1er, être envoyé dans les quarante-huit jours de la conclusion du marché.

Cet avis est destiné à être publié dans le Journal officiel de l'Union européenne et dans le Bulletin des Adjudications.

Cependant, un avis d'attribution de marché ne doit pas être établi pour les marchés conclus par procédure négociée sur la base de l'article 25, 1°, b, de la loi, c.-à-d. pour les marchés pour lesquels l'article 346 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne peut être invoqué.

En vertu du paragraphe 2, le pouvoir adjudicateur peut ne pas publier certains renseignements, lorsque cette divulgation ferait obstacle à l'application d'une loi, serait contraire à l'intérêt public, en particulier aux intérêts de la défense et de la sécurité, porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre elles.

Cette disposition est notamment illustrée par la jurisprudence suivante : Cour de Justice de l'Union européenne, arrêt du 14 février 2008, affaire C-450/06, Varec; Conseil d'Etat, arrêt n° 164.028 du 24 octobre 2006; Cour constitutionnelle, arrêt n° 118/2007 du 19 septembre 2007. Section 4. - Publicité belge

Art. 40.Cet article introduit la section 4 regroupant les règles de publicité à respecter pour les marchés soumis uniquement à la publicité belge. Cette section vise les marchés de travaux et de fournitures, ainsi que les marchés de services au sens de l'annexe 1re de la loi, dont la valeur estimée est inférieure aux seuils européens fixés à l'article 33 du présent arrêté.

Pour les marchés de services au sens de l'annexe 2 de la loi, les dispositions de la section 4 sont applicables quelle que soit la valeur estimée du marché, sauf s'il est fait usage d'une procédure négociée sans publicité. Ces services ne sont en effet soumis, pour la publicité européenne, qu'à l'obligation, dans les conditions de l'article 39, § 2, d'établir un avis d'attribution de marché lorsqu'ils atteignent les seuils européens. Par contre, une publicité au niveau belge doit être respectée lorsqu'il est recouru à l'adjudication, à l'appel d'offres, à la procédure négociée avec publicité, à la procédure négociée directe avec publicité et au dialogue compétitif.

Art. 41.Cet article impose la publication d'un avis de marché pour les procédures y mentionnées. Pour la procédure ouverte, le modèle en annexe 4 doit être utilisé puisque cette procédure n'est pas prévue dans la directive. Par contre, les modèles européens doivent être utilisés pour toutes les autres procédures, y compris en cas de procédure négociée directe avec publicité.

Seules les informations essentielles énumérées au paragraphe 2 doivent être mentionnées dans l'avis.

Au point 2° du paragraphe 2, la notion de "type de marché" vise respectivement les travaux, les fournitures et les services. Au 4°, les mots "le prix coûtant" mettent l'accent sur le fait que le paiement éventuellement demandé aux personnes intéressées ne peut porter que sur les coûts de reproduction matérielle et d'envoi des documents du marché.

Comme exposé dans le commentaire de l'article 30, certaines informations peuvent être accessibles via une adresse internet.

Art. 42.Cet article traite de l'établissement d'une liste de candidats sélectionnés et d'un système de qualification. Il s'agit de deux systèmes qui s'inscrivent dans le cadre de la simplification administrative et qui peuvent être appliqués pour des marchés similaires passés par procédure restreinte et procédure négociée avec publicité, sans toutefois que ces systèmes n'excluent la passation d'un marché distinct par le recours à la publication d'un avis de marché.

En vertu du paragraphe 2, la publication de plusieurs avis de marchés au niveau belge peut être remplacée, pour des marchés similaires, par la publication périodique d'un seul avis portant sur l'établissement d'une liste d'entrepreneurs, de fournisseurs et de prestataires de services sélectionnés, tenant compte de la nature et de l'objet des marchés considérés. Une disposition similaire est prévue dans la réglementation actuelle. Le modèle d'avis à respecter figure à l'annexe 5 du projet. Cette liste a une validité portée par le présent projet de un à trois ans au maximum, à compter de la date de la décision de sélection. Pendant cette période, la liste est fermée à de nouveaux candidats. Lorsque, pendant la durée de validité de la liste, il est fait usage de celle-ci pour attribuer un marché ici visé, le pouvoir adjudicateur doit inviter simultanément tous les candidats sélectionnés à remettre offre.

Cette liste devrait notamment permettre aux pouvoirs adjudicateurs passant des marchés qui, en fonction de la nature et du volume des prestations, présentent une certaine régularité au cours d'une période déterminée, d'alléger la charge administrative au niveau des avis à publier, tout en garantissant une transparence suffisante des procédures.

En ce qui concerne les marchés de travaux, l'application du système de la liste sera limitée non seulement par le seuil européen mais également par l'application de la législation organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux.

Le paragraphe 3 introduit une disposition ne s'appliquant jusqu'à présent que dans les secteurs spéciaux. Il permet que pour des marchés similaires non soumis à une publicité préalable obligatoire au niveau européen, le pouvoir adjudicateur établisse un système de qualification géré sur la base de critères et de règles conformes au chapitre 6 qui sont communiqués aux intéressés. Ce système reste ouvert en permanence pendant sa durée pour la qualification d'entreprises intéressées.

Contrairement à la liste des candidats sélectionnés, le système de qualification permet au pouvoir adjudicateur de choisir parmi les entreprises qualifiées celles qu'il invitera à remettre une offre, en tenant compte du nombre minimum de concurrents fixés à l'article 60.

En vertu du paragraphe 3, l'avis relatif au système de qualification est publié annuellement, conformément au modèle figurant à l'annexe 6 du projet d'arrêté, de même qu'après chaque actualisation des règles et des critères concernant le droit d'accès et la sélection qualitative, et ce, afin d'assurer une transparence suffisante au système.

Le dernier alinéa du paragraphe 3 précise que compte tenu de l'objet et des spécifications de chaque marché lancé dans le cadre de ce système et du nombre de candidats qualifiés, le pouvoir adjudicateur pourra effectuer une nouvelle sélection des candidats sur la base des articles 69 à 84. Cette décision de sélection tombe bien entendu dans le champ d'application des dispositions en matière de motivation et d'information. CHAPITRE 4. - Dépôt des demandes de participation et des offres Section 1re. - Délais. - Dispositions générales

Art. 43.L'article 43, alinéa 1er, rappelle le principe général selon lequel les délais pour la réception des demandes de participation et des offres prévus aux articles 48 à 51 sont des délais minima à déterminer en fonction de la complexité du marché et du temps nécessaire à la préparation de l'offre.

Il convient de souligner que tous les délais sont exprimés en jours de calendrier. Ils se calculent à partir de l'envoi de l'avis de marché ou de l'invitation à remettre offre selon le cas, conformément aux modalités du droit de l'Union euroepéenne portant détermination des règles applicables aux délais, aux dates et aux termes prévus dans le Règlement (CEE, Euratom) n° 1182/71 du Conseil du 3 juin 1971 portant détermination des règles applicables aux délais, aux dates et aux termes. En vertu de l'article 3 dudit règlement : - un délai exprimé en jours commence à courir au début de la première heure du premier jour et prend fin à l'expiration de la dernière heure du dernier jour du délai; - les délais comprennent les jours fériés, les dimanches et les samedis, sauf si ceux-ci en sont expressément exclus ou si les délais sont exprimés en jours ouvrables; - si le dernier jour d'un délai exprimé autrement qu'en heures est un jour férié, un samedi ou un dimanche, le délai prend fin à l'expiration de la dernière heure du jour ouvrable suivant. Cette dernière disposition n'est pas applicable aux délais calculés rétroactivement à partir d'une date ou d'un évènement déterminé,ce qui n'est pas le cas ici.

Ainsi, dans le cas d'un avis de marché soumis à la publicité belge à passer par une procédure ouverte en respectant un délai de 36 jours si l'avis est envoyé le 1er mars, le délai commence à courir le 2 mars et se termine au plus tôt le 6 avril à minuit. La séance d'ouverture des offres aura dès lors lieu non le 6 avril mais bien le 7 avril. Si cependant le 7 avril est par exemple un samedi, la séance d'ouverture aura lieu au plus tôt à l'expiration du premier jour ouvrable suivant (qui est le lundi 9 avril à minuit), c'est-à-dire le mardi 10 avril.

L'alinéa 2 traite de certaines circonstances jouant un rôle lors de la fixation du délai.

Les alinéas 3 et 4, qui correspondent à la réglementation actuelle, précisent les circonstances dans lesquelles les délais de procédure doivent être prolongés.

Le dernier alinéa contient une disposition nouvelle lorsque les articles 48 à 51 n'établissent pas de délai (par exemple pour la réception des offres en procédure négociée avec publicité et dans le dialogue compétitif et pour la réception de demandes de participation en cas de dialogue compétitif en-dessous des seuils européens). Dans ces cas, le pouvoir adjudicateur fixe un délai adéquat et raisonnable, tenant compte de la complexité du marché.

Art. 44.Cet article détermine, comme dans la réglementation actuelle, qu'en cas de procédure ouverte, les documents du marché doivent être envoyés par le pouvoir adjudicateur dans les six jours de la réception de la demande. Cette disposition s'applique également à la procédure négociée directe avec publicité. Une disposition nouvelle par rapport à la réglementation actuelle précise cependant que cette exigence ne s'impose pas si le pouvoir adjudicateur offre à l'adresse internet indiquée un accès libre, direct, immédiat et complet aux documents du marché.

Art. 45.Cet article détermine, comme dans la réglementation actuelle, le délai dans lequel les renseignements complémentaires sur les documents du marché et désormais également, en cas de dialogue compétitif, sur le document descriptif, doivent être communiqués.

Ceux-ci peuvent être communiqués lors d'une séance d'information organisée par le pouvoir adjudicateur.

Art. 46.Cet article apporte une précision mais qui ne modifie pas la pratique actuelle en adjudication et en appel d'offres. Lorsque la procédure implique la tenue d'une séance d'ouverture des offres - ce qui est le cas en adjudication et en appel d'offres - ou lorsque les documents du marché prévoient la tenue d'une séance d'ouverture des demandes de participation ou des offres bien que la réglementation ne l'impose pas, le moment ultime de dépôt est déterminé par la date et l'heure de cette séance. Le pouvoir adjudicateur ne pourra dès lors pas refuser une demande de participation ou une offre parvenue au président de la séance d'ouverture avant ces date et heure. Ainsi par exemple, si les documents du marché mentionnent que les offres doivent être déposées pour 12 heures et que la séance d'ouverture est prévue à 14 heures, les offres peuvent être remises jusqu'à 14 heures dans le local d'ouverture.

L'organisation volontaire d'une séance d'ouverture n'implique évidemment pas que les articles 97 à 99 concernant le déroulement de la séance d'ouverture en cas d'adjudication ou d'appel d'offres soient également d'application. Section 2. - Délais en cas de publicité européenne

Art. 47.Cet article, qui constitue une disposition nouvelle par rapport à la réglementation actuelle, introduit la section 2 regroupant les délais à respecter en cas de publicité européenne.

Art. 48.Le paragraphe 1er de cet article reprend un certain nombre de dispositions de la réglementation actuelle. Il précise le délai minimum de réception des demandes de participation pour les marchés soumis à la publicité européenne et passés par une procédure restreinte, une procédure négociée avec publicité et, désormais également, un dialogue compétitif.

Les alinéas 2 et 3 constituent cependant des dispositions nouvelles permettant de réduire le délai de réception des demandes de participation lorsque l'avis est préparé en ligne et envoyé par des moyens électroniques conformément au format et aux modalités de transmission prévus par l'Office des Publications de l'Union européenne et par le Service public fédéral Personnel et Organisation.

Selon l'alinéa 2, l'utilisation de ces moyens électroniques pour l'envoi de l'avis permet de réduire le délai de sept jours.

Selon l'alinéa 3, en cas de procédure accélérée, le délai de réception des demandes de participation dans les procédures restreintes et en procédure négociée avec publicité peut être réduit à un délai minimum qui ne peut être inférieur à quinze jours à compter de la date d'envoi de l'avis de marché et à dix jours si l'avis est rédigé en ligne par des moyens électroniques conformes au format et aux modalités mentionnées ci-dessus.

L'urgence justifiant le recours à une procédure accélérée ne correspond pas à l'urgence impérieuse résultant d'évènements imprévisibles non imputables au pouvoir adjudicateur au sens de l'article 25, 1°, f, de la loi. Ces dernières circonstances justifieraient en effet le recours à une procédure négociée sans publicité.

L'urgence dont il est ici question résulte d'une situation de droit ou de fait, interne ou externe au pouvoir adjudicateur, qui rend nécessaire une réduction du délai minimum ordinaire à ce stade de la procédure.

Constituent en principe des justifications acceptables les exemples suivants : - l'exécution des prestations au profit des forces armées doit être poursuivie malgré la cessation inopinée des activités de l'adjudicataire; - l'augmentation imprévue des commandes de l'équipement faisant l'objet du marché au niveau international entraîne un allongement des délais de production; - les crédits européens ou d'autres subsides doivent impérativement être utilisés dans un certain délai; - il s'impose d'assurer la continuité et la permanence d'un plan stratégique de communication, alors que la définition des besoins du pouvoir adjudicateur dépendait de son contrat de gestion, approuvé tardivement; - les travaux doivent être entamés rapidement afin d'éviter le paiement d'une astreinte, ou de voir expirer le permis d'urbanisme; - de nouvelles infrastructures doivent être disponibles pour la date d'accueil prévisible d'unités; - le prix des produits concernés est très volatil sur le marché international, en sorte que les fournisseurs ne peuvent s'engager qu'à très court terme.

Ne constituent par contre pas des justifications acceptables la simple mention : - que l'avis a été transmis par des moyens électroniques; - que la prestation ne peut être exécutée que par une profession déterminée; - que le délai normal est impraticable; - que tel article de la réglementation traitant de la procédure accélérée est applicable.

Aucune des listes d'exemples ci-dessus ne doit être interprétée limitativement.

Le paragraphe 2 traite du délai minimum de réception des offres pour les marchés soumis à la publicité européenne et passés par une procédure restreinte et des réductions possibles de ce délai.

Par rapport à la réglementation actuelle, les modifications et nouveautés suivantes sont à souligner : - la réduction possible à vingt-six jours des délais lorsqu'un avis de préinformation a été publié est ramenée à trente-six et à vingt-deux jours; - une réduction supplémentaire de cinq jours est possible lorsque des moyens électroniques sont utilisés conformément au § 1er, alinéa 2; - en ce qui concerne la publication par voie accélérée, il est désormais précisé que les voies les plus rapides à utiliser pour l'envoi des invitations à présenter une offre sont la télécopie ou des moyens électroniques.

En procédure négociée avec publicité et dans le dialogue compétitif, aucun délai de réception des offres n'est précisé. Il appartient au pouvoir adjudicateur de fixer dans ces cas un délai adéquat et raisonnable, tenant compte de la complexité du marché. Section 3. - Délais en cas de publicité belge

Art. 49.Cet article est une disposition introductive de la section relative aux délais en cas de publicité belge.

Art. 50.Cet article traite du délai minimum à respecter pour la réception des offres en cas de procédure ouverte lorsque le marché est soumis à la publicité belge.

Il s'applique également à la procédure négociée directe avec publicité, celle-ci se déroulant, comme la procédure ouverte, en une seule phase.

Le délai à respecter pour la réception des offres, actuellement fixé à trente-six jours en règle générale pour la procédure ouverte constitue désormais un délai minimum. Par ailleurs, ce délai minimum est de vingt-deux jours pour la procédure négociée directe avec publicité.

Lorsque l'urgence rend impraticables les délais minima ci-avant, une réduction à un minimum de dix jours est possible dans ces deux types de procédures. Contrairement à ce qui est prévu pour la publicité européenne, la réduction de délai au niveau de la publicité belge requiert, outre l'urgence, le respect d'une seconde exigence. Dans ce cas en effet, l'avis de marché doit être rédigé en ligne, ce qui exclut l'utilisation de la télécopie, et il doit être envoyé par des moyens électroniques conformément au format et aux modalités de transmission prévus par le Service public fédéral Personnel et Organisation. Par contre, le respect d'un délai de sept jours au minimum à partir de la date de publication dans le Bulletin des Adjudications jusqu'à la date fixée pour la réception des offres n'est plus imposé. En effet, l'utilisation des moyens électroniques permet une publication très rapide des avis de marchés.

Cependant, une telle réduction ne peut pas avoir pour effet d'empêcher le jeu normal de la concurrence. Le pouvoir adjudicateur doit donc user avec prudence de cette faculté. En outre, même si une décision formellement motivée n'est pas imposée, une justification de cette réduction de délai devra être contenue dans le dossier d'attribution.

Pour la motivation de la réduction du délai, il peut être fait référence aux exemples donnés dans le commentaire de l'article 48.

Art. 51.Le paragraphe 1er de cet article contient les règles en matière de délai minimum à respecter pour la réception des demandes de participation en procédure restreinte et en procédure négociée avec publicité, en cas de marché soumis à la publicité belge.

Le paragraphe 2 contient les règles en matière de délai minimum de réception des offres pour la procédure restreinte.

Il y est désormais précisé que le recours à une procédure accélérée nécessite l'envoi d'un avis de marché par télécopie ou par des moyens électroniques. Section 4. - Invitation aux candidats sélectionnés à présenter une

offre

Art. 52.Cet article reprend des dispositions similaires à celles de la réglementation actuelle. Il précise en son alinéa 1er qu'en cas de procédure restreinte et de procédure négociée avec publicité, les candidats sélectionnés sont invités simultanément et par écrit à présenter une offre.

L'alinéa 2 précise les documents et informations que doit comporter l'invitation à présenter une offre. La même disposition s'applique désormais tant aux marchés soumis à la publicité européenne qu'à ceux soumis uniquement à la publicité belge.

Parmi les données que comporte l'invitation, il y a lieu de souligner : - au 1°, a, la possibilité d'offrir un accès libre, direct, immédiat et complet aux documents du marché par des moyens électroniques; - au 1°, b, la limitation au prix coûtant des documents du marché lorsque leur délivrance a lieu à titre onéreux. Par référence à la circulaire du Premier Ministre du 11 novembre 2010 (Moniteur belge , 22 novembre 2010), il est rappelé que le prix coûtant ne peut couvrir que les frais de reproduction matérielle des documents ainsi que, le cas échéant, les frais de port; - au 3°, a, la date, l'heure et le lieu de la séance d'ouverture des offres lorsque la procédure d'attribution ou les documents du marché en prévoient une. Selon la réglementation, une séance d'ouverture n'est obligatoire qu'en adjudication et en appel d'offres. Il est loisible au pouvoir adjudicateur d'organiser une telle séance pour d'autres procédures que celles citées ci-avant; - au 4°, l'indication des documents à joindre éventuellement. Il s'agit plus précisément de documents qui sont joints soit pour étayer les déclarations contrôlables fournies par le soumissionnaire conformément à l'article 60, soit pour compléter les renseignements mentionnés dans cet article et ce, aux mêmes conditions que celles fixées aux articles 69 à 81; - au 5°, l'indication "selon le cas" à propos de la pondération des critères d'attribution rappelle que la règle générale de la pondération ne s'applique que pour les marchés atteignant les seuils européens et que, en ce qui concerne la procédure négociée sans publicité, cette règle ne s'applique que lorsque la procédure implique la consultation de plusieurs concurrents. La pondération n'est pas non plus obligatoire pour les services visés à l'annexe 2 de la loi.

Pour le dialogue compétitif, les dispositions correspondantes ont été reprises dans les articles 116 et suivants. Section 5. - Droits et modalités d'introduction des demandes de

participation et des offres

Art. 53.Cet article traite des modalités d'introduction des demandes de participation et des offres.

Comme c'est le cas dans la réglementation actuelle, le paragraphe 1er, alinéa 1er, précise que toute demande de participation doit être introduite individuellement et par écrit ou par téléphone. La suite du paragraphe 1er précise qu'en cas de demande de participation effectuée par télécopieur ou par un moyen électronique, la confirmation par lettre peut être exigée pour des raisons de preuve juridique.

Cependant, cette confirmation ne s'impose, pour le moyen électronique, que si celui-ci n'est pas conforme aux exigences de l'article 54, § 1er.

Par contre, une confirmation écrite s'impose lorsque la demande est effectuée par téléphone.

Sauf pour les documents qui doivent être produits en original, la confirmation ne consiste pas à reproduire intégralement la demande déjà introduite par télécopie, mais porte sur le fait de son introduction.

Comme c'est le cas dans la réglementation actuelle, le paragraphe 2 étend à toutes les procédures de passation à l'exception, de la procédure négociée, sans publicité, les modalités de dépôt et de signature des offres. L'offre doit être déposée par écrit et être signée par la ou les personne(s) compétente(s) ou habilitée(s) à engager le soumissionnaire.

On comprend par "signature" : - la signature par le soumissionnaire personne physique; - la signature par une personne physique compétente pour engager un soumissionnaire personne morale en vertu des règles du droit des sociétés ou d'autres dispositions légales ou réglementaires et des clauses statutaires applicables; - la signature par un mandataire, personne physique ou morale, habilité à engager le soumissionnaire personne physique ou morale.

Cette règle s'applique également à toutes les personnes qui introduisent une demande de participation commune et ont l'intention de créer, après leur sélection, un groupement sans personnalité juridique.

Art. 54.Cet article, qui traite de l'utilisation des moyens électroniques pour l'introduction des demandes de participation ou des offres, reprend un certain nombre de dispositions de la réglementation actuelle.

Le paragraphe 1er de cet article détermine les conditions qui doivent au moins être respectées lorsque des moyens électroniques sont utilisés. Ces conditions sont quant au fond identiques à celles contenues dans la réglementation actuelle.

Parmi les conditions énumérées, celle du 1°, relative à la signature électronique, aux mesures à prendre en cas de détection d'un virus informatique (2° ), ainsi que celles relatives à l'établissement automatique du moment exact de la réception (3° ) sont seules applicables à la fois aux candidats ou soumissionnaires et au pouvoir adjudicateur.

Les autres conditions sont applicables au seul pouvoir adjudicateur.

Le texte précise dans le dernier alinéa que les conditions de 3° à 8° ne sont pas applicables aux offres établies par des moyens électroniques qui ne sont pas transmises par ces moyens. En effet, un écrit peut être établi par des moyens électroniques sans être envoyé par ces mêmes moyens, par exemple lorsqu'il est rédigé sur un support matériel informatique (hardware) de type CD, DVD, clef USB, ... Dans ce cas, ce sont les règles applicables à l'envoi par lettre ou par porteur qui s'appliquent.

Selon le 1°, la signature doit être une signature électronique avancée accompagnée d'un certificat qualifié, au sens de la Directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques et tel que visé dans la loi du 25 mars 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 25/03/2003 pub. 28/03/2003 numac 2003000234 source service public federal interieur Loi modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques et la loi du 19 juillet 1991 relative aux registres de la population et aux cartes d'identité et modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques fermer modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques et la loi du 19 juillet 1991 relative aux registres de la population et aux cartes d'identité et modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques. Il en résulte qu'une demande de participation ou une offre signée à l'aide d'un certificat anonyme doit être rejetée. La signature électronique avancée garantit entre autres l'authenticité de la signature en tant que telle mais également l'intégrité du contenu. Elle permet en outre de vérifier si l'offre a été ouverte ou modifiée.

Une condition est que la signature soit conçue au moyen d'un dispositif sécurisé de création de signatures. Au sens de l'annexe III de la loi du 9 juillet 2001Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification, qui transpose la Directive 1999/93/CE, un tel dispositif doit au moins garantir, par les moyens techniques et procédures appropriées que : - les données utilisées pour la création de la signature ne puissent, pratiquement, se rencontrer qu'une seule fois et que leur confidentialité soit raisonnablement assurée; - l'on puisse avoir l'assurance suffisante que les données utilisées pour la création de la signature ne puissent être trouvées par déduction et que la signature soit protégée contre toute falsification par les moyens techniques actuellement disponibles; - les données utilisées pour la création de la signature puissent être protégées de manière fiable par le signataire légitime contre leur utilisation par d'autres.

En outre, les dispositifs sécurisés de création de signature ne doivent pas modifier les données à signer, ni empêcher que ces données soient soumises au signataire avant le processus de signature.

Les dispositions de la Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur, s'appliquent également aux envois d'informations par moyens électroniques.

En outre, la loi du 20 octobre 2000Documents pertinents retrouvés type loi prom. 20/10/2000 pub. 22/12/2000 numac 2000010017 source ministere de la justice Loi introduisant l'utilisation de moyens de télécommunication et de la signature électronique dans la procédure judiciaire et extrajudiciaire fermer a introduit l'utilisation de moyens de télécommunication et de la signature électronique dans la procédure judiciaire et extrajudiciaire.

Selon le 2°, l'intégrité du contenu de l'envoi doit être garantie.

Comme souligné ci-dessus, cette disposition s'impose non seulement au pouvoir adjudicateur mais également aux candidats ou soumissionnaires.

Il en résulte dès lors qu'une demande de participation ou une offre qui contiendrait une macro-instruction susceptible de modifier le document sera rejetée. Il est renvoyé sur ce point au commentaire de l'article 6, § 2.

Selon le 3°, lorsqu'un envoi s'effectue par des moyens électroniques, la preuve du moment de la réception du document doit pouvoir être faite par la production d'un avis de réception délivré automatiquement par le destinataire à l'expéditeur.

Au niveau technique, les accusés de réception automatique contiennent au minimum la date et l'heure de réception, un numéro de référence et le nombre et le nom des éléments constitutifs du message, c'est-à-dire les fichiers attachés. Une copie du message reçu ne doit pas être annexée.

Selon les 4° et 5°, la confidentialité des demandes de participation et des offres est garantie par un système donnant une assurance raisonnable que personne ne peut avoir accès aux données transmises avant la date limite et que toute violation sera détectée. Par cette exigence, l'on entend donner une garantie au moins équivalente à celle fournie par la formalité du pli définitivement scellé et de l'envoi sous simple ou double enveloppe en cas d'envoi par service postal.

Selon les 6° et 7°, seules les personnes désignées agissant pour le pouvoir adjudicateur, peuvent fixer ou modifier les dates d'ouverture des données transmises et peuvent, par leur action simultanée, permettre l'accès à ces données à la date et à l'heure limites fixées.

Par données transmises, il y a lieu d'entendre tant les demandes de participation que les offres, les modifications et retraits d'offres, les plans et les projets en cas de concours de projets. Par contre, l'analyse des demande de participation ou des offres électroniques ainsi que les procédures de contrôle interne au pouvoir adjudicateur ne sont pas touchées par cette disposition.

Selon le 8°, s'agissant d'une demande de participation ou d'une offre, ces données confidentielles ne demeurent accessibles après l'ouverture qu'aux personnes désignées pour en prendre connaissance.

Selon le 9°, les outils à utiliser ne peuvent avoir d'effet discriminatoire et ils doivent être généralement disponibles et compatibles avec les technologie d'information et de communication utilisées. Ils sont décrits dans les documents du marché.

Dès lors, si une demande de participation ou une offre n'est pas conforme aux dispositions réunissant ces conditions, elle sera rejetée. Tel sera le cas lorsque une offre est présentée sur un support matériel informatique (hardware) de type CD, DVD, clef USB,... et qui n'est pas compatible avec les outils du pouvoir adjudicateur décrits dans les documents du marché.

Le paragraphe 2 laisse au pouvoir adjudicateur le soin de décider pour chaque marché où il n'est pas recouru à un système d'acquisition dynamique ou à une procédure de passation utilisant les enchères électroniques s'il impose, autorise ou interdit le recours aux moyens électroniques pour le dépôt des demandes de participation ou des offres. Cette décision est mentionnée dans les documents du marché. Il en va de même pour l'adresse électronique à utiliser le cas échéant.

En cas d'absence de telles mentions, l'utilisation des moyens électroniques est interdite.

Toutefois, les alinéas 2 et 3 du paragraphe 2 apportent un assouplissement. Il peut en effet s'avérer impossible ou très difficile de créer certains écrits sous format électronique. Dans ce cas, si le pouvoir adjudicateur a autorisé l'utilisation de moyens électroniques, les candidats et soumissionnaires pourront fournir ces documents sur un support papier. Dans le cas où les moyens électroniques sont imposés, le recours à des documents sur un support papier nécessitera l'accord préalable du pouvoir adjudicateur.

L'alinéa 4 du paragraphe 2 précise, comme dans la réglementation actuelle, que par le seul fait de déposer sa demande de participation ou de remettre offre totalement ou partiellement par les moyens électroniques, le candidat ou le soumissionnaire accepte que les données découlant du fonctionnement du dispositif de réception de sa demande de participation ou de son offre soient enregistrées. Une telle disposition doit être prévue car il s'avère indispensable d'enregistrer les activités (logging) du dispositif de réception des demandes de participation ou des offres. Cette disposition permet notamment de respecter le prescrit de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée.

Le paragraphe 3, qui traite du double envoi et de la copie de sauvegarde, correspond à la réglementation actuelle.

Dans la pratique, il peut arriver que le délai fixé pour la réception des demandes de participation ou des offres soit dépassé pour diverses raisons techniques : serveur du pouvoir adjudicateur engorgé par l'arrivée simultanée de documents volumineux, accès au serveur momentanément indisponible à cause du fournisseur internet du candidat ou du soumissionnaire, méconnaissance des délais de téléchargement de la part du soumissionnaire, etc. Dans ce cas, seule une partie de l'offre est "arrivée" dans le délai. La solution concrète retenue est d'autoriser que ne soit remise au moment ultime de la réception des demandes de participation ou des offres qu'un document simplifié contenant leur identité, la signature électronique de leur demande de participation ou de leur offre complète et, le cas échéant, le montant de leur offre. La signature électronique contenue dans l'envoi simplifié doit donc impérativement porter sur la demande de participation ou l'offre complète. Cette signature électronique permettra de certifier l'intégrité du contenu du document envoyé ultérieurement. Ce document simplifié devra également être signé électroniquement car elle vaut demande de participation ou offre certaine.

Le téléchargement de l'offre complète dans les vingt-quatre heures suivantes permet de résoudre le problème technique rencontré. Bien entendu, ces vingt-quatre heures ne pourraient que suivre et non précéder le moment ultime de la réception des offres, sans quoi le même problème sera rencontré au terme de ces vingt-quatre heures.

Après l'ouverture, plus rien ne peut être changé aux offres. En cas d'offres, le président de séance, à l'ouverture, prend connaissance de l'offre simplifiée, contenant les mentions obligatoires pour la proclamation. La signature électronique apposée sur l'offre simplifiée permet d'authentifier le soumissionnaire.

La signature électronique contenue dans l'offre simplifiée permet de vérifier l'intégrité de l'offre complète envoyée ultérieurement.

Par ailleurs, afin de parer aux éventuelles difficultés techniques de tous ordres qui seraient encore susceptibles d'altérer cette transmission, notamment en cas de volume très important des offres à transmettre, la possibilité a été prévue pour les candidats ou les soumissionnaires de doubler cet envoi par l'envoi d'une « copie de sauvegarde ». Cette copie de sauvegarde reproduit l'intégralité du contenu de l'offre originale adressée au pouvoir adjudicateur. Elle peut être transmise sur support physique électronique (CD-Rom, DVD-Rom, clé USB...) ou sur support papier. Elle est adressée au pouvoir adjudicateur, parallèlement à l'envoi de l'offre originale, sous pli scellé et comporte obligatoirement la mention : « Copie de sauvegarde ». Les documents figurant sur ce support doivent être revêtus de la signature manuscrite s'il s'agit d'un support papier ou de la signature électronique si le support est électronique. Cette copie de sauvegarde ne pourra être ouverte qu'en cas de défaillance lors de la transmission, la réception ou l'ouverture de la demande de participation ou de l'offre transmise par des moyens électroniques.

Une fois ouverte, cette copie remplacera définitivement le document qu'elle a sauvegardé. La copie de sauvegarde est par ailleurs soumise à toutes les règles applicables aux offres, aussi bien avant qu'après l'ouverture des offres.

Si le pouvoir adjudicateur autorise l'utilisation d'un ou des deux procédés, il le précise dans l'avis de marché ou dans les autres documents du marché.

Art. 55.Le paragraphe 1er de cet article précise que le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans l'avis de marché ou, en son absence, dans les autres documents du marché la ou les langue(s) pouvant être utilisée(s) par les candidats ou les soumissionnaires pour la rédaction de leur demande de participation ou de leur offre, ainsi que de leurs annexes éventuelles. Cette disposition est sans préjudice de l'application des lois coordonnées sur l'emploi des langues en matière administrative, coordonnées le 18 juillet 1966, dont le respect s'impose aux pouvoirs adjudicateurs pour l'établissement des documents du marché.

Un avis a été rendu en ce sens par la Commission permanente de contrôle linguistique le 13 janvier 1980. Celui-ci portait sur l'emploi des langues pour la rédaction des avis de marché, qui sont des communications au public.

Par contre, ladite Commission a considéré dans ce même avis qu'une offre émanant d'une entreprise n'est pas à ranger parmi les documents imposés par la loi ou les règlements au sens de l'article 52 des lois sur l'emploi des langues en matières administratives. Cependant, elle a souligné qu'un pouvoir adjudicateur a le droit d'exiger des entreprises intéressées qu'elles recourent à l'emploi d'une langue déterminée.

Si aucune précision n'est apportée dans les documents du marché, le pouvoir adjudicateur décide si l'utilisation d'une langue autre que celle de l'avis de marché ou, en son absence, des autres documents du marché, est acceptée.

Conformément à ce qui est prévu à l'article 61, 1°, du projet, le pouvoir adjudicateur peut bien entendu toujours demander aux candidats ou soumissionnaires une traduction des documents produits à l'appui de leur demande de participation ou de leur offre en vue de leur sélection qualitative.

Le paragraphe 2 correspond à la réglementation actuelle, portant sur l'interprétation du contrat en cas de pluralité de langues. Toutefois, le champ d'application de ces dispositions a été élargi aux demandes de participation.

Art. 56.Cet article correspond à la réglementation actuelle et précise qu'un soumissionnaire ne peut remettre qu'une seule offre par marché, sans préjudice des variantes éventuelles. Le paragraphe 1er étend de manière explicite la règle aux demandes de participation.

Cette disposition ne fait pas obstacle, dans le dialogue compétitif, à la possibilité pour les participants d'introduire plusieurs solutions au cours du dialogue, qui feront, le cas échéant, chacune l'objet d'une offre finale.

Lorsque l'introduction de variantes libres est possible, plusieurs de celles-ci peuvent porter sur un ou plusieurs postes, sauf disposition contraire dans les documents du marché.

Une partie de l'alinéa 2 du paragraphe 2 est une disposition nouvelle par rapport à la réglementation actuelle. Celle-ci précise que les documents du marché peuvent limiter le nombre de lots pour lesquels un soumissionnaire peut remettre offre si la nature d'un marché déterminé le rend nécessaire. Il s'agit donc d'une exception au principe général que constitue le droit pour un soumissionnaire de déposer une offre pour l'ensemble des lots d'un marché.

Cette exception pourrait, par exemple, s'avérer utile pour assurer la sécurité d'approvisionnement de certains produits stratégiques, éviter des abus de position dominante sur un marché restreint, permettre l'accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics, éviter qu'une entreprise soit dans l'incapacité matérielle d'exécuter convenablement un plus grand nombre de lots, etc.

Le but de cette disposition n'est donc certainement pas de généraliser ces limitations. C'est pourquoi un arrêté distinct, délibéré en Conseil des Ministres, verra le jour ultérieurement afin de préciser et de détailler les conditions strictes dans lesquelles il pourrait être recouru à cette hypothèse exceptionnelle.

Art. 57.L'alinéa 1er de cet article reprend la règle contenue dans la réglementation actuelle selon laquelle, dans les procédures se déroulant en deux phases, seuls les candidats sélectionnés peuvent remettre offre. Par rapport à la réglementation actuelle, son champ est désormais étendu au dialogue compétitif.

Conformément à l'alinéa 2, le pouvoir adjudicateur qui entend accepter qu'un groupement sans personnalité juridique comprenant au moins un candidat sélectionné et un ou plusieurs candidats non sélectionnés introduise une offre, doit l'indiquer dans les documents du marché. En l'absence d'une telle indication, l'introduction d'une telle offre n'est pas autorisée et celle-ci sera dès lors irrégulière.

L'alinéa 3 est une disposition nouvelle qui permet, dans ces mêmes procédures, de limiter ou d'interdire dans les documents du marché la remise commune d'une seule offre par plusieurs candidats sélectionnés.

Cette disposition est destinée à garantir un niveau suffisant de concurrence, notamment lorsque le nombre de candidats sélectionnés est limité et que le risque existe dès lors de voir ceux-ci présenter une offre à travers un seul groupement.

Art. 58.Cette disposition reprend, en en modifiant la forme, les dispositions relevantes de la réglementation actuelle. Elle règle le cas de la substitution d'une personne morale à une personne physique soumissionnaire entre le moment du dépôt de l'offre et le moment de l'attribution du marché. Le présent article contraint désormais le pouvoir adjudicateur à prendre cette offre en considération en faisant supporter par le soumissionnaire, personne physique, la responsabilité solidaire de l'exécution du marché. Sans une telle solidarité, les garanties offertes au pouvoir adjudicateur seraient en effet réduites, un soumissionnaire, personne physique, étant tenu sans limite sur ses biens meubles et immeubles, ce qui n'est pas le cas d'un soumissionnaire, personne morale. Section 6. - Délai d'engagement

Art. 59.Cette disposition traite du délai d'engagement des soumissionnaires et correspond la réglementation actuelle, qu'elle étend à toutes les procédures de passation. Une exception pour les procédures négociées est prévue à l'article 111, § 2. Le délai applicable lorsqu'aucun autre délai n'est fixé dans les documents du marché est toutefois porté de soixante à nonante jours. Ce dernier délai correspond mieux en pratique à la durée qui s'avère nécessaire pour examiner les offres de façon approfondie. Lorsque le délai d'engagement est fixé dans les documents du marché, l'attention doit être attirée sur le fait qu'un délai trop important peut avoir une répercussion financière négative pour le pouvoir adjudicateur. Il doit donc être adapté au cas par cas en fonction de l'objet du marché et des contraintes du pouvoir adjudicateur.

La disposition de la réglementation actuelle, permettant aux soumissionnaires, en adjudication ou en appel d'offres, de fixer eux-mêmes le délai d'engagement de leur offre pour autant que le cahier spécial des charges les y autorise, n'est pas reprise. Il a paru préférable d'adopter une approche uniforme, quelle que soit la nature du marché, et ce afin de faciliter la comparabilité des offres.

L'alinéa 2 consacre la pratique selon laquelle le pouvoir adjudicateur peut demander aux soumissionnaires une prolongation volontaire du délai d'engagement à l'approche de l'expiration de celui-ci. Cette disposition est sans préjudice des articles 108 et 109 dans le cas où, en adjudication ou en appel d'offres, les soumissionnaires ne donnent pas suite à cette demande. CHAPITRE 5. - Sélection des candidats et soumissionnaires - Droit d'accès et sélection qualitative Section 1re. - Dispositions générales

Art. 60.Cet article correspond partiellement à la réglementation actuelle.

En vertu du paragraphe 1er, la sélection s'opère sur la base d'une part, des dispositions relatives au droit d'accès contenues dans les articles 63 à 68 et, d'autre part, des critères de sélection qualitative mentionnés aux articles 69 à 84.

L'alinéa 1er, 2° dispose que les critères de sélection qualitative de nature financière, économique, technique ou en matière de capacité professionnelle doivent être liés et proportionnés à l'objet du marché. Le pouvoir adjudicateur doit également déterminer le niveau requis de ces critères.

Dans les procédures se déroulant en une seule phase, le pouvoir adjudicateur doit sélectionner tous les soumissionnaires répondant à ses exigences minimales, sans qu'il puisse sur ce plan opérer un choix entre eux. Cette obligation est confirmée par la jurisprudence du Conseil d'Etat (voir CE, arrêt n° 169.657 du 7 juin 2006, sprl ARCHI + I).

Le paragraphe 2 du même article reformule dans les deux premiers alinéas une disposition contenue dans la réglementation actuelle.

Le premier alinéa du paragraphe 2 fixe le nombre minimum de candidats à cinq en cas de procédure restreinte et à trois en cas de procédure négociée avec publicité et de dialogue compétitif. Le nombre de candidats sélectionnés doit en tout état de cause être suffisant pour assurer une concurrence réelle, pour autant bien entendu qu'il y ait suffisamment de candidats appropriés.

Le deuxième alinéa du paragraphe 2 concerne la mention obligatoire, dans l'avis de marché, du nombre minimal et, le cas échéant, du nombre maximal de candidats que le pouvoir adjudicateur envisage, dans ces mêmes procédures, d'inviter à présenter une offre. Cette disposition ne s'applique qu'aux marchés soumis à une publicité européenne préalable obligatoire.

Afin d'exploiter au mieux l'essence d'une procédure s'accompagnant d'une sélection préalable, le pouvoir adjudicateur peut légitimement et sur la base d'un choix objectivement motivé au regard des critères de sélection, limiter le nombre de candidats qu'il retient finalement et auxquels il demandera de remettre une offre. Ainsi, par exemple, si quinze candidats remplissent à des degrés divers les conditions exigées, le pouvoir adjudicateur peut décider de réduire ce nombre de façon telle que soient uniquement retenus les candidats les plus aptes eu égard à la difficulté du marché considéré et aux possibilités dont dispose le pouvoir adjudicateur pour examiner un grand nombre d'offres.

Dans le cadre de cette même procédure, le pouvoir adjudicateur ne peut inclure d'autres intéressés n'ayant pas demandé à y participer.

Le nombre minimum ne doit être respecté que pour autant qu'un nombre suffisant de candidats appropriés se présentent. En vertu de la jurisprudence de la Cour de Justice, ce nombre minimum ne peut être indiqué comme étant le nombre maximal dans l'avis de marché (CJCE arrêt du 26 septembre 2000, C-225/98, Commission des Communautés européennes contre République française).

Par contre, le nombre maximal de candidats éventuellement indiqué par le pouvoir adjudicateur revêt un caractère contraignant. Toutefois, à titre exceptionnel, le pouvoir adjudicateur pourra sélectionner un nombre plus élevé de candidats pour autant qu'il ne soit pas possible de départager certains d'entre eux.

En tout état de cause, le nombre de candidats finalement retenu doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle. Cependant, cette exigence ne peut évidemment être respectée que pour autant que suffisamment de candidats valables se soient manifestés à la suite de la publication de l'avis de marché. C'est ce que confirme la Cour de Justice (CJCE, arrêt du 15 octobre 2009, C-138/08, Hochtief et Linde).

Le troisième alinéa du paragraphe 2 est une disposition nouvelle transposant l'article 38. 3, alinéa 3, de la directive. Cette disposition permet au pouvoir adjudicateur, s'il l'estime nécessaire pour assurer une concurrence suffisante, de suspendre la procédure en fixant un nouveau délai pour l'introduction des demandes de participation. Bien que la directive n'apporte pas de précision sur ce point, le respect du principe d'égalité impose que le même délai que celui fixé lors de la première publication soit respecté.

Les candidats sélectionnés à la suite de ces deux publications seront ensuite invités à remettre offre.

Le paragraphe 3 est une disposition nouvelle relative à la sélection qualitative dans les marchés à lots.

En cas de lots, le pouvoir adjudicateur doit avoir la possibilité de procéder à la sélection qualitative des candidats ou des soumissionnaires en deux étapes.

Le pouvoir adjudicateur peut fixer des critères de sélection qualitative établissant que les candidats ou les soumissionnaires satisfont bien aux exigences de capacité minimale requises pour chacun des lots pour lesquels ils ont introduit une demande de participation ou une offre, puisque chaque lot est susceptible d'être attribué séparément. S'il y a lieu, le pouvoir adjudicateur peut en outre fixer des niveaux d'exigences minimales pour le cas où plusieurs lots seraient susceptibles d'être attribués à un même soumissionnaire en vue d'une exécution le plus souvent simultanée.

Il se peut en effet qu'un soumissionnaire ait une capacité financière et économique (notamment en fonction des investissements éventuels à opérer) ou une capacité technique et professionnelle (par exemple, en matière d'effectifs disponibles) limitée à l'exécution d'un nombre restreint de lots par rapport à l'ensemble de ceux qui sont susceptibles de lui être attribués.

La vérification qu'il est satisfait à ces dernières exigences ne pourra avoir lieu qu'au stade de l'attribution du marché, lorsque le classement des différentes offres afférentes aux lots soumissionnés sera connu.

Le paragraphe 4 est également une disposition relative à la possibilité de revoir la sélection.

La sélection étant effectuée, les candidats sélectionnés sont présumés ne pas se trouver en situation d'exclusion et être capables d'exécuter le marché.

Cependant, cette présomption sera renversée si, après la sélection mais avant l'attribution du marché, le pouvoir adjudicateur constate que l'un des candidats sélectionnés ou l'un des soumissionnaires se trouve en situation d'exclusion.

Le risque existe également de voir se détériorer la capacité d'un candidat sélectionné, notamment lorsque la procédure de passation du marché s'avère relativement longue. C'est par exemple le cas en procédure restreinte, lorsqu'un délai relativement important s'écoule entre le dépôt des demandes de participation et l'envoi aux candidats sélectionnés de l'invitation à présenter une offre. Il en va de même lorsque le marché doit être soumis à l'accord d'autorités de contrôle ou à un pouvoir octroyant des subventions. Ce peut être également le cas pour des offres portant sur des marchés complexes au plan technique.

Ainsi également, en cas d'établissement par le pouvoir adjudicateur d'une liste de candidats sélectionnés valable pour trois ans au maximum, conformément à l'article 42, § 2, la situation d'une entreprise peut s'être modifiée entre le moment de l'établissement de la liste et l'utilisation de celle-ci à l'occasion du lancement d'un marché. Il en va de même en cas de gestion d'un système de qualification conformément à l'article 42, § 3.

Il se peut dès lors que, sans tomber dans une situation d'exclusion, un candidat sélectionné en procédure restreinte ou en procédure négociée avec publicité ou un soumissionnaire susceptible d'être sélectionné au regard des renseignements et documents obtenus en procédure ouverte ou en procédure négociée directe avec publicité voie par exemple sa capacité financière et économique évoluer défavorablement.

Comme déjà prévu dans la circulaire du Premier Ministre du 10 février 1998 relative à la sélection qualitative des entrepreneurs, des fournisseurs et des prestataires de services, en fonction de renseignements probants nouveaux ou nouvellement connus, le pouvoir adjudicateur peut revoir son appréciation portant sur la sélection de l'entreprise. La règle est en effet qu'un marché n'est normalement attribué qu'à une entreprise dont la capacité est établie.

Cette révision ne peut en aucun cas conduire à la régularisation d'un candidat ou d'un soumissionnaire qui ne remplissait pas les conditions de sélection quant à la période de référence à prendre en considération pour la sélection. Cela signifie également qu'un non-sélectionné ne peut plus être repêché à un stade ultérieur pour prendre la place d'un candidat sélectionné écarté.

Art. 61.Cet article regroupe des dispositions relatives aux informations et aux compléments d'informations pouvant être exigés des candidats ou des soumissionnaires par le pouvoir adjudicateur, reprises dans différents articles de la réglementation actuelle.

En vertu du 1°, les candidats ou les soumissionnaires peuvent être invités à compléter ou à expliciter les renseignements et documents présentés dans le cadre de la sélection qualitative. Il ne s'agit pas d'un droit dans leur chef mais d'une possibilité donnée au pouvoir adjudicateur de les interroger. Il ne pourrait donc pas être reproché au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir procédé à une telle interrogation.

Il arrive par ailleurs que des candidats ou soumissionnaires ne remettent pas certains, voire aucun, des renseignements ou documents requis par le pouvoir adjudicateur afin d'apprécier leur capacité. En l'absence de tout renseignement ou document ou en l'absence de certains d'entre eux, le pouvoir adjudicateur peut conclure à la non-sélection des candidats ou soumissionnaires. Il est cependant plus fréquent que seul tel ou tel renseignement ou document ne soit pas remis ou soit ambigu ou incomplet. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur doit prendre attitude en tenant compte des principes fondamentaux de concurrence, de bonne gestion et d'égalité. Ce faisant, le pouvoir adjudicateur : - devra, pour ce qui concerne la capacité financière et économique, vérifier si le candidat ou le soumissionnaire a justifié qu'il n'était pas en mesure de présenter les références demandées pour prouver sa capacité et s'il demande de pouvoir prouver celle-ci par tout autre document considéré comme approprié par le pouvoir adjudicateur; - pourra, pour ce qui concerne les causes d'exclusion et les capacités financière, économique, technique et professionnelle, demander les renseignements ou documents non remis et inviter les candidats ou soumissionnaires à compléter ou expliciter ceux déjà en sa possession, en vue d'élargir la concurrence. Une telle demande ou invitation aura nécessairement lieu à l'égard de tous les candidats ou soumissionnaires se trouvant dans une situation similaire et, en procédure ouverte, ne porte en aucun cas atteinte au caractère intangible des offres. En outre, des exigences supplémentaires par rapport à celles initialement prévues ne pourront pas être fixées.

Par ailleurs, si des renseignements ou documents émanant d'une autorité publique sont rédigés dans une langue autre qu'une des langues officielles belges, le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats ou soumissionnaires une traduction, s'il l'estime nécessaire.

En vertu du 2°, le pouvoir adjudicateur peut s'informer, à quelque stade que ce soit de la procédure et par tous les moyens qu'il juge utiles, mais sans préjudice de l'article 62, de la situation de tout candidat ou soumissionnaire. Une telle disposition n'est jusqu'à présent explicitement prévue que pour la vérification du respect par les candidats et les soumissionnaires de leurs obligations en matière de sécurité sociale.

Le 3° correspond à la réglementation actuelle et concerne la production par les personnes morales de leurs statuts ou actes de société et de la traduction éventuelle de ces documents.

Il n'est pas donné suite à la recommandation du Conseil d'Etat d'expliciter en ce qui concerne les documents et informations mentionnés à l'article 61, 3°, que l'on vise des documents et informations qui ne peuvent pas être obtenus en application de la loi du 16 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 16/01/2003 pub. 05/02/2003 numac 2003011027 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi portant création d'une Banque-Carrefour des Entreprises, modernisation du registre de commerce, création de guichets-entreprises agréés et portant diverses dispositions fermer. En effet, l'article 62, § 1er, prévoit déjà une disposition visant à dispenser les candidats ou soumissionnaires de l'obligation de communiquer les documents et renseignements lorsque le pouvoir adjudicateur y a accès gratuitement par des moyens électroniques. En outre, l'article 62, § 1er, a une portée plus large que ce que préconise le Conseil d'Etat, vu que cette disposition ne se limite pas aux documents et renseignements au sens de l'article 61, 3°, mais s'étend aussi aux documents et renseignements de l'article 61, 1° et 2°. De plus, ladite disposition ne se cantonne pas aux documents et renseignements pouvant être obtenus via la Banque-carrefour des entreprises, mais vise également d'autres banques de données électroniques.

Art. 62.Cet article contient deux dispositions qui s'inscrivent dans le cadre de la simplification administrative.

Le paragraphe 1er vise la consultation électronique des renseignements ou documents émanant d'autorités publiques permettant de vérifier la situation personnelle et la capacité des candidats ou soumissionnaires. Il correspond à des dispositions reprises dans différents articles de la réglementation actuelle. Si par exemple pour des raisons techniques, un pouvoir adjudicateur n'a pas ou plus accès à ces renseignements ou documents par ces moyens électroniques, il pourra appliquer l'article 61.

Le paragraphe 2 est une disposition nouvelle qui, sauf disposition contraire dans les documents du marché, dispense un candidat ou un soumissionnaire de produire les renseignements et documents exigés pour un marché déterminé d'un même pouvoir adjudicateur s'il les a déjà fournis pour un autre marché. Elle s'applique dans les conditions suivantes : - le candidat ou le soumissionnaire doit préciser dans sa demande de participation ou dans son offre les références de cette procédure antérieure; - les renseignements et documents mentionnés répondent aux exigences requises (par exemple, l'attestation ONSS doit porter sur le même avant-dernier trimestre civil). Section 2. - Droit d'accès

Art. 63.Le paragraphe 1er de cet article exécute l'article 20, alinéa 2, de la loi. Quatre des hypothèses y énumérées correspondent à celles mentionnées dans la réglementation actuelle. Le 4° mentionne cependant un cas supplémentaire concernant les infractions terroristes ou liées aux activités terroristes. Les hypothèses énumérées conduisent à l'exclusion obligatoire de l'accès du marché. Il ne peut être dérogé à cette règle que pour des exigences impératives d'intérêt général. Ces hypothèses, dont il faut tenir compte à quelque stade que ce soit de la procédure, ont été explicitées dans l'exposé des motifs de la loi, auquel il est renvoyé.

Le paragraphe 2 énumère les hypothèses dans lesquelles un candidat ou un soumissionnaire peut être exclu de l'accès au marché, et ce sans préjudice de la législation relative à l'agréation d'entrepreneurs de travaux, qui établit les règles obligatoires de base dans le cadre de la passation des marchés publics de travaux. Ces cas correspondent à ceux mentionnés dans la réglementation actuelle. La notion de concordat judiciaire a cependant été remplacée par celle de réorganisation judiciaire, conformément à la loi du 31 janvier 2009Documents pertinents retrouvés type loi prom. 31/01/2009 pub. 09/02/2009 numac 2009009047 source service public federal justice Loi relative à la continuité des entreprises fermer relative à la continuité des entreprises. Il est rappelé que le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'appliquer toutes les causes d'exclusion visées au paragraphe 2.

Dans les cas énumérés dans cette disposition, même si le pouvoir adjudicateur n'est pas a priori obligé d'exclure un candidat ou un soumissionnaire de la participation au marché, il faut néanmoins tenir compte du principe de bonne gestion. Ce principe implique qu'un pouvoir adjudicateur ne se lie pas à un tel candidat ou soumissionnaire. Ce n'est qu'exceptionnellement, par exemple si une entreprise en difficulté détient un monopole pour la fourniture de produits destinés à compléter une installation, que le pouvoir adjudicateur pourrait justifier une décision d'admission à l'accès au marché.

Conformément à la jurisprudence de la Cour de Justice dans l'arrêt du 16 décembre 2008, C-213/07, Michaniki, cette disposition doit être interprétée en ce sens qu'elle énumère de manière exhaustive, les causes d'exclusion de la participation à un marché public de travaux, fondées sur des critères de qualité professionnelle. Toutefois, elle ne fait pas obstacle à ce qu'un Etat membre prévoie, dans le respect du principe de proportionnalité, d'autres mesures d'exclusion visant à garantir la transparence et l'égalité de traitement des soumissionnaires.

En ce qui concerne les points 1° et 2° visant notamment la réorganisation judiciaire ou toute situation analogue, il y a lieu de souligner que le pouvoir adjudicateur doit examiner chaque cas avec prudence afin d'éviter une application trop rigide de la disposition du paragraphe 2, tenant compte des particularités de la législation applicable à la réorganisation judiciaire, notamment dans la législation belge.

Les dispositions contenues aux points 3°, 4° et 5° sont nouvelles par rapport à la réglementation actuelle. Elles font explicitement et respectivement référence à une condamnation liée à l'exportation d'équipements de défense et/ou de sécurité, à la faute professionnelle dans le domaine de la sécurité de l'information ou de la sécurité d'approvisionnement et à l'absence de fiabilité nécessaire pour éviter des atteintes à la sécurité de l'Etat.

Les paragraphes 3 et 4 traitent des preuves pouvant être prises en considération en reprenant pour partie des dispositions identiques à celles de la réglementation actuelle.

L'alinéa 1er du paragraphe 3 mentionne les documents ou certificats permettant de vérifier la situation relative aux causes d'exclusion dont question aux paragraphes 1er et 2.

Le deuxième alinéa prévoit, comme actuellement, des moyens de preuve alternatifs lorsque les documents ou certificats visés à l'alinéa 1er ne sont pas délivrés dans le pays concerné ou ne mentionnent pas tous les cas visés aux § 1er et § 2, 1°, 2°, 3°. Il s'agit plus précisément de la déclaration sous serment et de la déclaration solennelle.

Le texte du projet diffère à cet égard de la formulation de la réglementation actuelle, en ce sens qu'il n'y a plus de choix possible pour l'utilisation des moyens de preuve alternatifs précités.

Quand les documents ou certificats précités ne sont pas délivrés dans le pays concerné ou sont insuffisants, il convient désormais de recourir d'abord à la déclaration sous serment. La possibilité de la déclaration solennelle est prévue dans le seul cas où un tel serment n'existe pas dans le pays concerné.

Soulignons à cet égard que la déclaration sous serment ne peut être confondue avec la déclaration sur l'honneur telle que visée dans le paragraphe 4 qui suit.

La déclaration sous serment renvoie à un système spécifique qui existe dans plusieurs pays et par lequel une autorité compétente confère une force probante à certaines déclarations. Ainsi, en Grande-Bretagne, la déclaration sous serment relative aux dettes sociales est faite devant un « commissionner of oath ».

Pour garantir l'équivalence avec la déclaration sous serment - dont le caractère formel est supposé -, il est explicitement indiqué pour la déclaration solennelle qu'elle doit être faite devant une autorité judiciaire ou administrative, un notaire ou un organisme professionnel qualifié du pays d'origine ou de provenance.

La disposition du paragraphe 4 est nouvelle. Elle s'inscrit dans le cadre des mesures de simplification administrative. Pour autant que le pouvoir adjudicateur utilise la possibilité prévue dans cette disposition, une déclaration sur l'honneur des candidats ou des soumissionnaires selon laquelle ils ne se trouvent pas dans une situation d'exclusion visée à l'article 63, §§ 1er et 2 suffit. Cette déclaration peut être explicite, ce qui signifie qu'un document daté et signé devra être joint à la demande de participation ou à l'offre.

Elle peut également être implicite si l'avis de marché ou les autres documents du marché contiennent une disposition aux termes de laquelle le candidat ou le soumissionnaire déclare ne pas se trouver dans une de ces situations d'exclusion par le seul fait de déposer sa demande de participation ou son offre.

Dans la plupart des cas de procédures en deux phases, l'instrument de la déclaration sur l'honneur sera dépourvu d'utilité en raison, d'une part, du court intervalle qui sépare normalement l'introduction des demandes de participation de la décision de sélection et, d'autre part, du nombre parfois réduit de demandes de participation rejetées.

La déclaration sur l'honneur ne peut être assimilée à un moyen de preuve. En effet, le pouvoir adjudicateur doit encore vérifier l'exactitude de la déclaration sur l'honneur en demandant la production des renseignements ou documents pertinents aux candidats ou aux soumissionnaires entrant en considération pour la sélection ou l'attribution du marché avant de prendre respectivement la décision de sélection ou d'attribution. S'il y a accès gratuitement par des moyens électroniques en vertu de l'article 62, § 1er, le pouvoir adjudicateur procèdera lui-même aux vérifications qui s'avèrent possibles par cette voie.

Il convient enfin de rappeler que pour l'obtention des informations nécessaires en application des paragraphes 3 et 4, l'aide d'autorités étrangères devra s'il y a lieu être demandée. Pour ce qui concerne les Etats membres de l'Union européenne, des informations sur les moyens de preuve et les autorités nationales compétentes pour délivrer des attestations sont disponibles sur le site internet de la Commission européenne. (http://ec.europa.eu/internal_market/ publicprocurement/e-procurement/e-certis/index_fr.htm)

Art. 64.Cet article reprend en grande partie les dispositions de la réglementation actuelle en matière de respect des obligations de sécurité sociale. L'article 64 n'établit cependant plus, en ses paragraphes 1er et 2, de distinction selon que l'employeur est belge ou étranger mais bien selon qu'il emploie du personnel assujetti à la législation relative à la sécurité sociale applicable en Belgique ou à la législation applicable dans un autre Etat. Dans le cas où les deux régimes seraient applicables conformément au paragraphe 3, les dispositions des paragraphes 1er et 2 devront être respectées.

En ce qui concerne le régime applicable en Belgique, les règles sont comparables à celles la réglementation actuelle. La nouveauté cependant est qu'il suffit que l'attestation demandée concerne l'avant-dernier trimestre civil écoulé, quelle que soit la date à laquelle elle est établie. Le candidat ou le soumissionnaire ne doit pas avoir une dette en cotisations supérieure à un montant porté désormais de 2.500 à 3.000 euros à moins qu'il n'ait obtenu pour une dette excédant ce montant, des délais de paiement qu'il respecte strictement. En outre, le mécanisme actuel permettant au candidat ou au soumissionnaire de se prévaloir de créances certaines, exigibles et libres de tout engagement à l'égard de tiers et résultant de l'exécution de marchés publics, est maintenu. Sur ce dernier point, il convient de préciser qu'il ne suffit pas que l'intéressé produise une facture, il faut qu'il puisse se prévaloir d'un document en ce sens émanant d'un pouvoir adjudicateur.

La référence à la sécurité d'existence est supprimée. En effet, cette obligation concerne un nombre restreint de travailleurs. Par ailleurs, son respect fait l'objet d'une vérification lors de l'octroi de l'agréation des entrepreneurs.

Le paragraphe 2 s'applique aux candidats ou soumissionnaires employant du personnel non assujetti à la sécurité sociale belge. Dans ce cas, le respect des obligations en matière de sécurité sociale s'apprécie selon les dispositions légales du pays d'établissement. La constatation de la situation a toutefois lieu au plus tard à la date limite de réception des demandes de participation ou des offres et non plus à la veille de cette date.

Le paragraphe 3 ne nécessite pas de commentaire.

Le paragraphe 4 prévoit que pour des marchés dont le montant estimé n'atteint pas 30.000 euros (actuellement 22.000 euros), la vérification du respect des obligations doit être effectuée par le pouvoir adjudicateur. Comme dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996, la production des attestations visées aux paragraphes 1er et 2 n'est donc dans ce cas pas requise. Cette vérification aura lieu directement auprès de l'instance délivrant les attestations ou pourra s'effectuer par des moyens électroniques si ces données sont disponibles par ces moyens et que le pouvoir adjudicateur y a accès gratuitement conformément à l'article 62, § 1er.

Le paragraphe 5 contient une disposition nouvelle applicable aux candidats et soumissionnaires assujettis au régime de la sécurité sociale des travailleurs indépendants. La vérification de leur situation en matière de paiement de cotisations sociales peut avoir lieu, pour les indépendants assujettis au régime applicable en Belgique, par la production, par les candidats ou les soumissionnaires, de l'attestation fiscale qui leur est communiquée annuellement par l'INASTI. Dans cette hypothèse, un employeur ayant le statut de travailleur indépendant et occupant des travailleurs salariés, produira une attestation relevant de la sécurité sociale des travailleurs indépendants pour lui-même, mais aussi une autre attestation relevant de la sécurité sociale des travailleurs salariés, pour ces derniers.

Le paragraphe 6 correspond à la réglementation actuelle. Il stipule que la production des attestations prévues aux paragraphes 1er à 5 n'est pas requise lors du dépôt de l'offre si ces attestations ont déjà été jointes lors d'une première phase de procédure concernant des demandes de participation, pour autant que ces attestations concernent la même période. Il en est de même en cas d'application de l'article 62.

Art. 65.Cet article constitue une disposition nouvelle portant sur le respect des obligations fiscales professionnelles par les candidats ou les soumissionnaires. Ces obligations fiscales sont susceptibles de couvrir la taxe sur la valeur ajoutée et l'impôt des personnes physiques ou des sociétés, et éventuellement aussi des taxes liées à la profession et découlant d'une réglementation régionale ou locale, en fonction des exigences explicites, mais non discriminatoires, du pouvoir adjudicateur.

L'adjectif "professionnelles" vise à écarter l'examen de dettes fiscales non professionnelles, telles que les droits de succession ou de donation, la redevance radio-TV,... Par contre seraient, par exemple, susceptibles d'être visées des taxes sur la force motrice, sur les ordinateurs, sur les bureaux, sur le mobilier urbain, sur les débits de boisson, etc. Il est toutefois conseillé aux pouvoirs adjudicateurs de se limiter aux obligations fiscales principales.

L'attestation fiscale constate la situation du candidat ou du soumissionnaire à la fin de la dernière période fiscale écoulée.

La preuve qu'un candidat ou un soumissionnaire satisfait à ses obligations fiscales est à fournir selon les dispositions légales du pays d'établissement.

En ce qui concerne les obligations fiscales applicables en Belgique, les alinéas 2 et 3 de l'article 65 créent un système comparable à celui déterminé à l'article 64, § 1er, pour les dettes à l'égard de l'ONSS. Ils reprennent une règle identique en cas d'existence de créances certaines, exigibles et libres de tout engagement à l'égard de tiers.

Art. 66.Cet article correspond à la réglementation actuelle, en matière d'interdiction d'accès. Il ne comporte que des modifications de forme.

Cette disposition oblige le pouvoir adjudicateur à écarter la demande de participation ou l'offre introduite pour un marché public de travaux, de fournitures ou de services lorsqu'un candidat ou un soumissionnaire a été chargé de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du développement de ces travaux, fournitures ou services si, du fait de ces prestations, cette personne bénéficie d'un avantage qui fausse le jeu normal de la concurrence. Ce sera souvent le cas lorsque cette personne a été chargée d'établir les documents du marché et de fixer des orientations techniques ou architecturales précises correspondant à celles qui lui sont les plus familières. Par contre, ce ne sera normalement pas le cas lorsque par exemple la première prestation a eu pour objet la détermination d'exigences fonctionnelles générales, pouvant être prises en considération par la plupart des concurrents capables d'exécuter un tel marché.

Toutefois, avant de prendre une décision motivée à ce propos, le pouvoir adjudicateur doit inviter par lettre recommandée le candidat ou le soumissionnaire concerné à fournir par écrit les justifications permettant à ce dernier d'établir qu'il ne bénéficie pas d'un tel avantage. Sauf si un délai plus long est accordé, ces justifications doivent être transmises dans les douze jours de calendrier, à compter à partir du lendemain de l'envoi de la lettre recommandée.

Cette formalité ne s'impose cependant pas si le candidat ou le soumissionnaire a déjà joint d'initiative les justifications à sa demande de participation ou à son offre.

Le texte précise également que la preuve de l'envoi des justifications incombe au candidat ou au soumissionnaire concerné, de sorte que l'envoi par lettre recommandée est conseillé.

Le paragraphe 2 vise les entreprises liées au candidat ou au soumissionnaire concerné.

L'exception prévue dans la réglementation actuelle pour les marchés comportant à la fois l'établissement d'un projet et son exécution est supprimée dans le projet parce qu'elle n'a pas de portée réelle et celle visant les marchés passés par procédure négociée sans publicité figure maintenant à l'article 111, § 1er, alinéa 1er, 2°, du présent projet.

Art. 67.Cet article contient une précision nouvelle figurant à l'article 5.1, alinéa 1er, de la directive.

Cette disposition trouve plus logiquement sa place parmi les règles relatives au droit d'accès. Il en résulte qu'un candidat ou un soumissionnaire habilité à prester dans l'Etat membre où il est établi ne peut être rejeté par un pouvoir adjudicateur pour le seul motif qu'il est une personne physique ou une personne morale.

Art. 68.Cette disposition nouvelle tend à clarifier la situation des groupements sans personnalité juridique, particulièrement en Belgique les associations de fait et les sociétés momentanées. Le terme de "groupement" étant utilisé dans la Directive 2009/81/CE, ce dernier a été préféré afin d'assurer une uniformité au niveau de la terminologie. Section 3. - Sélection qualitative

La section 3 regroupe les règles de sélection qualitative, permettant d'apprécier la capacité des candidats ou des soumissionnaires. Ces dispositions déterminent les références et preuves pouvant être demandées par le pouvoir adjudicateur, mais elles n'en fixent pas le niveau. Il appartient dès lors au pouvoir adjudicateur de fixer de façon univoque dans les documents du marché les références qu'il entend obtenir, voire les niveaux à atteindre par les entreprises pour être prises en considération lors de la sélection. Dans les procédures impliquant la publication d'un avis de marché, c'est dans cet avis que les candidats ou soumissionnaires intéressés doivent pouvoir prendre connaissance des références et preuves demandées. Il peut éventuellement être renvoyé, mais pas exclusivement, aux dispositions des autres documents disponibles auprès du pouvoir adjudicateur (cahier spécial des charges ou guide de sélection), à condition qu'un accès libre, direct, immédiat et complet à ces documents par des moyens électroniques soit garanti.

Le pouvoir adjudicateur n'est cependant pas tenu de réclamer l'ensemble des données mentionnées dans les dispositions consacrées à la sélection qualitative. Il doit adapter sa demande en fonction des spécificités du marché et de ce qui lui paraît nécessaire ou utile pour prendre sa décision de sélection et pour pouvoir motiver celle-ci. Le pouvoir adjudicateur doit en conséquence s'abstenir de demander des données s'il ne dispose pas des compétences internes ou externes nécessaires pour les traiter.

Art. 69.Cet article traite de la capacité financière et économique et correspond à la réglementation actuelle.

Le paragraphe 1er prévoit que le pouvoir adjudicateur précise les références citées en 1°, 2° et 3° qu'il a choisies ou les autres références probantes qu'il entend obtenir. Ainsi, la Cour de Justice a considéré que pouvait constituer une de ces autres références probantes en travaux, l'interdiction de dépasser un plafond de travaux à exécuter simultanément, eu égard à la classe d'agréation (CJCE, arrêt du 9 juillet 1987, affaires jointes 27/86 à 29/86, Bellini et CEI).

Les références pouvant être demandées pour apprécier la capacité financière et économique sont dès lors énumérées de manière non limitative. C'est pourquoi les mots "en règle générale" sont utilisés.

Quant aux déclarations bancaires mentionnées au 1°, un modèle obligatoire à compléter par la banque pour que cette déclaration soit appropriée constitue l'annexe 2 du présent arrêté. Il s'agit d'une disposition nouvelle qui a pour but de mettre fin à une situation prévalant jusqu'à présent. Nombre de déclarations bancaires constituent en effet de simples déclarations de notoriété et non des déclarations appropriées portant sur la capacité financière et économique du candidat ou du soumissionnaire. Cette déclaration concerne en effet essentiellement la situation financière connue de la banque et cette dernière ne s'engage pas à informer d'initiative le pouvoir adjudicateur des modifications futures de celle-ci.

Le texte du point 2° contient une adaptation car, dans la réglementation actuelle, le texte réfère en effet aux bilans, aux extraits de bilans et aux comptes annuels. Or, ce ne sont pas seulement les bilans mais aussi d'autres documents comptables, comme les comptes de résultats, qui sont susceptibles de revêtir une utilité dans l'appréciation de la capacité financière et économique d'un candidat ou d'un soumissionnaire.

En ce qui concerne la période de référence, la Directive 2009/81/CE ne mentionne le nombre maximum d'exercices que pour les chiffres d'affaires dont question au 3°. Dans le cadre de l'application du 2°, la demande peut par contre porter sur une période excédant les trois derniers exercices.

Le paragraphe 2, alinéa 2, vise l'hypothèse dans laquelle un candidat ou un soumissionnaire n'est pas en mesure de fournir les références demandées par le pouvoir adjudicateur conformément à ce paragraphe.

Art. 70.La disposition du 1° de cet article correspond à la réglementation actuelle qui permet d'évaluer la capacité technique ou professionnelle des candidats ou des soumissionnaires en fonction de leur savoir-faire, de leur efficacité, de leur expérience et de leur fiabilité.

Ainsi, ces références peuvent être utilisées pour des marchés déterminés de travaux, comme par exemple la restauration de bâtiments classés, pour laquelle la sous-catégorie D 23 en matière d'agréation des entrepreneurs est trop générale.

La disposition au 2° étend aux marchés de travaux et aux marchés de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d'installation la disposition applicable jusqu'à présent aux marchés de services. Selon cette disposition, des personnes morales peuvent être obligées d'indiquer les noms et qualifications professionnelles des personnes qui seront chargées de l'exécution.

Art. 71.Cet article énumère, comme dans la réglementation actuelle, les références pouvant être demandées pour les marchés de travaux, afin d'apprécier la capacité technique et professionnelle des candidats ou des soumissionnaires.

La combinaison des articles 70 et 71 pour les catégories de marchés énumérées à l'article 70 peut s'effectuer comme suit : le pouvoir adjudicateur, qui, en application de l'article 70, peut évaluer la capacité des candidats ou des soumissionnaires en fonction notamment de leur savoir-faire, de leur efficacité, de leur expérience et de leur fiabilité, dispose d'une grande latitude pour fixer le type de références à prendre en compte. Il peut ainsi porter son choix sur d'autres références que celles énumérées à l'article 71, par exemple, si c'est approprié, sur une certification ISO. Néanmoins, il peut, en se basant à la fois sur les articles 70 et 71, adapter en fonction des exigences particulières du marché les références figurant dans ce dernier article. Par contre, s'il opte pour l'application exclusive de l'article 71, le pouvoir adjudicateur doit se conformer aux exigences décrites dans ce dernier article (par exemple, pour la déclaration indiquant les effectifs prévue au 5°, ne pas excéder les trois dernières années).

Pour les marchés soumis à une publicité européenne préalable obligatoire, il découle de l'article 75 du projet qu'aucune autre référence que celles mentionnées dans les articles 70 et 71 ne peut être demandée.

Art. 72.L'article 72 traite, comme dans la réglementation actuelle, de l'application de la réglementation organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux, dont les dispositions doivent être appliquées dans le cadre de la sélection qualitative. Il rappelle en ses alinéas 1er et 2 les trois modes de preuve admis par ladite réglementation, à savoir soit la détention d'un certificat belge d'agréation, soit la détention d'un certificat équivalent dans l'Etat membre d'établissement, soit la présentation d'un dossier permettant de conclure que l'entrepreneur répond aux exigences que cette réglementation requiert. Le pouvoir adjudicateur doit dès lors indiquer dans les documents du marché la ou les catégorie(s) ou sous-catégorie(s) dont relève(nt) les travaux à exécuter, ainsi que la classe d'agréation présumée.

Pour ce qui concerne le premier mode de preuve précité, la liste des entreprises détenant un certificat belge d'agréation figure sur le site internet du SPF Economie, P.M.E., Classes moyennes et Energie.

L'alinéa 3, qui s'inspire de la réglementation actuelle, précise qu'en procédure ouverte ou en procédure négociée directe avec publicité, le pouvoir adjudicateur peut se limiter aux exigences de l'agréation pour procéder à la sélection des entrepreneurs. La réglementation de l'agréation détermine en effet les conditions minimales de la sélection qualitative en ce qui concerne les marchés de travaux et celles-ci suffisent le plus souvent pour les marchés passés par procédure ouverte. Cette disposition a été en toute logique étendue à la procédure négociée directe avec publicité.

Art. 73.Cet article correspond à la réglementation actuelle. Il énumère de façon limitative les références pouvant être demandées pour les marchés de fournitures afin d'apprécier la capacité technique ou professionnelle des candidats ou des soumissionnaires. Ainsi, par exemple, l'indication des titres d'études et professionnels du ou des responsables de l'exécution du marché ainsi que l'indication des mesures de gestion environnementales ne peuvent pas constituer un mode de justification de la capacité technique ou professionnelle dans un marché de fournitures. Cet article ne porte pas préjudice à l'application de l'article 77.

Dans le cas d'un marché de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d'installation, la combinaison des articles 70 et 73 peut s'effectuer, mutatis mutandis, comme exposé dans le commentaire de l'article 71 portant sur les marchés de travaux. Par contre, s'il opte pour l'application exclusive de l'article 73, le pouvoir adjudicateur doit se conformer aux exigences décrites dans ce dernier article.

Pour les marchés soumis à une publicité européenne préalable obligatoire, il découle de l'article 77 du présent projet qu'aucune autre référence que celles énumérées aux articles 70 et 73 ne peut être exigée.

Art. 74.Cet article correspond à la réglementation actuelle. Il énumère les références pouvant être demandées pour les marchés de services afin d'apprécier la capacité technique ou professionnelle des candidats ou des soumissionnaires.

La combinaison des articles 70 et 74 peut s'effectuer mutatis mutandis, comme exposé dans le commentaire de l'article 71 portant sur les marchés de travaux.

Pour les marchés soumis à une publicité européenne préalable obligatoire, il découle de l'article 77 du présent projet qu'aucune autre référence que celles énumérées aux articles 70 et 74 ne peut être exigée.

Art. 75 et 76. Ces dispositions nouvelles transposent les points h et j de l'article 42.1, de la Directive 2009/81/CE, portant sur la preuve de la capacité technique et professionnelle en matière de sécurité d'approvisionnement et de sécurité de l'information.

Selon le considérant 67 de la directive, "étant donné la sensibilité des secteurs de la défense et de la sécurité, la fiabilité des opérateurs économiques qui obtiennent des marchés est cruciale. Cette fiabilité dépend notamment de leur capacité à répondre aux exigences imposées par le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice en matière de sécurité d'approvisionnement et de sécurité de l'information. En outre, aucune disposition de la présente directive ne devrait empêcher un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice d'exclure un opérateur économique à quelque stade que ce soit de la procédure d'attribution d'un marché si le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice disposent d'informations selon lesquelles l'attribution de tout ou partie du marché à l'opérateur économique en question pourrait menacer les intérêts essentiels de sécurité de l'Etat membre concerné." Au dernier alinéa de l'article 76, il est précisé que la demande de vérification adressée par un pouvoir adjudicateur à l'autorité nationale de sécurité de l'Etat du candidat ou du soumissionnaire est effectuée par l'intermédiaire de l'autorité nationale de sécurité belge.

Cette précision ne figure pas dans la Directive 2009/81/CE mais elle est cependant indispensable pour des raisons opérationnelles. Une autorité nationale de sécurité d'un autre Etat ne transmettra en pratique jamais de telles informations sans l'intervention de l'autorité nationale belge de sécurité.

Art. 77.Il s'agit d'une disposition nouvelle permettant, pour les marchés pour lesquels une publicité européenne préalable n'est pas obligatoire, d'exiger des références autres que celles prévues aux articles 70, 71, 73 et 74 (par exemple : pour les fournitures ne s'accompagnant pas de travaux de pose ou d'installation et qui ne sont donc pas comprises dans l'article 70, des exigences liées au savoir-faire, à l'efficacité, à l'expérience ou à la fiabilité). Ces références doivent cependant toujours être appropriées au regard du marché considéré.

Art. 78.Il s'agit d'une disposition nouvelle réglant la situation lorsqu'un candidat ou un soumissionnaire n'est pas en mesure, pour des raisons justifiées, de produire les références demandées en matière de capacité technique ou professionnelle.

Art. 79.Cet article correspond aux dispositions de la réglementation actuelle.

Selon cet article, un candidat ou un soumissionnaire peut se prévaloir, pour un marché déterminé, des capacités d'autres entités, quelle que soit la nature des liens juridiques existant entre lui-même et ces entités. Il doit cependant apporter au pouvoir adjudicateur la preuve qu'il disposera réellement pour l'exécution du marché des moyens nécessaires mis à disposition par de telles entités.

A cette fin, le candidat ou le soumissionnaire doit prouver par un écrit au pouvoir adjudicateur qu'il est en mesure de recourir, si cela s'avère nécessaire pour l'exécution du marché, aux services de ces entités auxquelles il se réfère et que, compte tenu des références invoquées, ces entités prendront une part appropriée dans cette exécution.

La même disposition s'applique aux groupements de candidats ou de soumissionnaires par rapport aux capacités des participants au groupement et à celles d'autres entités qui n'en font pas partie.

Le dernier alinéa précise que le pouvoir adjudicateur peut limiter dans les documents du marché la possibilité pour un candidat ou un soumissionnaire de faire valoir les capacités d'autres entités lorsque le droit d'accès n'est pas accordé à ces dernières sur la base de l'article 20 de la loi. Le but de cette disposition est d'éviter que l'article 20 de la loi soit contourné, notamment par le biais du recours à la sous-traitance.

Art. 80.Cet article correspond aux dispositions de la réglementation actuelle. Il traite de la preuve de l'inscription des candidats ou des soumissionnaires au registre professionnel ou de commerce selon la législation du pays où ils sont établis. L'annexe 3 du présent arrêté mentionne les registres et les déclarations correspondant pour les autres Etats membres, conformément à l'annexe IX de la Directive 2009/81/CE. Pour les entreprises qui ont un établissement en Belgique, le pouvoir adjudicateur peut recueillir directement ces données auprès de la Banque Carrefour des Entreprises (voir l'article 62, § 1er). L'élément neuf concerne la possibilité d'une déclaration sous serment, lorsqu'aucune attestation n'est délivrée dans un pays déterminé.

Art. 81.Cet article correspond aux dispositions de la réglementation actuelle. Cet article permet que soit demandé aux prestataires de services d'apporter la preuve qu'ils peuvent fournir dans leur pays d'origine le service concerné lorsqu'ils ont besoin dans celui-ci d'une autorisation spécifique ou doivent être membres d'une organisation spécifique.

Art. 82.Cet article correspond aux dispositions de la réglementation actuelle. Il contient une règle en matière de conformité à des normes de garantie de la qualité.

Art. 83.Cet article correspond aux dispositions de la réglementation actuelle. Dans les cas appropriés visés par les articles 71, 4°, et 74, 4°, du projet, lorsque la nature des travaux ou des services justifie que des mesures ou des systèmes de gestion environnementale soient appliqués lors de l'exécution du marché, l'application de tels mesures ou systèmes peut être requise. Indépendamment de leur enregistrement conformément aux instruments communautaires tels que le Règlement (CE) n° 761/2001 (EMAS), les systèmes de gestion environnementale peuvent démontrer la capacité technique de l'entrepreneur ou du prestataire de services à réaliser le marché. Des informations sur l'EMAS sont notamment disponibles sur le site internet de la Commission européenne. Par ailleurs, une description des mesures appliquées par l'entrepreneur ou le prestataire de services pour assurer le même niveau de protection de l'environnement doit être acceptée comme moyen de preuve alternatif aux systèmes de gestion environnementaux enregistrés.

Art. 84.L'alinéa 1er de cet article correspond aux dispositions de la réglementation actuelle, relatives aux présomptions d'aptitude résultant de l'inscription d'un entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services sur une liste officielle dans un autre Etat membre ou du certificat délivré par l'organisme de certification compétent.

L'alinéa 2 précise que les renseignements pouvant être déduits de l'inscription sur une liste officielle ne peuvent être mis en cause sans justification. CHAPITRE 6. - Attribution en adjudication et en appel d'offres Section 1re. - Forme, contenu et signature de l'offre

Art. 85.Cet article correspond partiellement aux dispositions de la réglementation actuelle.

Il est fréquent que le pouvoir adjudicateur prévoie parmi les documents du marché un formulaire destiné à établir l'offre et à compléter le métré récapitulatif ou l'inventaire. Dans la réglementation actuelle, lorsque le soumissionnaire établit son offre sur d'autres documents que le formulaire prévu, il doit attester sur chacun de ceux-ci qu'ils sont conformes audit formulaire. Désormais, l'article 85 du projet se limite à préciser que le soumissionnaire supporte dans ce cas la responsabilité de la parfaite concordance entre les documents qu'il utilise et le formulaire. L'objectif de cette modification est de rendre la mesure plus efficace que la formalité abrogée de l'attestation de conformité.

Art. 86.Cet article regroupe certaines dispositions de la réglementation actuelle relatives aux renseignements à mentionner dans l'offre.

A l'alinéa 1er, le 2° mentionne à présent, parmi les indications à reprendre dans l'offre, le montant total, taxe sur la valeur ajoutée comprise s'il y a lieu. En effet, tous les soumissionnaires ne sont pas assujettis à cette taxe.

Ces indications portent également sur les suppléments de prix, les rabais ou améliorations, ainsi que les rabais ou améliorations proposés en cas d'application de l'article 94 relatif aux marchés à lots. Il est renvoyé à ce propos au commentaire de l'article 13 du projet.

Par ailleurs, il convient de préciser que dans une procédure restreinte, l'obligation précitée d'indiquer l'identité des sous-traitants constitue une condition de régularité de l'offre lorsque la capacité des sous-traitants et des autres entités visées à l'article 79 a été déterminante pour la sélection du soumissionnaire concerné.

En vertu du 5°, l'origine et la valeur des produits à fournir et des matériaux à utiliser provenant de pays tiers à l'Union européenne ne doit être indiquée que pour autant que les documents du marché aient fixé des exigences à ce propos. S'il l'a prévu, ces mentions devraient permettre au pouvoir adjudicateur de rejeter une offre comportant de tels produits ou matériaux. Ne sont pas considérés comme pays tiers, les Etats avec lesquels a été conclu un traité ou un accord international en matière de marchés publics.

Le 6° porte sur l'ordre de préférence devant permettre l'application de l'article 94, alinéa 2, dans le cas où le soumissionnaire présente des offres pour plusieurs lots.

L'alinéa 2 est une disposition, prévoyant que chacun des participants au groupement sans personnalité juridique doit mentionner dans son offre les données en matière d'identification du soumissionnaire prévues à l'alinéa 1er, 1°.

Selon l'alinéa 3 de l'article 86, les documents du marché prévoient, le cas échéant, les modalités de mise à disposition des documents, modèles, échantillons et autres informations. Ceux-ci sont joints à l'offre ou sont communiqués selon un autre mode.

Art. 87.Cet article relatif à la signature de l'offre regroupe des règles contenues dans plusieurs dispositions de la réglementation actuelle, à l'exception de quelques adaptations formelles.

Les paragraphes 2 et 3 concernent respectivement la signature d'une offre introduite par un groupement sans personnalité juridique et la signature par un mandataire.

Le paragraphe 4 précise qu'aucun mandat supplémentaire n'est requis lorsque l'offre est signée électroniquement à l'aide d'un certificat attribué au nom d'une personne morale qui s'engage uniquement en son nom.

Dans ce cas en effet : - le mandat de la personne physique détentrice de ce certificat ne doit pas être annexé à la demande de participation ou à l'offre. Ce mandat a en effet déjà été contrôlé par l'autorité de certification qui a délivré le certificat qualifié. Cette autorité est garante de la véracité des mentions apposées sur le certificat; - le pouvoir adjudicateur ne doit pas rechercher quelle est la personne physique détentrice du certificat, ni s'enquérir de sa compétence; - cette dérogation ne vaut que si la personne morale s'engage uniquement en son nom et pour son propre compte. Si elle agit en tant que mandataire, le mandat devra être joint; - par contre, le pouvoir adjudicateur doit tenir compte des mentions reprises sur le certificat. Si, par exemple, le certificat ne permet pas d'engager la personne morale pour des engagements supérieurs à un certain montant et que la valeur de l'offre dépasse ce montant, cette offre devra être déclarée irrégulière et partant nulle. Section 2. - Métré récapitulatif et inventaire

Art. 88.Cet article, traitant du métré récapitulatif, reprend et restructure en les simplifiant des dispositions de la réglementation actuelle.

En vertu du paragraphe 1er, lorsque les documents du marché comprennent un métré récapitulatif, le soumissionnaire y porte les indications requises et effectue les opérations arithmétiques nécessaires.

Le paragraphe 2 traite de la correction par le soumissionnaire de diverses erreurs dans les quantités forfaitaires et présumées, ainsi que des omissions dans le métré récapitulatif. Ces modifications font l'objet d'une note justificative du soumissionnaire jointe à l'offre.

La règle existante, consacrée à la correction des quantités présumées est modifiée sur plusieurs points. Tout d'abord, cette correction est dorénavant permise, même si le cahier spécial des charges ne l'a pas autorisée. Ensuite, le soumissionnaire ne corrige désormais les quantités présumées qu'à la condition que la correction en plus ou en moins atteigne au moins vingt-cinq pour cent - au lieu de dix pour cent - du poste considéré. Ces modifications sont apportées afin de toujours permettre la correction par les soumissionnaires des erreurs flagrantes dans les quantités présumées.

Art. 89.Cet article, traitant de l'inventaire, reprend en les simplifiant des dispositions de la réglementation actuelle.

A la différence de la solution retenue à l'article 88 applicable au métré récapitulatif d'un marché de travaux, il n'est pas permis en principe au soumissionnaire d'un marché de fournitures ou de services de modifier les quantités mentionnées à l'inventaire, que celles-ci soient forfaitaires ou présumées. Les documents du marché peuvent toutefois autoriser de telles modifications et en fixer les conditions.

La différence sur ce point entre les marchés de fournitures et de services et les marchés de travaux résulte du fait que les métrés s'avèrent souvent complexes et sont donc davantage susceptibles de contenir des erreurs dans les quantités. Pour les marchés de fournitures et de services, le besoin du pouvoir adjudicateur est normalement bien déterminé sous tous ses aspects au moment de l'établissement des documents du marché. Section 3. - Interprétation, erreurs et omissions

Art. 90.Cet article regroupe des dispositions de la réglementation actuelle.

Le paragraphe 1er mentionne l'ordre de priorité à suivre pour l'interprétation en cas de contradiction entre les documents du marché. Les documents du marché peuvent cependant prévoir un ordre de priorité différent. Sa portée est cependant élargie des marchés de travaux à prix global à tous les marchés sans distinction.

Le paragraphe 2 précise que les indications portées dans le métré récapitulatif ne sont que de simples renseignements, sauf disposition contraire dans les documents du marché.

Selon le deuxième alinéa, cette disposition peut être rendue applicable aux marchés de fournitures et de services.

Art. 91.Cet article qui correspond à la réglementation actuelle traite des erreurs ou des omissions rendant impossible l'établissement du prix de l'offre ou inopérante la comparaison des offres. Exemple : l'absence des données de ferraillage empêchant de calculer la quantité des aciers d'un ouvrage en béton armé, l'absence de mention de critères d'attribution en appel d'offres, la discordance importante entre les versions française et néerlandaise des documents du marché,... Dans ce cas, l'entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services qui a l'intention d'introduire une offre doit en avertir immédiatement le pouvoir adjudicateur et au plus tard dix jours avant la date d'ouverture des offres.

En fonction de l'importance des erreurs ou omissions relevées, le pouvoir adjudicateur doit apprécier si des mesures appropriées doivent ou non être prises. Celles-ci pourront varier selon le mode de passation retenu. Ainsi, si le marché est passé par une procédure ouverte, un avis rectificatif sera éventuellement publié et, s'il y a lieu, le délai de dépôt des offres sera prolongé d'une durée raisonnable. Par contre, en procédure restreinte, il s'indiquera de mettre éventuellement des documents adaptés à la disposition des candidats sélectionnés et, si nécessaire, le délai de remise des offres sera prolongé.

Il est possible que le délai de dix jours ne puisse pas être respecté, notamment lorsque le délai de dépôt des offres du marché considéré est réduit. Dans ce cas cependant, l'information peut garder son utilité et si le pouvoir adjudicateur n'a plus le temps matériel de prendre les mesures nécessaires, il peut, s'il a décidé de reporter la séance, ne pas procéder au dépouillement des offres reçues.

L'appréciation du pouvoir adjudicateur doit être consignée dans le dossier administratif.

Art. 92.Cet article regroupe quelques dispositions de la règlementation actuelle.

L'alinéa 1er élargit cependant la portée de cette disposition aux marchés de fournitures et de services. Une telle solution présente en effet également un intérêt pour ces marchés. Dès l'ouverture de la séance, les soumissionnaires ne sont plus autorisés à se prévaloir des erreurs ou omissions qui pourraient figurer dans le métré récapitulatif ou dans l'inventaire. Cette disposition se justifie d'une part, par l'obligation que l'article 91 impose aux soumissionnaires et, d'autre part, par le fait qu'il faut éviter tout risque de spéculation et, de façon plus générale, respecter l'égalité de traitement et le jeu normal de la concurrence.

Le deuxième alinéa précise que les soumissionnaires ne peuvent, dès l'ouverture de la séance, se prévaloir ni des vices de forme, ni des erreurs ou omissions dont est entachée leur offre. Section 4. - Enoncé des prix et lots

Art. 93.Cet article précise, comme dans la règlementation actuelle, que les prix sont énoncés dans l'offre en euros et que le montant total de cette dernière est exprimé en toutes lettres. Une nouvelle disposition précise toutefois que ceci n'est plus applicable aux prix unitaires que si les documents du marché l'imposent.

En cas de divergence entre les prix exprimés en lettres et les prix indiqués en chiffres, il n'y a plus aucune règle spécifique. La règle générale de l'article 101 est désormais applicable.

Art. 94.L'alinéa 1er de cet article reprend en partie et modifie les dispositions applicables actuellement en matière de lots. Il prévoit désormais que le soumissionnaire peut, si les documents du marché ne l'interdisent pas, présenter dans ses offres sur les différents lots, selon la procédure, les rabais ou les améliorations qu'il consent si certains lots lui sont attribués. La présentation de tels rabais ou améliorations n'est jusqu'à présent possible que si le cahier spécial des charges le permet expressément.

L'attention des pouvoirs adjudicateurs est attirée sur la difficulté qui pourrait résulter de l'application des rabais en cas d'utilisation de l'enchère électronique visée aux articles 130 et suivants, en particulier lorsque le logiciel ne permet pas de tenir compte de l'effet des rabais sur les différents lots.

Le nouvel alinéa 2 prévoit la possibilité pour le soumissionnaire qui ne satisfait pas aux niveaux d'exigences minimales, d'indiquer dans son offre un ordre de préférence lorsqu'il remet une offre pour plusieurs lots et que le pouvoir adjudicateur fait application de l'article 60, § 3, alinéa 1er, 2°. Section 5. - Dépôt des offres

Art. 95.Cet article correspond dans une large mesure aux dispositions de la réglementation actuelle relatives aux modalités de dépôt des offres.

Le paragraphe 1er s'applique aux offres établies sur papier et à celles établies par des moyens électroniques qui ne sont pas transmises par ces moyens (par exemple une offre sur un cd-rom ou sur un autre support digital).

La disposition établit une distinction entre les offres envoyées par service postal et celles transmises par porteur. En cas d'offres envoyées par service postal, c'est-à-dire par bpost ou une autre entreprise de transport de courrier, la formalité de la double enveloppe permet d'éviter les conséquences dommageables liées à une ouverture malencontreuse de l'enveloppe contenant l'offre. Dans le cas où l'offre elle-même serait ouverte, ceci entraînerait en effet sa nullité. Il convient de souligner que la formalité de la double enveloppe s'appliquera à la "copie de sauvegarde" visée à l'article 54, § 3, alinéa 1er, 2°.

Par contre, en cas de transmission par porteur (entre les mains de la personne désignée à cet effet ou de dépôt dans la boîte éventuellement prévue à cette fin), un tel risque ne se présente pas et la formalité de la double enveloppe ne se justifie pas.

En ce qui concerne les offres remises par porteur, le texte a été précisé. Afin d'éviter des litiges lors de la remise des offres, il est prévu que celles-ci doivent être soit remises à la personne désignée à cet effet par le pouvoir adjudicateur, soit déposées dans une boîte prévue à cette fin.

Ce paragraphe s'applique également aux offres établies par des moyens électroniques mais qui ne sont pas transmises par ces moyens.

Le paragraphe 2 détermine le moment ultime de remise des offres et s'applique tant aux offres établies sur papier qu'à celles qui le sont par des moyens électroniques. La pratique consistant à séparer le moment ultime de dépôt des offres et celui de l'ouverture des offres n'est pas permise.

Les offres doivent parvenir au président avant que celui-ci ne déclare la séance ouverte. Le texte maintient l'exception pour les offres non encore parvenues mais envoyées sous pli recommandé au moins quatre jours avant la date prévue pour l'ouverture des offres.

Deux exceptions supplémentaires concernant les offres électroniques sont prévues comme dans la réglementation actuelle. Il est renvoyé à l'article 54, § 3, qui explicite les hypothèses du "double envoi" (envoi simplifié suivi de la demande de participation ou de l'offre complète) et de la copie de sauvegarde.

Tenant compte de la remarque formulée par le Conseil d'Etat au point 34 de son avis, la question de la remise tardive des offres mérite une clarification. Que la cause en soit imputable ou non au soumissionnaire, cette remise tardive donne lieu à la non-acceptation de l'offre concernée. C'est précisément en posant une limite absolue que l'égalité de traitement de tous les participants est assurée en la matière, ceux-ci ayant la garantie que toute offre remise tardivement sera refusée. Cette règle de base stricte a aussi été retenue pour éviter les abus et mettre fin à une tendance récente d'une partie de la jurisprudence. Cette tendance partait du principe que les dispositions de la réglementation actuelle ne doivent pas nécessairement conduire à une irrégularité si l'égalité des soumissionnaires n'est pas compromise. Il arrive pourtant souvent que la cause soit à la base imputable au soumissionnaire lui-même ou à l'entreprise de transport de courrier à laquelle il a fait appel.

Ceux-ci se contentent, en effet, de déposer l'offre au guichet d'accueil du pouvoir adjudicateur, certes dans les temps, mais en méconnaissant la règle selon laquelle l'offre doit être remise à une personne ou à un endroit déterminés. Une offre remise en temps utile à la personne désignée à cet effet devra par contre toujours être considérée comme une offre valablement introduite. Il est désormais précisé que des offres remises tardivement et ne répondant pas aux conditions ci-avant sont soit refusées, dans le cas où l'offre est arrivée en cours de séance, soit conservées sans être ouvertes dans les autres cas.

Art. 96.Cet article traitant des modifications de l'offre déjà envoyée ou remise ainsi que de son retrait, correspond dans une large mesure à la réglementation actuelle.

Dans le paragraphe 1er, les mots "à peine d'entraîner la nullité de l'offre" figurant dans la réglementation actuelle ont été supprimés.

Il revient en effet au pouvoir adjudicateur d'apprécier les conséquences sur la régularité de l'offre d'un éventuel manque de précision d'une modification apportée à celle-ci.

Le paragraphe 2 permet que le retrait soit signifié par télécopie ou par un moyen électronique qui n'est pas conforme à l'article 54, § 1er, avant que la séance soit déclarée ouverte. La signification par télégramme ou télex a été supprimée, ces moyens n'étant en pratique plus utilisés. Section 6. - Ouverture des offres

Art. 97.Cet article, traitant de la séance d'ouverture des offres, correspond dans une large mesure à la règlementation actuelle. La disposition relative à la solution à suivre en cas de difficultés techniques ne permettant pas l'ouverture et le dépouillement en séance d'offres établies par des moyens électroniques, est désormais reprise à l'article 99 du présent projet.

Au 5°, relatif à la proclamation des prix en adjudication, le montant visé est celui du montant total de l'offre, taxe sur la valeur ajoutée comprise. Si les documents du marché contiennent un métré récapitulatif ou un inventaire, la proclamation du montant total de l'offre doit être faite sur la base du formulaire d'offre et non sur la base du métré récapitulatif ou de l'inventaire.

Selon le 6°, le président ou un assesseur doivent parapher l'offre, les modifications et les retraits. Ils paraphent en outre les annexes qu'ils jugent les plus importantes, tout en tenant compte de ce qui est matériellement possible. Un autre moyen d'authentification peut cependant remplacer le paraphe, tel qu'un cachet ou une griffe.

Lorsque des offres sont établies par des moyens électroniques conformes à l'article 54, § 1er, le président ou un assesseur appose sa signature électronique sur les documents. La signature électronique d'un document génère un "hash" (code formé d'une suite de chiffres et de lettres) qui est propre au document. Cette formalité n'est cependant pas requise si les moyens électroniques utilisés par le pouvoir adjudicateur permettent de garantir le contrôle de l'intégrité des documents après leur ouverture. Même si on insère un blanc supplémentaire dans le document, le hash change.

Ainsi, dans le cas d'offres électroniques, les hashs des documents peuvent être repris dans le procès-verbal d'ouverture qui est signé.

Il n'est donc pas nécessaire de signer chaque document faisant partie des offres, puisque le contrôle de l'intégrité d'un document est possible à tout moment.

Art. 98.Cet article traite de l'établissement du procès-verbal de la séance d'ouverture. Le procès-verbal contient les remarques formulées par toute personne présente qui en exprime le désir.

Les autres modifications par rapport à la réglementation actuelle concernent le deuxième alinéa, selon lequel la signature du président suffit, et le troisième alinéa, qui s'applique dorénavant à tous les soumissionnaires, qu'ils aient ou non été présents lors de la séance d'ouverture.

Art. 99.Cet article, traitant de la tenue d'une séance d'ouverture supplémentaire, correspond pour l'essentiel à la règlementation actuelle. La tenue d'une telle séance s'impose : - en cas d'arrivée tardive d'une offre, d'une modification ou d'un retrait d'offre néanmoins susceptibles d'être pris en considération conformément aux articles 95 et 96, l'offre ayant été déposée par lettre recommandée au plus tard quatre jours de calendrier avant la date de l'ouverture des offres. Toutefois, si la lettre recommandée contenant une telle offre, un retrait ou une modification, parvient au président pendant la séance, il pourra être procédé immédiatement à son ouverture. Une séance supplémentaire ne s'impose dès lors pas dans ce cas; - en cas de difficultés techniques ne permettant pas l'ouverture et le dépouillement d'une offre établie par des moyens électroniques lors de la séance d'ouverture initiale, sauf si une copie de sauvegarde a été ouverte lors de la séance d'ouverture.

L'article 99 précise en outre que les modalités fixées aux articles 97, alinéa 3, 4° à 6°, et 98, relatives au déroulement de la séance et à l'établissement du procès-verbal d'ouverture, sont également applicables dans ce cas, et ce par souci d'assurer la transparence et l'égalité de traitement des soumissionnaires. Section 7. - Examen et régularité des offres

Il est rappelé que l'attribution d'un marché public comporte trois étapes successives : 1° l'examen des critères d'exclusion, de la capacité économique et financière et de la capacité technique ou professionnelle;2° l'examen de la régularité des offres;3° l'examen des offres régulières restantes et leur appréciation sur la base du ou des critère(s) d'attribution. En procédure ouverte, les offres non retenues à l'issue de la première étape ne sont pas examinées plus avant quant aux éléments des deuxième et troisième étapes. S'agissant des offres non retenues à l'issue de l'examen de la régularité, elles ne sont pas examinées plus avant quant aux éléments de la troisième étape.

En procédure restreinte, l'examen relatif à la première étape n'a plus de raison d'être, étant donné que seuls les candidats sélectionnés ont eu la possibilité de remettre offre. Ceci n'empêche pas le pouvoir adjudicateur d'encore exclure avant l'attribution et sur base de renseignements nouveaux un candidat sélectionné.

Art. 100.Cet article concerne la régularité des offres en procédure ouverte et restreinte. Les dispositions applicables actuellement ont cependant été redéfinies et reformulées. La distinction opérée entre les irrégularités substantielles et les irrégularités non substantielles est maintenue inchangée, mais n'est pas davantage précisée étant donné que l'appréciation de chaque irrégularité doit avoir lieu au cas par cas. A été de même maintenue la distinction opérée quant aux effets de l'irrégularité substantielle, entre les cas de nullité absolue et ceux de nullité relative des offres concernées.

L'alinéa 1er précise que lors de l'examen de la régularité des offres, il faut apprécier tant la régularité formelle que la régularité matérielle. Cette distinction, qui est déjà pratiquée, a été introduite explicitement dans le projet pour assurer la cohérence du système avec les exigences en matière de régularité formelle figurant dans certaines dispositions de la loi, en particulier en son article 25.

Selon l'alinéa 2, une offre doit toujours être considérée comme étant formellement irrégulière lorsqu'elle déroge aux formalités essentielles prescrites par les articles 6, § 1er, 53, § 2, 54, 56, § 2, 57, 85, 86, 87, 95 et 96 et dans les documents du marché. La référence à l'article 85 ne signifie cependant pas que le soumissionnaire ne peut plus user de la faculté d'utiliser un autre formulaire que celui joint aux documents du marché. Sous cette réserve, après avoir déterminé le caractère substantiel de l'irrégularité constatée, le pouvoir adjudicateur a l'obligation d'écarter l'offre concernée, s'agissant de cas sanctionnés par une nullité absolue de celle-là.

En outre, le pouvoir adjudicateur dispose également de la faculté de considérer une offre comme formellement irrégulière si celle-ci n'est pas conforme aux autres formalités prescrites. Dans cette hypothèse, le pouvoir adjudicateur jouit d'une marge de manoeuvre plus étendue que dans le cadre de la première phrase de l'alinéa 2, puisqu'il lui appartient non seulement de décider si l'offre est ou non affectée d'une irrégularité substantielle mais, en outre, dans l'affirmative, s'il convient de l'écarter ou non en fonction des circonstances propres à chaque cas d'espèce.

L'alinéa 3 traite de l'irrégularité matérielle de l'offre. Une offre est matériellement irrégulière lorsqu'elle déroge aux dispositions essentielles du marché, concernant notamment les prix, les délais et les spécifications techniques. Il y a lieu de rappeler que, conformément à l'interprétation usuelle, toute dérogation aux prix, délais et spécificationstechniques qui n'est pas considérée comme une dérogation essentielle, n'est pas constitutive d'une irrégularité substantielle.

Les dérogations aux spécifications techniques telles qu'évoquées ci-avant sont à apprécier au regard des dispositions de l'article 7, § 3 et § 4, qui interdisent au pouvoir adjudicateur de rejeter une offre au motif que les produits ou les services offerts ne seraient pas conformes aux spécifications ou aux performances ou exigences fonctionnelles prévues dans les documents du marché, dès lors que le soumissionnaire prouve dans son offre que les solutions qu'il propose satisfont de manière équivalente aux exigences requises dans les documents du marché. Ce n'est donc que si une telle preuve n'est pas apportée par un soumissionnaire que son offre pourra être considérée comme irrégulière.

En outre, le pouvoir adjudicateur dispose de la faculté de considérer une offre comme matériellement irrégulière lorsque : - celle-ci n'est pas conforme aux dispositions du chapitre 1er, sections 6 à 11, et du chapitre 6, sections 2 à 4. Ces dispositions ne sont visées que pour autant qu'elles imposent des obligations aux soumissionnaires; - celle-ci exprime des réserves ou contient des éléments qui ne concordent pas avec la réalité.

Par contre, l'hypothèse des prix anormaux ne figure pas dans le dernier alinéa énumérant les cas d'irrégularités donnant lieu à une nullité relative. Ce choix résulte de la volonté de tenir compte de l'évolution la plus récente de la jurisprudence du Conseil d'Etat. En effet, selon un arrêt n° 198.368 du 30 novembre 2009, SPRL SOGEPAR, lorsqu'un prix unitaire est reconnu comme anormalement bas, les justifications fournies n'ayant pu être admises, le pouvoir adjudicateur doit écarter l'offre comme irrégulière. Il s'agit donc dans ce cas d'une nullité absolue.

La rigueur de cette approche est cependant tempérée par le fait que, conformément à l'article 22 du présent arrêté, il est désormais possible, même en adjudication, d'interroger un soumissionnaire sur un prix sans déclencher la procédure de vérification des prix anormaux.

Les considérations émises à propos de l'alinéa 2 quant aux droits et obligations du pouvoir adjudicateur valent également mutatis mutandis pour les irrégularités qui sont visées sous l'alinéa 3 du projet.

Art. 101.Les paragraphes 1er à 3 de cet article reprennent des dispositions actuellement applicables et instaurent, pour l'adjudication et l'appel d'offres, un système uniforme de rectification par le pouvoir adjudicateur des erreurs dans les opérations arithmétiques et des erreurs purement matérielles.

En vertu du paragraphe 1er, alinéa 2, dans le processus de rectification des offres, le pouvoir adjudicateur doit rechercher l'intention réelle du soumissionnaire en analysant l'offre et en comparant celle-ci avec les autres offres ainsi qu'aux prix courants (la précision qu'il doit y procéder "par tous moyens" a été abandonnée). Ce n'est que dans le cas où cette recherche ne conduit pas à une solution, qu'il peut appliquer le paragraphe 4 en invitant les soumissionnaires à préciser leur intention réelle. Les demandes de justification visées à l'article 104 ne peuvent pour ce faire, être prises en considération puisque cet article mentionne que l'article 102 doit être appliqué en premier lieu.

Selon le paragraphe 1er, alinéa 3, lorsqu'aucune précision n'est apportée à la suite d'une telle invitation ou que la précision est jugée inacceptable par le pouvoir adjudicateur, ce dernier procède à la rectification des erreurs selon ses propres constatations. En cas d'impossibilité, le pouvoir adjudicateur peut, comme dans la réglementation actuelle, décider que les prix unitaires font foi ou écarter l'offre comme irrégulière. Ce dernier choix doit être motivé au cas par cas par le pouvoir adjudicateur, en fonction des spécificités de chaque dossier. Ainsi, le pouvoir adjudicateur pourrait accepter une offre même s'il est impossible d'y rectifier des erreurs matérielles ou des erreurs dans les opérations arithmétiques vu que la précision du soumissionnaire est inacceptable ou qu'aucune précision n'a été donnée, lorsque l'erreur concerne le prix d'un poste négligeable n'ayant en tout état de cause pas d'incidence sur le classement et/ou la comparabilité des offres et que la non-rectification de cette erreur ne met pas en péril l'égalité des soumissionnaires.

Le paragraphe 2 est une nouvelle disposition qui traite de la correction des offres en fonction des erreurs dans les opérations arithmétiques ou des erreurs purement matérielles que le pouvoir adjudicateur ou un soumissionnaire découvre dans les documents du marché. Ces corrections permettent que l'attribution se fasse sur une base aussi correcte que possible, afin d'améliorer la comparabilité des offres et de ne pas mettre en cause le traitement égal des soumissionnaires.

Le paragraphe 3, relatif à la rectification par le pouvoir adjudicateur des erreurs effectuée directement dans des offres établies par des moyens électroniques, correspond à la règlementation actuelle.

Le paragraphe 4 prévoit que le pouvoir adjudicateur peut inviter les soumissionnaires à préciser et à compléter la teneur de leur offre.

Cette disposition n'est actuellement applicable qu'en appel d'offres.

Le présent projet étend cette faculté à l'adjudication. Il convient de rappeler que cette faculté ne peut cependant conduire à des abus, ni avoir pour effet de modifier les offres remises. En outre, les contacts avec les soumissionnaires ne peuvent pas conduire à des négociations, celles-ci étant interdites dans ces procédures. Suite à la remarque terminologique formulée par le Conseil d'Etat au point 37 de son avis, le texte néerlandais est adapté en fonction du texte français, de surcroît en conformité avec la disposition analogue de l'article 96, § 4, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques.

Art. 102.Cet article s'applique en adjudication. Par rapport à la règlementation actuelle, ses dispositions sont adaptées afin de mettre les diverses opérations dans un ordre plus logique et dès lors d'améliorer la lisibilité du texte. En outre, son application est étendue à l'inventaire des marchés de fournitures et de services.

La première opération, précisée dans le paragraphe 2, porte sur la correction définitive des quantités effectuée par le pouvoir adjudicateur, lorsqu'un soumissionnaire a corrigé la quantité d'un ou plusieurs postes du métré récapitulatif ou de l'inventaire.

Le deuxième alinéa du paragraphe 2 correspond à la règlementation actuelle. Il précise que pour le soumissionnaire qui a proposé une réduction, le prix total correspondant à la quantité ainsi réduite devient forfaitaire, à condition que et dans la mesure où le pouvoir adjudicateur accepte cette correction. Ce caractère forfaitaire peut constituer un avantage dans le chef du soumissionnaire concerné puisqu'il sera le seul à bénéficier de la réduction de la quantité, et donc d'un prix final réduit pour le classement de son offre.

Toutefois, ce soumissionnaire supportera également seul le risque lié à son éventuelle sous-estimation de la quantité du poste réduit, puisqu'il devra dans ce cas exécuter la quantité réelle contre un prix devenu forfaitaire.

La deuxième opération, précisée dans le paragraphe 3, porte sur le calcul du prix d'un poste du métré récapitulatif ou de l'inventaire pour lequel un soumissionnaire n'a indiqué aucun prix. Dans ce cas, si le pouvoir adjudicateur n'écarte pas l'offre comme étant irrégulière pour cette raison, la formule prévue au paragraphe 3 doit être appliquée. Cette disposition correspond à la règlementation actuelle mais vu que la formule du paragraphe 2 du même article vise une autre hypothèse et est peu adaptée au problème ici traité, une formule adéquate est désormais prévue.

Dans le dernier alinéa du paragraphe 3, le texte précise que pour le calcul des valeurs L et X, le pouvoir adjudicateur peut ne pas tenir compte des offres dans lesquelles le prix offert pour le poste concerné est anormal, et ce afin d'éviter qu'un tel prix influence indûment la moyenne.

La troisième opération, précisée dans le paragraphe 4, porte sur le calcul des postes omis par le pouvoir adjudicateur dans le métré récapitulatif ou dans l'inventaire et qui ont été corrigés conformément aux articles 88, § 2, ou 89, § 2.

Une nouvelle disposition a été insérée à la fin du paragraphe 4.

Désormais, le texte précise uniquement que si aucun soumissionnaire n'a proposé de prix normal pour un tel poste omis, le pouvoir adjudicateur peut attribuer le marché sans tenir compte de ce poste.

S'il y a lieu, les prestations relatives aux postes omis pourront être attribuées à l'adjudicataire en cours d'exécution conformément à l'article 25, 3°, a), ou 4°, a) de la loi.

Le paragraphe 5 porte uniquement sur le classement des offres et correspond à la règlementation actuelle.

Le paragraphe 6 précise que seules les corrections proposées par des soumissionnaires sélectionnés sont prises en considération, que ceux-ci aient déposé une offre régulière ou non. Il s'agit d'une nouvelle condition destinée à appliquer les mêmes règles aux procédures ouvertes et restreintes, le caractère régulier des offres n'ayant dans ce cas aucun impact.

Art. 103.Cet article, qui correspond à la règlementation actuelle, concerne la vérification par le pouvoir adjudicateur des erreurs et omissions du métré récapitulatif ou de l'inventaire d'un marché passé en appel d'offres. Le commentaire de l'article 102, à l'exception du paragraphe 5, vaut mutatis mutandis pour le présent article. Suite à la remarque terminologique formulée par le Conseil d'Etat au point 39 de son avis, le texte français est adapté en fonction du texte néerlandais, de surcroît en conformité avec la disposition analogue de l'article 98, § 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques.

Art. 104.Cet article, qui reformule les dispositions de la règlementation actuelle, s'applique à la vérification des prix et à la détection d'éventuels prix anormalement bas ou élevés. Il renvoie aux dispositions en matière de vérification des prix de l'article 22.

Le paragraphe 1er constitue le régime général pour l'ensemble des marchés, y compris lorsque le paragraphe 2 est applicable. Il précise que la vérification s'effectue après la correction par le pouvoir adjudicateur des éventuelles erreurs dans les opérations arithmétiques et des erreurs purement matérielles. La vérification ne peut donc en aucun cas intervenir avant que cette correction soit effectuée.

Le paragraphe 2 reprend une disposition de la règlementation actuelle.

Il contient un régime spécifique de vérification du montant total de l'offre pour des marchés de travaux passés par adjudication lorsque les offres reçues répondent à certaines conditions. Les documents du marché peuvent désormais rendre ce paragraphe applicable à l'appel d'offres et également aux marchés de fournitures et de services.

Le paragraphe 1er reste applicable, que les conditions du paragraphe 2 soient ou non remplies. Par exemple, il se pourrait qu'un prix unitaire dans une offre présente un caractère apparemment anormalement bas, ce qui fonderait une demande de justification sur la base de l'article 22, § 3.

Quant au paragraphe 3, il reprend partiellement une disposition de la règlementation actuelle, qui prévoit l'information de la Commission d'agréation lorsque une offre présentée pour un marché de travaux a été écartée en raison du caractère anormal de son prix. Section 8. - Attribution du marché

Art. 105.Cet article s'applique à la désignation de l'adjudicataire en adjudication. Il correspond en substance à la règlementation actuelle.

L'indication des offres de base au premier alinéa du paragraphe 2 ne porte pas préjudice au fait que, pour les variantes facultatives, une offre de base ne doive pas nécessairement être introduite aux termes de l'article 11, § 1er, 2°.

Une précision a cependant été apportée à l'alinéa 2 du paragraphe 2, relatif à la prise en considération des options. En cas d'options obligatoires, celles-ci interviennent également dans l'établissement du classement unique déterminant l'offre la plus basse même si le pouvoir adjudicateur décide, conformément à l'article 12, § 3, de ne pas lever ces options obligatoires. Par contre, les options libres, présentées à l'initiative des soumissionnaires ne peuvent avoir aucune répercussion sur le classement, aucun supplément ou autre contrepartie ne pouvant être attaché à leur présentation comme le précise l'article 12, § 2, du projet. Lorsque le soumissionnaire a agi en contradiction avec cette disposition, l'option libre n'est pas prise en considération pour autant que ce soit possible, à défaut de quoi l'offre est irrégulière.

Le quatrième alinéa du paragraphe 2 apporte des clarifications à propos du choix de l'adjudicataire lorsque plusieurs soumissionnaires ont proposé des rabais en cas de réunion de plusieurs lots. Une nouveauté est que l'offre la plus basse n'est pas uniquement déterminée par le groupement de lots dont le montant est le plus bas mais aussi par l'influence sur le prix total du marché des différentes propositions de rabais par groupement.

Conformément à l'alinéa 5, lorsque, en application de l'article 60, § 3, alinéa 1er, 2°, le pouvoir adjudicateur a fixé des niveaux d'exigences minimales en matière de sélection en cas d'attribution de plusieurs lots à un même soumissionnaire, il y a lieu de procéder comme suit : l'offre la plus basse doit d'abord être déterminée et ce n'est qu'ensuite que le pouvoir adjudicateur vérifiera si le niveau minimal d'exigences est atteint. Cette vérification pourrait influer sur la détermination de l'offre la plus basse car seuls les lots pour lesquels tel soumissionnaire satisfait à ce niveau minimal pourront lui être attribués. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur tiendra compte de l'ordre de préférence éventuellement indiqué dans l'offre en application de l'article 94, alinéa 2, et en l'absence d'un tel ordre, il sera procédé à un tirage au sort entre ces lots.

Le paragraphe 3 traite de l'hypothèse dans laquelle plusieurs soumissionnaires ont remis le même prix le plus bas. Un certain nombre de dispositions du projet sont applicables lorsque le pouvoir adjudicateur choisit de demander aux soumissionnaires concernés de revoir le prix de leur offre. Il s'agit en effet d'un stade de la procédure où la transparence doit également être assurée. Ces articles concernent notamment les modalités de réception et d'ouverture de ces offres ainsi que la fixation du délai d'engagement des soumissionnaires.

Le dernier alinéa du paragraphe 3 traite du tirage au sort en cas de maintien de la parité des prix de deux offres après une demande de rabais. Il est désormais précisé qu'un procès-verbal de ce tirage au sort est dressé conformément à l'article 98.

Art. 106.Cet article s'applique à la désignation de l'adjudicataire en appel d'offres. Il correspond partiellement à la réglementation actuelle.

Il est dorénavant précisé au paragraphe 2 que lorsque des variantes obligatoires ou facultatives sont prévues, un classement unique des offres de base et des offres relatives à ces variantes est établi afin de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse. Les documents du marché peuvent contenir une disposition contraire en ce sens que le pouvoir adjudicateur pourrait ne pas faire intervenir une variante déterminée dans le classement.

La mention des offres de base au premier alinéa du paragraphe 2 ne porte pas préjudice au fait qu'aux termes de l'article 11, § 1er, 2°, traitant des variantes facultatives, une offre de base ne doit pas nécessairement être introduite.

En ce qui concerne les variantes libres, si elles peuvent être proposées conformément à l'article 11 du présent projet, le pouvoir adjudicateur doit décider quelles sont celles qu'il ne retient pas. La motivation y afférente ne s'appuie pas sur la régularité ni sur l'appréciation des critères d'attribution mais sur d'autres motifs légaux et concrets. Si, par exemple, les critères d'attribution ne tiennent pas compte d'éléments tels que l'intégration esthétique dans l'environnement, la mobilité ou l'infrastructure existante, la présentation d'une variante libre pourrait entraîner des difficultés inacceptables pour le pouvoir adjudicateur. Les variantes libres retenues sont reprises dans le classement unique.

Le troisième alinéa du paragraphe 2 traite du sort des options obligatoires et libres. Il ne nécessite aucun commentaire.

Le quatrième alinéa du paragraphe 2 précise le choix de l'adjudicataire lorsque plusieurs soumissionnaires ont proposé une amélioration de leur offre pour certains groupements de lots. Une nouveauté est que l'offre économiquement la plus avantageuse n'est pas uniquement déterminée par le groupement de lots économiquement le plus avantageux, mais aussi par l'ensemble de tous les lots économiquement le plus avantageux. Le but poursuivi par cette disposition est en effet de permettre de retenir la combinaison économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur, qu'il s'agisse d'un groupement de lots ou de lots individuels.

Par ailleurs, le commentaire relatif au tirage au sort mentionné à l'article 105, § 3, est applicable mutatis mutandis à la procédure d'appel d'offres dans le cas où plusieurs offres sont considérées comme équivalentes.

D'autres dispositions contenues dans la réglementation actuelle ne sont pas reprises dans le présent article : - celles relatives à la pondération des critères d'attribution ou à leur classement dans l'ordre décroissant d'importance ou à leur valeur égale, désormais mentionnées à l'article 24 de la loi; - celles prévoyant une exception pour la rémunération de certains services réglés par des dispositions législatives, réglementaires ou administratives, qui est supprimée, étant désormais dépourvue d'objet.

Ainsi, par exemple, la norme déontologique n° 2 qui reprenait un barème des honoraires d'architecte n'est plus applicable; - celles à propos de la prise en compte des diverses formes de variantes, matière désormais traitée pour partie à l'article 11 du projet; - celles permettant que le pouvoir adjudicateur prenne contact avec les soumissionnaires dans le seul but de faire préciser ou compléter la teneur de leur offre sans la modifier, prévue désormais à l'article 101, § 4. Section 9. - Conclusion du marché

Art. 107.Cet article correspond à la réglementation actuelle.

Le fait que la conclusion du marché ne peut être affectée d'aucune réserve s'applique évidemment sans préjudice des conditions prévues aux articles 30 et 33 de la loi.

Parmi les modes de transmission mentionnés à l'alinéa 2 du présent article permettant la notification, l'envoi par télégramme ou par télex a été supprimé, ces modes n'étant plus utilisés. Le télécopieur fait partie des moyens électroniques mais la mention simultanée de ces deux termes est néanmoins conservée pour éviter toute discussion

Art. 108.Cet article reprend en substance, tout en la précisant, une disposition de la réglementation actuelle. Il s'applique en adjudication. Il traite du dépassement du délai de validité des offres. Dans ce cas en effet, le pouvoir adjudicateur peut soit renoncer à attribuer le marché, soit refaire la procédure, conformément à l'article 31 de la loi. Le pouvoir adjudicateur peut aussi ne pas faire application à ce stade de l'article 31 de la loi et décider de poursuivre la procédure telle que celle-ci est déterminée dans le présent article 108. Ceci ne porte cependant pas préjudice à la faculté de faire usage dudit article 31 à un stade ultérieur de la procédure.

En cas d'expiration du délai de validité des offres, le pouvoir adjudicateur peut demander par écrit au soumissionnaire ayant remis l'offre régulière la plus basse s'il consent au maintien de celle-ci.

Si ce dernier y consent par écrit et sans réserve, le pouvoir adjudicateur procède à l'attribution puis à la conclusion du marché.

La notion de "sans réserve" signifie que toute modification de l'offre est exclue.

Si ce soumissionnaire ne consent au maintien de son offre que moyennant un supplément de prix justifié par des circonstances postérieures à l'ouverture des offres - justification que le pouvoir adjudicateur doit vérifier - le marché lui est attribué pour autant que son offre reste la moins disante.

L'alinéa 4, qui correspond en partie à la réglementation actuelle, a été précisé. Il s'applique dans les hypothèses suivantes : - le soumissionnaire ne consent pas au maintien de son offre. Dans ce cas, il se met définitivement hors jeu; - il n'y consent que moyennant un supplément de prix non justifié; - il n'y consent que moyennant un supplément justifié ayant pour conséquence que son offre n'est plus la moins disante.

Dans ces hypothèses, le pouvoir adjudicateur a le choix, comme dans la réglementation actuelle : - soit de s'adresser successivement aux autres soumissionnaires réguliers selon l'ordre du classement, en procédant de la même façon qu'à l'égard du soumissionnaire ayant remis l'offre initiale la moins disante; - soit de demander à tous les autres soumissionnaires réguliers de revoir le prix de leur offre. Les nouveaux prix éventuellement présentés par ces soumissionnaires ne doivent pas être justifiés au regard de circonstances survenues postérieurement à l'ouverture des offres. En outre, et il s'agit d'un élément nouveau, le soumissionnaire qui a remis initialement l'offre régulière la plus basse et qui n'a pas refusé le maintien de son offre, participe également à ce nouveau tour, ne fût-ce que par le biais du supplément de prix initial qu'il avait demandé, que ce supplément ait été justifié ou non.

Le choix initial entre les deux hypothèses doit être motivé au cas par cas par le pouvoir adjudicateur, en fonction des spécificités de chaque dossier. La première solution est notamment appropriée lorsque les prix du soumissionnaire classé premier et ceux du soumissionnaire classé deuxième sont fort proches. Quand l'écart entre leurs prix est plus important, il sera préférable d'opter pour la deuxième solution afin de remettre l'ensemble des soumissionnaires en concurrence. Le choix initial par le pouvoir adjudicateur de la première hypothèse ne l'empêche pas de passer à la seconde en temps utile.

Un certain nombre de dispositions du projet sont applicables lorsque le pouvoir adjudicateur choisit de demander à tous les autres soumissionnaires réguliers de revoir le prix de leur offre. Il s'agit en effet à nouveau d'un stade de la procédure pour lequel la transparence nécessaire doit être préservée.

Art. 109.Cet article traite du dépassement du délai de validité des offres en appel d'offres. Il reprend en substance, tout en le précisant dans le même sens que l'article précédent, le texte de la réglementation actuelle. Il est donc renvoyé mutatis mutandis au commentaire relatif à l'article 108. CHAPITRE 7. - Attribution en procédure négociée Section 1re. - Seuils spécifiques

Art. 110.Les paragraphes 1er et 2 de cet article reprennent en les adaptant des dispositions de la réglementation actuelle.

Le paragraphe 1er fixe les différents montants ne pouvant être atteints pour les marchés à attribuer dans certains cas de procédure négociée sans publicité. Les montants se rapportent non pas à un montant estimé mais à la dépense à approuver pour le marché considéré au moment de son attribution.

Le paragraphe 1er, 1°, fixe au seuil européen de 400.000 euros le montant ne pouvant être atteint : - pour les services financiers; - pour les services de recherche et développement, ainsi que pour les services relevant de l'annexe 2 de la loi.

Il est à préciser que tous les services repris à l'annexe 2 de la loi sont visés et non plus seulement les services juridiques. Le motif en est que tous ces services bénéficient d'un régime particulier plus souple dans la directive et qu'il est en outre parfois difficile d'organiser une mise en concurrence effective par le biais d'une publicité eu égard aux spécificités de certaines prestations.

Le 2° prévoit un montant de 85.000 euros pour les marchés de travaux et de fournitures. Ce montant s'applique également pour les marchés de services lorsque ces derniers ne sont pas visés au 1°.

Le 3° permet la passation par procédure négociée sans publicité des lots d'un marché de travaux, de fournitures ou de services lorsque le montant estimé du marché n'atteint pas le seuil européen fixé à l'article 33, que chaque lot n'atteint pas 30.000 euros et que le montant cumulé des lots ainsi passés par procédure négociée n'est pas supérieur à vingt pour cent du montant estimé du marché. Cette disposition s'inspire des modalités prévues à l'article 34 du présent projet. Elle n'était jusqu'à présent applicable qu'aux marchés de travaux et de services. L'intention est d'introduire une certaine souplesse en permettant la passation de ces lots de valeur réduite par procédure négociée sans publicité. Ce système contribue en outre à permettre la participation directe de petites et moyennes entreprises aux marchés publics.

Exemple pour un marché de fournitures réparti en trois lots : ? lot 1 : 45.000 euros ? lot 2 : 30.000 euros ? lot 3 : 15.000 euros Seul le lot 3 entre en considération : il n'atteint ni 30.000 euros, ni 20 % du montant total du marché (20 % de 90.000 euros, soit 18.000 euros).

Le 4° précise que la dépense à approuver pour les marchés constatés par une facture acceptée ne peut atteindre 8.500 euros.

Il est à noter que la dépense à approuver doit être inférieure aux montants repris ci-dessus, alors que dans la réglementation actuellement en vigueur, ces montants peuvent être atteints.

Par souci de cohérence, le paragraphe 2 précise que l'estimation de ces montants doit être effectuée selon les règles prévues aux articles 25 à 28 du projet. Il est à noter que la dépense à approuver doit s'apprécier au moment de l'attribution du marché. Il n'est évidemment pas tenu compte d'une augmentation ultérieure de la dépense suite à l'éventuelle application d'une formule de révision de prix ou à une modification du marché. Section 2. - Déroulement et conclusion

Art. 111.Cet article détermine dans son premier alinéa les dispositions qui ne sont pas applicables à la procédure négociée sans publicité, sauf disposition contraire dans les documents du marché.

Il s'agit en premier lieu des articles 6, 53, 54 et 59 du projet. Les articles 6 et 54 déterminent les règles à respecter lorsque des moyens électroniques sont utilisés. Le but est en effet de permettre dans le cadre de cette procédure non formalisée l'utilisation des moyens de communication les plus souples, notamment le courrier électronique et la télécopie. L'article 54 contient des modalités d'introduction des demandes de participation et des offres dont le respect strict ne s'impose pas en cas de procédure négociée sans publicité. En vue d'éviter tout formalisme excessif, il s'agit également du chapitre 5 relatif au droit d'accès et à la sélection qualitative, à l'exception toutefois des articles 63, §§ 1er et 2, 6°, et 64 qui, eux, sont applicables. L'article 63, § 1er, traite des cas d'exclusion qui sont d'application dans toutes les procédures de passation conformément à l'article 20, alinéa 2, de la loi. Quant aux articles 63, § 2, 6°, et 64, leur application correspond au maintien du régime actuel.

L'alinéa 2 du paragraphe 1er précise que les articles 63, §§ 1er et 2, 6°, et 64 ne s'appliquent pas aux marchés n'atteignant pas un montant de 8.500 euros. Cette exception porte sur des petits marchés passés d'une façon moins formalisée, qu'ils soient ou non constatés par une facture acceptée.

Le paragraphe 2 prévoit que l'article 59 traitant du délai d'engagement n'est pas applicable aux marchés passés par procédure négociée avec publicité, sauf disposition contraire dans les documents du marché.

En outre, les chapitres 6 et 8 ne sont pas d'application en procédure négociée vu qu'ils concernent d'autres procédures. Par contre, certaines dispositions du chapitre 9 peuvent s'appliquer à cette procédure (marché de promotion, enchère électronique, accord-cadre).

Par ailleurs, il convient de rappeler que, dans le cadre d'une procédure négociée, le principe est que le pouvoir adjudicateur procède à une négociation. Il s'agit d'une règle de bonne administration. Dans certains cas cependant, une phase de négociation pourrait ne pas être utile, par exemple lorsque les offres remises répondent aux besoins et s'avèrent dès le départ suffisamment intéressantes du point de vue du pouvoir adjudicateur compte tenu des contraintes propres aux cas d'espèce et des enjeux s'y rapportant.

Art. 112.L'alinéa 1er de cet article prévoit, comme dans la réglementation actuelle, l'obligation de la pondération lorsque plusieurs critères d'attribution sont prévus pour les marchés à passer par procédure négociée avec ou sans publicité et qui atteignent le seuil européen fixé à l'article 33. Il peut être renvoyé au commentaire de l'article 24 dans l'exposé des motifs de la loi.

L'alinéa 2 mentionne deux exceptions à la règle précitée. La première concerne les marchés de services visés à l'annexe 2 de la loi. La seconde exception vise les différents cas de procédure négociée sans publicité dans lesquels un seul entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services peut être consulté, la pondération n'ayant aucun sens dans ces hypothèses.

Art. 113.Le paragraphe 1er de cet article correspond à la réglementation en vigueur. Il oblige le pouvoir adjudicateur, lorsque le montant estimé atteint le seuil européen et que plusieurs concurrents sont consultés en procédure négociée sans publicité, à inviter par écrit et simultanément ceux-ci à présenter une offre.

Cette invitation écrite comporte les éléments et informations mentionnés dans cet article. Le 4°, relatif à la mention du ou des critère(s) d'attribution, aborde les situations pouvant se présenter lorsque plusieurs critères d'attribution sont fixés. L'indication d'une pondération est la règle générale, conformément à l'article 112, pour autant que la consultation de plusieurs concurrents soit possible. En cas d'impossibilité de pondérer, un ordre décroissant d'importance doit être mentionné.

L'intention n'est pas de priver les pouvoirs adjudicateurs de la possibilité de négocier les conditions du marché mais bien de renforcer la transparence en imposant la rédaction de documents du marché et l'indication d'informations permettant aux concurrents retenus de présenter une offre en connaissance de cause.

En vertu du paragraphe 2, le paragraphe 1er n'est pas applicable aux marchés de services visés à l'annexe 2 de la loi.

Art. 114.Cet article correspond à la réglementation actuelle. Son paragraphe 2 exécute l'article 26.1 de la Directive 2009/81/CE, lequel dispose que les pouvoirs adjudicateurs négocient avec les soumissionnaires les offres soumises par ceux-ci afin de les adapter aux exigences qu'ils ont indiquées dans l'avis de marché, le cahier spécial des charges et les documents complémentaires éventuels (voir également CJCE, arrêt du 23 avril 2009, C-292/07, considérant 107).

Selon le paragraphe 3, le pouvoir adjudicateur peut, dans ce même cas, prévoir dans les documents du marché que les négociations se déroulent en phases successives de manière à réduire le nombre d'offres à négocier en y appliquant les critères d'attribution. Le recours à cette faculté n'est toutefois pas obligatoire, même si elle est indiquée dans les documents, le pouvoir adjudicateur devant effectuer son appréciation à ce sujet en fonction des offres reçues, telles qu'éventuellement modifiéesau cours des négociations. Dans le respect des principes d'égalité et de non-discrimination inscrits à l'article 5 de la loi, le pouvoir adjudicateur pourra, selon les modalités déterminées dans les documents du marché et après un premier examen des offres, décider de n'entreprendre ou de ne poursuivre les négociations qu'avec les soumissionnaires ayant remis les offres susceptibles de rencontrer le mieux ses besoins. A défaut, les négociations se dérouleront avec l'ensemble des soumissionnaires.

Les contraintes qui précèdent ne s'imposent pas pour les marchés qui ne sont pas soumis à une publicité européenne préalable obligatoire.

Art. 115.Cet article correspond en substance aux dispositions de la réglementation actuelle traitant des modes de conclusion d'un marché passé par procédure négociée. Le mode de conclusion par la correspondance en fonction des usages du commerce n'est cependant plus limité aux marchés dont le montant estimé est inférieur au seuil européen. Une autre modification dans le texte s'explique par le fait que l'on a voulu distinguer d'une part les modes de conclusion des marchés et, d'autre part le mode de preuve de la conclusion du marché par la facture acceptée. CHAPITRE 8. - Attribution en dialogue compétitif Les articles 116 à 119 du projet se rapportent à la procédure du dialogue compétitif. Il est également renvoyé au commentaire des articles 3, 9°, et 27 de la loi.

Il y a lieu de rappeler que le dialogue compétitif n'est autorisé que lorsque le marché est particulièrement complexe, à savoir lorsque le pouvoir adjudicateur n'est objectivement pas en mesure : - de définir les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins, ou - d'évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques, financières ou juridiques, et - estime que l'application des procédures ouvertes ou restreintes ne permet pas de passer le marché.

Par conséquent, il y a lieu d'avertir les pouvoirs adjudicateurs que la décision de recourir à cette procédure ne peut être prise à la légère mais doit, au contraire, être mûrement réfléchie.

Le pouvoir adjudicateur devra examiner cas par cas la nature du marché en question, en tenant compte de ses propres capacités, afin de vérifier si le recours au dialogue compétitif est objectivement justifié.

Le considérant 48 de la Directive 2009/81/CE, qui apporte des clarifications à ce propos, a déjà été cité dans le commentaire de l'article 3, 9°, de la loi.

Pour ce qui concerne la complexité technique, plusieurs situations peuvent se présenter. Un premier exemple pourrait résulter d'une situation dans laquelle le pouvoir adjudicateur ne serait pas capable de spécifier les moyens techniques à utiliser pour exécuter le marché et n'aurait pas non plus la capacité d'établir les spécifications techniques, en tout ou en partie, en termes de fonctionnalités ou de performances conformément à l'article 40 de la loi et aux articles 7 et 8 du présent projet. Un autre exemple serait celui dans lequel le pouvoir adjudicateur n'arriverait pas à établir laquelle parmi plusieurs solutions possibles serait la mieux à même de répondre à ses besoins.

Art. 116.Cet article impose dans son premier paragraphe la publication d'un avis et l'établissement d'un document descriptif pour tout marché à passer par un dialogue compétitif. Cet avis ou ce document descriptif indiquent les besoins et exigences du pouvoir adjudicateur par rapport à l'objet du marché. De même, le document descriptif doit comporter, s'il y a lieu, les conditions impératives et essentielles, telles que des exigences de nature urbanistique, architecturale, budgétaire et juridique, ainsi que les conditions impératives du contrat.

Comme dans la directive, la terminologie "document descriptif" a été choisie dans cette phase initiale de préférence à celle de "documents du marché" pour souligner qu'en raison de la spécificité de la procédure du dialogue compétitif, il s'agit d'un document qui sera en règle générale peu détaillé par la force des choses.

L'avis doit contenir en outre les exigences en matière de sélection conformément à l'article 60, § 1er. Cette condition vaut également pour les critères d'attribution. A défaut, ceux-ci sont repris dans le document descriptif.

Le paragraphe 2 précise que pour les marchés atteignant le seuil européen, les critères d'attribution doivent être pondérés. Ils ne peuvent être classés par ordre décroissant d'importance que si une pondération n'est pas possible pour des raisons démontrables. On peut considérer que cette dernière modalité du classement par ordre décroissant pourra fréquemment être justifiée dans le dialogue compétitif au regard de l'article 47.2, dernier alinéa, de la Directive 2009/81/CE. Le considérant 70 de cette directive précise en effet qu'une dérogation à l'indication de la pondération est admise dans des cas dûment justifiés lorsque cette pondération ne peut pas être établie au préalable, notamment en raison de la complexité du marché. Or, l'article 27 de la loi, comme l'article 27 de la directive, stipulent qu'il ne peut être recouru au dialogue compétitif que pour des marchés particulièrement complexes.

Pour les marchés n'atteignant pas le seuil européen, le pouvoir adjudicateur a le choix entre la pondération des critères d'attribution et leur mention dans un ordre décroissant. A défaut, ces critères ont la même valeur.

En vertu du paragraphe 3, des phases successives peuvent être prévues par le pouvoir adjudicateur dans l'avis ou le document descriptif, de manière à réduire le nombre de solutions à discuter pendant le dialogue, en appliquant les critères d'attribution. A défaut de cette précision, le dialogue ne peut se dérouler en phases.

Par contre, même si le pouvoir adjudicateur a mentionné dans les documents du marché son intention de procéder à une telle réduction, il pourra cependant renoncer à recourir à cette faculté en tenant compte du nombre et de l'intérêt des solutions présentées.

Vu la complexité du marché ainsi que la nécessité pour le pouvoir adjudicateur de comparer plusieurs solutions et d'établir chaque fois une décision motivée, il s'impose que l'examen au regard des critères d'attribution soit consigné dans des documents écrits. Il ne peut cependant à ce stade être exigé que les solutions présentées et retenues comprennent tous les éléments requis et nécessaires pour la réalisation du projet, étant donné que cette exigence ne s'applique qu'aux offres remises après le déroulement du dialogue.

La réduction progressive dont il est question porte sur le nombre de solutions à discuter. Cette réduction du nombre de solutions doit toutefois rester dans des limites telles qu'une concurrence réelle soit assurée, pour autant qu'il y ait un nombre suffisant de solutions ou de candidats sélectionnés. Il se peut que la réduction du nombre de solutions par application des critères d'attribution conduise même à ce qu'une seule solution puisse être retenue. Ceci n'empêcherait pas le pouvoir adjudicateur de continuer la procédure.

Le paragraphe 4 contient une disposition importante pour garantir une concurrence loyale, selon laquelle toute modification ultérieure des éléments essentiels de l'avis et du document descriptif est interdite lorsque cette modification est susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire. Les éléments essentiels sont notamment les critères de sélection et d'attribution, l'indication des phases et tout autre élément susceptible d'influencer la concurrence.

Art. 117.Cet article traite de l'introduction des demandes de participation et de la sélection des candidats qui seront admis au dialogue.

L'alinéa 3 de cet article précise le contenu de l'invitation à participer au dialogue transmise aux candidats sélectionnés.

Art. 118.En vertu du paragraphe 1er de cet article, les candidats sélectionnés doivent disposer de suffisamment de temps pour préparer le dialogue. Le dialogue est destiné à identifier et à définir les moyens propres à satisfaire au mieux les besoins du pouvoir adjudicateur. Le dialogue a lieu individuellement avec chacun des participants. Au cours de ce dialogue, le pouvoir adjudicateur peut discuter de tous les aspects du marché avec les participants. Le dialogue peut donc porter non seulement sur les aspects techniques mais également sur les aspects économiques (prix, coûts, revenus...) ou sur les aspects juridiques (répartition et limitation des risques, garanties, possibilité de créer une structure juridique ad hoc...).

La conduite du dialogue n'est pas réglée en détail. Cependant, le paragraphe 1er, alinéa 3, rappelle que l'égalité de traitement, principe inscrit à l'article 5 de la loi, doit être respectée au cours du dialogue. Ceci se traduit en particulier par l'interdiction de donner, de manière discriminatoire, des informations susceptibles d'avantager certains participants par rapport à d'autres, et ce aussi bien pendant qu'après la procédure.

Le dialogue individuel se déroule avec chacun des participants, sur la base des idées et des solutions présentées par le participant concerné. La communication des idées et solutions d'un participant à un autre n'est pas permise, et a fortiori leur utilisation par un autre participant, sauf consentement de leur auteur.

Le paragraphe 2 précise qu'après avoir identifié la ou les solutions susceptibles de répondre à ses besoins, le pouvoir adjudicateur conclut le dialogue. Suite à la remarque du Conseil d'Etat concernant la motivation de la décision du pouvoir adjudicateur de ne pas retenir telle solution (voir point 46 de l'avis), les mots "et communique les motifs de son choix aux participants dont la solution n'a pas été retenue" ont été supprimés. Ce non seulement pour le motif invoqué par le Conseil, à savoir que la répétition de l'obligation de motivation est à la fois superflue et de nature à induire en erreur, vu la loi du 29 juillet 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/07/1991 pub. 18/12/2007 numac 2007001008 source service public federal interieur Loi relative à la motivation formelle des actes administratifs. - Traduction allemande fermer relative à la motivation formelle des actes administratifs, mais aussi et surtout en raison du fait que la problématique liée à l'information et à la motivation sera traitée dans des dispositions légales et réglementaires séparées. Il sera du reste tenu compte non seulement des obligations générales de motivation découlant de la loi du 29 juillet 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/07/1991 pub. 18/12/2007 numac 2007001008 source service public federal interieur Loi relative à la motivation formelle des actes administratifs. - Traduction allemande fermer précitée mais également des obligations d'information et de motivation spécifiques qui découlent de la Directive 2009/81/CE reprises dans les règles relatives à la protection juridictionnelle qui, en ce qui concerne les marchés soumis au présent arrêté royal, font l'objet d'un second arrêté royal en préparation.

En raison de l'adaptation apportée dans la phrase susmentionnée, la deuxième remarque du Conseil d'Etat, d'ordre terminologique, est désormais dépourvue d'objet.

Art. 119.Selon le paragraphe 1er de cet article, le dialogue étant clôturé, les participants dont une ou plusieurs solutions sont retenues, sont invités simultanément par écrit à remettre une ou plusieurs offres finales sur la base d'une ou de plusieurs de leurs propres solutions retenues. Ce n'est que dans le cas d'un accord donné par un ou plusieurs participants dont émanerait telle solution que le pouvoir adjudicateur pourrait demander aux participants de baser une ou plusieurs offres finales sur une ou plusieurs solutions communes.

Le pouvoir adjudicateur doit mentionner dans l'invitation les conditions applicables lors de l'exécution du marché. Ces conditions ne portent pas sur la ou les solutions retenues mais bien sur les règles d'exécution se rapportant au cautionnement, aux réceptions techniques, aux réceptions, aux paiements, etc... Les offres finales doivent en outre comprendre tous les éléments exigés et nécessaires pour l'exécution du marché.

Ni la directive européenne, ni le présent projet ne fixent de délai précis pour la remise des offres dans le cadre d'un dialogue compétitif. Ce délai doit toutefois être fixé dans le respect des principes énoncés à l'article 43 du présent projet.

Le paragraphe 2 traite de l'évaluation des offres reçues en fonction des critères d'attribution et du choix de l'offre économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur. Vu que le dialogue compétitif est une procédure spécifique, les règles de l'appel d'offres ne sont pas autrement applicables.

Le pouvoir adjudicateur peut néanmoins demander aux participants de clarifier ou de préciser leur offre finale. Ceci exclut toute négociation avec les participants et ces clarifications ou précisions ne peuvent pas avoir pour effet de modifier le contenu de l'offre, du document descriptif ou du cahier spécial des charges, lorsque cette variation est susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire.

Le paragraphe 3 précise que le marché est conclu par la signature d'une convention entre les parties.

En vertu du paragraphe 4, des indemnités peuvent être octroyées aux participants au dialogue, selon des modalités que le pouvoir adjudicateur détermine. Dans la mesure où l'élaboration de propositions par les participants au dialogue peut entraîner des coûts non négligeables, il est permis aux pouvoirs adjudicateurs de prévoir le versement d'indemnités, afin de susciter la concurrence et d'inciter le plus grand nombre d'opérateurs économiques à participer à ce type de procédure. CHAPITRE 9. - Marchés et procédures spécifiques et complémentaires Section 1re. - Marché de promotion de travaux

Sous-section 1re. - Dispositions générales Les articles 120 à 129 sont consacrés aux marchés de promotion de travaux. Il est également renvoyé au commentaire dans l'exposé des motifs des articles 3, 11°, et 28 de la loi.

Art. 120.Cet article prévoit, comme dans la réglementation actuelle les différentes modalités dans lesquelles peut s'inscrire une promotion, impliquant ou non le transfert de droits réels.

Art. 121.Cet article contient une disposition nouvelle destinée à préciser le régime applicable en cas de location par un pouvoir adjudicateur d'un ouvrage existant lorsque le bailleur est chargé par le locataire d'effectuer des travaux à cet ouvrage en vue soit de sa mise ou de son maintien dans un bon état locatif, soit d'aménagements spécifiques mineurs. L'attribution des travaux à un tiers par le bailleur ne doit être considérée ni comme un marché public de travaux, ni comme un marché public de promotion de travaux dans les trois hypothèses suivantes : - la mise en état locatif de l'ouvrage, qui incombe au bailleur et qui porte par exemple sur la mise en conformité aux normes en matière d'incendie, les travaux d'assainissement en matière d'amiante,... (ce qu'on appelle "travaux d'aménagement standards"); - les grosses réparations à l'ouvrage ne répondant pas aux besoins spécifiques du pouvoir adjudicateur, qu'elles interviennent au début ou en cours de bail; - les aménagements spécifiques répondant aux besoins du pouvoir adjudicateur mais qui entraînent des frais accessoires par rapport au montant de la location. Ces travaux ne peuvent, pour toute la durée de la location, atteindre cinq pour cent du montant de l'ensemble des loyers, hors indexation. Cette dépense pourrait être effectuée au choix tant au cours d'une année déterminée que sur plusieurs années.

Par contre, si ces travaux sont commandés directement par le pouvoir adjudicateur sans l'intermédiaire du bailleur, ceux-ci tombent dans le champ d'application de la réglementation relative aux marchés publics.

Il est précisé que la disposition n'est pas d'application lorsque le bailleur est lui-même un pouvoir adjudicateur. En effet, dans cette hypothèse, l'attribution des travaux constitue, dans tous les cas, un marché public.

Art. 122.Cet article reprend en le simplifiant le libellé des dispositions de la réglementation actuelle, traitant du droit d'accès et de la sélection qualitative. Il vise également le respect des exigences en matière d'agréation d'entrepreneurs de travaux. A cette fin, le promoteur pourra éventuellement invoquer l'article 79 concernant la capacité d'autres entités.

Sous-section 2. - Documents du marché

Art. 123.Cet article détermine les mentions minimales à indiquer dans les documents du marché.

Art. 124.Cet article mentionne, comme la réglementation actuelle, certaines des conditions à respecter en cas de recours au marché de promotion.

Conformément à l'article 28, dernier alinéa, de la loi, l'alinéa 2 précise que lorsque le pouvoir adjudicateur, propriétaire du terrain d'assiette, cède un droit de superficie, le promoteur ne bénéficie pas des droits prévus aux articles 5 et 6 de la loi du 10 janvier 1824Documents pertinents retrouvés type loi prom. 10/01/1824 pub. 03/06/2009 numac 2009000362 source service public federal interieur Loi sur le droit de superficie type loi prom. 10/01/1824 pub. 03/06/2009 numac 2009000361 source service public federal interieur Loi sur le droit d'emphytéose fermer sur le droit de superficie. Cette dérogation aux articles précités de la loi du 10 janvier 1824Documents pertinents retrouvés type loi prom. 10/01/1824 pub. 03/06/2009 numac 2009000362 source service public federal interieur Loi sur le droit de superficie type loi prom. 10/01/1824 pub. 03/06/2009 numac 2009000361 source service public federal interieur Loi sur le droit d'emphytéose fermer - dictée par la nécessité générale de renforcer quelque peu la position juridique du pouvoir adjudicateur, eu égard à son objectif d'intérêt général, par rapport aux relations juridiques privées - implique que le promoteur ne peut démolir les bâtiments et autres ouvrages, ni arracher ou enlever les plantations, tandis qu'à l'expiration du droit de superficie, par application du droit d'accession, les bâtiments, ouvrages et plantations deviennent la propriété du pouvoir adjudicateur sans que celui-ci soit tenu à aucune autre formalité, ni à aucun autre paiement, si ce n'est celui prévu le cas échéant dans les documents du marché conformément à l'article 128, alinéa 2.

Art. 125.Cet article détermine, comme la réglementation actuelle, les conditions de transfert éventuel du droit de propriété et d'octroi de droits réels sur les terrains servant d'assiette à l'ouvrage.

Art. 126.Cet article précise, comme dans la réglementation actuelle, ce que les documents du marché doivent contenir lorsque le pouvoir adjudicateur, propriétaire ou emphytéote du terrain d'assiette, met celui-ci à la disposition du promoteur pour y ériger un ouvrage destiné à être vendu ou loué à des tiers.

Il importe d'une part de protéger ces tiers en fixant les conditions de vente ou de location, notamment en ce qui concerne la détermination des prix ou des loyers. D'autre part, le pouvoir adjudicateur doit veiller à définir les tiers visés en fixant les conditions auxquelles ces tiers doivent répondre, soit en se réservant le droit de désigner nominativement au promoteur, les acquéreurs ou locataires dans un délai déterminé.

Art. 127.Cet article reprend en le simplifiant une disposition la réglementation actuelle. Au point 4° cependant, il est précisé qu'en cas d'acquisition dès la mise à disposition de l'ouvrage, le paiement peut s'effectuer dorénavant en un seul versement.

Art. 128.Cet article vise, comme dans la réglementation actuelle, à éviter la cession par le promoteur de droits réels au profit de tiers sans l'accord écrit et préalable du pouvoir adjudicateur, sur l'ouvrage et, le cas échéant, sur le terrain, si un transfert de propriété est prévu. Le pouvoir adjudicateur doit en effet veiller particulièrement au respect de la disposition contractuelle selon laquelle ces biens doivent lui être transmis en propriété, libres de tous droits quelconques.

Ces dispositions ne portent pas atteinte aux dispositions légales relatives aux privilèges et aux hypothèques légales. Par contre, le pouvoir adjudicateur peut parfaitement exiger du promoteur que le bien en cause ne soit grevé d'aucun privilège ou hypothèque conventionnelle lors de la conclusion du marché et ne pas contracter si cette condition n'est pas remplie. Il peut de même interdire l'octroi par le promoteur de toute hypothèque ou servitude conventionnelle sans son accord préalable et prévoir des sanctions en cas de non-respect de cet engagement par le promoteur.

Les dispositions de l'article 128 s'appliquent aussi bien en cas de transfert de propriété à terme qu'en cas d'existence d'une option d'achat.

Art. 129.Cet article est identique à la réglementation actuelle et traite de la possibilité de prévoir dans les documents du marché sa résiliation de plein droit en cas de destruction totale ou partielle de l'ouvrage. Section 2. - Enchère électronique

Les articles 130 à 135 du projet traitent de l'enchère électronique dont il est question aux articles 3, 10°, et 29 de la loi.

Tout en ayant soin d'établir des spécifications de manière précise comme le veut l'article 29 de la loi, les pouvoirs adjudicateurs veilleront à ne pas fixer des exigences trop faibles en termes de qualité à l'occasion de ce type d'enchère, car la recherche du prix le plus bas ne doit pas conduire à l'acquisition de produits bon marché de qualité non satisfaisante voire médiocre.

Dès lors, les pouvoirs adjudicateurs doivent préalablement bien évaluer l'usage des enchères électroniques.

Art. 130.Cet article permet d'utiliser l'enchère électronique dans les procédures restreintes et négociées et, le cas échéant, dans les procédures ouvertes. Une enchère peut également être utilisée lors de la remise en concurrence des participants à un accord-cadre.

Art. 131.Cet article impose au pouvoir adjudicateur qui souhaite se réserver le droit de recourir à une enchère électronique d'en faire mention dans l'avis de marché initial. L'alinéa 2 du même article précise certaines des données qui doivent être contenues dans les documents du marché, portant notamment sur les informations qui seront mises à disposition pendant l'enchère, sur les informations relatives au déroulement de celle-ci et sur le dispositif électronique utilisé.

Pour l'application de l'alinéa 2, 3°, en cas de non-respect des écarts minimaux exigés, le système avertira le soumissionnaire que son enchère n'est pas acceptée.

Art. 132.Cet article règle le choix par le pouvoir adjudicateur des participants à l'enchère, ainsi que les mentions que doit contenir l'invitation. Cette invitation ne peut être communiquée qu'après que le pouvoir adjudicateur ait effectué une première appréciation complète des offres. Seuls les soumissionnaires satisfaisant aux exigences en matière de sélection qualitative et ayant remis une offre régulière sont invités à participer à l'enchère, et ce simultanément.

Pour ce qui concerne la possibilité de mettre en oeuvre la procédure en plusieurs phases successives, il y a lieu de souligner l'intérêt que peut présenter cette possibilité pour les participants, car ceux-ci disposent entre les phases du temps nécessaire pour consulter leurs fournisseurs et établir une nouvelle offre adaptée. Le pouvoir adjudicateur peut également mettre à profit cet intervalle afin de procéder à la vérification des prix offerts. Par ailleurs, la prévision de plusieurs phases permettra au pouvoir adjudicateur de recevoir des offres plus intéressantes que dans la phase précédente.

Art. 133.Le paragraphe 1er de cet article traite du mode d'introduction des enchères. L'utilisation obligatoire de la signature électronique pour chaque enchère n'est pas jugée opportune, car elle pourrait conduire à des difficultés techniques desquelles découlerait une impossibilité pour les soumissionnaires de présenter rapidement une nouvelle enchère. Dès lors, il est établi que le soumissionnaire est engagé par ses enchères lorsqu'elles sont introduites de la manière fixée dans les documents du marché et éventuellement dans l'invitation.

Le paragraphe 2 décrit le déroulement de l'enchère. Pendant toute la durée de l'enchère, ainsi que durant chacune des phases, le pouvoir adjudicateur doit informer instantanément et en permanence tous les soumissionnaires de leur classement. Dans les mêmes conditions, il peut annoncer le nombre de soumissionnaires participant à la phase d'enchère concernée mais sans cependant divulguer leur identité.

Lorsque les documents du marché le prévoient, le pouvoir adjudicateur peut également communiquer des informations concernant les prix remis.

Il est de l'essence même du processus itératif qu'un participant puisse déposer plusieurs enchères successives au cours d'une même phase.

En ce qui concerne l'interdiction de retrait des enchères, cette disposition a été prévue afin d'éviter toute spéculation de la part du soumissionnaire.

Art. 134.Cet article précise les trois modalités permettant de clôturer l'enchère, à savoir à une date et une heure fixées au préalable, ou lorsque de nouveaux prix répondant aux exigences relatives aux écarts minimaux ne sont plus reçus pendant un délai précisé au préalable, ou après qu'un nombre de phases d'enchère fixé préalablement a été réalisé. Ces modalités peuvent être combinées. Dès lors, il n'est pas obligatoire de mettre en oeuvre l'ensemble des phases initialement prévues si au terme d'un nombre inférieur de phases, le pouvoir adjudicateur estime que les phases ultérieures ne conduiront plus à la réception d'offres plus basses. Cette hypothèse n'est envisageable qu'à la condition qu'elle soit prévue dans l'invitation à participer à l'enchère et qu'un dernier délai soit prévu avant la clôture définitive de l'enchère. En réponse à la remarque formulée par le Conseil d'Etat au point 6.7. de son avis, il est souligné que la disposition relative à l'indication du calendrier de chaque phase de l'enchère dans l'invitation à participer, est reprise à l'article 132, alinéa 3, du projet.

Comme dans d'autres Etats membres (Grande-Bretagne, Danemark,...) et par exemple également la Norvège, le pouvoir adjudicateur peut aussi prévoir la possibilité de prolonger automatiquement le délai de l'enchère d'un délai déterminé au préalable (t1, par exemple 120 secondes), lorsque, pendant un certain délai précédant immédiatement la clôture de l'enchère (t2, par exemple 180 secondes), une offre gagnante est introduite. Cette possibilité pourra être répétée jusqu'à la clôture de l'enchère, c'est-à-dire lorsqu'aucune offre gagnante ne sera plus introduite pendant le délai t1. La possibilité d'utiliser ces prolongations et les délais établis (t1 et t2) seront mentionnés par le pouvoir adjudicateur dans l'invitation à participer à l'enchère.

Art. 135.Cet article traite de l'attribution du marché après la clôture de l'enchère électronique.

Il est souligné que toute négociation est en principe interdite à la suite des enchères, y compris en cas de procédure négociée. Ceci découle tant du texte que de l'esprit de la directive puisque l'enchère est destinée à obtenir la meilleure offre finale et qu'une nouvelle négociation ultérieure remettrait en question l'objectif poursuivi.

Cependant, il se peut, dans des cas peu fréquents, que plusieurs soumissionnaires aient proposé le même prix bas en adjudication et, lorsque le seul critère d'attribution est le prix, en procédure négociée. La disposition prévoit dès lors qu'en adjudication, le pouvoir adjudicateur peut procéder à un tirage au sort électronique selon les modalités qu'il détermine, modalité qui est d'ailleurs la seule permise dans le cas d'une adjudication. Par contre, une négociation sur le prix pourrait être envisagée en cas de procédure négociée, à moins que le pouvoir adjudicateur procède à un tirage au sort électronique.

Il se peut également, dans ces mêmes circonstances, que plusieurs soumissionnaires aient proposés des offres considérées comme équivalentes en appel d'offres et, lorsque plusieurs critères d'attribution sont retenus, en procédure négociée. En appel d'offres, le pouvoir adjudicateur peut soit procéder à un tirage au sort, soit inviter les soumissionnaires à améliorer leur offre. En procédure négociée, son choix pourra porter sur un tirage au sort ou une dernière négociation des offres.

Le pouvoir adjudicateur doit conserver toutes les données relatives au déroulement de l'enchère, dans les conditions prévues à l'article 152. Section 3. - Accord-cadre

Les articles 136 à 138 du projet, traitent de l'accord-cadre. Il est également renvoyé au commentaire dans l'exposé des motifs des articles 3, 12°, et 30 de la loi.

Art. 136.Cet article détermine les différentes procédures d'attribution qui peuvent être utilisées pour la conclusion d'un accord-cadre. Il y a lieu de souligner que la notion de procédure négociée avec publicité recouvre également la procédure négociée directe avec publicité.

Comme rappelé dans l'exposé des motifs, l'accord-cadre avec un seul participant est déjà applicable tandis que l'accord-cadre avec plusieurs participants constitue une nouveauté, en tout cas par rapport à la réglementation actuelle pour les secteurs classiques. Ce dernier offre notamment les avantages suivants : - la possibilité de remettre les participants en concurrence pour chaque marché séparé et donc d'obtenir des offres mieux adaptées aux besoins; - la possibilité de répartir les différents marchés entre les participants - conformément aux termes fixés dans les documents du marché de l'accord-cadre - en fonction de la complexité des marchés et des conditions de prix, ainsi que de la spécialisation et de la disponibilité des participants.

Pour la remise en concurrence des participants à un accord-cadre, il est possible de faire usage de l'enchère électronique, comme prévu à l'article 29 de la loi et à la section précédente.

Le paragraphe 2 dispose que lorsque le pouvoir adjudicateur, conformément à l'article 30, alinéa 4, de la loi, prévoit pour l'accord-cadre une durée de plus de sept ans, il fournit à ce propos une motivation formelle et adéquate dans l'avis d'attribution de marché.

Art. 137.Cet article s'applique lorsque l'accord-cadre est conclu avec un seul participant. Dans cette hypothèse, les marchés qui s'inscrivent dans cet accord-cadre sont attribués dans les limites des termes qui y sont fixés.

Par la notion de "termes", on entend en l'espèce les clauses et conditions du marché. Les critères d'attribution ne sont dès lors pas visés.

Deux situations sont susceptibles de se présenter : - dans le premier cas, correspondant à la notion actuelle de marché à commandes ou de marché stock, tous les termes sont fixés de manière contraignante pour les parties à l'accord-cadre. L'exécution de l'accord-cadre se déroulera dès lors conformément aux termes convenus, sans que l'offre initiale doive être complétée; - dans le second cas, tous les termes de l'accord-cadre ne sont pas fixés. Dès lors, les marchés individuels fondés sur cet accord seront passés dans les limites des termes déjà fixés (par exemple en ce qui concerne la gamme de produits, de services ou de travaux couverts ainsi que les quantités), après que le pouvoir adjudicateur aura consulté par écrit le participant à l'accord-cadre en lui demandant de compléter son offre initiale.

Art. 138.Cet article s'applique lorsque l'accord-cadre est conclu avec plusieurs participants. Selon l'alinéa 1er, le nombre de participants doit dans ce cas au moins être égal à trois, à condition qu'il y ait autant de participants satisfaisant aux critères de sélection ou ayant remis une offre appropriée, étant entendu que l'adéquation de l'offre doit s'apprécier au regard des critères d'attribution fixés.

Comme pour l'article précédent, une distinction est à établir selon que tous les termes sont fixés ou non dans l'accord. 1° Si tous les termes de l'accord-cadre sont fixés, l'exécution de l'accord-cadre se déroulera conformément aux termes convenus, lesquels ne doivent pas nécessairement correspondre à une procédure d'attribution décrite dans le présent projet. Le choix entre les différents participants pour l'exécution d'une commande spécifique est décrit dans l'accord-cadre. Ainsi, on pourra par exemple appliquer une méthode en cascade, qui consiste à contacter par écrit le participant qui a remis la meilleure offre et ensuite le deuxième classé dans le cas où le premier ne dispose pas à ce moment de la capacité d'exécuter la commande ou n'est pas intéressé par celle-ci pour une autre raison.

Le pouvoir adjudicateur pourrait par exemple également prévoir une répartition des commandes en fixant un pourcentage dégressif au profit des deux ou trois participants ayant remis les meilleures offres lors de la conclusion de l'accord-cadre.

Quelle que soit la méthode retenue, celle-ci devra respecter les principes d'égalité, de non-discrimination et de transparence. 2° Si tous les termes de l'accord-cadre ne sont pas fixés, les marchés individuels fondés sur cet accord ne seront conclus qu'après une remise en concurrence.La remise en concurrence est basée sur les mêmes termes, qui peuvent être précisés si nécessaire, ainsi que sur d'autres termes indiqués dans les documents remis par le pouvoir adjudicateur. Les termes déjà fixés dans l'accord-cadre ne peuvent cependant subir des modifications substantielles.

Lors de cette remise en concurrence, le pouvoir adjudicateur consulte par écrit les participants qui sont capables de réaliser l'objet du marché. Ainsi par exemple, il se peut que l'accord-cadre ait pour objet des services de formation dans différentes disciplines. En l'espèce, seuls les participants retenus pour la discipline faisant l'objet du marché spécifique fondé sur l'accord-cadre seront invités à remettre offre.

Le délai minimum pour la réception des offres spécifiques n'est pas fixé dans l'article 138. Il appartient en principe au pouvoir adjudicateur de le préciser en tenant compte notamment de la complexité du marché et du temps nécessaire pour la transmission des offres spécifiques.

Cependant, dans le cas d'une procédure où le prix est le seul critère d'attribution, si le pouvoir adjudicateur recourt à une enchère électronique lors d'une remise en concurrence de fournitures ou de services d'usage courant conformément à l'article 29, alinéa 2, de la loi, les modalités et délais pertinents de l'enchère devront être également respectés.

S'il est opté pour une remise en concurrence au moyen d'une adjudication ou d'un appel d'offres, les documents de l'accord-cadre précisent si les dispositions du chapitre 6 sont totalement ou partiellement applicables. En l'absence de toute indication, ce chapitre est alors applicable.

En cas de procédure négociée, l'attribution de marchés spécifiques peut évidemment être précédée de négociations.

Il est rappelé qu'en vertu de l'article 30, alinéa 2, de la loi, les offres pour chaque marché à passer sont évaluées sur la base des mêmes critères d'attribution que ceux utilisés pour l'attribution de l'accord-cadre. Section 4. - Concours de travaux

Art. 139.Cet article relatif au concours de travaux reprend en l'aménageant le texte de la réglementation actuelle.

Lorsque le pouvoir adjudicateur souhaite recourir à un concours de travaux, ce qui s'indique surtout en procédure d'appel d'offres, un jury doit être constitué. Un des membres au moins doit être choisi parmi les personnes étrangères au pouvoir adjudicateur. Le prescrit selon lequel ce membre ne peut pas non plus appartenir à une autre autorité publique a été supprimé, étant donné le champ d'application toujours plus large de la loi. Les membres du jury doivent présenter une compétence incontestable dans le domaine concerné et peuvent, par exemple, être des membres du personnel académique ou des représentants d'associations d'ingénieurs, d'architectes ou d'urbanistes. Pour garantir l'impartialité, le texte impose que les membres du jury soient totalement indépendants des participants potentiels. L'avis du jury n'est qu'indicatif en vue de l'attribution du marché, mais lie le pouvoir adjudicateur en vue de l'octroi des primes. L'objectif poursuivi est en effet de disposer d'un jury aidant le pouvoir adjudicateur à procéder à un choix en fonction de ses propres besoins et priorités.

Il n'est plus précisé au paragraphe 2, 2°, que les critères d'attribution doivent être pondérés. Une telle pondération est de toute façon obligatoire en règle générale pour les marchés de travaux atteignant les seuils fixés pour la publicité européenne.

Le pouvoir adjudicateur peut octroyer des primes ou des indemnités.

Les primes sont liées à un classement des offres et ne sont octroyées qu'aux offres classées, éventuellement de manière différenciée comme prévu dans les documents du marché. Les indemnités sont indépendantes de tout classement et sont en principe octroyées forfaitairement à tous les soumissionnaires, à moins que le pouvoir adjudicateur ne juge pas leurs offres satisfaisantes.

Le concours de travaux ne doit pas être confondu avec le concours de projets dont il est question dans la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer et qui ne vise que l'acquisition d'un plan ou d'un projet ou le choix de l'auteur de projet tout en pouvant déboucher sur l'attribution d'un marché de services. Le concours de projet n'entre pas dans le champ de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0. CHAPITRE 1 0. - Règles applicables aux contrats de sous-traitance Ce chapitre exécute l'article 37 de la loi et contient les mesures transposant les articles 21 et 50 à 54 de la Directive 2009/81/CE. Les articles 140 à 147 du présent projet déterminent les règles pouvant être appliquées en matière de sous-traitance. Celles-ci permettent au pouvoir adjudicateur non seulement d'obtenir des informations sur la partie du marché qui sera sous-traitée mais également, ce qui est spécifique à cette directive et à toutes les procédures qui y sont contenues, d'imposer qu'une partie du marché soit sous-traitée à des tiers et fasse l'objet d'une mise en concurrence par le biais de la publication d'un avis de marché. Dans un marché de la défense réellement ouvert, la concurrence ne peut se limiter aux entrepreneurs principaux. En rendant cette forme de concurrence obligatoire, l'adjudicataire aura un plus vaste choix de sous-traitants et le seuil de participation des P.M.E. à un marché de défense ou de sécurité s'en trouvera abaissé. Les dispositions du présent chapitre ont été adaptées afin de donner suite aux remarques formulées par le Conseil d'Etat au point 6.8 de son avis. Section 1re. - Contrats de sous-traitance passés par des

soumissionnaires et des adjudicataires qui ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs

Art. 140.Cet article transpose l'article 21.3 de la directive. Il traite des règles applicables lorsque le pouvoir adjudicateur impose dans l'avis de marché que l'adjudicataire mette en concurrence tous les marchés qu'il souhaite sous-traiter ou certains d'entre eux.

L'alinéa 2 de cet article transpose l'article 21.3 de la directive. Il prévoit que le pouvoir adjudicateur peut imposer à l'adjudicataire de mettre en concurrence certaines parties du marché. Cette possibilité offerte au pouvoir adjudicateur ressort clairement du texte de l'article 21.4, ainsi que du considérant 40, premier paragraphe, lequel dispose ce qui suit : "... il peut s'avérer approprié que les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices obligent l'adjudicataire à organiser une mise en concurrence transparente et non discriminatoire lors de l'attribution des contrats de sous-traitance à des tiers. Cette obligation peut s'appliquer à l'ensemble des sous-contractants ou seulement à certains sous-contractants choisis par le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice." Les alinéas 3 et 4 déterminent, conformément à l'article 52 de la directive, les modalités à respecter pour la publication de l'avis de sous-traitance, dont le modèle figure dans le Règlement d'exécution (UE) n° 842/2011.

L'alinéa 5 de cet article prévoit un régime transitoire pour la période au cours de laquelle les avis de marché visés dans la présente section ne peuvent être publiés gratuitement et simultanément au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications via une introduction des données par des moyens de saisie électronique en ligne ou par des transferts de données entre systèmes permettant une publication automatisée et structurée conformément aux modèles figurant dans le Règlement d'exécution (UE) n° 842/2011. Selon le dernier alinéa, une telle publication n'est cependant pas nécessaire si le contrat de sous-traitance remplit les conditions de l'article 25 de la loi, en matière de procédure négociée sans publicité.

Art. 141.Conformément à l'article 37, § 2, alinéa 1er, 1°, a), de la loi, cet article transpose l'article 21.4 de la directive.

Conformément à cette disposition le pouvoir adjudicateur peut prévoir que ces parties sous-traitées s'inscrivent dans une certaine fourchette, le pourcentage maximum ne pouvant en tout cas pas dépasser 30 % de la valeur du marché.

L'adjudicataire peut toutefois proposer de sous-traiter certaines parties au-delà du pourcentage imposé par le pouvoir adjudicateur.

Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur peut lui demander de spécifier les parties qu'il compte sous-traiter ainsi que les sous-traitants, pour autant qu'il les ait déjà identifiés.

Art. 142.Cet article, qui exécute l'article 21.3, dernier alinéa, de la Directive 2009/81/CE, précise que le soumissionnaire sélectionné attribue des contrats de sous-traitance à hauteur du pourcentage que le pouvoir adjudicateur lui impose de sous-traiter conformément aux dispositions du présent chapitre et que l'avis de marché comporte une mention à cet effet.

Art. 143.Cet article transpose l'article 21.5 de la directive. Il précise que le rejet par le pouvoir adjudicateur de sous-traitants sélectionnés, selon le cas, par les soumissionnaires ou par l'adjudicataire, ne peut se fonder que sur les critères appliqués pour la sélection des candidats ou soumissionnaires pour le marché principal. Sans préjudice des critères de sélection imposés par le pouvoir adjudicateur, il est loisible aux soumissionnaires et à l'adjudicataire de déterminer eux-mêmes la procédure et les critères d'attribution qui seront utilisés en vue de désigner les sous-traitants les plus appropriés.

Art. 144.Cette disposition transpose l'article 52.6 de la directive.

Elle prévoit que la mise en concurrence des contrats de sous-traitance peut avoir lieu sur la base d'un accord-cadre dans les conditions et limites déterminées dans cet article. Les accords-cadres permettent à l'adjudicataire de mettre en place une chaîne d'approvisionnement de plusieurs sous-traitants choisis de manière transparente et non discriminatoire. Ceci devrait avoir surtout pour effet de faciliter l'accès des P.M.E. à des marchés qui leur étaient auparavant moins accessibles.

Art. 145.Cet article transpose l'article 53 de la directive, traitant des critères de sélection qualitative des sous-traitants.

L'alinéa 1er prévoit que les critères sont indiqués dans l'avis de sous-traitance et que ces critères sont objectifs, non discriminatoires et cohérents avec ceux établis par le pouvoir adjudicateur pour la sélection des soumissionnaires pour le marché principal. En outre, les capacités requises doivent être liées à l'objet du contrat de sous-traitance et les niveaux requis proportionnés à cet objet.

L'alinéa 2 permet qu'il ne soit pas recouru à la sous-traitance lorsqu'il est démontré que malgré la publication de l'avis de sous-traitance, aucun des sous-traitants ou aucune des offres présentées par ceux-ci ne satisfont aux exigences. Ceci sera essentiellement le cas lorsque les sous-traitants potentiels ne satisfont pas aux critères de sélection fixés par le pouvoir adjudicateur ou aux exigences spécifiques relatives à la sécurité de l'information ou à la sécurité d'approvisionnement. Pourrait également être considérée comme offre qui ne satisfait pas aux exigences une offre dont le prix est inacceptable, une offre irrégulière, une offre comportant un délai d'engagement trop court, etc. Une absence d'offre ou d'offre régulière peut également constituer un cas dans lequel il est justifié de ne pas respecter l'obligation de recourir à la sous-traitance.

Art. 146.Cet article transpose les articles 51 et 52.7 de la directive.

L'article 146 s'adresse aux soumissionnaires et à l'adjudicataire et rappelle, dans son alinéa 1er, que ceux-ci doivent agir avec transparence et traiter les sous-traitants potentiels sur un pied d'égalité et de manière non discriminatoire. Quant à son alinéa 2, il impose que les principes du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne relatifs à la transparence et à la concurrence soient appliqués pour la passation des contrats de sous-traitance n'atteignant pas en valeur estimée le seuil européen. Il peut en résulter que dans certains cas, un marché inférieur au seuil européen doive tout de même faire l'objet d'une publicité lorsqu'il revêt également un intérêt pour des entreprises d'autres Etats membres (CJCE, arrêts du 15 mai 2008, C-147/06 et C-148/06, SECAP).

Art. 147.Cet article, qui transpose l'article 50.2, alinéa 2, de la Directive 2009/81/CE, précise que lorsque le soumissionnaire invoque l'article 37, § 2, alinéa 2, de la loi, il joint une liste complète des entreprises avec lesquelles il forme un groupement ou auxquelles il est lié. Il doit en outre mettre cette liste à jour selon les modifications qui interviennent dans les liens entre les entreprises. Section 2. - Contrats de sous-traitance passés par des

soumissionnaires et des adjudicataires qui sont des pouvoirs adjudicateurs

Art. 148.Cet article ne constitue que le rappel des obligations reposant sur les soumissionnaires et les adjudicataires lorsque ceux-ci ont la qualité de pouvoir adjudicateur. Dans cette hypothèse, les contrats de sous-traitance qu'ils passent sont des marchés publics et ceux-ci doivent être attribués en se conformant à la réglementation applicable. Section 3. - Responsabilité du soumissionnaire et de l'adjudicataire

Art. 149.Cet article, qui transpose l'article 21.7 de la Directive 2009/81/CE, ne constitue que le rappel selon lequel les dispositions du présent chapitre ne préjugent pas la responsabilité du soumissionnaire et de l'adjudicataire en matière de sous-traitance.

Les sous-traitants sont en effet des tiers par rapport au marché considéré. CHAPITRE 1 1. - Règles générales d'exécution

Art. 150.Cet article exécute l'article 35 de la loi et prévoit que l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics s'applique aux marchés publics soumis au présent arrêté. Il s'agit d'une solution temporaire dans l'attente de l'entrée en vigueur des nouvelles règles générales d'exécution en préparation. Suite à une remarque du Conseil d'Etat (voir point 54 de son avis), l'arrêté royal visé n'est plus déclaré intégralement applicable, mais une série de dispositions tant de l'arrêté royal que du Cahier général des charges, qui en constitue l'annexe, sont rendues inapplicables. Ces dispositions ont été, sous une forme remaniée ou non, transférées dans le présent projet. L'on évite ainsi d'éventuels conflits entre les dispositions des règles de passation et celles des règles générales d'exécution. CHAPITRE 12 - Marchés passés par des entités adjudicatrices.

Art. 151.Cette disposition exécute l'article 43 de la loi, qui concerne les entités adjudicatrices privées exerçant une activité dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux au sens du titre IV de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer en bénéficiant pour ce faire de droits spéciaux ou exclusifs.

Les marchés de ces entités relatifs à l'exercice d'activités dans les secteurs précités sont donc soumis au titre IV de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer, sauf si ces marchés entrent dans le champ de l'article 15 de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0 dans les domaines de la défense et de la sécurité.

Dans ce dernier cas, l'article 151 du présent projet trouve à s'appliquer.

Il en va de même pour les pouvoirs adjudicateurs et les entreprises publiques, pour les marchés et activités visés à l'article 72 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer et qui relèvent du domaine de la défense ou de la sécurité.

Plutôt que d'établir un projet d'arrêté royal séparé pour les marchés visés par le présent article, il a été estimé opportun de recourir, comme dans l'article 43 de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0, à une solution plus souple en indiquant simplement les articles du projet d'arrêté royal qui sont également applicables afin d'assurer la transposition de dispositions de la Directive 2009/81/CE. Le présent article rappelle également que l'égalité de traitement de tous les candidats et soumissionnaires doit être garantie. Le principe s'applique quel que soit le mode de passation.

La liste des dispositions applicables a été corrigée en tenant compte des remarques formulées par le Conseil d'Etat au point 58 de son avis.

Il y a toutefois lieu de réfuter la remarque du Conseil selon laquelle il faudrait réexaminer l'énumération des dispositions applicables, dès lors que certains pouvoirs adjudicateurs et entreprises publiques entrent également dans le champ d'application de l'article 151 du projet, et pour cette raison rendre applicables une série d'articles additionnels du projet (comme par exemple les articles 23 et 24), En effet, pour les personnes visées, l'article 151 du projet ne s'applique qu'aux marchés dont le montant estimé atteint les seuils européens et qui concernent, pour ce qui regarde les pouvoirs adjudicateurs, la production d'électricité et, pour ce qui regarde les entreprises publiques, leurs tâches qui ne sont pas de service public.

Autrement dit, il s'agit des marchés des pouvoirs adjudicateurs et entreprises publiques qui ne relèvent pas du champ d'application du titre 2 de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0 et auxquels doivent uniquement s'appliquer les règles minimales également d'application pour les entités adjudicatrices. C'est justement pour cette raison que l'on fait relever les marchés visés du champ d'application de l'article 151.

S'agissant des articles 23 et 24 cités à titre d'exemple par le Conseil d'Etat et relatifs respectivement aux conflits d'intérêts et aux ententes, il convient d'ailleurs de préciser qu'il ne s'agit pas en l'espèce de dispositions de principe mais seulement de dispositions d'exécution pratiques, dont l'applicabilité n'est pas jugée opportune pour les marchés visés à l'article 151 du projet, que l'on entend uniquement soumettre à des règles minimales, comme expliqué ci-avant.

Art. 152.Cet article apporte une précision quant à l'application de l'article 25, 1°, d, de la loi. Cette dernière disposition vise l'hypothèse dans laquelle seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées en réponse à une procédure restreinte, une procédure négociée avec publicité ou un dialogue compétitif. Dans ce cas, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées et que le pouvoir adjudicateur consulte tous les soumissionnaires répondant aux exigences en matière de sélection qualitative et ayant remis une offre formellement régulière lors de la première procédure (par exemple l'offre est signée, elle contient une réponse pour une variante obligatoire, elle est parvenue dans les formes imposées et dans le délai, ...), une procédure négociée sans publicité peut être justifiée.

Selon la précision apportée, seuls ces soumissionnaires peuvent être consultés.

Il n'est pas donné suite à la remarque du Conseil d'Etat visant à omettre cet article du projet (voir point 59 de son avis). En effet, il s'agit en l'occurrence de compléter une disposition légale en vue de transposer une disposition obligatoire de la Directive 2009/81/CE, ceci faisant expressément l'objet de l'habilitation au Roi prévue par l'article 46, § 1er, de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0. CHAPITRE 1 3. - Dispositions finales

Art. 153.Cet article transpose les articles 65 et 66 de la Directive 2009/81/CE. Il a pour objet de permettre de rencontrer les obligations statistiques résultant de la directive européenne et des actes internationaux en matière de marchés publics.

Une concertation avec les autorités régionales est en outre prévue. Ce type de concertation n'est pas prescrit par la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles, ni dans quelconque autre texte.

Sur ce point, il convient de préciser que la concertation dont question tend à permettre une coopération plus étroite entre ces différentes autorités et éviter ainsi la duplication de certaines collectes de données.

Art. 154.Cet article est une disposition nouvelle fixant à dix ans le délai minimum de conservation des documents du marché.

Art. 155.Cet article prévoit que le présent projet entre en vigueur à la même date que la loi qu'il exécute. S'agissant de la remarque formulée par le Conseil d'Etat au point 60 de son avis, il peut être confirmé que le but est effectivement de faire entrer en vigueur toutes les dispositions de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0 à la même date, en même temps donc que les dispositions du présent projet et celles d'un second projet d'arrêté royal également en préparation et prévoyant des règles spécifiques de protection juridictionnelle pour les marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité.

Art. 156.Cet article précise quels sont les ministres chargés de l'exécution de cet arrêté.

J'ai l'honneur d'être, Sire, de votre Majesté, le très respectueux et très fidèle serviteur, Le Premier Ministre, E. DI RUPO Le Vice-Premier Ministre et Ministre de l'Economie, des Consommateurs et de la Mer du Nord, J. VANDE LANOTTE La Vice-Première Ministre et Ministre de l'Intérieur et de l'Egalité des Chances, Mme J. MILQUET Le Ministre de la Défense, P. DE CREM Le Ministre du Budget et de la Simplification administrative, O. CHASTEL Avis 50.137/1/V du 29 août 2011 de la section de législation du Conseil d'Etat Le Conseil d'Etat, section de législation, première chambre des vacations, saisi par le Premier Ministre, le 29 juillet 2011, d'une demande d'avis, dans un délai de trente jours, prorogé jusqu'au 7 septembre 2011, sur un projet d'arrêté royal « relatif à la passation des marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité », a donné l'avis suivant : 1. En application de l'article 84, § 3, alinéa 1er, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973, la section de législation a fait porter son examen essentiellement sur la compétence de l'auteur de l'acte, le fondement juridique et l'accomplissement des formalités prescrites. OBSERVATION PRELIMINAIRE 2. Compte tenu du moment où le présent avis est donné, le Conseil d'Etat attire l'attention sur le fait qu'en raison de la démission du gouvernement, la compétence de celui-ci se trouve limitée à l'expédition des affaires courantes.Le présent avis est toutefois donné sans qu'il soit examiné si le projet relève bien de la compétence ainsi limitée, la section de législation n'ayant pas connaissance de l'ensemble des éléments de fait que le gouvernement peut prendre en considération lorsqu'il doit apprécier la nécessité d'arrêter ou de modifier des dispositions réglementaires.

PORTEE ET FONDEMENT JURIDIQUE DU PROJET 3. Les dispositions prévues dans le projet d'arrêté royal soumis pour avis concernent un type particulier de marchés publics, à savoir les marchés visés dans la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité (ci-après : « la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0 ») (1). Le projet vise tout d'abord à compléter la législation existante précitée relative aux marchés publics en poursuivant la transposition en droit interne de la directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les Directives 2004/17/CE et 2004/18/CE (ci-après : » Directive 2009/81/CE »).

Le projet a en outre pour objet de pourvoir à l'exécution de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0, étant entendu que, selon le rapport au Roi, elle ne contient « ni les dispositions relatives aux délégations de pouvoirs et à certaines mesures de contrôle des marchés publics du niveau fédéral, ni les dispositions en matière de protection juridique ».

Outre un certain nombre de dispositions générales (chapitre 1er), le projet contient des règles concernant l'estimation du montant du marché (chapitre 2), la publicité (chapitre 3), le dépôt des demandes de participation et des offres (chapitre 4), le droit d'accès et la sélection qualitative (chapitre 5) ainsi que le déroulement des différentes procédures d'attribution en adjudication et en appel d'offres (chapitre 6), en procédure négociée (chapitre 7) et en dialogue compétitif (chapitre 8). Il prévoit en outre un certain nombre de règles concernant les marchés et procédures spécifiques ou complémentaires (chapitre 9), des règles applicables aux contrats de sous-traitance (chapitre 10), des règles générales d'exécution (chapitre 11) et des dispositions concernant les marchés passés par des entités adjudicatrices et par des pouvoirs adjudicateurs et des entreprises publiques au sens, respectivement, des articles 2, 3°, et 72 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services (chapitre 12). Viennent ensuite un certain nombre de dispositions finales (chapitre 13).

Pour les marchés publics dans les domaines de la défense et de la sécurité, il élabore par conséquent un régime d'exécution particulier qui se distingue des règles générales d'exécution relatives à la passation des marchés publics, que ce soit dans les secteurs « classiques » ou « spéciaux » (2). Il n'empêche qu'un nombre relativement important de dispositions du régime en projet sont identiques ou comparables aux règles générales, certainement par comparaison à l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques (ci-après : » l'arrêté royal du 15 juillet 2011 ») (3). Par ailleurs, le projet emprunte un certain nombre de dispositions de l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics, notamment dans la mesure où il s'agit de dispositions qui doivent déjà être prises en compte dans la phase précédant l'exécution d'un marché public.

Le projet est en outre accompagné d'un certain nombre d'annexes contenant entre autres quelques formulaires types de documents de marché. De ce point de vue, le projet diffère des règles générales. Le nombre de formulaires, et donc d'annexes, est nettement moindre, l'option étant clairement de faire référence sur ce point aux modèles prévus par le Règlement (CE) n° 1564/2005 de la Commission du 7 septembre 2005 établissant les formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre des procédures de passation de marchés publics (ci-après : « Règlement (CE) n° 1564/2005 ») (4). 4.1. Sous réserve des observations qui seront formulées ci-après concernant le fondement juridique de certaines dispositions du projet, on peut considérer que celui-ci trouve son fondement juridique dans les articles de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0 mentionnée au deuxième alinéa du préambule du projet, tel qu'il est soumis pour avis à la section de législation du Conseil d'Etat. 4.2. Dans la mesure où il crée également une procédure négociée avec publicité exclusivement applicable aux marchés publics qui n'atteignent pas les seuils européens, dans laquelle tout entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services intéressé peut remettre une offre, l'article 2, 4°, du projet, qui définit la procédure négociée directe avec publicité, trouve un fondement juridique dans l'article 3, 8°, in fine, de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0. 4.3. L'article 7, § 1er, alinéa 3, de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0 procure un fondement juridique à l'article 21 du projet. Cette disposition législative implique que la révision des prix doit refléter l'évolution des prix des principaux composants du prix de revient, conformément aux modalités fixées par le Roi. 4.4. Dans la mesure où l'arrêté royal du 26 septembre 1996 règle l'octroi d'avances, l'article 148 du projet trouve un fondement juridique dans l'article 8, alinéa 2, de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0. 4.5. On peut considérer qu'un certain nombre de dispositions du projet ayant pour objet de transposer la Directive 2009/81/CE trouvent un fondement juridique dans les délégations générales prévues à l'article 46, § 1er, alinéa 1er, (5) et § 2, (6) de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0.

C'est le cas pour, d'une part, les articles 1er, 11, 12, § 3, 15, 22, 25 à 28, 30 à 32 (en ce qui concerne la publicité européenne), 33, alinéa 1er, 34 à 39 et 149 à 151, et, d'autre part, l'article 33, alinéa 2, du projet. 4.6. Certaines dispositions du projet ne pourvoient pas en tant que telles à l'exécution d'une délégation expresse de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0, mais peuvent néanmoins relever du pouvoir d'exécution général du Roi, tel qu'il découle de l'article 108 de la Constitution, combiné avec certaines dispositions de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0.

Il s'agit notamment des articles 5, 12, §§ 1er et 2, 14, 16 à 20, 23, 24, 29 et 152 du projet. 4.7. L'article 123, alinéa 2, du projet dispose, en ce qui concerne le marché de promotion de travaux, que lorsque le pouvoir adjudicateur cède un droit de superficie, le promoteur ne bénéficie pas des droits prévus aux articles 5 et 6 de la loi du 10 janvier 1824Documents pertinents retrouvés type loi prom. 10/01/1824 pub. 03/06/2009 numac 2009000362 source service public federal interieur Loi sur le droit de superficie type loi prom. 10/01/1824 pub. 03/06/2009 numac 2009000361 source service public federal interieur Loi sur le droit d'emphytéose fermer sur le droit de superficie.

Cette disposition peut être mise en relation avec l'article 28, alinéa 3, de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0 qui autorise le Roi à déroger aux deux articles susvisés de la loi précitée du 10 janvier 1824 lorsqu'il fixe les conditions du marché de promotion de travaux « (p)our autant que cela s'avère nécessaire pour l'organisation et la gestion du marché de promotion ».

L'article 123, alinéa 2, du projet prévoit sans autre précision une dérogation aux articles concernés de la loi visée en dernier lieu.

Dans la mesure où l'auteur du projet estime que, d'une manière générale, il est nécessaire de déroger aux règles de superficie concernées (7), il est recommandé de préciser cette nécessité générale dans le rapport au Roi.

EXAMEN DU TEXTE Observations générales 5. L'intention à la base de la réglementation en projet est notamment de poursuivre la transposition en droit interne de la Directive 2009/81/CE.Cette transposition s'opère au moyen de différents textes normatifs. Certaines dispositions de la directive ont été transposées par la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0. D'autres seront transposées par d'autres lois et arrêtés d'exécution distincts (8). D'autres encore le seront par des arrêtés d'exécution de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0. Le projet d'arrêté à l'examen en est un exemple.

Dès lors que l'auteur du projet choisit de transposer certaines dispositions de la directive par un certain nombre de lois, et les autres au moyen d'arrêtés d'exécution, on veillera à ce que la transposition, dans des textes épars, soit complète. La réglementation en projet serait ainsi davantage accessible non seulement si l'articulation avec la Directive 2009/81/CE était précisée dans le rapport au Roi, mais également si ce dernier était accompagné d'un tableau de transposition indiquant clairement quels articles de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0 et du projet à l'examen visent la transposition de quelles dispositions de la directive susvisée et, inversement, quelles dispositions européennes sont transposées en droit interne par quelles dispositions normatives. 6.1. Il ressort de ce qui précède que le projet ne vise pas à transposer complètement la Directive 2009/81/CE en droit interne. La question se pose de savoir si la transposition partielle, ainsi conçue, de la directive susvisée est adéquate et si, par ses limitations, elle n'est pas incomplète ou inexacte sur certains points. La comparaison entre le texte du projet et le texte de la Directive 2009/81/CE et du tableau de transposition communiqué au Conseil d'Etat par le délégué, a montré que la transposition de la directive susmentionnée, envisagée par le projet, donne lieu à diverses questions et observations. Ces questions et observations seront rappelées sous les numéros qui suivent. 6.2. Le délégué a confirmé que le projet, en ce qui concerne la procédure négociée avec publicité, sera encore complété par une disposition comparable à l'article 109, § 3, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, qui transpose l'article 26, paragraphe 3, de la Directive 2009/81/CE ainsi que, pour y faire suite, l'article 38, paragraphe 5, de la même directive, dans la mesure où cette dernière disposition européenne concerne le recours à la faculté de réduire le nombre d'offres à négocier prévue par la disposition de la directive citée en premier lieu (9). 6.3. L'article 29, paragraphe 2, quatrième alinéa, de la directive 2009/81/CE dispose que la durée d'un accord-cadre ne peut pas dépasser sept ans, sauf dans des circonstances exceptionnelles déterminées dans cette disposition. L'alinéa suivant dispose que, dans de telles circonstances exceptionnelles, les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices justifient de façon appropriée ces circonstances exceptionnelles dans l'avis visé à l'article 30, paragraphe 3, à savoir un avis concernant les résultats de cette procédure.

Invité à préciser la disposition qui transpose l'article 29, paragraphe 2, cinquième alinéa, de la Directive 2009/81/CE, le délégué renvoie à l'article 30, alinéa 4, de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0 et aux modèles d'avis que la Commission européenne prépare en vue de l'adaptation du Règlement (CE) n° 1564/2005.

Ces explications ne sont pas suffisantes. En effet, la disposition légale précitée transpose uniquement l'article 29, paragraphe 2, quatrième alinéa, de la directive, alors que les modèles d'avis visés ne sont que des annexes du règlement concerné. Or, ces annexes ne peuvent en principe pas contenir de droits ou d'obligations qui ne sont pas mentionnés dans le dispositif du texte normatif auquel elles se rapportent. 6.4. La transposition de l'article 30, paragraphe 1er, premier et deuxième alinéas, de la Directive 2009/81/CE, effectuée à l'article 37, § 2, du projet, est également incomplète.

En effet, contrairement à la disposition précitée du projet, cette dernière disposition de la directive ne limite pas aux marchés de travaux, l'obligation de publier l'avis de préinformation le plus rapidement possible après la prise de décision autorisant le projet du marché envisagé. En outre, les alinéas en question concernent également les accords-cadres. 6.5. Invité à préciser quelles dispositions du projet transposent l'article 32, paragraphes 2 et 6, de la Directive 2009/81/CE ou pourquoi cette transposition peut être omise (comme pour l'article 32, paragraphe 5, qui fait l'objet d'un commentaire dans le rapport au Roi), le délégué a répondu en ces termes : « Artikel 32, lid 2, eerste zin : in België wordt de redactie van aankondigingen online praktisch gezien nog [het] enige gebruikte middel : op jaarbasis krijgt het Bulletin der Aanbestedingen nog een paar (minder dan 10) aankondigingen via de post of via fax (op ongeveer 20.000). Begin 2012 wordt beslist maar de redactie online nog toe te laten (sic). Deze regel van de FOD P & O (verantwoordelijk voor het [Bulletin der Aanbestedingen]) zal dus ook gelden voor de overheidsopdrachten die zowel op [het] Belgisch als op het Europees niveau moeten bekendgemaakt worden.

Artikel 32, lid 2, tweede zin : zie artikel 48, § 1, tweede en derde lid.

Artikel 32, lid 6 : zoals voor het KB van 15 juli 2011, herhaalt het verslag aan de Koning deze technische beperking volgens dewelke de inhoud van de aankondiging beperkt is tot ongeveer 650 woorden wanneer deze aankondiging niet met elektronische middelen wordt verzonden. Het gaat ook om een modaliteit die ook afhankelijk is van het Bureau voor Publicaties van de Europese Unie en waarover de lidstaten geen invloed kunnen hebben ».

Cette réponse peut être admise. Le cas échéant, il faudra toutefois compléter le tableau de transposition communiqué. 6.6. L'article 46 de la Directive 2009/81/CE contient essentiellement des dispositions qui doivent être transposées dans un autre cadre que le régime en projet. Les paragraphes 2, 3 et 4 de l'article précité sont transposés par les articles 72, alinéa 2, 2°, et 84 du projet à l'examen.

De ce point de vue, l'énoncé de l'article 84 est toutefois perfectible. En effet, la présomption d'aptitude prévue à l'alinéa 1er de cet article doit également intégrer l'hypothèse dans laquelle un certificat serait délivré par un organisme de certification. (10) Ainsi que l'a reconnu le délégué, il faut également que la première phrase du même alinéa vise le 8° (et non le 7° ) de l'article 63, § 2, du projet. 6.7. En ce qui concerne la transposition de l'article 48, paragraphe 7, deuxième alinéa, de la Directive 2009/81/CE, le projet ne contient pas de disposition selon laquelle l'invitation à participer à l'enchère électronique doit indiquer le calendrier de chaque phase de l'enchère. Il faudra logiquement préciser en ce sens l'article 133 du projet qui transpose les autres dispositions de l'article 48, paragraphe 7, de la directive. 6.8. En ce qui concerne les règles applicables aux contrats de sous-traitance, il a été demandé au délégué quelles dispositions transposent les articles 21, paragraphe 4, dernier alinéa, et paragraphe 6, et 50, paragraphe 2, deuxième alinéa, de la Directive 2009/81/CE. Il a répondu en ces termes : « - voor artikel 21, lid 4, laatste alinea : deze bepaling verwijst naar titel III van de richtlijn, omgezet door hoofdstuk 10 van het ontwerp KB. Volgens ons is het logisch dat het opgelegde percentage moet bij de gunning gerespecteerd worden. Indien toch nodig geacht kan een precisering bijgevoegd worden; - voor artikel 21, lid 6 : zie de artikelen 139 tot 144; - voor artikel 50, lid 2, tweede alinea : zie artikel 37, § 2, 2°, tweede lid, van de wet van 13 augustus 2011. De aanpassing van de lijst wordt niet vermeld in de wet of in het ontwerp KB. Een precisering kan ook indien nodig geacht bijgevoegd worden ».

Il est en effet recommandé de compléter les règles en projet concernant les contrats de sous-traitance sur ces trois points afin qu'elles se rapprochent encore plus des dispositions de la directive. 7. Diverses dispositions du projet s'écartent sans raison apparente ou plausible de la terminologie ou de la rédaction de la Directive 2009/81/CE.Le commentaire des articles du projet citera divers exemples à ce sujet. Le principe, en substance, est de se rapprocher le plus possible de la directive, à moins qu'il puisse se justifier de s'en écarter parce qu'un terme ou une formulation sont plus courants et plus précis dans l'ordre juridique interne et que le résultat visé par la directive ne s'en trouve donc pas affecté. 8. Dans des avis antérieurs, le Conseil d'Etat, section de législation, a exprimé le souci de faire un usage plus uniforme et cohérent de certaines notions fondamentales afin d'améliorer la lisibilité et l'accessibilité de la législation sur les marchés publics (11).Toutefois, comme pour l'avant-projet devenu la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0, force est de constater à nouveau que, dans diverses dispositions du projet à l'examen, certaines de ces notions fondamentales, telles que l' » attribution du marché public » (gunning van de overheidsopdracht) et la « conclusion du marché public » (sluiting van de overheidsopdracht), qui sont définies dans cette loi (12), ne sont pas utilisées de manière cohérente dans le sens des notions ainsi définies. Ainsi, par exemple, les notions « procédures de passation », « règles de passation » et « modes de passation », dans le texte français, sont rendues à plusieurs reprises, respectivement, par les mots « gunningsprocedures », « gunningsregels » et « gunningswijzen », dans le texte néerlandais (13).

Comme pour l'avant-projet de loi précité, il est à noter que la notion « passation » du marché (« plaatsing van de opdracht ») utilisée dans diverses dispositions du projet n'est définie nulle part dans le texte de ce projet, alors qu'il est néanmoins recommandé d'en donner une définition pour la clarté de la législation. La notion concernée est en effet susceptible de faire l'objet d'une interprétation différente (14) et doit être distinguée des notions précitées « attribution » et « conclusion » du marché public.La constatation que le terme « gunning », dans le texte néerlandais, est tantôt rendu par le mot « attribution », tantôt par le mot « passation », dans le texte français, confirme la nécessité d'une définition adéquate et d'un usage plus cohérent des notions concernées dans l'ensemble du texte du projet. A cet effet, il y aura lieu de soumettre ce dernier à un examen complémentaire.

Observations particulières Préambule 9. Il résulte de l'examen du fondement juridique du projet que le deuxième alinéa du préambule doit également viser d'autres dispositions de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0.10. L'avis de la Commission des marchés publics, qui est mentionné au troisième alinéa du préambule, date du 20 juillet 2011 (et non du 30 mai 2011). Article 6 11. Etant donné que le rapport au Roi mentionne « la réception de l'information par le destinataire et la date et l'heure de la réception » comme étant un des éléments dont l'envoi recommandé doit faire la preuve, il s'agit en fait d'un envoi recommandé « avec accusé de réception ».Si telle est l'intention de l'auteur du projet, on complétera l'article 6, § 3, du projet en ce sens.

Article 7 12. L'article 7, § 1er, alinéa 1er, du projet reproduit simplement l'article 40, alinéa 1er, de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0. Il faut éviter de reproduire des dispositions extraites d'une norme hiérarchiquement supérieure dans un acte de valeur inférieure. Un tel procédé est non seulement superflu d'un point de vue normatif, dès lors qu'il ne crée aucune nouvelle norme, mais il est également susceptible de semer la confusion quant à la nature exacte de la prescription énoncée dans l'acte de valeur inférieure, et il risque notamment de faire oublier par la suite que seul le législateur supérieur est en droit de modifier la prescription concernée.

Dès lors, l'alinéa concerné doit en principe être omis. Si, dans un souci d'accessibilité de la réglementation, il est néanmoins jugé utile de répéter la prescription légale, il s'impose de faire référence à la disposition législative concernée (« Conformément... »). 13. Compte tenu du fait que l'Union européenne a succédé à la Communauté européenne, on mentionnera à l'article 7, § 1er, alinéa 2, du projet « droit de l'Union européenne » au lieu de « droit communautaire ». La même observation peut être formulée à l'égard de l'article 83 du projet. L'utilisation de l'adjectif « communautaire » dans cette dernière disposition ainsi qu'à l'article 10, alinéa 3, du projet, n'est plus adéquate non plus pour le même motif.

Article 9 14. En ce qui concerne l'article 9, alinéa 1er, du projet, qui reproduit la teneur de l'article 38, alinéa 1er, de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0, on peut formuler la même observation que celle qui a été faite ci-dessus concernant l'article 7, § 1er, alinéa 1er, du projet. Article 11 15. Selon l'article 11, § 2, alinéa 1er, du projet, les variantes libres ne sont pas autorisées en cas d'adjudication.L'article 11, § 3, dispose que le pouvoir adjudicateur ne peut rejeter une variante libre pour la seule raison qu'un marché de services deviendrait un marché de fournitures ou inversement. Il se déduit toutefois du rapport au Roi que le pouvoir adjudicateur dispose de diverses possibilités pour soumettre à des limitations ou même exclure la variante précitée et pour prévoir à cette occasion une nullité absolue. Le dispositif devrait mentionner d'une manière plus explicite les éventualités envisagées dans le rapport au Roi.

Article 17 16. En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée, le pouvoir adjudicateur doit obligatoirement opter pour un des procédés mentionnés sous a) ou b) de l'article 17, alinéa 2, du projet.Afin de ne laisser subsister aucun doute à ce sujet, mieux vaudrait remplacer le mot « peut » par le mot « doit » dans la phrase introductive de la disposition précitée ou, comme dans la disposition correspondante de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 (article 16, alinéa 2), par une mention directe de l'acte concerné proprement dit.

Article 22 17. L'article 22, § 3, alinéa 2, du projet fait mention d' » un prix ».L'article 110, § 3, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 mentionne « prix unitaires ou globaux ». On peut se demander s'il ne faudrait pas préciser que la notion de « prix » à l'article 22, § 3, alinéa 2, du projet comprend aussi bien les prix unitaires que les prix globaux.

Une telle précision pourrait figurer dans le rapport au Roi.

Article 25 18. Le libellé de la phrase introductive de l'article 25, alinéa 1er, du projet, s'écarte de celle de l'article 9, paragraphe 1, premier alinéa, de la Directive 2009/81/CE.Ainsi, la disposition précitée du projet ne précise pas, notamment, qu'il s'agit d'un montant « hors TVA », comme c'est le cas à l'article 9, paragraphe 1, de la directive. Il s'impose de mieux harmoniser le texte de la phrase introductive de l'article 25, alinéa 1er, du projet et celui de l'article 9, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive précitée.

Article 28 19. Contrairement à l'article 9, paragraphe 8, de la Directive 2009/81/CE, dont le texte néerlandais mentionne « andere vormen van beloning », le texte néerlandais de l'article 28, § 1er, alinéa 2, du projet mentionne chaque fois « andere vormen van vergoeding » (dans le texte français : autres modes de rémunération).De toute évidence, l'auteur du projet préfère employer une terminologie différente de la directive concernée. Il serait utile que le rapport au Roi apporte quelques précisions sur ce point également.

Article 37 20. Dans le texte néerlandais de l'article 37, § 2, du projet, après les mots « zo spoedig mogelijk », il manque le mot « bekendgemaakt ». Article 42 21. Selon le rapport au Roi, l'établissement d'une liste des candidats sélectionnés et l'instauration d'un système de qualification (article 42, §§ 2 et 3, du projet) n'excluent pas la passation d'un marché distinct par le recours à la publication d'un avis de marché.Dans un souci de clarté, il serait préférable que le texte de l'article 42 du projet le mentionne.

Article 45 22. Comme l'a confirmé le délégué, il y a une divergence entre le projet et l'arrêté royal du 15 juillet 2011, plus précisément entre l'article 45 du projet et l'article correspondant de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 (article 44) en ce qui concerne l'application du délai abrégé de quatre jours pour la communication de renseignements complémentaires par le pouvoir adjudicateur.(15) L'auteur du projet doit vérifier si le projet ne doit pas être adapté en conséquence.

Article 52 23. Il faut mieux spécifier les documents visés à l'article 52, alinéa 2, 4°, du projet, en tenant compte des prescriptions de l'article 34, paragraphe 5, d), de la Directive 2009/81/CE et de la transposition des articles auxquels cette disposition de la directive fait référence. Article 54 24. Dès lors que l'article 54, § 1er, alinéa 1er, 4°, du projet vise essentiellement à garantir que personne ne puisse avoir accès aux demandes de participation ou aux offres avant la date limite, il faut adapter la rédaction du texte français sur le modèle du texte néerlandais.Plus précisément, le membre de phrase « avant la date et l'heure limites fixées » doit être inséré dans cette disposition à un autre endroit.

Article 57 25. L'article 57 du projet dispose que les documents du marché peuvent limiter ou interdire la remise d'une offre commune par plusieurs candidats sélectionnés.Le rapport au Roi indique que cette disposition est destinée « à garantir un niveau suffisant de concurrence, notamment lorsque le nombre de candidats sélectionnés est limité et que le risque existe dès lors de voir ceux-ci présenter une offre à travers un seul groupement ». L'article 57, alinéa 3, du projet devrait expliciter que la limitation ou l'interdiction qui y est prévue n'est autorisée que pour garantir la concurrence.

Article 61 26. A l'article 61, 2°, du projet, la notion de « situation » est à ce point générale qu'elle pourrait par exemple également viser des éléments relevant de la vie privée d'un candidat ou d'un soumissionnaire.Il faut par conséquent mieux définir la notion ou y substituer une autre, aux contours plus précis. 27. Dans la mesure où l'article 61, 3°, du projet concerne des documents et informations auxquels s'applique déjà le principe de la collecte unique des données prévu par la loi du 16 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 16/01/2003 pub. 05/02/2003 numac 2003011027 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi portant création d'une Banque-Carrefour des Entreprises, modernisation du registre de commerce, création de guichets-entreprises agréés et portant diverses dispositions fermer (16), la rédaction de cette disposition est trop générale parce qu'elle donne à penser qu'elle déroge à ce principe légal, alors que ce n'est pas possible.On peut envisager d'expliciter à l'article 61, 3°, du projet qu'on vise des documents et informations qui ne peuvent pas être obtenus en application de la loi du 16 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 16/01/2003 pub. 05/02/2003 numac 2003011027 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi portant création d'une Banque-Carrefour des Entreprises, modernisation du registre de commerce, création de guichets-entreprises agréés et portant diverses dispositions fermer.

Article 63 28. Dès lors que l'article 63, § 1er, du projet fait référence à ce que prévoit déjà l'article 20 de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0, l'alinéa 1er, 4°, de ce paragraphe devrait également mentionner les hypothèses d'incitation, aide, complicité ou tentative de commettre une infraction terroriste ou une infraction liée aux activités terroristes. Article 71 29. A la fin de l'article 71, 8°, du projet, les textes français et néerlandais ne correspondent pas.En effet, alors que le texte français mentionne « pour contrôler la qualité », le texte néerlandais mentionne « om de kwaliteit te waarborgen ». Cette discordance doit être éliminée.

La même observation peut être formulée en ce qui concerne les articles 73, 7°, et 74, 8°, du projet.

Article 73 30. Dans un souci de lisibilité, le texte néerlandais de l'article 73, 4°, du projet sera rédigé comme suit : « aan de hand van een beschrijving van de technische uitrusting van de door de leverancier getroffen maatregelen om de kwaliteit te waarborgen en van de door zijn onderneming geboden mogelijkheden op het vlak van studie en onderzoek alsook de interne regels inzake intellectuele eigendom;». 31. Afin de se conformer plus étroitement à l'article 42, paragraphe 1er, premier alinéa, d), de la Directive 2009/81/CE, les mots « sur la capacité technique » seront remplacés par les mots « sur les capacités de production ou sur la capacité technique ». Article 77 32. Interrogé au sujet de la divergence entre l'article 77 du projet et son équivalent dans l'arrêté royal du 15 juillet 2011 (article 73), notamment en ce qui concerne les articles auxquels il est fait référence, le délégué a déclaré qu'il fallait aligner mutatis mutandis la référence faite dans l'article 77 sur celle faite dans l'article 73 précité.Cette suggestion peut être admise.

Article 88 33. Si le terme « connaissances » figurant dans le texte français de la phrase introductive de l'article 88, § 2, du projet vise les connaissances professionnelles (voir le texte néerlandais), il serait préférable d'écrire « connaissances professionnelles ». Article 95 34. L'article 95, § 2, alinéa 2, du projet dispose que les offres parvenues tardivement auprès du président sont refusées ou conservées sans être ouvertes, quelle que soit la cause du retard.Il va sans dire que cette disposition ne peut pas porter atteinte au principe constitutionnel d'égalité et de non-discrimination. Il pourrait cependant en être ainsi lorsque c'est l'autorité adjudicatrice elle-même qui est à l'origine d'une irrégularité et que seuls un ou plusieurs soumissionnaires spécifiques s'en trouvent préjudiciés et pas d'autres. Si l'intention est en outre d'également priver les soumissionnaires du droit d'invoquer la force majeure, la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0 ne semble pas pouvoir procurer de fondement juridique pour ce faire.

Article 100 35. Eu égard notamment à l'article 95, alinéa 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2001, on peut considérer que l'énumération des articles figurant à l'article 100, alinéa 2, du projet doit commencer par l'article 6 (et non : 5), § 1er. 36. Invité à expliquer ce qui justifie que les références figurant à l'article 100, alinéa 3, 1°, du projet, ne sont pas les mêmes que celles qui figurent à l'article 95, alinéa 4, 1°, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, le délégué a déclaré ce qui suit : « Algemene opmerking : het is misschien nuttig dezelfde schikking te volgen als voor artikel 95 van het KB van 15 juli 2011 : een vierde lid zou dan beginnen met de woorden'Bovendien kan de aanbestedende overheid... »;

Afdeling 11 van hoofdstuk 1 moet ook vermeld worden ».

Ces propositions d'adaptation du texte peuvent être approuvées. Le chapitre 10 du projet (« Règles applicables aux contrats de sous-traitance ») peut probablement aussi faire partie de cette énumération, dès lors qu'à l'article 95, alinéa 4, 1°, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, le chapitre 1er, section 8 (« Sous-traitance ») est inclus dans l'énumération.

Article 101 37. Dans le texte français de l'article 101, § 4, du projet, les mots « sans la modifier » ne reflètent pas adéquatement le membre de phrase « zonder daarbij de inhoud te wijzigen » figurant dans le texte néerlandais.Il serait préférable que le texte français mentionne également d'une manière explicite que la modification visée ne peut pas avoir un caractère substantiel.

Article 102 38. A l'article 102, § 2, alinéa 2, du projet, il y a lieu de corriger la référence à « l'article 88, § 2, deuxième tiret », dès lors qu'une telle disposition ne figure pas sous cette forme dans le projet. Article 103 39. Les textes français et néerlandais de l'article 103, § 2, du projet doivent être harmonisés (« modifié » - « verbeterd »).Le texte français est sans doute le texte correct.

Article 105 40. L'article 105, § 3, alinéa 1er, du projet doit faire référence à l'article « 52, alinéa 2, 3° » et non pas à l'article « 52, 3° ». La même observation peut être faite à l'égard des articles 106, § 3, alinéa 1er, 108, alinéa 4, 2°, et 109, alinéa 4, 2°, du projet. 41. Le texte néerlandais de l'article 105, § 3, alinéa 1er, fait en outre erronément référence à l'article 56, § 2, du projet plutôt qu'à l'article 53, § 2, de celui-ci, ce qui impose par conséquent une correction. Article 108 42. L'article 108, alinéa 1er, du projet doit faire référence à l'article 31 et non pas à l'article 30 de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0. De même, l'article 109, alinéa 1er, du projet fait erronément référence à l'article 30 plutôt qu'à l'article 31 de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0.

Article 110 43. L'article 110, § 1er, 4°, du projet doit faire référence à l'article 114 (et non : 115), alinéa 2, du projet. Le délégué a en outre confirmé que l'article 110, § 2, alinéa 1er, ne devait pas faire référence à l'article 29.

Article 111 44. Une comparaison avec le contenu des dispositions de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 ayant la même finalité (17) montre que les références figurant à l'article 111, § 1er, du projet ne sont pas exactes et qu'il faut les adapter de la manière suivante : - dans l'alinéa 1er, 1° : référence à l'article 6 et non pas à l'article 5; - dans l'alinéa 2 : référence à l'article 63, § 2, 6° et non pas 5°. 45. Cette comparaison révèle également une divergence entre l'article 111, § 1er, alinéa 1er, 1°, du projet et l'article 106, § 1er, alinéa 1er, 1°, de l'arrêté royal précité : la référence à l'article 54 qui se trouve dans la dernière disposition citée n'a pas d'équivalent dans la disposition citée en premier. Si cette portée plus restreinte de l'article 111, § 1er, alinéa 1er, 1°, du projet correspond à la volonté de son auteur, il serait préférable que le rapport au Roi le précise.

Article 117 46. La loi du 29 juillet 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/07/1991 pub. 18/12/2007 numac 2007001008 source service public federal interieur Loi relative à la motivation formelle des actes administratifs. - Traduction allemande fermer relative à la motivation formelle des actes administratifs impose que le pouvoir adjudicateur communique la motivation aux participants au dialogue dont les solutions n'ont pas été retenues.Répéter cette obligation de motivation à l'article 117, § 2, du projet est dès lors à la fois superflu et de nature à induire en erreur. Superflu parce que cette obligation résulte déjà de la loi précitée. De nature à induire en erreur parce qu'on donne ainsi à penser que l'obligation de motivation formelle ne s'applique que dans la mesure où celle-ci est inscrite dans le projet. Il est par conséquent préférable, dans ce cas de figure, d'expliciter dans le rapport au Roi que la loi du 29 juillet 1991Documents pertinents retrouvés type loi prom. 29/07/1991 pub. 18/12/2007 numac 2007001008 source service public federal interieur Loi relative à la motivation formelle des actes administratifs. - Traduction allemande fermer impose en toute hypothèse la communication de cette motivation, sans la mentionner également dans le texte du projet.

Indépendamment de ce qui précède, il faut aussi constater qu'à première vue, les textes français et néerlandais de la dernière phrase de l'article 117, § 2, du projet, donnent un sens différent à cette motivation (« communique les motifs de son choix aux participants dont la solution n'a pas été retenue », c'est-à-dire, une motivation centrée sur ce qui a effectivement été retenu, à comparer à « licht de deelnemers op gemotiveerde wijze in over hun niet gekozen oplossingen », c'est-à-dire une motivation centrée sur ce qui n'a pas été retenu).

Il apparaît au Conseil d'Etat, section de législation, qu'il faut plutôt considérer cette divergence entre les textes français et néerlandais comme un problème de traduction, le texte correct étant sans doute le texte français.

En toute hypothèse, cette obligation de motivation est étroitement liée au droit à l'information et à la protection juridique, à propos duquel on a manifestement l'intention de prendre une initiative réglementaire distincte. Pour ce seul motif, il est déjà préférable ne pas inclure la règle précitée dans le texte dont le projet est à l'examen. (18) Article 118 47. L'article 118, § 1er, alinéa 2, du projet doit faire référence à l'article 117 (et non : 119), § 1er, alinéa 3, dernière phrase, du projet.48. Comme l'a confirmé le délégué, l'article 118, § 2, du projet vise à transposer l'article 27, paragraphe 7, de la Directive 2009/81/CE. L'article 118, § 2, risque toutefois d'être interprété plus largement que cette disposition de la directive, en ce qu'il prévoit que le pouvoir adjudicateur « peut demander aux participants de clarifier, préciser ou compléter leur ou leurs offres finales » et que ces « clarifications, précisions ou compléments » ne peuvent modifier « les éléments essentiels de l'offre ni ceux du document descriptif », lorsque cette modification est susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire. L'article 27, paragraphe 7, deuxième alinéa, de la directive dispose cependant que seul « le soumissionnaire identifié comme ayant remis l'offre économiquement la plus avantageuse peut être amené à clarifier des aspects de son offre ou à confirmer les engagements figurant dans celle-ci (19), à condition que cela n'ait pas pour effet de modifier des éléments substantiels (20) de l'offre ou de l'appel d'offres, de fausser la concurrence ou d'entraîner des discriminations ».

La rédaction de l'article 118, § 2, du projet devrait s'aligner plus étroitement sur celle de la disposition de la directive qu'il vise à transposer.

Article 137 49. L'article 137 du projet ne correspond pas toujours entièrement avec l'article 29, paragraphe 4, de la directive 2009/81/CE qu'il vise à transposer. Lorsqu'on le compare avec l'article 29, paragraphe 4, premier alinéa, on constate que l'article 137, alinéa 1er, utilise le terme « offres appropriées », tandis que dans l'article 137, alinéa 2, 2°, a), on ne retrouve pas le membre de phrase « qui sont capables de réaliser le marché » inscrit dans l'article 29, paragraphe 4, deuxième alinéa, deuxième tiret, a).

L'article 137 pourrait encore être complété sur ce point.

Article 140 50. A l'article 140 du projet : - l'alinéa 1er ne doit pas faire référence à l'article 37, alinéa 2, 2°, mais à l'article 37, § 2, alinéa 1er, 2°, de la loi; - l'alinéa 2 doit faire référence au « présent article » et non pas au « présent paragraphe »; - dans le texte néerlandais de l'alinéa 3, une faute rédactionnelle doit être éliminée.

Article 142 51. L'article 142, alinéa 3, ne doit pas faire référence à la « 1ère phrase » de l'article 30, § 2, alinéa 1er, du projet.La disposition visée ne comporte en effet qu'une seule phrase.

Article 144 52. La fin du texte néerlandais de la première phrase de l'article 144, alinéa 1er, du projet sera rédigée comme suit : « die hij voor de kwalitatieve selectie van onderaannemers zal toepassen ». Dans le texte néerlandais du deuxième alinéa du même article, mieux vaudrait remplacer le mot « inmededingingstelling » par les mots « oproep tot mededinging » ou tout simplement par le mot « plaatsing ».

Article 145 53. L'article 145, alinéa 2, doit préciser qu'on vise le Traité sur le fonctionnement de l'Union. Article 148 54. L'article 148 du projet rend applicable l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics aux marchés publics soumis au régime à l'examen. Ce régime comporte toutefois déjà des dispositions B remaniées ou non B issues de l'arrêté du 26 septembre 1996. Il s'ensuit qu'afin d'éviter que des dispositions B qui pourraient être contradictoires B s'appliquent aux marchés publics que vise le projet, il y a lieu de remplacer la référence générale à l'arrêté royal du 26 septembre 1996 par une énumération des dispositions de cet arrêté qui, soit s'appliquent (liste positive), soit ne s'appliquent pas (liste négative) aux marchés publics soumis au régime à l'examen. (21) Article 149 55. Dans le texte néerlandais de l'article 149, alinéa 1er, du projet, le mot « zijn » sera remplacé par le mot « waarborgen », lequel sera omis dans la suite de cet alinéa.56. La référence aux divisions de l'article 2 figurant dans l'article 149, alinéa 2, ne doit pas faire mention de paragraphes, dès lors que cet article n'en comporte pas.57. Le délégué a confirmé que l'énumération figurant à l'article 149, alinéa 2, doit également faire référence à l'article 3.58. Interrogé au sujet des critères qui justifient d'inclure ou non des dispositions du projet dans cette énumération, le délégué a déclaré ce qui suit : « Wat betreft de methode : voor de overheidsopdrachten zijn de regels gevormd door zowel bepalingen uit de richtlijn als door « Belgische » regels (bvb onder de Europese drempel).Voor de opdrachten van aanbestedende entiteiten onder hoofdstuk 12 blijft men zoveel mogelijk bij de bepalingen van de richtlijn in kwestie. Daarom moet men bij elke bepaling verifiëren of de bron ervan in de richtlijn te vinden is ».

On peut se demander si l'application de ce critère peut suffire à justifier adéquatement que des dispositions du projet soient ou non incluses dans l'énumération. Dès lors que certains pouvoirs adjudicateurs et entreprises publiques entrent également dans le champ d'application de l'article 149 du projet, il faut par exemple examiner s'il n'y a pas lieu d'aussi inclure dans cette énumération les articles 23 et 24 du projet (relatifs aux conflits d'intérêts et aux ententes).

Mieux vaudrait par conséquent réexaminer l'énumération de l'article 149, alinéa 2, du projet.

Article 150 59. A propos de l'article 150 du projet, le délégué à déclaré ce qui suit : « Het gaat om een « noodoplossing ».Artikel 43 van de wet van 13 augustus verwijst inderdaad naar o.a. artikel 25, 1°, c [lees : d], eerste lid, van de wet. Men moest ook refereren naar het derde lid ervan en dit werd pas na de stemming van de wet ontdekt. De bepaling werd dus hier bijgevoegd als artikel 150 dat van toepassing is voor opdrachten vanaf de Europese drempel ».

L'article 43 de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0 comporte une énumération limitative des dispositions de cette loi qui sont applicables aux marchés passés par les entités, pouvoirs et entreprises visés par cet article. Les dispositions qui ne se trouvent pas dans cette énumération ne sont par conséquent pas applicables. Une extension de l'énumération requiert dès lors une adaptation de cet article de loi lui-même. L'article 150 doit par conséquent être omis du projet.

Article 153 60. L'article 153 du projet fait correspondre l'entrée en vigueur de l'arrêté en projet avec celle de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0. En principe, cette loi n'a toutefois pas une date d'entrée en vigueur uniforme, dès lors que son article 50, alinéa 1er, habilite le Roi à fixer la date de l'entrée en vigueur de chacune des dispositions des titres 1er, 2, 3 et 4 de cette loi et que son article 50, alinéa 2, fait entrer, outre cet article lui-même, l'article 46 de la loi en vigueur le jour de la publication. A moins que, toujours en application de la disposition législative précitée, le Roi fasse entrer en vigueur toutes les dispositions de cette loi à la même date, il faut prévoir un autre régime d'entrée en vigueur pour l'arrêté en projet, en faisant par exemple référence à une ou plusieurs dispositions législatives spécifiques.

La date d'entrée en vigueur de l'arrêté à l'examen ne peut en tout cas pas être antérieure à celle des dispositions de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0 qui procurent un fondement juridique au régime en projet.

Observation finale 61. Eu égard aux observations qui ont été formulées ci-dessus, le rapport au Roi joint au projet devra également être remanié sur de nombreux points.Dans le cadre de l'examen effectué par le Conseil d'Etat, il n'était cependant pas possible de procéder à une analyse plus approfondie à cet égard.

La chambre était composée de : MM. : P. Lemmens, président de chambre, E. Brewaeys, W. Van Vaerenbergh, conseillers d'Etat, M. Tison, assesseur de la section de législation, Mme A. Beckers, greffier.

Le rapport a été présenté par M. P. T'Kindt, auditeur.

La concordance entre la version néerlandaise et la version française a été vérifiée sous le contrôle de M. W. Van Vaerenbergh.

Le greffier, Le président, A. Beckers. P. Lemmens. _______ Notes (1) Au moment où le présent avis est donné, cette loi n'a pas encore été publiée, mais selon le délégué, elle a en revanche été sanctionnée par le Roi.Pour le texte adopté en séance plénière, voir Doc. parl., Chambre, 2010-11, n° 53-1592/005. (2) Règles générales qui, selon la législation en vigueur, sont inscrites respectivement dans l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics ainsi que dans l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux. (3) Le Conseil d'Etat a respectivement donné, le 2 décembre 2010 et le 26 mai 2011, les avis 48.803/1 et 49.698/1 sur les projets qui sont devenus cet arrêté royal. (4) Ce règlement a toutefois été abrogé par le règlement d'exécution (UE) n° 842/2011 de la Commission du 19 août 2011 établissant les formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre de la passation de marchés publics et abrogeant le Règlement (CE) n° 1564/2005 (article 5) le vingtième jour suivant celui de la publication du nouveau règlement au Journal officiel de l'Union européenne (article 6).L'auteur du projet devra en tenir compte et adapter le texte en conséquence (voir par exemple l'article 37, § 1er, alinéa 3, du projet). (5) L'article 46, § 1er, alinéa 1er, de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0 dispose : « Le Roi peut prendre les mesures nécessaires, y compris l'abrogation, l'ajout, la modification ou le remplacement de dispositions légales, pour assurer la transposition des dispositions obligatoires résultant du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et des actes internationaux pris en vertu de celui-ci et concernant les marchés publics et les marchés de travaux, de fournitures et de services visés par la présente loi ».(6) L'article 46, § 2, de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0 dispose : « Le Roi peut charger le premier ministre d'adapter certains montants fixés dans les mesures d'exécution en fonction des révisions prévues dans les directives européennes, déterminant la valeur des seuils indiqués dans ces directives ».(7) Telle paraît avoir été l'intention qui a présidé à l'adoption de l'article 28, alinéa 3, de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0;voir en effet l'exposé des motifs du projet qui est devenu cette loi, Doc. parl., Chambre 2010-11, n° 1592/1, 51 : « L'intention est de prévoir dans l'arrêté qui exécutera la disposition légale envisagée, comme dans la réglementation actuelle, que le promoteur ne bénéficie pas des droits prévus aux articles 5 et 6 de la loi du 10 janvier 1824Documents pertinents retrouvés type loi prom. 10/01/1824 pub. 03/06/2009 numac 2009000362 source service public federal interieur Loi sur le droit de superficie type loi prom. 10/01/1824 pub. 03/06/2009 numac 2009000361 source service public federal interieur Loi sur le droit d'emphytéose fermer sur le droit de superficie. Il en résulte notamment que le promoteur ne peut pas démolir les bâtiments et autres ouvrages, ni arracher ou enlever les plantations, tandis qu'à l'expiration du droit de superficie, les bâtiments, ouvrages et plantations deviennent, par le droit d'accession, propriété du pouvoir adjudicateur ou de l'entreprise publique ». (8) Ainsi, la transposition de l'article 37 et du titre IV (articles 55 à 64) de la Directive 2009/81/CE se fera au moyen d'une loi distincte et d'un arrêté d'exécution, dans le cadre d'une nouvelle transposition des directives relatives à la protection juridique (voir le livre IIbis de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fourniture et de services).(9) Par contre, dans la mesure où il concerne le recours à la faculté de réduire le nombre de solutions à discuter dans le dialogue compétitif, prévue à l'article 27, paragraphe 4, de la directive, l'article 38, paragraphe 5, de la directive a déjà été transposé par l'article 115, § 3, du projet.En ce qui concerne la dérogation à l'article 38, paragraphe 3, premier alinéa, premier tiret, de la directive, prévue à l'article 60, § 2, alinéa 1er, du projet, pour la procédure restreinte (fixation du nombre minimum de candidats sélectionnés à cinq au lieu de trois), on peut admettre la déclaration du délégué selon laquelle il s'agit d'une solution plus rigoureuse autorisée. (10) Il s'agit en effet à cet égard d'éléments qui trouvent leur origine « dans un autre Etat membre », si bien que l'absence, en Belgique, d'organismes de certification au sens de l'article 46 de la directive est sans pertinence. (11) Voir notamment les observations que le Conseil d'Etat, section de législation, a formulées à cet égard dans l'avis 38.703/1/V du 6 septembre 2005 sur un avant-projet de loi devenu la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer et dans l'avis 48.803/1 du 2 décembre 2010 sur une première version du projet devenu l'arrêté royal du 15 juillet 2011. (12) Voir l'article 3, 13° et 14°, de cette loi.(13) Il en est ainsi, par exemple, aux articles 11, § 2, alinéa 1er, 13, alinéa 2, 24, 41, § 2, alinéa 1er, 5°, 46, 61, 2° et 3°, 66, § 1er, alinéa 1er, 67 et 152, alinéa 1er, in limine. (14) Dans l'avis 49.698/1 du 26 mai 2011 sur une deuxième version du projet devenu l'arrêté royal du 15 juillet 2011, le Conseil d'Etat, section de législation, a souligné que la signification donnée à la notion de « passation » dans cet arrêté diffère de celle que lui donne le projet de loi « modifiant la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services » sur lequel le Conseil d'Etat, section de législation, a donné, le 5 mai 2011, l'avis 49.529/1. (15) L'article 45 du projet ne fait pas référence à son article 50, alinéa 3, alors que l'article 44 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 fait en revanche référence à l'article 48, alinéa 3, de cet arrêté, qui est identique;inversement, l'article 44, précité, omet quant à lui de faire référence à l'article 49, § 2, de cet arrêté, alors que l'article 45 du projet fait en revanche référence à l'article 51, § 2, qui y correspond identiquement. (16) Loi du 16 janvier 2003Documents pertinents retrouvés type loi prom. 16/01/2003 pub. 05/02/2003 numac 2003011027 source service public federal economie, p.m.e., classes moyennes et energie Loi portant création d'une Banque-Carrefour des Entreprises, modernisation du registre de commerce, création de guichets-entreprises agréés et portant diverses dispositions fermer portant création d'une Banque-Carrefour des Entreprises, modernisation du registre de commerce, création de guichets-entreprises agréés et portant diverses dispositions.(17) Voir les articles 106, § 1er, alinéa 1er, 1°, et 106, § 1er, alinéa 2, lu en combinaison avec l'article 61, § 2, 5°, de cet arrêté.(18) Voir également à cet égard le rapport au Roi accompagnant l'arrêté royal du 15 juillet 2011, la discussion de l'article 113, § 2, notamment en ce qui concerne la suite qui est donnée à l'observation que l'avis du Conseil d'Etat formule à cet égard.(19) Il n'est donc pas question de « compléter » des éléments.(20) Donc pas des aspects « essentiels ».(21) Comparer par exemple l'article 129, 4°, du projet avec l'article 15, § 1er, alinéa 1er, 4°, de l'arrêté royal du 26 septembre 1996. 23 JANVIER 2012. - Arrêté royal relatif à la passation des marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité ALBERT II, Roi des Belges, A tous, présents et à venir, Salut.

Vu la Constitution, l'article 108, Vu la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité, les articles 3, 8°, 7, § 1er, alinéa 3, 8, alinéa 2, 11, 19, 20, 22, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 35, 37, 38, 39, 40 et 46, § 1er, alinéa 1er, et § 2;

Vu l'avis de la Commission des marchés publics, donné le 30 mai 2011;

Vu l'avis de l'Inspectrice des Finances, donné le 23 juin 2011;

Vu l'accord du Secrétaire d'Etat au Budget, donné le 18 juillet 2011;

Vu l'avis 50.137/1/V du Conseil d'Etat, donné le 29 août 2011, en application de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 1°, des lois sur le Conseil d'Etat, coordonnées le 12 janvier 1973;

Sur la proposition du Premier Minsitre et de l'avis des Ministres qui en ont délibéré en Conseil, Nous avons arrêté et arrêtons : CHAPITRE 1er. - Dispositions générales Section 1re. - Disposition liminaire

Article 1er.Le présent arrêté transpose de manière partielle certaines dispositions de la Directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les Directives 2004/17/CE et 2004/18/CE. Section 2. - Définitions et application de la taxe sur la valeur

ajoutée

Art. 2.Pour l'application du présent arrêté, on entend par : 1° la loi : la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité;2° pouvoir adjudicateur : le pouvoir adjudicateur ou l'entreprise publique au sens de l'article 2, 1° et 2°, de la loi;3° marché : le marché public et tout contrat et accord-cadre définis aux articles 3 et 4 de la loi;4° procédure négociée directe avec publicité : la procédure négociée avec publicité dans laquelle tout entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services intéressé peut présenter une offre.Cette forme de procédure n'est autorisée que pour les marchés n'atteignant pas les seuils fixés à l'article 33; 5° marché à prix global : le marché dans lequel un prix forfaitaire couvre l'ensemble des prestations du marché ou de chacun des postes;6° marché à bordereau de prix : le marché dans lequel les prix unitaires des différents postes sont forfaitaires et les quantités, pour autant que des quantités soient déterminées pour les postes, sont présumées ou exprimées dans une fourchette.Les postes sont portés en compte sur la base des quantités effectivement commandées et mises en oeuvre; 7° marché à remboursement : le marché dans lequel le prix des prestations effectuées est déterminé après vérification des prix réclamés en fonction des précisions contenues dans les documents du marché relatives aux éléments de coût qui peuvent être admis en compte, la manière d'établir ceux-ci et l'importance des marges à y appliquer;8° marché mixte : le marché dont les prix sont fixés selon plusieurs des modes décrits aux points 5° à 7° ;9° métré récapitulatif : dans un marché de travaux, le document du marché qui fractionne les prestations en postes différents et précise pour chacun d'eux la quantité ou le mode de détermination du prix;10° inventaire : dans un marché de fournitures ou de services, le document du marché qui fractionne les prestations en postes différents et précise pour chacun d'eux la quantité ou le mode de détermination du prix;11° variante : un mode alternatif de conception ou d'exécution qui est introduit soit à la demande du pouvoir adjudicateur, soit à l'initiative du soumissionnaire;12° option : un élément accessoire et non strictement nécessaire à l'exécution du marché, qui est introduit soit à la demande du pouvoir adjudicateur, soit à l'initiative du soumissionnaire;13° spécifications techniques : a) lorsqu'il s'agit d'un marché de travaux : l'ensemble des prescriptions techniques contenues notamment dans les documents du marché, définissant les caractéristiques requises d'un matériau, d'un produit ou d'une fourniture, et permettant de les caractériser de manière telle qu'ils répondent à l'usage auquel ils sont destinés par le pouvoir adjudicateur.Ces caractéristiques incluent les niveaux de la performance environnementale, la conception pour tous les usages, y compris l'accès aux personnes handicapées, et l'évaluation de la conformité, la propriété d'emploi, la sécurité ou les dimensions, y compris les procédures relatives à l'assurance de la qualité, la terminologie, les symboles, les essais et méthodes d'essai, l'emballage, le marquage et l'étiquetage, ainsi que les processus et méthodes de production. Elles incluent également les règles de conception et de calcul des ouvrages, les conditions d'essai, de contrôle et de réception des ouvrages, ainsi que les techniques ou méthodes de construction et toutes les autres conditions de caractère technique que le pouvoir adjudicateur est à même de prescrire, par voie de réglementation générale ou particulière, en ce qui concerne les ouvrages terminés et en ce qui concerne les matériaux ou les éléments constituant ces ouvrages; b) lorsqu'il s'agit d'un marché de fournitures ou de services : une spécification figurant dans un document définissant les caractéristiques requises d'un produit ou d'un service, telles que les niveaux de qualité, les niveaux de la performance environnementale, la conception pour tous les usages, y compris l'accès aux personnes handicapées, et l'évaluation de la conformité, de la propriété d'emploi, de l'utilisation du produit, sa sécurité ou ses dimensions, y compris les prescriptions applicables au produit en ce qui concerne la dénomination de vente, la terminologie, les symboles, les essais et méthodes d'essais, l'emballage, le marquage et l'étiquetage, les instructions d'utilisation, les processus et méthodes de production, ainsi que les procédures d'évaluation de la conformité;14° norme : une spécification technique approuvée par un organisme de normalisation reconnu pour application répétée ou continue, dont l'observation n'est pas obligatoire et qui relève de l'une des catégories suivantes : a) norme internationale : une norme adoptée par un organisme international de normalisation et mise à la disposition du public;b) norme européenne : une norme adoptée par un organisme européen de normalisation et mise à la disposition du public;c) norme nationale : une norme adoptée par un organisme national de normalisation et mise à la disposition du public;15° norme défense : une spécification technique dont l'observation n'est pas obligatoire et qui est approuvée par un organisme de normalisation spécialisé dans l'élaboration de spécifications techniques pour une application répétée ou continue dans le domaine de la défense;16° agrément technique européen : l'appréciation technique favorable de l'aptitude à l'emploi d'un produit pour une fin déterminée, basée sur la satisfaction des exigences essentielles pour la construction, selon les caractéristiques intrinsèques de ce produit et les conditions établies de mise en oeuvre et d'utilisation.L'agrément technique européen est délivré par un organisme agréé à cet effet par l'Etat membre; 17° spécification technique commune : une spécification technique élaborée selon une procédure reconnue par les Etats membres et publiée au Journal officiel de l'Union européenne;18° référentiel technique : tout produit élaboré par les organismes européens de normalisation, autre que les normes officielles, selon des procédures adaptées à l'évolution des besoins du marché;19° règlement d'exécution (UE) n° 842/2011 : le Règlement d'exécution (UE) n° 842/2011 de la Commission du 19 août 2011 établissant les formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre de la passation de marchés publics et abrogeant le Règlement (CE) n° 1564/2005.

Art. 3.Tout montant mentionné dans le présent arrêté s'entend hors taxe sur la valeur ajoutée. Section 3. - Champ d'application

Art. 4.Le présent arrêté s'applique aux marchés publics relevant du champ d'application du titre 2 de la loi et, selon les dispositions de l'article 151 du présent arrêté, aux marchés relevant du titre 3 de la même loi. Section 4. - Prospection du marché

Art. 5.Avant de lancer une procédure de passation, le pouvoir adjudicateur peut prospecter le marché en vue d'établir les documents et les spécifications du marché, à condition que cette prospection n'ait pas pour effet d'empêcher ou de fausser la concurrence. Section 5. - Moyens de communication

Art. 6.§ 1er. Que des moyens électroniques soient utilisés ou non, les communications, les échanges et le stockage d'informations se déroulent de manière à assurer que : 1° l'intégrité des données soit préservée;2° la confidentialité des demandes de participation et des offres soit préservée, et que le pouvoir adjudicateur ne prenne connaissance du contenu de celles-ci qu'à l'expiration du délai prévu. § 2. Tout écrit établi par des moyens électroniques dans lequel une macro ou un virus informatique ou toute autre instruction nuisible est détecté dans la version reçue, peut faire l'objet d'un archivage de sécurité. En cas de nécessité technique, cet écrit peut être réputé ne pas avoir été reçu. Si cet écrit n'est pas une demande de participation ou une offre et sans préjudice de l'article 54, § 1er, 2°, l'expéditeur en est informé sans délai. § 3. Le pouvoir adjudicateur peut autoriser l'utilisation de moyens électroniques en cours de procédure pour l'échange d'autres pièces écrites que les demandes de participation et les offres. Le candidat ou le soumissionnaire peut également autoriser cette utilisation.

En cas d'application de l'alinéa 1er, lorsqu'une disposition du présent arrêté prescrit qu'un envoi soit adressé ou soit confirmé par recommandé, il l'est avec accusé de réception. Section 6. - Spécifications techniques et normes

Art. 7.§ 1er. Conformément à l'article 40, alinéa 1er, de la loi, le pouvoir adjudicateur inclut les spécifications techniques dans les documents du marché.

Sans préjudice des règles techniques nationales obligatoires, y compris celles relatives à la sécurité des produits, et des exigences techniques auxquelles la Belgique, en vertu d'accords internationaux de normalisation, doit satisfaire afin de garantir l'interopérabilité requise par lesdits accords et à condition qu'elles soient compatibles avec le droit de l'Union européenne, les spécifications techniques sont formulées : a) soit par référence à des spécifications techniques définies à l'article 2, 13°, et, par ordre de préférence : - aux normes civiles nationales transposant des normes européennes, - aux agréments techniques européens, - aux spécifications techniques civiles communes, - aux normes civiles nationales transposant des normes internationales, - aux autres normes civiles internationales, - aux autres référentiels techniques élaborés par les organismes européens de normalisation, ou, lorsque ceux-ci n'existent pas, aux autres normes civiles nationales, aux agréments techniques nationaux, ou aux spécifications techniques nationales en matière de conception, de calcul et de réalisation des ouvrages et de mise en oeuvre des produits, - aux spécifications techniques civiles définies par les entreprises et largement reconnues par elles, ou - aux "normes défense" nationales définies à l'article 2, 15°, et aux spécifications relatives aux équipements militaires, qui sont similaires à ces normes. Chaque référence est accompagnée de la mention "ou équivalent"; b) soit en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles. Celles-ci peuvent inclure des caractéristiques environnementales.

Elles doivent cependant être suffisamment précises pour permettre aux soumissionnaires de déterminer l'objet du marché et au pouvoir adjudicateur d'attribuer le marché; c) soit en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles visées au point b), en se référant, comme un moyen de présomption de conformité à ces performances ou à ces exigences fonctionnelles, aux spécifications citées au point a);d) soit par une référence aux spécifications visées au point a) pour certaines caractéristiques et aux performances ou exigences fonctionnelles visées au point b) pour d'autres caractéristiques. § 2. Lorsque le pouvoir adjudicateur fait usage de la possibilité de se référer aux spécifications visées au § 1er, a), il ne peut pas rejeter une offre au motif que les produits et services offerts sont non conformes aux spécifications auxquelles il a fait référence, dès lors que le soumissionnaire prouve dans son offre, à la satisfaction du pouvoir adjudicateur, par tout moyen approprié, que les solutions qu'il propose satisfont de manière équivalente aux exigences des spécifications techniques.

Peut constituer un moyen approprié, un dossier technique du fabricant ou un rapport d'essai d'un organisme reconnu. § 3. Lorsque le pouvoir adjudicateur fait usage de la possibilité, prévue au § 1er, b), d'établir des prescriptions en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles, il ne peut rejeter une offre de travaux, de produits ou de services conformes à une norme nationale transposant une norme européenne, à un agrément technique européen, à une spécification technique commune, à une norme internationale, ou à un référentiel technique élaboré par un organisme européen de normalisation, si ces spécifications visent les performances ou les exigences fonctionnelles qu'il a requises.

Le soumissionnaire est tenu de prouver dans son offre, à la satisfaction du pouvoir adjudicateur et par tout moyen approprié, que les travaux, produits ou services conformes à la norme répondent aux performances ou exigences fonctionnelles du pouvoir adjudicateur.

Peut constituer un moyen approprié, un dossier technique du fabricant ou un rapport d'essai d'un organisme reconnu. § 4. Lorsque le pouvoir adjudicateur prescrit des caractéristiques environnementales en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles, telles que visées au § 1er, b), il peut utiliser les spécifications détaillées ou, si besoin est, des parties de celles-ci, telles que définies par les éco-labels européens, (pluri)nationaux, ou par tout autre éco-label pour autant que : a) elles soient appropriées pour définir les caractéristiques des fournitures ou des prestations faisant l'objet du marché;b) les exigences du label soient développées sur la base d'une information scientifique;c) les éco-labels soient adoptés par un processus auquel toutes les parties concernées, telles que les organismes gouvernementaux, les consommateurs, les fabricants, les distributeurs et les organisations environnementales peuvent participer;d) les éco-labels soient accessibles à toutes les parties intéressées. Le pouvoir adjudicateur peut indiquer que les produits ou services munis d'un éco-label sont présumés satisfaire aux spécifications techniques définies dans le cahier des charges; il doit accepter tout autre moyen de preuve approprié, tel qu'un dossier technique du fabricant ou un rapport d'essai d'un organisme reconnu. § 5. Par "organismes reconnus" au sens du présent article, on entend les laboratoires d'essai, de calibrage, les organismes d'inspection et de certification, conformes aux normes européennes applicables.

Le pouvoir adjudicateur accepte les certificats émanant d'organismes reconnus dans les autres Etats membres.

Art. 8.§ 1er. Les spécifications techniques permettent l'accès égal des soumissionnaires et ne peuvent pas avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à la concurrence. § 2. Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'une fabrication ou d'une provenance déterminée ou d'un procédé particulier, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d'éliminer certaines entreprises ou certains produits.

Cette mention ou référence n'est autorisée, à titre exceptionnel, que : 1° lorsqu'il n'est pas possible de donner une description de l'objet du marché au moyen de spécifications suffisamment précises et intelligibles pour tous les intéressés par application de l'article 7. Une telle mention ou référence est accompagnée des termes "ou équivalent", ou 2° lorsqu'elle est justifiée par l'objet du marché. Section 7. - Sécurité de l'information et sécurité d'approvisionnement

Art. 9.Lorsqu'un marché nécessite ou comporte des informations classifiées, le pouvoir adjudicateur précise dans les documents du marché, conformément à l'article 38, alinéa 1er, de la loi, les mesures et les exigences nécessaires afin d'assurer la sécurité de ces informations au niveau requis.

A cet effet, le pouvoir adjudicateur peut exiger que l'offre comporte notamment les éléments suivants : 1° l'engagement du soumissionnaire et des sous-traitants déjà identifiés de préserver de manière appropriée la confidentialité de toutes les informations classifiées en leur possession ou dont ils viendraient à prendre connaissance tout au long de l'exécution du marché et après résiliation ou expiration du marché, conformément aux lois, règlements et dispositions administratives pertinents;2° l'engagement de la part du soumissionnaire d'obtenir l'engagement prévu au point 1° de la part d'autres sous-traitants auxquels il fait appel au cours de l'exécution du marché;3° des informations suffisantes au sujet des sous-traitants déjà identifiés, pour permettre au pouvoir adjudicateur de déterminer si chacun d'entre eux possède les capacités requises pour préserver de manière appropriée la confidentialité des informations classifiées auxquelles il a accès ou qu'il sera amené à produire dans le cadre de la réalisation de ses activités de sous-traitance;4° l'engagement du soumissionnaire d'apporter les informations requises au point 3° au sujet de nouveaux sous-traitants avant de leur attribuer un marché de sous-traitance. En l'absence d'harmonisation au niveau de l'Union européenne des systèmes nationaux d'habilitation de sécurité, les mesures et les exigences visées à l'alinéa 2 doivent être conformes aux dispositions applicables en Belgique en matière d'habilitation de sécurité. Les habilitations de sécurité jugées par l'autorité nationale compétente équivalentes à celles qui sont délivrées conformément à la législation nationale sont reconnues, sans préjudice de la possibilité pour cette autorité de procéder à sa propre enquête et d'en tenir compte si cela est jugé nécessaire.

Art. 10.Le pouvoir adjudicateur précise dans les documents du marché ses exigences en matière de sécurité d'approvisionnement.

A cet effet, le pouvoir adjudicateur peut exiger que l'offre comporte notamment les éléments suivants : 1° la certification ou des documents démontrant à la satisfaction du pouvoir adjudicateur que le soumissionnaire sera à même de remplir les obligations en matière d'exportation, de transfert et de transit de marchandises liées au contrat, y compris tout document complémentaire émanant de l'Etat membre ou des Etats membres concernés;2° l'indication de toute restriction pesant sur le pouvoir adjudicateur concernant la divulgation, le transfert ou l'utilisation des produits et services ou de tout résultat de ces produits et services, qui résulterait des régimes de contrôle d'exportations ou des régimes de sécurité;3° la certification ou des documents démontrant que l'organisation et la localisation de la chaîne d'approvisionnement du soumissionnaire lui permettront de respecter les exigences du pouvoir adjudicateur en matière de sécurité d'approvisionnement précisées dans les documents du marché, et l'engagement de veiller à ce que les éventuels changements survenus dans ladite chaîne d'approvisionnement pendant l'exécution du marché ne nuisent pas au respect de ces exigences;4° l'engagement du soumissionnaire de mettre en place et/ou à maintenir les capacités nécessaires pour faire face à une éventuelle augmentation des besoins du pouvoir adjudicateur par suite d'une situation de crise, selon des modalités et des conditions à convenir;5° tout document complémentaire émanant des autorités nationales du soumissionnaire concernant la satisfaction des besoins supplémentaires du pouvoir adjudicateur qui surgiraient par suite d'une situation de crise;6° l'engagement du soumissionnaire d'assurer la maintenance, la modernisation ou les adaptations des fournitures faisant l'objet du marché;7° l'engagement du soumissionnaire d'informer le pouvoir adjudicateur, en temps utile, de tout changement survenu dans son organisation, sa chaîne d'approvisionnement ou sa stratégie industrielle susceptible d'affecter ses obligations envers le pouvoir adjudicateur;8° l'engagement du soumissionnaire de fournir au pouvoir adjudicateur, selon des modalités et conditions à arrêter, tous les moyens spécifiques nécessaires pour la production de pièces détachées, de composants, d'assemblages et d'équipements d'essais spéciaux, y compris les plans techniques, les licences ou les autorisations et les instructions d'utilisation, au cas où il ne serait plus en mesure de les fournir. Il ne peut être demandé à un soumissionnaire d'obtenir d'un Etat membre un engagement qui porterait atteinte à la liberté dudit Etat membre d'appliquer, conformément au droit international ou au droit de l'Union européenne pertinent, ses critères nationaux en matière d'autorisation des exportations, transferts ou transits, dans les circonstances prévalant au moment de la décision d'autorisation. Section 8. - Variantes, options et lots

Art. 11.§ 1er. Il existe trois types de variante : 1° la variante obligatoire : dans ce cas, le pouvoir adjudicateur décrit dans les documents du marché l'objet, la nature et la portée d'un projet de base et d'une ou plusieurs variantes;les soumissionnaires sont obligés de présenter une offre à la fois pour le projet de base et pour chaque variante; 2° la variante facultative : dans ce cas, le pouvoir adjudicateur décrit dans les documents du marché l'objet, la nature et la portée de plusieurs variantes, dont une peut être désignée comme solution de base.Les soumissionnaires peuvent présenter une offre pour une ou plusieurs variantes. Le pouvoir adjudicateur peut imposer dans les documents du marché la remise d'une offre pour la solution de base; 3° la variante libre : elle peut être présentée d'initiative par les soumissionnaires.Pour les marchés pour lesquels une publicité européenne préalable est obligatoire, le pouvoir adjudicateur mentionne dans l'avis de marché s'il en autorise l'introduction et, dans l'affirmative, dans les documents du marché les exigences minimales auxquelles elle doit répondre. § 2. Des variantes obligatoires ou facultatives peuvent être utilisées dans toutes les procédures de passation. Les variantes libres ne sont pas autorisées en adjudication.

Les documents du marché précisent si les variantes sont introduites par une offre distincte ou dans une partie séparée de l'offre. § 3. Le pouvoir adjudicateur ne peut rejeter une variante libre pour la seule raison qu'un marché de services deviendrait un marché de fournitures ou inversement.

Art. 12.§ 1er. Il existe deux types d'option : 1° l'option obligatoire : dans ce cas, le pouvoir adjudicateur décrit dans les documents du marché l'objet, la nature et la portée de l'option et les soumissionnaires sont obligés de faire offre pour cette option;2° l'option libre : elle peut être présentée d'initiative par les soumissionnaires. § 2. Les options sont présentées dans une partie séparée de l'offre.

En adjudication, les soumissionnaires ne peuvent attacher ni supplément de prix, ni aucune autre contrepartie à la présentation d'une option libre. § 3. Le pouvoir adjudicateur n'est jamais obligé de lever une option, ni lors de la conclusion, ni pendant l'exécution du marché.

Art. 13.Lorsque des lots sont prévus, les documents du marché en déterminent la nature et l'objet, la répartition ainsi que leurs caractéristiques.

Le mode de passation peut être différent par lot. Section 9. - Détermination, composantes et révision des prix

Art. 14.§ 1er. Sauf disposition particulière dans le présent arrêté, le prix du marché est fixé selon un des modes de fixation des prix visés à l'article 2, 5° à 8°.

Dans les cas où l'article 7, § 2, de la loi autorise la passation du marché sans fixation forfaitaire des prix, le marché est attribué : 1° soit à remboursement;2° soit d'abord à prix provisoires et ensuite à prix forfaitaires lorsque les conditions du marché sont bien connues;3° soit en partie à remboursement et en partie à prix forfaitaires. § 2 - En cas de marché à prix global, le soumissionnaire est censé avoir établi le montant de son offre selon ses propres opérations, calculs et estimations, tenant compte du contenu et de l'étendue du marché. Il en va de même pour les postes à forfait du marché mixte.

Art. 15.Le pouvoir adjudicateur peut indiquer dans les documents du marché auprès de quels organismes les soumissionnaires peuvent obtenir les informations pertinentes sur les obligations relatives à la fiscalité, à la protection de l'environnement, à la protection du travail et aux conditions de travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations et qui sont applicables à ces prestations pendant l'exécution du marché.

Lorsque le pouvoir adjudicateur indique les mentions visées à l'alinéa 1er, les soumissionnaires doivent déclarer dans leur offre que lors de l'élaboration de celle-ci, ils ont tenu compte des obligations relatives à la protection du travail et aux conditions de travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations.

L'alinéa 2 s'applique sans préjudice de l'article 22, § 3.

Art. 16.Les prix unitaires et les prix globaux de chacun des postes du métré récapitulatif ou de l'inventaire sont établis en respectant la valeur relative de ces postes par rapport au montant total de l'offre. Tous les frais généraux et financiers divers, ainsi que le bénéfice, sont répartis sur les différents postes proportionnellement à l'importance de ceux-ci.

Art. 17.Sauf disposition contraire dans les documents du marché, sont inclus dans les prix unitaires et globaux du marché toutes les impositions généralement quelconques auxquelles est assujetti le marché, à l'exception de la taxe sur la valeur ajoutée.

Pour ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée, le pouvoir adjudicateur : a) soit prévoit qu'elle fait l'objet d'un poste spécial du métré récapitulatif ou de l'inventaire, pour être ajoutée au montant de l'offre.A défaut pour le soumissionnaire de compléter ce poste, le prix offert est majoré de ladite taxe par le pouvoir adjudicateur; b) soit impose au soumissionnaire de mentionner dans l'offre le taux de la taxe sur la valeur ajoutée.Lorsque plusieurs taux sont applicables, le soumissionnaire est tenu d'indiquer pour chacun d'eux les postes du métré récapitulatif ou de l'inventaire qu'il concerne.

Art. 18.§ 1er. Si le pouvoir adjudicateur procède lui-même à la description complète de tout ou partie du marché, les prix unitaires ou globaux du marché incluent le prix d'acquisition et les redevances dus pour les licences d'exploitation des droits de propriété intellectuelle existants nécessaires pour l'exécution du marché et signalés par le pouvoir adjudicateur.

Si le pouvoir adjudicateur ne mentionne pas l'existence d'un droit de propriété intellectuelle ou d'une licence d'exploitation, il en supporte le prix d'acquisition et les redevances. Dans ce cas, il est en outre tenu aux dommages-intérêts éventuels envers le titulaire du droit intellectuel ou le titulaire de la licence d'exploitation. § 2. Si les documents du marché imposent aux soumissionnaires de faire eux-mêmes la description de tout ou partie des prestations fournies dans le cadre du marché, les redevances dues aux soumissionnaires pour l'usage, dans ce cadre, d'un droit de propriété intellectuelle dont ils sont titulaires ou qui nécessite une licence d'exploitation à obtenir d'un tiers pour tout ou partie de ces prestations sont incluses dans les prix unitaires et globaux du marché. Ils indiquent, s'il y a lieu, dans leur offre le numéro et la date de l'enregistrement de la licence d'exploitation éventuelle. Ils ne peuvent en aucun cas réclamer à l'égard du pouvoir adjudicateur des dommages-intérêts du chef de la violation des droits de propriété intellectuelle concernés.

Art. 19.Les frais de réception sont inclus dans les prix unitaires et globaux du marché, à condition que les documents du marché déterminent le mode de calcul de ces frais.

Les frais de réception comprennent notamment les indemnités de parcours, de séjour et de vacation du personnel réceptionnaire.

Art. 20.§ 1er. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, sont inclus dans les prix tant unitaires que globaux des marchés de travaux, tous les frais, mesures et charges quelconques inhérents à l'exécution du marché, notamment : 1° le cas échéant, les mesures imposées par la législation en matière de sécurité et de santé des travailleurs lors de l'exécution de leur travail;2° tous les travaux et fournitures tels que étançonnages, blindages et épuisements, nécessaires pour empêcher les éboulements de terre et autres dégradations et pour y remédier le cas échéant;3° la parfaite conservation, le déplacement et la remise en place éventuels des câbles et canalisations qui pourraient être rencontrés dans les fouilles, terrassements ou dragages, pour autant que ces prestations ne soient pas légalement à la charge des propriétaires de ces câbles et canalisations;4° l'enlèvement, dans les limites des fouilles, terrassements ou dragages éventuellement nécessaires à l'exécution de l'ouvrage : a) de terres, vases et graviers, pierres, moëllons, enrochements de toute nature, débris de maçonneries, gazons, plantations, buissons, souches, racines, taillis, décombres et déchets;b) de tout élément rocheux quel que soit son volume lorsque les documents du marché mentionnent que les terrassements, fouilles et dragages sont exécutés en terrain réputé rocheux, et à défaut de cette mention, de tout élément rocheux, de tout massif de maçonnerie ou de béton dont le volume d'un seul tenant n'excède pas un demi-mètre cube;5° le transport et l'évacuation des produits de déblai, soit en dehors du domaine du pouvoir adjudicateur, soit aux lieux de remploi dans l'étendue des chantiers, soit aux lieux de dépôt prévus, suivant les prescriptions des documents du marché;6° tous frais généraux, frais accessoires et frais d'entretien pendant l'exécution et le délai de garantie. Sont également inclus dans le prix du marché tous les travaux qui, par leur nature, dépendent de ou sont liés à ceux qui sont décrits dans les documents du marché. § 2. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, sont inclus dans les prix tant unitaires que globaux des marchés de fournitures, tous les frais, mesures et impositions quelconques inhérents à l'exécution du marché, notamment : 1° les emballages, sauf si ceux-ci restent propriété du soumissionnaire, les frais de chargement, de transbordement et de déchargement intermédiaire, de transport, d'assurance et de dédouanement;2° le déchargement, le déballage et la mise en place au lieu de livraison, à condition que les documents du marché mentionnent le lieu exact de livraison et les moyens d'accès;3° la documentation relative à la fourniture;4° le montage et la mise en service;5° la formation nécessaire à l'usage. § 3. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, sont inclus dans les prix tant unitaires que globaux des marchés de services, tous les frais, mesures et impositions quelconques inhérents à l'exécution du marché, notamment : 1° la gestion administrative et le secrétariat;2° le déplacement, le transport et l'assurance;3° la documentation relative aux services;4° la livraison de documents ou de pièces liés à l'exécution;5° les emballages;6° la formation nécessaire à l'usage;7° le cas échéant, les mesures imposées par la législation en matière de sécurité et de santé des travailleurs lors de l'exécution de leur travail.

Art. 21.§ 1er. En application de l'article 7, § 1er, alinéas 2 et 3, de la loi, les documents du marché prévoient une révision des prix en fonction de l'évolution des prix des principaux composants suivants : 1° les salaires horaires du personnel et les charges sociales;2° en fonction de la nature du marché, un ou plusieurs éléments pertinents tels que les prix de matériaux, des matières premières, les taux de change ou autres. La révision des prix est basée sur des paramètres objectifs et contrôlables et utilise des coefficients de pondération appropriés; elle reflète ainsi la structure réelle des coûts. En cas de difficulté à établir une telle formule, le pouvoir adjudicateur peut se référer à l'indice-santé, à l'indice des prix à la consommation ou à un autre indice approprié.

La révision des prix peut comporter un terme fixe, non révisable, que le pouvoir adjudicateur détermine en fonction des spécificités du marché.

Dans des cas dûment justifiés, le pouvoir adjudicateur peut déroger aux dispositions du présent paragraphe. § 2. Une révision des prix n'est pas obligatoire pour les marchés d'un montant estimé inférieur à 120.000 euros ou lorsque le délai d'exécution initial est inférieur à 120 jours ouvrables ou 180 jours de calendrier. Section 10. - Vérification des prix

Art. 22.§ 1er. Le pouvoir adjudicateur procède à la vérification des prix des offres introduites. A sa demande, les soumissionnaires fournissent au cours de la procédure toutes indications permettant cette vérification. § 2. Si les documents du marché le prévoient, le pouvoir adjudicateur peut confier aux personnes qu'il désigne la mission d'effectuer toutes vérifications sur pièces comptables et tous contrôles sur place de l'exactitude des indications fournies dans le cadre de la vérification des prix.

Les indications fournies en application des dispositions qui précèdent ne peuvent être utilisées par le pouvoir adjudicateur à d'autres fins que celle de la vérification des prix. § 3. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, ce paragraphe n'est pas applicable à la procédure négociée.

Lorsque le pouvoir adjudicateur constate, lors de la vérification des prix, qu'un prix paraissant anormalement bas ou élevé par rapport aux prestations à exécuter est remis, avant d'écarter pour cette raison l'offre en cause, il invite par lettre recommandée le soumissionnaire en cause à fournir par écrit les justifications nécessaires sur la composition du prix concerné dans un délai de douze jours de calendrier, à moins que l'invitation ne prévoie un délai plus long.

La charge de la preuve de l'envoi des justifications incombe au soumissionnaire.

Les justifications concernent notamment : 1° l'économie du procédé de construction, du procédé de fabrication des produits ou de la prestation des services;2° les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou les services;3° l'originalité des travaux, des fournitures ou des services proposés par le soumissionnaire;4° le respect des dispositions concernant la protection et les conditions de travail en vigueur au lieu où la prestation est à réaliser;5° l'obtention éventuelle par le soumissionnaire d'une aide publique octroyée légalement. Le pouvoir adjudicateur vérifie les justifications fournies et interroge à nouveau le sousmissionnaire si nécessaire.

Lorsque le marché de travaux, de fournitures ou de services relevant de l'annexe 1re de la loi atteint le montant fixé à l'article 33, et que le pouvoir adjudicateur constate qu'une offre est anormalement basse du fait de l'obtention d'une aide publique, l'offre ne peut être rejetée pour ce seul motif que si le soumissionnaire consulté n'est pas en mesure de démontrer dans un délai suffisant fixé par le pouvoir adjudicateur que l'aide en question a été octroyée légalement. Le pouvoir adjudicateur qui rejette une offre dans ces conditions en informe la Commission européenne. Section 11. - Conflits d'intérêts et ententes

Art. 23.Le fonctionnaire, l'officier public ou la personne physique qui, en vertu de l'article 9, § 2, alinéa 2, de la loi, est tenu de se récuser, en informe par écrit et sans délai l'organe compétent du pouvoir adjudicateur.

Art. 24.Par sa participation à une procédure de passation, le candidat ou le soumissionnaire déclare n'avoir pas agi en contradiction avec l'article 10 de la loi. CHAPITRE 2. - Estimation du montant du marché

Art. 25.L'estimation du montant du marché est fondée sur la durée et la valeur totales de celui-ci telle qu'effectuée par le pouvoir adjudicateur, en prenant en compte : 1° toutes les options obligatoires;2° tous les lots;3° toutes les répétitions au sens de l'article 25, 4°, b), de la loi;4° toutes les tranches au sens de l'article 33, § 1er, de la loi;5° toutes les reconductions du marché au sens de l'article 33, § 2, de la loi;6° tous les marchés envisagés pendant la durée d'un accord-cadre;7° toutes les primes et indemnités aux participants. Le calcul est effectué au moment de l'envoi de l'avis ou, lorsqu'un tel avis n'est pas requis, au moment où la procédure est engagée.

Aucun projet ne peut être scindé en vue de créer des marchés partiels très largement identiques ou subdivisés afin d'être soustraits aux règles de publicité.

Art. 26.L'estimation d'un marché de travaux prend en compte, outre la valeur de tous les travaux prévus, celle des fournitures nécessaires à leur exécution et mises à la disposition de l'entrepreneur par le pouvoir adjudicateur.

Art. 27.Lorsque des marchés de fournitures présentent un caractère de régularité ou sont destinés à être renouvelés au cours d'une période donnée, l'estimation se réfère à la valeur totale des marchés successifs à passer au cours des douze mois suivant la première livraison ou au cours de toute la période si celle-ci est supérieure à douze mois.

L'estimation des marchés de fournitures à passer sous forme de location, location-vente ou crédit-bail se détermine comme suit : 1° en cas de marché à durée déterminée, en se fondant sur la valeur totale estimée du marché pour toute sa durée, si celle-ci n'excède pas douze mois, ou sur la valeur totale estimée, y compris la valeur résiduelle estimée, si la durée dépasse douze mois;2° en cas de marché à durée indéterminée ou dont la détermination de la durée ne peut être définie, en se fondant sur la valeur mensuelle estimée du marché multipliée par quarante-huit.

Art. 28.§ 1er. L'estimation des marchés de services inclut la rémunération totale du prestataire de services.

Aux fins de calcul de cette valeur, sont pris en compte : 1° pour les services d'assurances, la prime payable et tous les autres modes de rémunération;2° pour les services impliquant la conception, les honoraires, les commissions et tous les autres modes de rémunération. § 2. L'estimation des marchés de services à passer sans indication d'un prix total se détermine comme suit : 1° en cas de marché à durée déterminée, dans la mesure où celle-ci est égale ou inférieure à quarante-huit mois, en se fondant sur la valeur totale estimée du marché pour toute sa durée;2° en cas de marché ayant une durée indéterminée ou supérieure à quarante-huit mois, en se fondant sur la valeur mensuelle estimée multipliée par quarante-huit. § 3. Lorsque des marchés de services présentent un caractère de régularité ou sont destinés à être renouvelés au cours d'une période donnée, l'estimation se réfère à la valeur estimée totale des marchés successifs à passer au cours des douze mois suivant la première prestation, ou au cours de toute la période si celle-ci est supérieure à douze mois. § 4. Lorsqu'un marché a pour objet à la fois des services visés à l'annexe 1re et à l'annexe 2 de la loi, il est passé conformément aux dispositions applicables à la partie du marché dont la valeur estimée est la plus importante.

Art. 29.L'estimation du montant du marché établie lors du lancement de la procédure détermine les règles qui lui sont applicables pendant tout son déroulement, pour autant que l'application de ces règles dépende de la valeur estimée du marché ou découle de l'obligation d'assurer une publicité européenne préalable. CHAPITRE 3. - Publicité Section 1re. - Règles générales de publicité

Art. 30.§ 1er. Un marché soumis à la publicité européenne est publié au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications.

L'avis publié au Bulletin des Adjudications ne peut avoir un contenu autre que celui publié au Journal officiel de l'Union européenne. Sa publication ne peut avoir lieu avant la date d'envoi de l'avis à l'Office des Publications de l'Union européenne, ce dernier avis mentionnant cette date.

Un marché soumis uniquement à la publicité belge fait l'objet d'une publication au Bulletin des Adjudications. § 2. Pour les marchés qui, en application du présent arrêté, sont soumis à la publicité, seul l'avis publié au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications vaut publication officielle.

La règle prévue à l'alinéa précédent vaut également pour les renseignements mentionnés à l'adresse internet dont il est question à l'article 41, § 2, dernier alinéa.

Aucune autre publication ou diffusion ne peut avoir lieu avant la date de l'envoi de l'avis pour publication au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications. Elles ne peuvent avoir un contenu autre que celui de la publication officielle. § 3. Aussi longtemps que les avis de marché visés dans la section 3 ne peuvent être publiés gratuitement et simultanément au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications via une introduction des données par des moyens de saisie électronique en ligne ou par des transferts de données entre systèmes permettant une publication automatisée et structurée conformément aux modèles figurant dans le Règlement d'exécution (UE) n° 842/2011, la publication desdits avis peut être effectuée valablement comme suit : 1° au Journal officiel de l'Union européenne : en recourant aux modèles disponibles sur l'application web eNotices de l'Union européenne en vue d'une publication en ligne au Journal officiel de l'Union européenne;2° au Bulletin des Adjudications : en recourant aux modèles adéquats qui sont disponibles sur l'application web e-Notification de l'autorité fédérale ou sur une autre application web reconnue par le Bulletin des Adjudications, en vue d'une publication en ligne dans le Bulletin des Adjudications des avis de marchés passés en vertu de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services ou de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services. § 4. Aussi longtemps que les avis de marché visés dans la section 4 ne peuvent être publiés gratuitement au Bulletin des Adjudications via une introduction des données par des moyens de saisie électronique en ligne ou par des transferts de données entre systèmes permettant une publication automatisée et structurée conformément aux modèles figurant aux annexes 4 à 6 du présent arrêté, la publication desdits avis peut être effectuée valablement en recourant aux modèles adéquats qui sont disponibles sur l'application web e-Notification de l'autorité fédérale ou sur une autre application web reconnue par le Bulletin des Adjudications, en vue d'une publication en ligne dans le Bulletin des Adjudications des avis de marchés passés en vertu de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services ou de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services.

Art. 31.Lorsqu'il entend rectifier ou compléter une publication officielle, le pouvoir adjudicateur publie, conformément à la présente section, soit un nouvel avis complet, soit un avis rectificatif suivant le modèle d'avis figurant dans le Règlement d'exécution (UE) n° 842/2011.

Art. 32.Le pouvoir adjudicateur doit être à même de faire la preuve de l'envoi de l'avis.

La confirmation par l'Office des Publications de l'Union européenne et le Service public fédéral Personnel et Organisation de la publication de l'information transmise, avec mention de la date de cette publication, tient lieu de preuve de la publication de l'avis. Section 2. - Seuils européens

Art. 33.Le montant des seuils européens est de : 1° 5.000.000 euros pour les marchés de travaux; 2° 400.000 euros pour les marchés de fournitures et de services.

Ces montants sont adaptés par le Premier Ministre sur la base des révisions prévues à l'article 68 de la Directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les Directives 2004/17/CE et 2004/18/CE.

Art. 34.Lorsque des travaux, des fournitures homogènes ou des services sont répartis en lots, le pouvoir adjudicateur peut déroger à l'application de la section 3 du présent chapitre pour des lots dont la valeur individuelle estimée est inférieure respectivement à 1.000.000 d'euros pour des travaux et à 80.000 euros pour des fournitures et des services, mais à condition que leur valeur estimée cumulée n'excède pas vingt pour cent de la valeur estimée cumulée de tous les lots.

En cas d'application de l'alinéa 1er, les dispositions de la section 4 du présent chapitre sont applicables aux lots concernés. Section 3. - Publicité européenne

Art. 35.Cette section est applicable aux marchés dont la valeur estimée atteint les seuils européens fixés à l'article 33 et qui sont soumis à la publicité européenne.

Art. 36.La publicité européenne est organisée au moyen d'un avis de préinformation, d'un avis de marché et d'un avis d'attribution de marché.

Art. 37.§ 1er. La publication d'un avis de préinformation n'est obligatoire que lorsque le pouvoir adjudicateur souhaite recourir à la faculté de réduire le délai de réception des offres conformément l'article 48, § 2.

L'avis de préinformation précise : a) en ce qui concerne les marchés de travaux, les caractéristiques essentielles des marchés que le pouvoir adjudicateur entend passer et dont la valeur estimée atteint le seuil prévu à l'article 33, alinéa 1er, 1° ;b) en ce qui concerne les marchés de fournitures, la valeur totale estimée des marchés par groupe de produits que le pouvoir adjudicateur envisage de passer au cours des douze mois suivants. Les groupes de produits sont établis par le pouvoir adjudicateur par référence aux positions de la nomenclature CPV; c) en ce qui concerne les marchés de services, la valeur estimée des marchés pour chacune des catégories de services énumérées à l'annexe 1re de la loi que le pouvoir adjudicateur envisage de passer au cours des douze mois suivants. Cet avis de préinformation est établi conformément au modèle d'avis figurant dans le Règlement d'exécution (UE) n° 842/2011. § 2. L'avis de préinformation est publié le plus rapidement possible après la prise de décision autorisant le projet dans lequel s'inscrivent les marchés de travaux, de fournitures ou de services que le pouvoir adjudicateur entend passer. § 3. L'obligation de publier un avis de préinformation ne s'applique pas aux marchés à passer par procédure négociée sans publicité, ni aux marchés de services visés à l'annexe 2 de la loi.

Art. 38.Chaque marché à passer par adjudication restreinte, appel d'offres restreint, procédure négociée avec publicité ou dialogue compétitif fait l'objet d'un avis de marché qui est publié conformément au modèle figurant dans le Règlement d'exécution (UE) n° 842/2011.

Le présent article ne s'applique pas aux marchés de services visés à l'annexe 2 de la loi.

Art. 39.§ 1er. Chaque marché conclu, y compris après une procédure négociée sans publicité, fait l'objet d'un avis d'attribution de marché.

Cet avis est établi conformément au modèle figurant dans le Règlement d'exécution (UE) n° 842/2011 et est envoyé dans les quarante-huit jours suivant la conclusion du marché.

Cette règle ne s'applique ni aux marchés passés par procédure négociée sans publicité, lorsque l'article 25, 1°, b, de la loi est invoqué, ni aux marchés fondés sur un accord-cadre. § 2. Certains renseignements sur le marché peuvent ne pas être publiés lorsque leur divulgation ferait obstacle à l'application d'une loi, serait contraire à l'intérêt public, en particulier aux intérêts de la défense et de la sécurité, porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises publiques ou privées ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre entreprises. Section 4. - Publicité belge

Art. 40.Cette section est applicable aux marchés dont la valeur estimée est inférieure aux seuils européens fixés à l'article 33 et qui sont soumis à la publicité belge.

Sans préjudice de l'article 39 du présent arrêté, cette section est également applicable aux services au sens de l'annexe 2 de la loi lorsque leur valeur estimée atteint le seuil fixé à l'article 33, alinéa 1er, 2°.

Art. 41.§ 1er. Chaque marché à passer par adjudication restreinte, appel d'offres restreint, procédure négociée avec publicité, procédure négociée directe avec publicité ou dialogue compétitif fait l'objet d'un avis de marché publié conformément au modèle figurant dans le Règlement d'exécution (UE) n° 842/2011 ou, pour les procédures d'adjudication ouverte et d'appel d'offres ouvert, à l'annexe 4 du présent projet. § 2. Dans l'avis de marché figurent au moins les informations suivantes : 1° le nom, l'adresse et le type du pouvoir adjudicateur;2° le type de marché, son objet et la description de celui-ci;le code NUTS et le descripteur principal de l'objet principal selon le code CPV; 3° les renseignements et documents concernant le droit d'accès au marché exigés en vertu des articles 63 à 68;les critères de sélection qualitative fixés en vertu des articles 69 à 84 et les renseignements et documents exigés à cet effet; le cas échéant, les renseignements et documents que le pouvoir adjudicateur peut consulter par des moyens électroniques en vertu de l'article 62, § 1er; 4° le cas échéant, le prix coûtant des documents du marché et les modalités de paiement;5° le mode de passation;6° la date limite et, le cas échéant, l'heure limite de réception des demandes de participation ou des offres. Seules les informations prévues aux 1°, 2° et 6° sont mentionnées dans l'avis si l'adresse internet indiquée dans cet avis donne un accès libre, direct, immédiat et complet aux informations requises aux 3° à 5°.

Art. 42.§ 1er. En cas de procédure restreinte ou négociée avec publicité, l'avis peut aussi porter soit sur l'établissement d'une liste de candidats sélectionnés conformément au § 2, soit sur l'établissement d'un système de qualification conformément au § 3.

Les deux systèmes sont destinés exclusivement à la passation de marchés similaires. Ils n'excluent toutefois pas la passation d'un marché distinct par le recours à la publication d'un avis de marché.

Dans les deux cas, le mode de passation est déterminé au plus tard lors de l'invitation des candidats sélectionnés à introduire une offre. § 2. Lorsque le pouvoir adjudicateur entend établir une liste de candidats sélectionnés, il publie un avis conformément au modèle figurant à l'annexe 5 du présent arrêté. Cet avis contient au moins les renseignements mentionnés à l'article 41, § 2, 1° à 3° et 6°.

La liste des candidats sélectionnés est valable pendant trois ans au maximum à compter de la date de la décision de sélection.

Pendant sa durée de validité, la liste est fermée à de nouveaux candidats et le pouvoir adjudicateur invite tous les candidats repris sur la liste à déposer une offre pour tout marché à passer. § 3. Lorsque le pouvoir adjudicateur entend établir un système de qualification, il publie un avis conformément au modèle figurant à l'annexe 6 du présent arrêté. Cet avis contient au moins les informations mentionnées à l'article 41, § 2, 1° et 2°.

L'avis est publié annuellement et après chaque actualisation visée à l'alinéa suivant.

Les entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services intéressés peuvent à tout moment demander à être repris dans chaque système de qualification établi par un pouvoir adjudicateur. Celui-ci gère tout système de qualification sur la base de critères et de règles qu'il détermine conformément aux dispositions du chapitre 5 et qu'il communique sur leur demande aux entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services. Si nécessaire, le pouvoir adjudicateur veille à actualiser régulièrement ces règles et critères.

La gestion du système de qualification respecte les conditions suivantes : 1° le pouvoir adjudicateur ne peut imposer à certains demandeurs des conditions administratives, techniques ou financières qui n'auraient pas été exigées pour d'autres, ni exiger des essais ou des justifications si des preuves objectives sont déjà disponibles;2° les règles et critères concernant le droit d'accès visés aux articles 63 à 68 et les critères de sélection qualitative visés aux articles 69 à 84 ainsi que les renseignements et documents demandés à ce sujet sont communiqués aux entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services intéressés;le pouvoir adjudicateur procède de la même façon après une éventuelle actualisation de ces éléments; 3° le pouvoir adjudicateur prend sa décision quant à la qualification dans un délai de quatre mois à compter de l'introduction de la demande. Préalablement à l'invitation à introduire une offre et compte tenu de l'objet et des caractéristiques spécifiques d'un marché déterminé et du nombre de candidats qualifiés, le pouvoir adjudicateur peut effectuer une sélection parmi ceux-ci sur la base des articles 63 à 84. CHAPITRE 4. - Dépôt des demandes de participation et des offres Section 1re. - Délais - Dispositions générales

Art. 43.Les délais prévus aux articles 48 à 51 sont des délais minima.

En fixant ces délais, le pouvoir adjudicateur tient compte en particulier de la complexité du marché et du temps nécessaire à la préparation des offres.

Les délais de réception des offres sont prolongés de telle manière que chacun des participants concernés puisse prendre connaissance de toutes les informations nécessaires à l'établissement des offres : 1° lorsque les offres ne peuvent être établies qu'après examen d'une documentation volumineuse, ou à la suite d'une visite des lieux, ou après consultation sur place de certains documents du marché;2° lorsque, pour quelque raison que ce soit, les documents du marché, le document descriptif ou les renseignements complémentaires, bien que demandés en temps utile, n'ont pas été fournis dans les délais fixés aux articles 44 et 45. Lorsque les articles 48 à 51 ne fixent pas de délais, le pouvoir adjudicateur détermine un délai approprié pour la reception des demandes de participation ou des offres.

Art. 44.En procédure ouverte et en procédure négociée directe avec publicité, lorsque le pouvoir adjudicateur n'offre pas l'accès libre, direct, immédiat et complet aux documents du marché à l'adresse internet indiquée, ces documents sont communiqués dans les six jours suivant la réception de la demande, pour autant que cette demande ait été faite en temps utile.

Art. 45.Pour autant qu'ils aient été demandés en temps utile, les renseignements complémentaires sur les documents du marché ou le document descriptif, sont communiqués par le pouvoir adjudicateur six jours au plus tard avant la date limite de réception des offres. Le délai est de quatre jours lorsque le pouvoir adjudicateur a requis le bénéfice d'une publication par voie accélérée conformément aux articles 48, § 1er, alinéa 3, et § 2, alinéa 4, 50, alinéa 3, et 51, § 2.

Art. 46.Lorsque la procédure de passation implique la tenue d'une séance d'ouverture des offres ou, à défaut, lorsque les documents du marché prévoient une telle séance pour l'ouverture des demandes de participation ou des offres, le moment ultime de leur réception est déterminé par la date et l'heure de cette séance. Section 2. - Délais en cas de publicité européenne

Art. 47.Cette section est applicable aux marchés dont la valeur estimée atteint les seuils européens fixés à l'article 33 et qui sont soumis à la publicité européenne. Ces marchés peuvent être passés par une procédure restreinte, une procédure négociée avec publicité ou un dialogue compétitif.

Art. 48.§ 1er. En procédure restreinte, en procédure négociée avec publicité et dans le dialogue compétitif, le délai minimum de réception des demandes de participation est de trente-sept jours à compter de la date d'envoi de l'avis de marché à l'Office des Publications de l'Union européenne.

Ce délai peut être réduit de sept jours lorsque l'avis de marché est rédigé en ligne et envoyé par des moyens électroniques conformément au format et aux modalités de transmission prévus par l'Office des Publications de l'Union européenne et le Service public fédéral Personnel et Organisation.

En procédure restreinte et en procédure négociée avec publicité, lorsque l'urgence rend impraticable le délai minimum et que le pouvoir adjudicateur recourt à une procédure accélérée, ce délai peut être réduit à un minimum de quinze jours à compter de la date d'envoi de l'avis de marché ou à dix jours si l'avis est envoyé par des moyens électroniques conformément à l'alinéa 2. § 2. En procédure restreinte, le délai minimum de réception des offres est de quarante jours à compter de la date d'envoi de l'invitation à présenter une offre.

Ce délai peut toutefois être réduit à un délai suffisamment long pour permettre la présentation d'offres valables qui, en règle générale, ne sera pas inférieur à trente-six jours mais qui en aucun cas ne sera inférieur à vingt-deux jours si les deux conditions suivantes sont réunies : 1° le marché a donné lieu, à l'envoi d'un avis de préinformation au moins cinquante-deux jours et au plus douze mois avant la date d'envoi de l'avis de marché visé à l'article 38;2° cet avis de préinformation contenait autant de renseignements que ceux énumérés dans le modèle d'avis de marché, pour autant que ces renseignements aient été disponibles au moment de la publication de l'avis de préinformation. Une réduction supplémentaire de cinq jours est possible lorsque le pouvoir adjudicateur offre, conformément aux moyens électroniques visés au § 1er, alinéa 2, et à compter de la publication de l'avis, l'accès libre, direct, immédiat et complet à tous les documents du marché, en indiquant dans l'avis l'adresse internet à laquelle ces documents peuvent être consultés.

Lorsque l'urgence rend impraticable le délai minimum et que le pouvoir adjudicateur recourt à une procédure accélérée, le délai de réception des offres peut être réduit à dix jours à compter de la date d'envoi de l'invitation à présenter une offre, à condition que cette invitation soit envoyée par télécopie ou par des moyens électroniques.

Dans ce cas, la réduction prévue à l'alinéa précédent n'est pas applicable. Section 3. - Délais en cas de publicité belge

Art. 49.Cette section est applicable aux marchés qui sont soumis à la publicité belge conformément à l'article 40.

Art. 50.En procédure ouverte, le délai minimum de réception des offres est de trente-six jours à compter de la date d'envoi de l'avis de marché.

Le délai minimum est de vingt-deux jours dans la procédure négociée directe avec publicité.

Le pouvoir adjudicateur ne peut recourir à une procédure accélérée, permettant de réduire les délais visés aux alinéas précédents à un minimum de dix jours, que lorsque les deux conditions suivantes sont réunies : 1° l'urgence rend impraticables lesdits délais;2° l'avis de marché est rédigé en ligne et envoyé par des moyens électroniques conformément au format et aux modalités de transmission prévus par le Service public fédéral Personnel et Organisation.

Art. 51.§ 1er - En procédure restreinte et en procédure négociée avec publicité, le délai minimum de réception des demandes de participation est de quinze jours à compter de la date d'envoi de l'avis.

Le pouvoir adjudicateur ne peut recourir à une procédure accélérée, permettant de réduire le délai visé à l'alinéa précédent à un minimum de dix jours, que lorsque les deux conditions suivantes sont réunies : 1° l'urgence rend impraticable ledit délai;2° l'avis de marché est rédigé en ligne et envoyé par des moyens électroniques conformément au format et aux modalités de transmission prévus par le Service public fédéral Personnel et Organisation. § 2 - En procédure restreinte, le délai minimum de réception des offres est de quinze jours à compter de la date de l'envoi de l'invitation à présenter une offre. Ce délai peut être réduit à dix jours en cas de procédure accélérée. L'invitation à présenter une offre est dans ce cas envoyée par télécopie ou par des moyens électroniques. Section 4. - Invitation aux candidats sélectionnés à présenter une

offre

Art. 52.En procédure restreinte et en procédure négociée avec publicité, les candidats sélectionnés sont invités simultanément et par écrit à présenter une offre.

Cette invitation comporte au moins : 1° a) soit les documents du marché soit l'adresse du service auprès duquel ceux-ci peuvent être demandés et la date limite pour effectuer cette demande. Cette obligation n'est pas applicable lorsque le pouvoir adjudicateur offre, par des moyens électroniques, l'accès libre, direct, immédiat et complet à ces documents. Il indique dans ce cas l'adresse internet à laquelle ceux-ci peuvent être consultés; b) lorsque la délivrance de certains documents du marché a lieu à titre onéreux, la mention du prix coûtant pour l'obtention de ceux-ci et les modalités de paiement de cette somme;2° une référence à l'avis publié;3° a) la date et l'heure limites de réception des offres et le lieu d'ouverture des offres lorsque la procédure de passation ou les documents du marché prévoient une séance d'ouverture;b) l'adresse à laquelle elles doivent être envoyées;c) la ou les langues dans lesquelles elles peuvent être rédigées;4° l'indication des documents à joindre éventuellement;5° s'ils ne figurent pas dans les documents du marché, le ou les critères d'attribution ainsi que l'indication de leur pondération, de leur ordre décroissant d'importance ou de leur égalité, selon le cas. La preuve de la date d'envoi de l'invitation à introduire une offre incombe au pouvoir adjudicateur. Section 5. - Droit et modalités d'introduction des demandes de

participation et des offres

Art. 53.§ 1er. Toute demande de participation est introduite individuellement et par écrit ou par téléphone.

Lorsque la demande est introduite par télécopieur ou par un moyen électronique qui n'est pas conforme à l'article 54, § 1er, le pouvoir adjudicateur peut exiger, pour des raisons de preuve juridique, qu'elle soit confirmée par lettre ou par des moyens électroniques qui sont conformes à l'article 54, § 1er. Dans ce cas, cette exigence et le délai dans lequel cette confirmation doit avoir lieu sont indiqués dans l'avis de marché.

Lorsque la demande est introduite par téléphone, elle est confirmée par lettre ou par un moyen électronique qui est conforme à l'article 54, § 1er, transmis avant l'expiration du délai fixé pour sa réception. § 2. Toute offre est déposée par écrit.

L'offre est signée par la ou les personne(s) compétente(s) ou habilitée(s) à engager le soumissionnaire. Cette règle s'applique à tous les participants lorsque l'offre est déposée par un groupement sans personnalité juridique. Ces participants sont solidairement responsables et tenus de désigner celui d'entre-deux qui représentera le groupement à l'égard du pouvoir adjudicateur.

Art. 54.§ 1er. Lorsque des moyens électroniques sont utilisés pour l'introduction des demandes de participation ou des offres, ils garantissent au moins : 1° que la signature électronique est conforme aux règles du droit européen et du droit national qui y correspond, relatives à la signature électronique avancée accompagnée d'un certificat qualifié et valide, et réalisée au moyen d'un dispositif sécurisé de création de signature;2° que toute demande de participation ou offre établie par des moyens électroniques dans laquelle une macro ou un virus informatique ou toute autre instruction nuisible est détecté dans la version reçue, peut faire l'objet d'un archivage de sécurité.En cas de nécessité technique, ce document peut alors être réputé ne pas avoir été reçu.

La demande de participation ou l'offre est dans ce cas rejetée, le candidat ou le soumissionnaire ne pouvant en être informé que conformément aux dispositions applicables à l'information des candidats et des soumissionnaires; 3° que le moment exact de la réception par le destinataire est établi automatiquement dans un accusé de réception envoyé par des moyens électroniques;4° qu'il peut raisonnablement être assuré que personne ne peut avoir accès aux demandes de participation ou aux offres transmises avant la date et l'heure limites fixées;5° qu'en cas de violation de cette interdiction d'accès, il peut raisonnablement être assuré que la violation est clairement détectable;6° que seules les personnes désignées peuvent fixer ou modifier le moment exact de l'ouverture des données transmises;7° que lors de la procédure, seule l'action simultanée des personnes désignées peut permettre l'accès à la date et à l'heure limites fixées aux données transmises;8° que les données relatives aux demandes de participation ou aux offres transmises et ouvertes en application des exigences du présent article, ne demeurent accessibles qu'aux personnes désignées pour en prendre connaissance;9° que les outils à utiliser ainsi que leurs caractéristiques techniques, y compris pour le chiffrage éventuel, sont non discriminatoires et généralement disponibles et compatibles avec les technologies d'information et de communication généralement utilisées. Ils sont décrits dans les documents du marché.

Les conditions prévues aux 1° à 3° s'appliquent aux candidats, aux soumissionnaires et au pouvoir adjudicateur, et celles prévues aux 4° à 9° s'appliquent au pouvoir adjudicateur.

Les conditions prévues aux 3° à 8° ne sont pas applicables aux offres établies par des moyens électroniques qui ne sont pas transmises par ces moyens. § 2. Sans préjudice des dispositions concernant l'enchère électronique, le pouvoir adjudicateur décide pour chaque marché individuel s'il impose, autorise ou interdit le recours aux moyens électroniques pour le dépôt des demandes de participation ou des offres. Le pouvoir adjudicateur mentionne cette décision dans les documents du marché ainsi que, le cas échéant, les moyens électroniques et l'adresse électronique à utiliser par les candidats ou les soumissionnaires. En l'absence de ces mentions, l'utilisation de moyens électroniques est interdite.

Lorsque l'utilisation de moyens électroniques est imposée pour le dépôt des demandes de participation ou des offres, s'il s'avère que certains documents à joindre ne peuvent être créés par des moyens électroniques ou ne peuvent l'être que très difficilement, ces documents peuvent être fournis sur un support papier avant la date limite de réception, à condition que le pouvoir adjudicateur y consente préalablement.

Lorsque l'utilisation de moyens électroniques est autorisée pour le dépôt des demandes de participation ou des offres, certains documents à joindre peuvent être fournis sur un support papier avant la date limite de réception.

Par le seul fait de transmettre sa demande de participation ou son offre, totalement ou partiellement, par des moyens électroniques, le candidat ou le soumissionnaire accepte que les données de sa demande de participation ou de son offre soient enregistrées par le dispositif de réception. § 3. Afin de remédier à certains aléas de la transmission, de la réception ou de l'ouverture des demandes de participation ou des offres introduites par des moyens électroniques, le pouvoir adjudicateur peut donner l'autorisation aux candidats ou soumissionnaires : 1° dans le cas où une demande de participation ou une offre peut entraîner la transmission de documents volumineux, et pour éviter tout retard consécutif aux aléas de transmission électronique qui pourraient en résulter, de transmettre leur demande de participation ou leur offre sous la forme d'un double envoi électronique. En premier lieu, ils transmettent un envoi simplifié contenant leur identité, la signature électronique de leur demande de participation ou de leur offre complète et, le cas échéant, le montant de leur offre. Cet envoi est signé électroniquement. La réception de cet envoi vaut date certaine de réception de la demande de participation ou de l'offre.

En second lieu, ils transmettent la demande de participation ou l'offre proprement dite, signée électroniquement afin de certifier l'intégrité du contenu de la demande de participation ou de l'offre.

La réception de la demande de participation ou de l'offre proprement dite a lieu dans un délai ne pouvant excéder vingt-quatre heures à compter de la date et de l'heure limite de réception des demandes de participation ou des offres, sous peine du rejet de la demande de participation ou de l'offre; 2° d'introduire à la fois une demande de participation ou une offre transmise par des moyens électroniques et, à titre de sauvegarde, une copie établie par des moyens électroniques ou sur support papier. Cette copie de sauvegarde est glissée dans une enveloppe définitivement scellée qui porte clairement la mention « copie de sauvegarde » et est introduite dans les délais de réception impartis.

Cette copie ne peut être ouverte qu'en cas de défaillance lors de la transmission, la réception ou l'ouverture de la demande de participation ou de l'offre transmise par des moyens électroniques.

Elle remplace dans ce cas définitivement le document transmis par des moyens électroniques. La copie de sauvegarde d'une offre est par ailleurs soumise aux règles du présent arrêté qui sont applicables aux offres.

Le cas échéant, le pouvoir adjudicateur précise dans l'avis de marché ou dans les autres documents du marché s'il autorise l'utilisation du 1°, du 2° ou des deux procédés.

Art. 55.§ 1er. Sans préjudice de l'application des lois coordonnées sur l'emploi des langues en matière administrative, le pouvoir adjudicateur indique dans l'avis de marché ou, en son absence, dans les autres documents du marché, la ou les langues dans lesquelles les candidats ou les soumissionnaires peuvent introduire leur demande de participation ou leur offre.

Le pouvoir adjudicateur peut demander une traduction des annexes établies dans une langue autre que celle de l'avis de marché ou, en son absence, des autres documents du marché. § 2. Dans le cas où les documents du marché sont rédigés en plus d'une langue, l'interprétation des pièces a lieu dans la langue de la demande de participation ou de l'offre, pour autant que les documents du marché soient établis dans cette langue.

Art. 56.§ 1er. Un candidat ne peut introduire qu'une seule demande de participation par marché ou par liste de candidats sélectionnés. § 2. Sans préjudice des variantes éventuelles et sauf en cas de dialogue compétitif, un soumissionnaire ne peut remettre qu'une offre par marché.

En cas de lots, le soumissionnaire peut remettre offre pour un, pour plusieurs ou pour la totalité d'entre eux. Lorsque la nature d'un marché déterminé le rend nécessaire, et dans les conditions à fixer par le Roi, les documents du marché peuvent limiter le nombre de lots pour lesquels le soumissionnaire peut faire offre. Il dépose une offre distincte pour chacun des lots choisis, à moins que les documents du marché n'autorisent la consignation de plusieurs offres dans un document unique.

Art. 57.En procédure restreinte, en procédure négociée avec publicité et dans le dialogue compétitif, seuls les candidats sélectionnés peuvent remettre offre.

Toutefois, les documents du marché peuvent autoriser que l'offre soit introduite par un groupement sans personnalité juridique formé entre un candidat sélectionné et une ou plusieurs personnes non sélectionnées.

Les documents du marché peuvent en outre limiter ou interdire la remise d'une offre commune par plusieurs candidats sélectionnés, afin de garantir un niveau suffisant de concurrence.

Art. 58.Un soumissionnaire personne physique qui, au cours de la procédure de passation, transfère son activité professionnelle à une personne morale, demeure, tout comme cette personne morale, solidairement responsable des engagements pris dans le cadre de son offre. Section 6. - Délai d'engagement

Art. 59.Les soumissionnaires restent engagés par leur offre, telle qu'elle a été éventuellement rectifiée par le pouvoir adjudicateur, pendant un délai de nonante jours à compter de la date limite de réception. Les documents du marché peuvent fixer un autre délai.

Avant l'expiration du délai d'engagement, le pouvoir adjudicateur peut demander aux soumissionnaires une prolongation volontaire de ce délai, sans préjudice de l'application des articles 108 ou 109 dans le cas où, en adjudication ou en appel d'offres, les soumissionnaires ne donnent pas suite à cette demande. CHAPITRE 5. - Sélection des candidats et des soumissionnaires Droit d'accès et sélection qualitative Section 1re. - Dispositions générales

Art. 60.§ 1er. Le pouvoir adjudicateur procède à la sélection des candidats ou des soumissionnaires dans la mesure où les renseignements et les documents nécessaires établissent qu'ils remplissent cumulativement : 1° les dispositions relatives au droit d'accès au marché telles que définies aux articles 63 à 68;2° les critères de sélection qualitative de caractère financier, économique, technique ou professionnel fixés par le pouvoir adjudicateur sur la base des articles 69 à 84.Il précise ces critères et leurs niveaux d'exigence de sorte qu'ils soient liés et proportionnés à l'objet du marché. En procédure ouverte et procédure négociée directe avec publicité, la fixation d'un niveau minimum est obligatoire.

Le pouvoir adjudicateur indique dans l'avis de marché ou dans l'invitation à présenter une offre quels sont les critères fixés pour la sélection qualitative et quels renseignements et documents nécessaires sont à fournir. § 2. Le nombre minimum de candidats sélectionnés ne peut être inférieur à cinq en procédure restreinte et à trois en procédure négociée avec publicité ou de dialogue compétitif. En tout état de cause, le nombre de candidats retenus doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle, pour autant qu'il y ait suffisamment de candidats appropriés.

Lorsque le marché est soumis à une publicité européenne préalable obligatoire, le pouvoir adjudicateur indique dans l'avis de marché le nombre minimal et, le cas échéant, le nombre maximal de candidats qu'il envisage de sélectionner.

Lorsque le pouvoir adjudicateur estime que le nombre de candidats sélectionnés est trop restreint pour assurer une véritable concurrence, il peut suspendre la procédure et publier à nouveau l'avis de marché initial en fixant un nouveau délai pour l'introduction des demandes de participation. Dans ce cas, les candidats sélectionnés à la suite des deux publications sont invités à remettre une offre ou à dialoguer, conformément à l'article 52. § 3. En cas de marchés à lots, le pouvoir adjudicateur peut fixer les niveaux d'exigences minimales visés au § 1er, 2°, et qui sont requis : 1° pour chacun des lots séparément;2° en cas d'attribution de plusieurs lots à un même soumissionnaire. Lorsque le pouvoir adjudicateur fait application de l'alinéa 1er, 2°, il vérifie lors de l'attribution des lots concernés, s'il est satisfait aux niveaux d'exigences précités. § 4. Lors de la décision d'attribution, le pouvoir adjudicateur peut revoir la sélection d'un candidat déjà sélectionné si sa situation personnelle ou sa capacité ne répondent plus à ce moment aux conditions de sélection déterminées en vertu du § 1er.

Art. 61.Le pouvoir adjudicateur peut : 1° inviter les candidats ou les soumissionnaires à compléter ou à expliciter les renseignements et documents présentés en application des articles 63 à 84.Il peut également, s'il l'estime nécessaire, leur demander une traduction des documents sauf s'il s'agit d'un document officiel émanant d'une autorité publique et rédigé dans une des langues officielles belges; 2° à quelque stade que ce soit de la procédure de passation, s'informer, par tous moyens qu'il juge utiles, de la situation de tout candidat ou soumissionnaire visée à l'article 60, § 1er;3° à quelque stade que ce soit de la procédure de passation, exiger de toute personne morale la production de ses statuts ou actes de société, accompagnée éventuellement d'une traduction lorsque ceux-ci ne sont pas établis dans la ou les langues du pouvoir adjudicateur, ainsi que de toute modification des informations relatives à ses administrateurs ou gérants.

Art. 62.§ 1er. Le pouvoir adjudicateur qui a accès gratuitement par des moyens électroniques à des renseignements ou des documents émanant d'autorités publiques lui permettant de vérifier la situation visée à l'article 60, § 1er, des candidats ou des soumissionnaires concernés, dispense ceux-ci de la communication desdits renseignements ou de la présentation desdits documents.

Le pouvoir adjudicateur mentionne dans les documents du marché, les renseignements ou documents qu'il va demander par voie électronique.

Il procède lui-même à la collecte de ces renseignements ou documents et en consigne les résultats dans le dossier administratif. § 2. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, le candidat ou le soumissionnaire est dispensé de produire les renseignements et documents exigés s'il les a déjà fournis au cours d'une autre procédure organisée par le même pouvoir adjudicateur à condition d'identifier cette procédure dans sa demande de participation ou dans son offre et pour autant que les renseignements et documents mentionnés répondent aux exigences requises. Section 2. - Droit d'accès

Art. 63.§ 1er. Conformément à l'article 20 de la loi, est exclu de l'accès au marché, à quelque stade que ce soit de la procédure, le candidat ou le soumissionnaire qui a fait l'objet d'une condamnation prononcée par une décision judiciaire ayant force de chose jugée dont le pouvoir adjudicateur a connaissance pour : 1° participation à une organisation criminelle telle que définie à l'article 324bis du Code pénal;2° corruption, telle que définie à l'article 246 du Code pénal;3° fraude au sens de l'article 1er de la convention relative à la protection des intérêts financiers des communautés européennes, approuvée par la loi du 17 février 2002Documents pertinents retrouvés type loi prom. 17/02/2002 pub. 11/08/2004 numac 2004015109 source service public federal affaires etrangeres, commerce exterieur et cooperation au developpement Loi portant assentiment aux Traités suivants : fermer;4° infraction terroriste ou infraction liée aux activités terroristes, ou incitation, aide, complicité ou tentative de commettre ces infractions, telles que définies aux articles 137 et suivants du Code pénal;5° blanchiment de capitaux tel que défini à l'article 3 de la loi du 11 janvier 1993Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer1 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme. En vue de l'application du présent paragraphe, le pouvoir adjudicateur demande aux candidats ou soumissionnaires de fournir les renseignements ou documents nécessaires. Lorsqu'il a des doutes sur la situation personnelle de ces candidats ou soumissionnaires, il peut s'adresser aux autorités compétentes belges ou étrangères pour obtenir les informations qu'il estime nécessaires à ce propos.

Le pouvoir adjudicateur peut déroger à l'obligation visée au présent paragraphe pour des exigences impératives d'intérêt général. § 2. Peut être exclu de l'accès au marché, à quelque stade que ce soit de la procédure le candidat ou le soumissionnaire : 1° qui est en état de faillite, de liquidation, de cessation d'activités, de réorganisation judiciaire ou dans toute situation analogue résultant d'une procédure de même nature existant dans d'autres réglementations nationales;2° qui a fait l'aveu de sa faillite ou fait l'objet d'une procédure de liquidation, de réorganisation judiciaire ou de toute autre procédure de même nature existant dans d'autres réglementations nationales;3° qui a fait l'objet d'un jugement ayant force de chose jugée et constatant un délit affectant sa moralité professionnelle, notamment la violation de la législation en matière d'exportation d'équipements de défense et/ou de sécurité;4° qui, en matière professionnelle, a commis une faute grave constatée par tout moyen dont les pouvoirs adjudicateurs pourront justifier, telle que la violation de ses obligations en matière de sécurité de l'information ou de sécurité d'approvisionnement lors d'un marché précédent;5° au sujet duquel il est établi par tout moyen de preuve, le cas échéant par des sources de données protégées, qu'il ne possède pas la fiabilité nécessaire pour éviter des atteintes à la sécurité de l'Etat;6° qui n'est pas en règle avec ses obligations relatives au paiement de ses cotisations de sécurité sociale conformément aux dispositions de l'article 64;7° qui n'est pas en règle avec ses obligations relatives au paiement de ses impôts et taxes selon la législation belge ou celle du pays dans lequel il est établi, conformément aux dispositions de l'article 65;8° qui s'est rendu gravement coupable de fausses déclarations en fournissant des renseignements exigibles en application du présent chapitre ou qui n'a pas fourni ces renseignements. § 3. La preuve que le candidat ou le soumissionnaire ne se trouve pas dans un des cas cités aux paragraphes 1er et 2, peut être apportée par : 1° pour le § 1er et le § 2, 1°, 2° ou 3° : un extrait du casier judiciaire ou un document équivalent délivré par une autorité judiciaire ou administrative du pays d'origine ou de provenance et dont il résulte que ces exigences sont satisfaites;2° pour le § 2, 6° et 7° : une attestation délivrée par l'autorité compétente du pays concerné;3° pour le § 2, 4°, 5° et 8° : tout moyen dont le pouvoir adjudicateur pourra justifier. Lorsqu'un document ou attestation visé aux 1° et 2° de l'alinéa premier n'est pas délivré dans le pays concerné ou ne mentionne pas tous les cas visés au § 1er et au § 2, 1°, 2° ou 3°, il peut être remplacé par une déclaration sous serment ou, dans les pays où un tel serment n'existe pas, par une déclaration solennelle faite par l'intéressé devant une autorité judiciaire ou administrative, un notaire ou un organisme professionnel qualifié du pays d'origine ou de provenance. § 4. Le pouvoir adjudicateur peut autoriser dans les documents du marché, les candidats ou les soumissionnaires, à produire une déclaration sur l'honneur confirmant qu'ils ne se trouvent pas dans un des cas d'exclusion visés aux paragraphes 1er et 2. Les documents du marché peuvent prévoir que par le seul fait de leur participation, les candidats ou les soumissionnaires formulent une telle déclaration.

Le pouvoir adjudicateur procède dans ces cas à la vérification de la situation : 1° des candidats entrant en considération pour la sélection, avant de prendre la décision de sélection;2° du soumissionnaire susceptible d'être désigné adjudicataire, avant de prendre la décision d'attribution.

Art. 64.§ 1er. Le candidat ou le soumissionnaire employant du personnel assujetti à la loi du 27 juin 1969Documents pertinents retrouvés type loi prom. 27/06/1969 pub. 24/01/2011 numac 2010000730 source service public federal interieur Loi révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs. - Coordination officieuse en langue allemande fermer révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs joint à sa demande de participation ou à son offre, selon le cas, une attestation de l'Office national de Sécurité sociale dont il résulte qu'il est en règle en matière de paiement de ses cotisations de sécurité sociale.

L'attestation porte sur l'avant-dernier trimestre civil écoulé avant la date limite de réception des demandes de participation ou des offres, selon le cas.

Est en règle par rapport aux obligations susmentionnées, le candidat ou le soumissionnaire qui : 1° a transmis à l'Office national de Sécurité sociale toutes les déclarations requises jusque et y compris celles relatives au trimestre civil visé à l'alinéa précédent, et 2° n'a pas pour ces déclarations une dette en cotisations supérieure à 3.000 euros, ou a obtenu pour cette dette des délais de paiement qu'il respecte strictement.

Toutefois, même si la dette en cotisations est supérieure à 3.000 euros, le candidat ou le soumissionnaire sera considéré comme étant en règle s'il établit, avant la décision de sélectionner les candidats ou d'attribuer le marché, selon le cas, qu'il possède, à la fin du trimestre civil visé à l'alinéa 2, à l'égard d'un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 2, 1°, de la loi ou d'une entreprise publique au sens de l'article 2, 2°, de la loi, une ou des créances certaines, exigibles et libres de tout engagement à l'égard de tiers pour un montant au moins égal, à 3.000 euros près, à celui pour lequel il est en retard de paiement de cotisations. § 2. Le candidat ou le soumissionnaire employant du personnel relevant d'un autre Etat membre de l'Union européenne et qui n'est pas visé au § 1er, joint à sa demande de participation ou à son offre, selon le cas, une attestation délivrée par l'autorité compétente certifiant que, suivant compte arrêté au plus tard à la date limite de réception des demandes de participation ou des offres, selon le cas, il est en règle à cette date avec ses obligations relatives au paiement des cotisations de sécurité sociale selon les dispositions légales du pays où il est établi. § 3. Lorsque le candidat ou le soumissionnaire emploie du personnel visé tant par le paragraphe 1er que par le paragraphe 2, les dispositions des deux paragraphes sont applicables. § 4. La production des attestations visées aux paragraphes 1er et 2 n'est pas requise lorsque le montant estimé du marché n'excède pas 30.000 euros. Le pouvoir adjudicateur s'enquiert dans ce cas de la situation du candidat ou du soumissionnaire afin de vérifier s'il est en règle par rapport aux obligations prévues au présent article. § 5. Le pouvoir adjudicateur peut s'enquérir de la situation du candidat ou du soumissionnaire assujetti à la sécurité sociale des travailleurs indépendants afin de vérifier s'il est en règle avec ses obligations en matière de paiement de ses cotisations de sécurité sociale. § 6. La production des attestations prévues aux paragraphes précédents lors du dépôt de l'offre n'est pas requise si elles avaient déjà été jointes à la demande de participation, pour autant qu'elles concernent la même période.

Art. 65.Le candidat ou le soumissionnaire joint à sa demande de participation ou à son offre, selon le cas, une attestation dont il résulte qu'il est en règle par rapport à ses obligations fiscales professionnelles selon les dispositions légales du pays où il est établi. L'attestation porte sur la dernière période fiscale écoulée avant la date limite de réception des demandes de participation ou des offres, selon le cas.

Est en règle par rapport aux obligations susmentionnées applicables en Belgique, le candidat ou le soumissionnaire qui n'a pas pour l'ensemble de ses obligations fiscales professionnelles une dette supérieure à 3.000 euros, à moins qu'il n'ait obtenu pour cette dette des délais de paiement qu'il respecte strictement.

Toutefois, même si la dette fiscale professionnelle est supérieure à 3.000 euros, le candidat ou le soumissionnaire sera considéré comme étant en règle s'il établit, avant la décision de sélection ou d'attribution du marché, selon le cas, qu'il possède, à la fin de la période fiscale visée à l'alinéa 1er, à l'égard d'un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 2, 1°, de la loi ou d'une entreprise publique au sens de l'article 2, 2°, de la loi, une ou des créances certaines, exigibles et libres de tout engagement à l'égard de tiers pour un montant au moins égal, à 3.000 euros près, à celui pour lequel il est en retard de paiement de ses dettes fiscales professionnelles.

Art. 66.§ 1er. Le candidat ou le soumissionnaire se voit refuser l'accès à la procédure de passation d'un marché lorsqu'il a été chargé de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du développement de ce marché s'il retire de ces prestations un avantage qui empêche ou qui fausse les conditions normales de concurrence.

Toutefois, avant de rejeter pour ce motif sa demande de participation ou son offre, le pouvoir adjudicateur invite le candidat ou le soumissionnaire, par lettre recommandée, à fournir par écrit les justifications pertinentes qui lui permettraient d'établir qu'il ne bénéficie pas d'un avantage au sens de l'alinéa 1er. Cette formalité ne s'impose pas si ces justifications ont été jointes à la demande de participation ou à l'offre.

Pour être recevables, les justifications sont transmises au pouvoir adjudicateur dans les douze jours de calendrier à compter du lendemain de l'envoi de la lettre recommandée, à moins que celle-ci ne mentionne un délai plus long.

La preuve de l'envoi de ces justifications incombe au candidat ou au soumissionnaire concerné. § 2. De même, est rejetée la demande de participation ou l'offre introduite par une entreprise liée à une personne qui a été préalablement chargée de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du développement du marché, si du fait de ce lien, cette entreprise bénéficie par ces prestations d'un avantage de nature à empêcher ou à fausser les conditions normales de la concurrence.

Par "entreprise liée" au sens du présent paragraphe, on entend soit toute entreprise sur laquelle une personne visée à l'alinéa 1er peut exercer directement ou indirectement une influence dominante, soit toute entreprise qui peut exercer une influence dominante sur cette personne ou qui, comme celle-ci, est soumise à l'influence dominante d'une autre entreprise, du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent.

L'influence dominante est présumée lorsqu'une entreprise, directement ou indirectement, à l'égard d'une autre entreprise : 1° détient la majorité du capital souscrit de l'entreprise, ou 2° dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par l'entreprise, ou 3° peut désigner plus de la moitié des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance de l'entreprise. Toutefois, avant de rejeter la demande de participation ou l'offre d'une entreprise liée, le pouvoir adjudicateur invite cette dernière, par lettre recommandée, à fournir, par écrit, les justifications pertinentes qui lui permettraient d'établir que cette entreprise ne bénéficie pas d'un avantage au sens du présent article.

Les justifications sont basées sur les liens de l'entreprise, sur son degré d'autonomie et sur toute autre circonstance probante. Elles établissent soit l'absence de toute influence dominante, soit si celle-ci est confirmée, qu'elle est sans effet sur le marché considéré.

Pour être recevables, les justifications sont transmises au pouvoir adjudicateur dans les douze jours de calendrier à compter du lendemain de l'envoi de la lettre recommandée, à moins que celle-ci ne mentionne un délai plus long.

La preuve de l'envoi de ces justifications incombe au candidat ou soumissionnaire concerné.

Art. 67.Les candidats ou les soumissionnaires qui, en vertu de la législation de l'Etat membre de l'Union européenne dans lequel ils sont établis, sont habilités à exécuter le marché concerné, ne peuvent être exclus de l'accès à la procédure de passation au seul motif qu'ils devraient être soit une personne physique, soit une personne morale en vertu de la loi belge.

Art. 68.Les dispositions de la présente section sont également applicables individuellement à tous les participants qui : 1° introduisent ensemble une demande de participation et ont l'intention de constituer, en cas de sélection, un groupement sans personnalité juridique;2° ou qui, en tant que groupement sans personnalité juridique, déposent ensemble une offre. Section 3. - Sélection qualitative

Art. 69.§ 1er. La capacité financière et économique du candidat ou du soumissionnaire peut, en règle générale, être justifiée par l'une ou plusieurs des références suivantes : 1° par des déclarations bancaires appropriées établies conformément au modèle figurant à l'annexe 2 ou, le cas échéant, par la preuve d'une assurance des risques professionnels;2° par les comptes annuels ou les comptes annuels déposés, lorsque la législation du pays où est établi le candidat ou le soumissionnaire en prescrit le dépôt;3° par une déclaration concernant le chiffre d'affaires global et, le cas échéant, le chiffre d'affaires du domaine d'activités faisant l'objet du marché, pour au maximum les trois derniers exercices disponibles en fonction de la date de création ou du début d'activités du candidat ou soumissionnaire, dans la mesure où les informations sur ces chiffres d'affaires sont disponibles. § 2. Le pouvoir adjudicateur précise dans l'avis de marché ou dans l'invitation à présenter une offre, celles des références citées au § 1er, 1°, 2° et 3° qu'il a choisies ainsi que les autres références probantes qu'il entend obtenir.

Si pour une raison justifiée, le candidat ou le soumissionnaire n'est pas en mesure de fournir les références demandées, il est admis à prouver sa capacité économique et financière par tout autre document considéré comme approprié par le pouvoir adjudicateur.

Art. 70.Dans le cas d'un marché de travaux, d'un marché de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d'installation ou d'un marché de services, le pouvoir adjudicateur peut : 1° évaluer la capacité technique ou professionnelle des candidats ou des soumissionnaires d'exécuter les travaux, de réaliser l'installation ou de prester les services en vertu notamment de leur savoir-faire, de leur efficacité, de leur expérience et de leur fiabilité;2° imposer aux personnes morales d'indiquer dans leur demande de participation ou dans leur offre les noms et les qualifications professionnelles appropriées des personnes chargées de l'exécution du marché.

Art. 71.Dans le cas d'un marché de travaux, la capacité technique ou professionnelle du candidat ou du soumissionnaire peut être justifiée d'une ou de plusieurs des façons suivantes, selon la nature, la quantité ou l'importance et l'utilisation des travaux : 1° par la preuve que le candidat ou le soumissionnaire se conforme à certaines normes de garantie de la qualité conformément à l'article 82;2° par l'indication des techniciens ou des organismes techniques, qu'ils soient ou non intégrés à l'entreprise, en particulier de ceux qui sont responsables du contrôle de la qualité, dont l'entrepreneur disposera pour l'exécution des travaux;3° par l'indication des titres d'études ou professionnels de l'entrepreneur ou des cadres de l'entreprise et, en particulier, du ou des responsables de la conduite des travaux;4° uniquement dans les cas appropriés, par l'indication des mesures de gestion environnementale que l'entrepreneur pourra appliquer lors de la réalisation du marché, conformément à l'article 83;5° par une déclaration indiquant les effectifs moyens annuels de l'entrepreneur et l'importance du personnel d'encadrement pendant les trois dernières années;6° par une description de l'équipement technique, des mesures employées par l'entrepreneur pour s'assurer de la qualité et des moyens d'étude et de recherche de son entreprise ainsi que des règles internes en matière de propriété intellectuelle;7° par la présentation de la liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années, cette liste étant appuyée d'attestations de bonne exécution pour les travaux les plus importants.Elles indiquent le montant, l'époque et le lieu d'exécution des travaux et précisent s'ils ont été effectués selon les règles de l'art et menés régulièrement à bonne fin. Le cas échéant, ces attestations sont transmises directement au pouvoir adjudicateur par l'autorité compétente; 8° par un contrôle effectué par le pouvoir adjudicateur ou, au nom de celui-ci, par un organisme officiel compétent du pays dans lequel l'entrepreneur est établi, sous réserve de l'accord de cet organisme; ce contrôle porte sur la capacité technique de l'entrepreneur et, si nécessaire, sur les moyens d'étude et de recherche dont il dispose ainsi que sur les mesures qu'il prend pour garantir la qualité.

Art. 72.Dans le cas d'un marché de travaux, lorsqu'en vertu de l'article 3, § 1er, de la loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux, le marché ne peut être attribué qu'à des personnes qui, soit sont agréées à cet effet, soit ont fourni la preuve qu'elles remplissent les conditions fixées par ou en vertu de ladite loi pour être agréées, l'avis de marché doit mentionner l'agréation requise conformément à la loi précitée et à ses arrêtés d'exécution.

La demande de participation ou l'offre indique : 1° soit que le candidat ou le soumissionnaire dispose de l'agréation requise;2° soit que le candidat ou le soumissionnaire est titulaire d'un certificat ou est inscrit sur une liste officielle d'entrepreneurs agréés dans un autre Etat membre de l'Union européenne.Dans ce cas, le candidat ou le soumissionnaire joint à sa demande de participation ou à son offre le certificat délivré par l'organisme de certification compétent ou la preuve de cette inscription certifiée par l'organisme compétent de l'Etat membre ainsi que tout document de nature à établir l'équivalence de cette certification ou inscription à l'agréation requise visée à l'alinéa 1er. Ce certificat ou cette inscription mentionnera les références ayant permis la certification ou l'inscription sur la liste; 3° soit que le candidat ou le soumissionnaire invoque l'application de l'article 3, § 1er, 2°, de la loi précitée du 20 mars 1991.Dans ce cas, le candidat ou le soumissionnaire joint à sa demande de participation ou à son offre les pièces justificatives nécessaires.

En procédure ouverte ou en procédure négociée directe avec publicité, s'il estime les conditions fixées par ou en vertu de loi du 20 mars 1991 suffisantes pour opérer la sélection des soumissionnaires, le pouvoir adjudicateur peut se limiter à la mention visée à l'alinéa 1er sans exiger des soumissionnaires d'autres renseignements ou documents concernant leur capacité économique, financière et technique ou professionnelle.

Art. 73.Dans le cas d'un marché de fournitures, la capacité technique ou professionnelle du candidat ou du soumissionnaire peut être justifiée d'une ou de plusieurs des façons suivantes, selon la nature, la quantité ou l'importance, et l'utilisation des fournitures : 1° par la preuve que le candidat ou le soumissionnaire se conforme à certaines normes de garantie de la qualité conformément à l'article 82;2° par l'indication des techniciens ou des organismes techniques, qu'ils soient ou non intégrés à l'entreprise, en particulier de ceux qui sont responsables du contrôle de la qualité;3° par la présentation d'une liste des principales livraisons effectuées au cours des cinq dernières années, indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé.Les livraisons sont prouvées par des attestations émises ou contresignées par l'autorité compétente ou, lorsque le destinataire a été un acheteur privé par une attestation de l'acheteur ou à défaut simplement par une déclaration du fournisseur; 4° par une description de l'équipement technique, des mesures employées par le fournisseur pour s'assurer de la qualité et des possibilités offertes par son entreprise dans le domaine de l'étude et de la recherche ainsi que des règles internes en matière de propriété intellectuelle;5° par des certificats établis par des instituts ou services officiels chargés du contrôle de la qualité et dont la compétence est reconnue, attestant la conformité des produits bien identifiés par des références à certaines spécifications ou normes;6° par des échantillons, descriptions ou photographies dont l'authenticité est certifiée à la demande du pouvoir adjudicateur;7° par un contrôle effectué par le pouvoir adjudicateur ou, au nom de celui-ci, par un organisme officiel compétent du pays dans lequel le fournisseur est établi, sous réserve de l'accord de cet organisme;ce contrôle porte sur les capacités de production ou sur la capacité technique du fournisseur et, si nécessaire, sur les moyens d'étude et de recherche dont il dispose ainsi que sur les mesures qu'il prend pour garantir la qualité; 8° en cas de fournitures comportant également des travaux de pose et l'installation ou des prestations de services, l'indication des titres d'études et des qualifications professionnelles du fournisseur ou des cadres de l'entreprise et, en particulier, du ou des responsables qui peuvent être chargés de la prestation des services ou de la conduite des travaux.

Art. 74.Dans le cas d'un marché de services, la capacité technique ou professionnelle du candidat ou du soumissionnaire peut être justifiée d'une ou de plusieurs des façons suivantes, selon la nature, la quantité ou l'importance et l'utilisation des services : 1° par la preuve que le candidat ou le soumissionnaire se conforme à certaines normes de garantie de la qualité conformément à l'article 82;2° par l'indication des techniciens ou des organismes techniques, qu'ils soient ou non intégrés à l'entreprise, en particulier de ceux qui sont responsables du contrôle de la qualité;3° par l'indication des titres d'études ou professionnels du prestataire de services ou des cadres de l'entreprise et, en particulier, du ou des responsables qui peuvent être chargés de la prestation de services;4° uniquement dans les cas appropriés, par l'indication des mesures de gestion environnementale que le prestataire de services pourra appliquer lors de la réalisation du marché conformément à l'article 83;5° par une déclaration indiquant les effectifs moyens annuels du prestataire de services et l'importance du personnel d'encadrement pendant les trois dernières années;6° par la présentation d'une liste des principaux services effectués au cours des trois dernières années, indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé.Les prestations de services sont prouvées par des attestations émises ou contresignées par l'autorité compétente ou lorsque le destinataire a été un acheteur privé, par une attestation de l'acheteur ou, à défaut, simplement par une déclaration du prestataire de services; 7° par une description de l'équipement technique, des mesures employées par le prestataire de services pour s'assurer de la qualité et des moyens d'étude et de recherche de son entreprise ainsi que des règles internes en matière de propriété intellectuelle;8° par un contrôle effectué par le pouvoir adjudicateur ou, au nom de celui-ci, par un organisme officiel compétent du pays dans lequel le prestataire de services est établi, sous réserve de l'accord de cet organisme;ce contrôle porte sur la capacité technique du prestataire de services et, si nécessaire, sur les moyens d'étude et de recherche dont il dispose ainsi que sur les mesures qu'il prend pour garantir la qualité.

Art. 75.Dans le cas d'un marché de travaux, de fournitures ou de services, la capacité technique ou professionnelle du candidat ou du soumissionnaire peut également être justifiée par une description de l'outillage, du matériel et de l'équipement technique, des effectifs du personnel et de son savoir-faire et/ou des sources d'approvisionnement - avec une indication de l'implantation géographique lorsqu'elle se trouve hors du territoire de l'Union européenne - dont celui-ci dispose pour 1° exécuter le marché;2° faire face à d'éventuelles augmentations des besoins du pouvoir adjudicateur à la suite d'une situation de crise, ou;3° assurer la maintenance, la modernisation ou les adaptations des fournitures faisant l'objet du marché.

Art. 76.Lorsqu'un marché fait intervenir, nécessite ou comporte des informations classifiées, le pouvoir adjudicateur peut demander des preuves justifiant la capacité de traiter, stocker et transmettre ces informations au niveau de protection qu'il a exigé.

En l'absence d'harmonisation des systèmes nationaux d'habilitation de sécurité, ces justifications sont conformes aux dispositions légales applicables en Belgique en matière d'habilitation de sécurité. Les habilitations de sécurité des autres Etats jugées équivalentes par l'autorité nationale de sécurité belge à celles qui sont délivrées conformément à la législation nationale sont également reconnues, sans préjudice de la possibilité pour l'autorité nationale compétente de procéder à sa propre enquête et d'en tenir compte si cela est jugé nécessaire.

Le pouvoir adjudicateur peut, le cas échéant, accorder aux candidats et aux soumissionnaires qui n'ont pas encore d'habilitation de sécurité des délais supplémentaires pour obtenir une habilitation de sécurité. Dans ce cas, il indique cette possibilité ainsi que les délais dans l'avis de marché.

Le pouvoir adjudicateur peut demander à l'autorité nationale de sécurité de l'Etat du candidat ou du soumissionnaire ou à l'autorité de sécurité désignée de cet Etat membre de vérifier la conformité aux exigences au niveau de la sécurité des locaux et installations susceptibles d'être utilisés, les procédures industrielles et administratives qui seront suivies, les modalités de gestion de l'information et/ou la situation du personnel susceptible d'être employé pour l'exécution du marché. Cette demande est effectuée par l'intermédiaire de l'autorité nationale de sécurité belge.

Art. 77.Pour les marchés pour lesquels une publicité européenne préalable n'est pas obligatoire, le pouvoir adjudicateur peut mentionner des références appropriées sans être lié par les contraintes des articles 70, 71 et 73 à 75.

Art. 78.Si, pour une raison justifiée, un candidat ou un soumissionnaire n'est pas en mesure de produire les références demandées par le pouvoir adjudicateur en matière de capacité technique ou professionnelle, il peut prouver cette capacité par tout autre moyen considéré comme approprié par le pouvoir adjudicateur.

Art. 79.Un candidat ou un soumissionnaire peut, pour un marché déterminé, faire valoir les capacités d'autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités. Il prouve, dans ce cas, au pouvoir adjudicateur que, pour l'exécution du marché, il disposera des moyens nécessaires par la production de l'engagement de ces entités de mettre de tels moyens à la disposition du candidat ou du soumissionnaire. Ces entités sont soumises à l'application de l'article 63.

Dans les mêmes conditions, un groupement de candidats ou de soumissionnaires peut faire valoir les capacités des participants au groupement ou d'autres entités.

Le pouvoir adjudicateur peut limiter dans les documents du marché la possibilité pour un candidat ou un soumissionnaire de faire valoir les capacités d'autres entités lorsque le droit d'accès n'est pas accordé à ces dernières sur la base de l'article 20 de la loi.

Art. 80.Le pouvoir adjudicateur peut exiger des candidats ou des soumissionnaires la remise de la preuve de leur inscription au registre professionnel ou de commerce, conformément aux conditions prévues par la législation du pays où ils sont établis. La preuve est apportée par une attestation ou, à défaut, par une déclaration sous serment.

Ces registres ainsi que les attestations et déclarations correspondant pour chaque Etat membre sont mentionnés à l'annexe 3.

Art. 81.Lorsque les prestataires de services ont besoin d'une autorisation spécifique ou doivent être membres d'une organisation spécifique pour pouvoir fournir dans leur pays d'origine le service concerné, le pouvoir adjudicateur peut leur demander de prouver qu'ils possèdent cette autorisation ou qu'ils appartiennent à cette organisation.

Art. 82.Lorsque le pouvoir adjudicateur demande la production de certificats établis par des organismes indépendants, attestant que le candidat ou le soumissionnaire se conforme à certaines normes de garantie de la qualité, il se reporte aux systèmes d'assurance-qualité fondés sur les normes européennes en la matière et certifiés par des organismes conformes aux séries des normes européennes concernant la certification. Il reconnaît les certificats équivalents d'organismes établis dans d'autres Etats membres. Il accepte également d'autres preuves de mesures équivalentes de garantie de la qualité.

Art. 83.Lorsque, dans les cas appropriés visés à l'article 71, 4°, et 74, 4°, le pouvoir adjudicateur demande la production de certificats établis par des organismes indépendants, attestant que le candidat ou le soumissionnaire se conforme à certaines normes de gestion environnementale, il se reporte au système communautaire de management environnemental et d'audit (EMAS) ou aux normes de gestion environnementale fondées sur les normes européennes ou internationales en la matière et certifiées par des organismes conformes au droit de l'Union européenne ou aux normes européennes ou internationales concernant la certification. Il reconnaît les certificats équivalents d'organismes établis dans d'autres Etats membres. Il accepte également d'autres preuves de mesures équivalentes de gestion environnementale.

Art. 84.L'inscription, certifiée par l'organisme compétent, d'un entrepreneur, d'un fournisseur ou d'un prestataire de services agréé sur une liste officielle dans un autre Etat membre de l'Union européenne ou le certificat délivré par l'organisme de certification compétent ne constitue une présomption d'aptitude qu'au regard des dispositions des articles 63, §§ 1er et 2, 1° à 4° et 8°, 69, § 1er, 2° et 3°, 71, 2° à 8°, 73, 2° à 8°, 74, 2°, 3° et 5° à 8°, 80 et, le cas échéant, 81.Le bénéfice des dispositions du présent article n'est accordé qu'aux entrepreneurs, fournisseurs ou aux prestataires de services établis dans le pays qui a dressé la liste officielle.

Les renseignements qui peuvent être déduits de l'inscription sur une liste officielle ne peuvent être mis en cause sans justification. CHAPITRE 6. - Attribution en adjudication et en appel d'offres Section 1re. - Forme, contenu et signature de l'offre

Art. 85.Lorsqu'aux documents du marché est joint un formulaire destiné à établir l'offre et à compléter le métré récapitulatif ou l'inventaire, le soumissionnaire en fait usage. A défaut d'utiliser ce formulaire, il supporte l'entière responsabilité de la parfaite concordance entre les documents qu'il a utilisés et le formulaire.

Art. 86.L'offre indique : 1° les nom, prénoms, qualité ou profession, nationalité et domicile du soumissionnaire ou, pour une personne morale, la raison sociale ou dénomination, sa forme, sa nationalité, son siège social et, le cas échéant, son numéro d'entreprise;2° a) le montant total de l'offre, s'il y a lieu taxe sur la valeur ajoutée comprise, tel que détaillé le cas échéant dans le métré récapitulatif ou l'inventaire;b) les suppléments de prix;c) le cas échéant, les rabais ou améliorations pour tout ou partie de l'offre;d) les rabais ou améliorations en cas d'application de l'article 94, alinéa 1er;e) toute autre donnée relative au prix tel que prévu dans les documents de marché;3° le numéro et le libellé du compte auprès d'un établissement financier sur lequel le paiement du marché doit être effectué;4° pour autant que les documents du marché le requièrent, l'identité des sous-traitants éventuels Dans une procédure restreinte, l'obligation précitée d'indiquer l'identité des sous-traitants constitue une condition de régularité de l'offre lorsque la capacité des sous-traitants et des autres entités visées à l'article 79 a été déterminante pour la sélection du soumissionnaire concerné;5° pour autant que les documents du marché aient fixé des exigences à ce propos, l'origine des produits à fournir et des matériaux à utiliser originaires de pays tiers à l'Union européenne, avec indication par pays d'origine de la valeur, droits de douane non compris, pour laquelle ces produits ou matériaux interviennent dans l'offre.Si ces produits ou ces matériaux sont à parachever ou à mettre en oeuvre sur le territoire de l'Union européenne, seule la valeur des matières est indiquée; 6° en cas d'offres pour plusieurs lots, conformément à l'article 94, alinéa 2, l'ordre de préférence des lots. Lorsque l'offre est remise par un groupement sans personnalité juridique, les dispositions de l'alinéa 1er, 1°, sont d'application pour chacun des participants au groupement.

Les documents du marché prévoient, le cas échéant, les modalités de mise à disposition des documents, modèles, échantillons et autres informations à produire.

Art. 87.§ 1er. Le soumissionnaire signe l'offre ainsi que le métré récapitulatif ou l'inventaire éventuels et les autres annexes jointes à l'offre.

Les éventuels suppléments de prix, rabais ou améliorations proposés visés à l'article 86, alinéa 1er, 2°, et toutes ratures, surcharges, mentions complémentaires ou modificatives de l'offre et de ses annexes qui seraient de nature à influencer les conditions essentielles du marché, concernant notamment les prix, les délais et les conditions techniques, sont également signés par le soumissionnaire. Les dispositions du présent alinéa ne s'appliquent pas si l'offre et ses annexes sont signées électroniquement. § 2. Lorsque l'offre est remise par un groupement sans personnalité juridique, chacun de ses participants se conforme aux dispositions du paragraphe 1er. § 3. Lorsque l'offre est signée par un mandataire, celui-ci mentionne clairement son (ses) mandant(s). Le mandataire joint à l'offre l'acte authentique ou sous seing privé qui lui accorde ses pouvoirs ou une copie de la procuration. Il fait éventuellement référence au numéro de l'annexe du Moniteur belge qui a publié l'extrait de l'acte concerné.

En vue de marchés ultérieurs, un mandant peut déposer la procuration donnée à cet effet à un ou plusieurs mandataires. Cette procuration ne vaut que pour les marchés du pouvoir adjudicateur auquel elle est remise. Le mandataire prévoit, dans chaque offre, une référence à ce dépôt. § 4. L'offre signée électroniquement au nom d'une personne morale, à l'aide d'un certificat attribué au nom de cette personne morale qui s'engage uniquement en son nom et pour son compte, ne requiert pas de mandat supplémentaire. Section 2. - Métré récapitulatif et inventaire

Art. 88.§ 1er. Si, dans un marché de travaux, les documents du marché comprennent un métré récapitulatif, le soumissionnaire y porte les indications requises et effectue les opérations arithmétiques nécessaires. § 2. En tenant compte des documents du marché, de ses connaissances professionnelles ou de ses constatations personnelles, le soumissionnaire : 1° corrige les erreurs qu'il découvre dans les quantités forfaitaires;2° corrige les erreurs qu'il découvre dans les quantités présumées, à condition que la correction en plus ou en moins qu'il propose atteigne au moins vingt-cinq pour cent du poste considéré;3° répare les omissions du métré récapitulatif. Il joint à son offre une note justifiant ces modifications.

Art. 89.§ 1er. Si, dans un marché de fournitures ou de services, les documents du marché comprennent un inventaire, le soumissionnaire y porte les indications requises et effectue les opérations arithmétiques nécessaires. § 2. En tenant compte des documents du marché, de ses connaissances professionnelles ou de ses constatations personnelles, le soumissionnaire : 1° corrige les erreurs qu'il découvre dans les quantités forfaitaires et présumées, si cette possibilité est expressément autorisée dans les documents du marché;2° répare les omissions de l'inventaire. Il joint à son offre une note justifiant ces modifications. Section 3. - Interprétation, erreurs et omissions

Art. 90.§ 1er. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, l'ordre de priorité suivant est déterminant pour l'interprétation en cas de contradiction entre les documents du marché : 1° les plans;2° le cahier spécial des charges;3° le métré récapitulatif ou l'inventaire. Lorsque les plans contiennent des contradictions, le soumissionnaire peut se prévaloir de l'hypothèse la plus avantageuse pour lui, à moins que les autres documents du marché ne donnent des précisions à cet égard. § 2. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, les indications portées dans le métré récapitulatif ne sont données par le pouvoir adjudicateur qu'à titre de simples renseignements et ne peuvent être invoquées que pour suppléer, le cas échéant, à une insuffisance des autres documents du marché.

Les documents du marché peuvent rendre ce paragraphe applicable aux marchés de fournitures et de services.

Art. 91.Lorsqu'un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de services découvre dans les documents du marché des erreurs ou des omissions telles qu'elles rendent impossible l'établissement de son prix ou la comparaison des offres, il les signale immédiatement par écrit au pouvoir adjudicateur. Celui-ci est en tout cas prévenu au plus tard dix jours avant la date de la séance d'ouverture, sauf impossibilité résultant de la réduction du délai de réception des offres.

Le pouvoir adjudicateur apprécie si l'importance des erreurs ou omissions relevées justifie de reporter la séance d'ouverture et, s'il y a lieu, de procéder à une publication adaptée.

Art. 92.Dès l'ouverture de la séance, le soumissionnaire n'est plus fondé à se prévaloir des erreurs ou omissions qui pourraient figurer dans le métré récapitulatif ou dans l'inventaire mis à sa disposition par le pouvoir adjudicateur.

En outre, dès cet instant, il ne peut se prévaloir des vices de forme dont est entachée son offre, ni des erreurs ou omissions qu'elle comporte. Section 4. - Enoncé des prix et lots

Art. 93.Les prix sont énoncés dans l'offre en euros.

Le montant total de l'offre est exprimé en toutes lettres. Il en est de même pour les prix unitaires si les documents du marché l'exigent.

Art. 94.Dans ses offres pour plusieurs lots, le soumissionnaire peut présenter soit un ou plusieurs rabais en adjudication, soit une ou plusieurs propositions d'amélioration en appel d'offres, pour le cas où ces mêmes lots lui seraient attribués, à condition que les documents du marché ne l'interdisent pas.

Lorsque les documents du marché le requièrent et que le pouvoir adjudicateur fait application de l'article 60, § 3, alinéa 1er, 2°, le soumissionnaire indique dans ses offres pour plusieurs lots son ordre de préférence pour l'attribution de ces lots. Section 5. - Dépôt des offres

Art. 95.§ 1er. L'offre établie sur papier est glissée sous pli définitivement scellé mentionnant la date de la séance d'ouverture, le numéro du cahier spécial des charges ou l'objet du marché et éventuellement les numéros des lots. Elle est envoyée par service postal ou remise par porteur.

En cas d'envoi par service postal, ce pli définitivement scellé est glissé dans une seconde enveloppe fermée portant clairement la mention "offre". L'ensemble est envoyé à l'adresse mentionnée dans les documents du marché.

Le porteur remet l'offre à la personne désignée à cet effet par le pouvoir adjudicateur, ou dépose cette offre dans la boîte prévue à cette fin.

Le présent paragraphe est applicable aux offres établies par des moyens électroniques qui ne sont pas transmises par ces moyens. § 2. Toute offre doit parvenir au président de séance avant qu'il ne déclare la séance ouverte.

Quelle qu'en soit la cause, les offres parvenues tardivement auprès du président sont refusées ou conservées sans être ouvertes.

Toutefois, une telle offre est acceptée pour autant que le pouvoir adjudicateur n'ait pas encore conclu le marché et que l'offre ait été envoyée sous pli recommandé, au plus tard le quatrième jour de calendrier précédant la date de l'ouverture des offres.

Art. 96.§ 1er. Les modifications à l'offre déjà envoyée ou remise ainsi que son retrait, nécessitent une déclaration écrite, signée par le soumissionnaire.

L'objet et la portée des modifications doivent être indiqués avec précision.

Le retrait doit être pur et simple.

Les dispositions des articles 85 et 95 sont applicables aux modifications et aux retraits. § 2. Le retrait peut également être signifié par télécopie ou par un moyen électronique qui n'est pas conforme à l'article 54, § 1er, pour autant : 1° qu'il parvienne au président de la séance d'ouverture avant que cette séance ne soit déclarée ouverte, 2° et qu'il soit confirmé par lettre recommandée envoyée au plus tard la veille du jour de la séance d'ouverture. Le soumissionnaire peut indiquer dans sa nouvelle offre déposée régulièrement celles des annexes de l'offre retirée remises par des moyens autres qu'électroniques et qu'il entend maintenir. Section 6. - Ouverture des offres

Art. 97.La séance d'ouverture des offres se déroule aux lieu, date et heure fixés par les documents du marché.

Elle est dirigée par le président, qui est assisté d'un ou de plusieurs assesseurs.

Les opérations se déroulent dans l'ordre suivant : 1° avant d'admettre les intéressés dans le local désigné, le président de la séance y dépose les offres déjà reçues et non transmises par des moyens électroniques;2° le local étant ouvert au public, les offres nouvellement apportées sont remises au président.En cas de procédure restreinte, seuls les soumissionnaires ou leurs représentants sont admis dans le local; 3° le président déclare la séance ouverte.A partir de ce moment, l'article 95, § 2, est d'application; 4° il est procédé ensuite au dépouillement de toutes les offres recueillies;5° le président proclame le nom ou la raison sociale des soumissionnaires, leur domicile ou leur siège social et les retraits d'offres. En adjudication, le président proclame en outre les montants totaux des offres, taxe sur la valeur ajoutée comprise, y compris pour les variantes, les options obligatoires, les rabais et les suppléments.

Lorsque l'adjudication est relative à un grand nombre de lots, la proclamation des prix peut être remplacée par un autre moyen de présentation des prix en séance; 6° le président ou un assesseur paraphe page par page les offres, en ce compris les annexes qu'il juge les plus importantes, ainsi que leurs modifications et leurs retraits.Le paraphe peut être remplacé par un autre moyen d'authentification, tel qu'un cachet ou une griffe.

Lorsque les offres sont établies par des moyens électroniques conformes à l'article 54, § 1er, le président ou un assesseur appose sa signature électronique sur les différents documents précités, sauf si les moyens électroniques utilisés par le pouvoir adjudicateur permettent de garantir l'intégrité des documents après ouverture de ces derniers.

Art. 98.Le président dresse un procès-verbal des données qu'il a proclamées en application de l'article 97, alinéa 3, 5°, des incidents survenus au cours de la séance d'ouverture, ainsi que des remarques formulées par toute personne présente qui en exprime le désir.

Le procès-verbal est signé immédiatement par le président.

Les soumissionnaires qui en font la demande écrite reçoivent dans les meilleurs délais copie du procès-verbal.

Art. 99.Une séance d'ouverture supplémentaire, à laquelle tous les soumissionnaires présents à la séance initiale ou connus sont invités simultanément et par écrit, se tient dans les cas suivants : 1° en cas d'arrivée tardive d'offres, de modifications ou de retraits d'offres qui sont toutefois susceptibles d'être pris en considération conformément aux articles 95, § 2, alinéa 3, et 96, § 1er, alinéa 4;2° pour l'ouverture et le dépouillement des offres établies par des moyens électroniques lorsque des difficultés techniques se sont posées lors de la séance d'ouverture initiale, sauf lorsque, dans les conditions visées à l'article 54, § 3, 2°, une copie de sauvegarde a été ouverte lors de la séance d'ouverture et que cette copie ne pose pas les difficultés susmentionnées. Les articles 97, alinéa 3, 4° à 6°, et 98 sont applicables à cette séance. Section 7. - Examen et régularité des offres

Art. 100.Le pouvoir adjudicateur vérifie la régularité des offres des soumissionnaires sélectionnés. Il procède à cette vérification tant sur le plan formel que sur le plan matériel.

Une offre est formellement irrégulière et partant nulle lorsqu'elle déroge à celles des formalités prescrites par les articles 6, § 1er, 53, § 2, 54, 56, § 2, 57, 85, 86, 87, 95 et 96 et par les documents du marché, qui revêtent un caractère substantiel. En outre, le pouvoir adjudicateur peut considérer une offre comme formellement irrégulière si celle-ci n'est pas conforme aux autres formalités prescrites.

Une offre est matériellement irrégulière et partant nulle lorsqu'elle ne respecte pas les dispositions essentielles des documents du marché concernant notamment les prix, les délais et les spécifications techniques ou en cas de prix anormal au sens de l'article 104, § 2.

En outre, le pouvoir adjudicateur peut considérer une offre comme matériellement irrégulière lorsque celle-ci : 1° n'est pas conforme aux dispositions du chapitre 1er, sections 6 à 11, et du chapitre 6, sections 2 à 4;2° exprime des réserves ou contient des éléments qui ne concordent pas avec la réalité.

Art. 101.§ 1er. Le pouvoir adjudicateur rectifie les erreurs dans les opérations arithmétiques et les erreurs purement matérielles dans les offres, sans que sa responsabilité soit engagée pour les erreurs qui n'auraient pas été décelées.

Pour rectifier ces erreurs, le pouvoir adjudicateur recherche l'intention réelle du soumissionnaire en analysant l'offre et en comparant celle-ci aux autres offres ainsi qu'aux prix courants et en appliquant si nécessaire le paragraphe 4.

Lorsque, dans ce dernier cas, aucune précision n'est donnée ou que le pouvoir adjudicateur estime la précision inacceptable, il rectifie les erreurs en fonction de ses propres constatations. En cas d'impossibilité, le pouvoir adjudicateur peut décider soit que les prix unitaires font foi, soit d'écarter l'offre comme irrégulière. § 2. Le pouvoir adjudicateur corrige les offres en fonction des erreurs dans les opérations arithmétiques ainsi que des erreurs purement matérielles relevées par lui ou par un soumissionnaire dans les documents du marché. § 3. Lorsque le pouvoir adjudicateur rectifie des erreurs directement dans des offres établies par des moyens électroniques, il conserve une version originale de ces offres et veille à ce que ses rectifications soient identifiables tout en maintenant visibles les données originales. Le pouvoir adjudicateur signe par des moyens électroniques conformes à l'article 54, § 1er, alinéa 1er, 1°, ses rectifications ou la version adaptée. § 4. Le pouvoir adjudicateur peut, dans le délai qu'il détermine, inviter le soumissionnaire à préciser et à compléter la teneur de son offre sans la modifier.

Art. 102.§ 1er. Le présent article s'applique en adjudication. § 2. Lorsque, en application de l'article 88, § 2, ou 89, § 2, un soumissionnaire a corrigé la quantité d'un ou de plusieurs postes du métré récapitulatif ou de l'inventaire, le pouvoir adjudicateur contrôle ces modifications, les rectifie s'il échet selon ses propres calculs et amende, le cas échéant, les métrés ou inventaires joints aux offres.

Pour le soumissionnaire qui a proposé une réduction en application de l'article 88, § 2, 2°, le prix total correspondant à la quantité ainsi réduite devient forfaitaire, à condition que et dans la mesure où le pouvoir adjudicateur accepte cette correction.

Lorsque le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de vérifier par ses propres calculs les modifications d'un poste à quantité présumée, il ramène à la quantité initiale du métré ou de l'inventaire les quantités proposées supérieures ou inférieures. § 3. Lorsque, pour un poste quelconque du métré récapitulatif ou de l'inventaire un soumissionnaire n'a indiqué aucun prix, le pouvoir adjudicateur peut soit écarter l'offre comme irrégulière, soit la retenir en réparant l'omission par application de la formule suivante : P = L x Y X - soit P : le prix du poste pour lequel le soumissionnaire a omis d'indiquer le prix; - soit L : la valeur obtenue en prenant la moyenne arithmétique du prix, éventuellement rectifié par le pouvoir adjudicateur conformément à l'article 101 et au paragraphe 2 du présent article, porté pour ce poste par les soumissionnaires qui n'ont pas omis d'en indiquer le prix dans leur métré récapitulatif ou inventaire; - soit X : la valeur obtenue en prenant la moyenne arithmétique du montant total du métré ou de l'inventaire de tous les soumissionnaires qui n'ont pas omis d'indiquer le prix pour le poste concerné, éventuellement rectifié sur la base des quantités jugées exactes pour chaque poste du métré ou de l'inventaire et conformément à l'article 101, compte non tenu du prix indiqué pour ce poste; - soit Y : le montant total du métré ou de l'inventaire du soumissionnaire qui a omis d'indiquer le prix pour le poste concerné, éventuellement rectifié sur la base des quantités jugées exactes pour chaque poste du métré ou de l'inventaire et conformément à l'article 101.

Lorsque le soumissionnaire n'a pas indiqué le prix de plusieurs postes, il n'est pas tenu compte, pour le calcul de la valeur X, du prix porté pour ces postes par les autres soumissionnaires.

Pour le calcul des valeurs L et X, le pouvoir adjudicateur peut ne pas tenir compte des offres dans lesquelles le prix offert pour le poste concerné est anormal. § 4. Lorsqu'une omission dans le métré ou dans l'inventaire est réparée en application de l'article 88, § 2, ou 89, § 2, le pouvoir adjudicateur procède comme suit : 1° il s'assure du bien-fondé de cette réparation et la rectifie si nécessaire en fonction de ses constatations personnelles. Lorsque les autres soumissionnaires n'ont pas proposé de prix pour ces postes omis, ces prix sont, pour chacun de ces postes, calculés de la façon suivante en vue du classement des offres et sont maintenus lors de la correction définitive des offres : S = L x Y X - soit S : le prix du poste omis; - soit L : la somme éventuellement rectifiée par le pouvoir adjudicateur, portée pour le poste omis dans le métré récapitulatif ou dans l'inventaire du soumissionnaire qui a signalé l'omission; - soit X : le montant total de l'offre du même soumissionnaire, éventuellement rectifié sur la base des quantités jugées exactes pour chaque poste du métré récapitulatif ou de l'inventaire et conformément à l'article 101, compte non tenu des postes omis; - soit Y : le montant total de l'offre du soumissionnaire qui n'a pas signalé l'omission, éventuellement rectifié sur la base des quantités jugées exactes pour chaque poste du métré récapitulatif ou de l'inventaire et conformément à l'article 101 compte non tenu des postes omis; 2° lorsque plusieurs soumissionnaires ont signalé la même omission, les facteurs L et X entrant dans la formule ci-dessus s'obtiennent en prenant la moyenne arithmétique des valeurs L et X figurant dans les métrés récapitulatifs ou dans les inventaires desdits soumissionnaires;3° dans l'un ou l'autre cas, le prix unitaire d'un poste omis est obtenu en divisant la somme partielle S par la quantité correspondante, telle qu'elle a été éventuellement rectifiée par le pouvoir adjudicateur;4° pour calculer les prix d'un poste omis conformément aux points 1° et 2°, le pouvoir adjudicateur peut ne pas tenir compte d'une offre dans laquelle le prix offert pour ce poste omis est anormal. Si aucun soumissionnaire n'a proposé de prix normal pour ce poste omis, le pouvoir adjudicateur peut attribuer le marché sans ce poste. § 5. En vue uniquement du classement des offres, les quantités admises par le pouvoir adjudicateur, supérieures ou égales aux quantités du métré initial ou de l'inventaire initial, sont portées à tous les métrés ou inventaires indistinctement.

Par contre, les modifications admises par le pouvoir adjudicateur et qui ont pour effet de diminuer les quantités, ne profitent qu'aux seuls soumissionnaires qui les ont signalées et seulement dans la mesure qu'ils ont justifiée. A cet effet : 1° lorsque la quantité proposée par le soumissionnaire est inférieure à celle admise par le pouvoir adjudicateur, cette dernière quantité est portée au métré ou à l'inventaire;2° lorsque la quantité proposée par le soumissionnaire est comprise entre celle admise par le pouvoir adjudicateur et la quantité initiale du métré ou de l'inventaire, la quantité proposée par le soumissionnaire est portée au métré ou à l'inventaire;3° lorsque la quantité proposée par le soumissionnaire est supérieure à la quantité initiale du métré ou de l'inventaire, la quantité proposée par le soumissionnaire est ramenée à la quantité initiale du métré ou de l'inventaire. § 6. Pour l'application du présent article, le pouvoir adjudicateur tient compte des corrections proposées dans toute offre, régulière ou non, introduite par un soumissionnaire sélectionné.

Art. 103.§ 1er. Le présent article s'applique en appel d'offres. § 2. Lorsque, en application de l'article 88, § 2, ou 89, § 2, un soumissionnaire a corrigé la quantité d'un ou de plusieurs postes du métré récapitulatif ou de l'inventaire, le pouvoir adjudicateur contrôle ces modifications, les rectifie s'il échet selon ses propres calculs et amende, le cas échéant, les métrés ou inventaires joints aux offres en appliquant l'article 102, §§ 2 et 6, y compris les conséquences sur le prix mentionnées dans l'article 102, § 2, alinéa 2. § 3. Lorsque, pour un poste quelconque du métré récapitulatif ou de l'inventaire, un soumissionnaire n'a indiqué aucun prix, le pouvoir adjudicateur peut soit écarter l'offre comme irrégulière, soit la retenir en y appliquant l'article 102, §§ 3 et 6. § 4. Chaque fois qu'une omission dans le métré récapitulatif ou dans l'inventaire est réparée en application de l'article 88, § 2, ou 89, § 2, le pouvoir adjudicateur applique l'article 102, §§ 4 et 6.

Art. 104.§ 1er. Après avoir appliqué l'article 102, le pouvoir adjudicateur procède, lors de la vérification des prix, au contrôle des prix anormalement bas ou anormalement élevés, conformément à l'article 22, § 3. § 2. Dans le cas d'un marché de travaux passé par adjudication, pour autant qu'au moins quatre offres aient été déposées par des soumissionnaires sélectionnés toute offre dont le montant total s'écarte d'au moins quinze pour cent en dessous de la moyenne des montants des offres déposées par ces soumissionnaires, qu'elles soient régulières ou non, est considérée comme une offre exigeant la vérification par le pouvoir adjudicateur de l'anormalité présumée de son montant total.

La moyenne des montants se calcule de la manière suivante : 1° lorsque le nombre des offres est égal ou supérieur à sept, en excluant à la fois l'offre la plus basse et les offres les plus élevées formant un quart de l'ensemble des offres déposées.Si ce nombre n'est pas divisible par quatre, le quart est arrondi à l'unité supérieure; 2° lorsque le nombre d'offres est inférieur à sept, en excluant l'offre la plus basse et l'offre la plus élevée. En présence d'une offre exigeant la vérification de son montant total, le pouvoir adjudicateur : 1° soit motive dans la décision d'attribution du marché que le montant total de l'offre ne présente pas de caractère anormal;2° soit invite le soumissionnaire à fournir les justifications nécessaires comme prévu à l'article 22, § 3.Si, après examen de ces justifications, le montant total de l'offre est effectivement considéré comme anormal ou en l'absence de justifications dans le délai imparti, l'offre est irrégulière.

Les documents du marché peuvent rendre le présent paragraphe applicable à l'appel d'offres et aux marchés de fournitures ou de services. § 3. Lorsque l'offre présentée pour un marché de travaux est écartée en vertu des paragraphes 1er ou 2, le pouvoir adjudicateur informe la Commission d'agréation des entrepreneurs dans les quinze jours de la conclusion du marché. Il communique en outre à celle-ci les noms des soumissionnaires n'ayant pas fourni les justifications nécessaires dans le délai imparti. Section 8. - Attribution du marché

Art. 105.§ 1er. Le présent article s'applique en adjudication. § 2. En cas de variantes obligatoires ou facultatives, le soumissionnaire ayant remis l'offre régulière la plus basse est déterminé d'après un classement unique des offres de base et de celles relatives aux variantes.

En cas d'options obligatoires, le soumissionnaire ayant remis l'offre régulière la plus basse est déterminé suivant l'ordre de classement des offres majorées du prix offert pour l'ensemble de ces options.

Lorsqu'en contradiction avec l'article 12, § 2, alinéa 2, un soumissionnaire a lié un supplément de prix ou une autre contrepartie à une option libre, celle-ci n'est pas prise en considération pour autant que ce soit possible, à défaut de quoi l'offre est irrégulière.

Lorsque des soumissionnaires ont proposé des rabais conformément à l'article 94, alinéa 1er, le soumissionnaire ayant remis l'offre régulière la plus basse est déterminé, pour tout lot, en tenant compte des rabais qui ont été proposés pour certains groupements de lots et du prix le plus bas pour l'ensemble de tous les lots.

Lorsque le pouvoir adjudicateur fait application de l'article 60, § 3, alinéa 1er, 2°, et que le soumissionnaire ayant remis l'offre régulière la plus basse ne satisfait pas aux niveaux d'exigences minimales pour plusieurs lots, seuls lui sont attribués les lots pour lesquels il satisfait à ce niveau minimal d'exigence tenant compte de l'ordre de préférence visé à l'article 94, alinéa 2. En l'absence d'une telle indication, le pouvoir adjudicateur procède à un tirage au sort entre les lots en question. § 3. Lorsque plusieurs soumissionnaires ont proposé le même prix le plus bas, le pouvoir adjudicateur les invite à déposer une offre écrite de rabais. Dans ce cas, les articles 52, alinéa 2, 3°, 53, § 2, 59 et 95 à 99 sont applicables.

Si par la suite subsiste encore une parité des prix, le pouvoir adjudicateur procède à un tirage au sort auquel les soumissionnaires concernés sont invités. Un procès-verbal de ce tirage est dressé conformément à l'article 98.

Art. 106.§ 1er. Le présent article s'applique en appel d'offres. § 2. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, en cas de variante obligatoire ou facultative, l'offre économiquement la plus avantageuse est déterminée d'après un classement unique des offres de base et de celles relatives aux variantes en fonction des avantages économiques qu'elles offrent du point de vue du pouvoir adjudicateur.

Si des variantes libres peuvent être proposées, le pouvoir adjudicateur décide de celles qu'il ne retiendra pas. L'alinéa précédent s'applique pour les variantes libres que le pouvoir adjudicateur retient.

Le pouvoir adjudicateur retient les options obligatoires et décide des options libres qu'il retient pour déterminer le soumissionnaire ayant remis l'offre économiquement la plus avantageuse.

Lorsque, conformément à l'article 94, alinéa 1er, des soumissionnaires ont proposé une amélioration de leur offre, le soumissionnaire ayant remis l'offre régulière économiquement la plus avantageuse est déterminé, pour tout lot, en tenant compte des améliorations qui ont été proposées pour certains groupements de lots et de l'ensemble de tous les lots économiquement le plus avantageux.

Lorsque le pouvoir adjudicateur fait application de l'article 60, § 3, alinéa 1er, 2°, et que le soumissionnaire ayant remis l'offre régulière économiquement la plus avantageuse ne satisfait pas aux niveaux d'exigences minimales pour plusieurs lots, seuls lui sont attribués les lots pour lesquels il satisfait à ce niveau minimal d'exigence tenant compte de l'ordre de préférence visé à l'article 94, alinéa 2. En l'absence d'une telle indication, le pouvoir adjudicateur procède à un tirage au sort entre les lots en question. § 3. Lorsque plusieurs offres, considérées comme équivalentes, sont jugées économiquement les plus avantageuses, afin de les départager, le pouvoir adjudicateur invite les soumissionnaires concernés à présenter des propositions d'amélioration de leur offre. Dans ce cas, les articles 52, alinéa 2, 3°, 53, § 2, 59 et 95 à 99 sont applicables.

Si par la suite subsistent encore des offres équivalentes, le pouvoir adjudicateur procède à un tirage au sort auquel les soumissionnaires concernés sont invités. Un procès-verbal de ce tirage est dressé conformément à l'article 98. Section 9. - Conclusion du marché

Art. 107.La conclusion du marché a lieu par la notification à l'adjudicataire de l'approbation de son offre et elle ne peut être affectée d'aucune réserve.

La notification est adressée par lettre recommandée, par télécopieur ou par d'autres moyens électroniques et pour autant que, dans les deux derniers cas, la teneur en soit confirmée dans les cinq jours par lettre recommandée.

La notification est effectuée valablement et en temps utile par l'envoi de la lettre recommandée, par télécopieur ou par d'autres moyens électroniques effectué dans le délai d'engagement éventuellement prolongé au sens de l'article 59.

Art. 108.En adjudication, lorsque le délai d'engagement éventuellement prolongé expire sans que le marché soit conclu et que le pouvoir adjudicateur ne fait pas, à ce stade, application de l'article 31 de la loi, il procède selon les modalités suivantes.

Avant d'attribuer le marché, le pouvoir adjudicateur demande par écrit au soumissionnaire concerné s'il consent au maintien de son offre. Si ledit soumissionnaire y consent par écrit et sans réserve, le pouvoir adjudicateur procède à l'attribution et à la conclusion du marché.

Lorsque le soumissionnaire concerné ne consent au maintien de son offre qu'à la condition d'obtenir un supplément de prix, le marché est attribué et conclu compte tenu du supplément de prix demandé si le soumissionnaire justifie ce supplément par des circonstances survenues postérieurement à l'ouverture des offres et que le prix de l'offre ainsi majoré demeure inférieur au prix des autres offres régulières.

Lorsque le soumissionnaire concerné ne consent pas au maintien de son offre ou que le supplément de prix demandé ne s'avère pas justifié, ou que le prix de l'offre majoré ne demeure pas le plus bas, le pouvoir adjudicateur : 1° soit s'adresse successivement, suivant l'ordre de classement, aux autres soumissionnaires réguliers.Dans ce cas, les alinéas 2 et 3 s'appliquent également; 2° soit demande à tous les autres soumissionnaires réguliers de revoir le prix de leur offre sur la base des conditions initiales du marché, et attribue et conclut celui-ci en fonction du résultat de cette demande, compte tenu également du supplément de prix, justifié ou non, demandé par le soumissionnaire concerné en application de l'alinéa 3. Dans ce cas, les articles 52, alinéa 2, 3°, 53, § 2, 59 et le chapitre 6 sont applicables.

Art. 109.En appel d'offres, lorsque le délai d'engagement éventuellement prolongé expire sans que le marché soit conclu et que le pouvoir adjudicateur ne fait pas, à ce stade, application de l'article 31 de la loi, il procède selon les modalités suivantes.

Avant d'attribuer le marché, le pouvoir adjudicateur demande par écrit au soumissionnaire concerné s'il consent au maintien de son offre. Si ledit soumissionnaire y consent par écrit et sans réserve, le pouvoir adjudicateur procède à l'attribution et à la conclusion du marché.

Lorsque le soumissionnaire concerné ne consent au maintien de son offre qu'à la condition d'obtenir une modification de celle-ci, le marché est attribué et conclu compte tenu de la modification demandée si le soumissionnaire justifie la modification par des circonstances survenues postérieurement à l'ouverture des offres et que l'offre ainsi modifiée demeure celle qui est économiquement la plus avantageuse.

Lorsque le soumissionnaire concerné ne consent pas au maintien de son offre ou que la modification demandée ne s'avère pas justifiée ou que l'offre modifiée ne demeure pas économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur : 1° soit s'adresse successivement, suivant l'ordre de classement, aux autres soumissionnaires réguliers.Dans ce cas, les alinéas 2 et 3 s'appliquent également; 2° soit demande à tous les autres soumissionnaires réguliers de revoir leur offre sur la base des conditions initiales du marché, et attribue et conclut le marché en fonction de l'offre devenue économiquement la plus avantageuse, compte tenu également de la modification justifiée ou non demandée par le soumissionnaire concerné en application de l'alinéa 3.Dans ce cas, les articles 52, alinéa 2, 3°, 53, § 2, 59 et le chapitre 6 sont applicables. CHAPITRE 7. - Attribution en procédure négociée Section 1re. - Seuils spécifiques

Art. 110.§ 1er. La dépense à approuver visée à l'article 25, 1°, a, de la loi ne peut atteindre : 1° le seuil fixé à l'article 33, alinéa premier, 2°, pour les marchés de services des catégories 12 et 14 de l'annexe 1re de la loi ainsi que pour ceux repris à l'annexe 2 de la loi; 2° 85.000 euros pour tous les autres marchés; 3° 30.000 euros pour chacun des lots d'un marché dont le montant estimé du marché n'atteint pas le seuil fixé à l'article 33, à condition que le montant cumulé de ces lots ne soit pas supérieur à vingt pour cent du montant estimé du marché; 4° 8.500 euros pour les marchés constatés par une facture acceptée, visés à l'article 115, alinéa 2. § 2. Les règles d'estimation visées aux articles 25 à 28 sont d'application aux cas prévus au paragraphe 1er. Dans les cas du paragraphe 1er, le calcul a lieu au moment de l'approbation de la dépense.

Aucun marché ne peut être scindé en vue de l'application du présent article. Section 2. - Déroulement et conclusion

Art. 111.§ 1er. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, ne sont pas applicables à la procédure négociée sans publicité : 1° les articles 6, 53, 56 et 59;2° le chapitre 5. Néanmoins, les articles 63, §§ 1er et 2, 6°, et 64 sont toujours applicables à la procédure négociée sans publicité, sauf en cas de marché dont la dépense à approuver n'atteint pas le montant visé à l'article 110, § 1er, 4°. § 2. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, l'article 59 n'est pas applicable aux marchés passés par procédure négociée avec publicité.

Art. 112.En procédure négociée, le marché est attribué soit au soumissionnaire qui a remis l'offre la plus basse, soit au soumissionnaire qui a remis l'offre économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur. Dans ce dernier cas, lorsque le marché atteint le seuil fixé à l'article 33, le pouvoir adjudicateur précise dans les documents du marché la pondération relative de chaque critère d'attribution. Cette pondération peut éventuellement s'exprimer dans une fourchette dont l'écart maximal doit être approprié. Si, pour des raisons démontrables, une telle pondération s'avère impossible, les critères sont mentionnés par ordre décroissant d'importance.

L'alinéa précédent n'est pas applicable : 1° aux marchés de services visés à l'annexe 2 de la loi;2° aux différents cas de procédure négociée sans publicité pour lesquels seul un entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services peut être consulté.

Art. 113.§ 1er. En procédure négociée sans publicité, lorsque le marché atteint le seuil fixé à l'article 33 et que plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services sont consultés, ceux-ci sont invités simultanément et par écrit à présenter une offre. Cette invitation contient au moins les éléments suivants : 1° a) soit les documents du marché, soit l'adresse du service auprès duquel ces documents peuvent être demandés et la date limite pour effectuer cette demande. Cette obligation n'est pas d'application, lorsque le pouvoir adjudicateur offre par des moyens électroniques l'accès libre, direct, immédiat et complet aux documents du marché. Il indique dans ce cas l'adresse internet à laquelle ces documents peuvent être consultés; b) lorsque la délivrance de certains documents du marché a lieu à titre onéreux, la mention du prix coûtant de ceux-ci et les modalités de paiement de cette somme;2° la date limite et éventuellement l'heure pour la réception des offres, l'adresse et le local ou la personne auxquels elles doivent être envoyées et la langue ou les langues dans lesquelles elles peuvent être établies;3° l'indication des documents à joindre éventuellement;4° s'ils ne figurent pas dans les autres documents du marché, le ou les critères d'attribution ainsi que, s'il y a lieu, l'indication de leur pondération ou, lorsqu'une telle pondération s'avère impossible pour des raisons démontrables, d'un ordre décroissant d'importance. § 2. Le paragraphe précédent n'est pas applicable aux marchés de services visés à l'annexe 2 de la loi.

Art. 114.§ 1er. Le présent article s'applique en cas de procédure négociée avec publicité pour un marché de travaux, de fournitures ou de services de l'annexe 2 de la loi qui atteint le seuil mentionné à l'article 33. § 2. Le pouvoir adjudicateur négocie avec les soumissionnaires les offres soumises par ceux-ci afin de les adapter aux exigences qu'il a indiquées dans les documents du marché et de rechercher la meilleure offre.

Au cours de la négociation, le pouvoir adjudicateur assure l'égalité de traitement de tous les soumissionnaires. En particulier, il ne donne pas, de manière discriminatoire, d'information susceptible d'avantager certains soumissionnaires par rapport à d'autres. § 3. Le pouvoir adjudicateur peut prévoir que la procédure négociée se déroule en phases successives de manière à réduire le nombre d'offres à négocier en appliquant les critères d'attribution indiqués dans les documents du marché. Le recours à cette faculté est indiqué dans les documents du marché. Dans la phase finale, le nombre doit avoir été réduit de telle manière qu'une concurrence effective puisse être assurée, pour autant qu'un nombre suffisant d'offres appropriées ait été remis.

Art. 115.Un marché passé par procédure négociée est conclu : 1° soit par la correspondance en fonction des usages du commerce, en cas de procédure négociée sans publicité;2° soit par la notification à l'adjudicataire de l'approbation de son offre telle qu'éventuellement modifiée à l'issue des négociations;3° soit par la signature d'une convention par les parties. Pour les marchés constatés par une facture acceptée, cette facture vaut preuve de leur conclusion. CHAPITRE 8. - Attribution en dialogue compétitif

Art. 116.§ 1er. En cas de dialogue compétitif, le pouvoir adjudicateur publie un avis de marché conformément au modèle figurant dans le Règlement d'exécution (UE) n° 842/2011 et établit un document descriptif. Il mentionne dans l'avis de marché les exigences en matière de sélection conformément à l'article 60, § 1er. Il indique également dans l'avis de marché ou dans le document descriptif ses besoins et exigences, ainsi que les critères d'attribution. § 2. Pour les marchés atteignant le seuil fixé à l'article 33, le pouvoir adjudicateur précise la pondération relative de chacun des critères d'attribution, celle-ci pouvant éventuellement être exprimée dans une fourchette dont l'écart maximal doit être approprié. Si une telle pondération n'est pas possible pour des raisons démontrables, les critères sont mentionnés dans un ordre décroissant d'importance.

Pour les marchés n'atteignant pas le seuil précité, ainsi que pour les marchés de services de l'annexe 2 de la loi, le pouvoir adjudicateur précise soit la pondération relative des critères d'attribution telle que prévue à l'alinéa précédent, soit leur ordre décroissant d'importance. A défaut, les critères d'attribution ont la même valeur. § 3. Le pouvoir adjudicateur peut prévoir que le dialogue se déroule en phases successives de manière à réduire le nombre de solutions à discuter sur la base des critères d'attribution mentionnés dans l'avis de marché ou le document descriptif. Le recours à cette faculté est indiqué dans les documents du marché. Dans la phase finale, le nombre doit avoir été réduit de telle manière qu'une concurrence effective puisse être assurée, pour autant qu'un nombre suffisant de solutions appropriées existe. § 4. Les éléments essentiels de l'avis et du document descriptif ne peuvent pas être modifiés au cours de la procédure d'attribution, lorsque cette modification est susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire.

Art. 117.Après réception des demandes de participation, le pouvoir adjudicateur procède à la sélection des candidats qui seront admis au dialogue.

Les candidats sélectionnés sont invités simultanément et par écrit à participer au dialogue.

L'invitation à participer au dialogue comporte au moins : 1° a) soit le document descriptif, soit l'adresse du service auprès duquel celui-ci peut être demandé et la date limite pour effectuer cette demande. Le pouvoir adjudicateur peut également offrir, par des moyens électroniques, l'accès libre, direct, immédiat et complet à ce document. Il indique dans ce cas l'adresse internet à laquelle celui-ci peut être consulté; b) lorsque la délivrance de ce document a lieu à titre onéreux, la mention du prix coûtant pour l'obtention de celui-ci et les modalités de paiement de cette somme;2° une référence à l'avis publié;3° la date de commencement et l'adresse de la consultation, ainsi que la ou les langues à utiliser.

Art. 118.§ 1er. Le pouvoir adjudicateur entame avec les candidats sélectionnés un dialogue dont l'objet est l'identification et la définition des moyens propres à satisfaire au mieux à ses besoins. Il accorde aux participants un délai suffisant afin de préparer le dialogue.

Le dialogue a lieu individuellement avec chacun des participants.

Au cours de ce dialogue, le pouvoir adjudicateur peut discuter de tous les aspects du marché avec les participants. Il assure au cours de celui-ci l'égalité de traitement de tous les participants. En particulier, il ne donne pas, de manière discriminatoire, d'information susceptible d'avantager certains participants par rapport à d'autres. Il ne peut pas non plus communiquer aux autres participants les solutions proposées ou d'autres informations confidentielles fournies par un participant sans l'accord de celui-ci, et ce, aussi bien pendant qu'après la procédure. § 2. Le pouvoir adjudicateur poursuit le dialogue jusqu'à ce qu'il soit en mesure, après les avoir comparées et sur la base des critères d'attribution de déterminer la ou les solutions susceptibles de répondre à ses besoins et à ses exigences. Il déclare le dialogue conclu.

Art. 119.§ 1er. Le pouvoir adjudicateur invite simultanément et par écrit chaque participant dont une ou plusieurs solutions ont été retenues, à remettre une offre finale pour une ou plusieurs des solutions retenues qu'il a présentées.

Dans l'hypothèse d'un accord du ou des participant(s), tel que visé à l'article 118, § 1er, alinéa 3, dernière phrase, il peut être demandé aux participants dont la ou les solutions ont été retenues de baser une ou plusieurs offres finales sur une ou plusieurs solutions communes.

Les alinéas 2 et 3 de l'article 52 sont applicables à l'invitation visée à l'alinéa 1er.

Le pouvoir adjudicateur mentionne dans son invitation les conditions qui seront d'application durant l'exécution du marché. Les offres comprennent tous les éléments requis et nécessaires pour l'exécution du marché. § 2. Le pouvoir adjudicateur évalue les offres finales reçues en fonction des critères d'attribution et choisit l'offre économiquement la plus avantageuse de son point de vue.

Le pouvoir adjudicateur peut demander aux participants de clarifier ou préciser leurs offres finales. Cependant, ces clarifications ou précisions ne peuvent avoir pour effet de modifier le contenu de l'offre ni celui du document descriptif, lorsque cette modification est susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire. § 3. Le marché est conclu par la signature d'une convention entre les parties. § 4. Le pouvoir adjudicateur peut prévoir l'octroi d'indemnités au profit des participants au dialogue, selon les modalités prévues dans le document descriptif. CHAPITRE 9. - Marchés et procédures spécifiques et complémentaires Section 1re. - Marché de promotion de travaux

Sous-section 1re. - Dispositions générales

Art. 120.Le marché de promotion de travaux prévoit : 1° soit la location d'un ouvrage;2° soit la location d'un ouvrage accompagnée à terme d'une option d'achat;3° soit la location d'un ouvrage suivie à terme d'un transfert de propriété;4° soit l'acquisition d'un ouvrage dès sa mise à disposition;5° soit l'octroi ou la prise d'un droit d'emphytéose ou de superficie en vue de la construction ou de l'aménagement d'un ouvrage.

Art. 121.En cas de location d'un ouvrage existant, ne sont considérés ni comme un marché de promotion de travaux, ni comme un autre marché de travaux, les travaux qui sont effectués par le bailleur et qui concernent : 1° la mise en état locatif incombant en règle générale au bailleur;2° les grosses réparations ne répondant pas aux besoins spécifiques du pouvoir adjudicateur;3° les aménagements spécifiques répondant aux besoins du pouvoir adjudicateur lorsque leur montant, pour toute la durée de la location, n'atteint pas 5 % du montant de l'ensemble des loyers, hors indexation. Le présent article n'est pas applicable lorsque le bailleur est lui-même un pouvoir adjudicateur.

Art. 122.Le promoteur satisfait aux exigences fixées par le pouvoir adjudicateur en matière de sélection conformément à l'article 60, § 1er.

Sous-section 2. - Documents du marché

Art. 123.Les documents du marché de promotion mentionnent notamment : 1° le ou les délais fixés pour la mise à disposition totale ou partielle par le promoteur, de l'ouvrage;2° les modalités de paiement et la formule de révision des annuités ou de la redevance locative;3° la formule de détermination du prix à payer en cas de levée de l'option d'achat;en l'absence d'une telle formule dans les documents du marché, la formule suivante est d'application : 1 x 0,80 RH x (1-0,025 n) x 1,03 i dans laquelle : i = le taux de l'intérêt légal;

RH = la redevance locative, le cas échéant révisée selon les documents du marché, due pendant l'année qui précède la levée de l'option; n = le nombre d'années entières entre la mise à disposition de l'ouvrage et la levée de l'option d'achat.

Art. 124.Les documents du marché mentionnent les droits de chacune des parties sur les terrains servant d'assiette à l'ouvrage et, le cas échéant, les droits de superficie ou d'emphytéose que le pouvoir adjudicateur cède au promoteur ainsi que les conditions auxquelles cette cession est soumise et le délai dans lequel l'acte authentique de cession sera passé.

Lorsque le pouvoir adjudicateur cède un droit de superficie, le promoteur ne bénéficie toutefois pas des droits prévus aux articles 5 et 6 de la loi du 10 janvier 1824Documents pertinents retrouvés type loi prom. 10/01/1824 pub. 03/06/2009 numac 2009000362 source service public federal interieur Loi sur le droit de superficie type loi prom. 10/01/1824 pub. 03/06/2009 numac 2009000361 source service public federal interieur Loi sur le droit d'emphytéose fermer sur le droit de superficie.

Art. 125.Lorsque l'ouvrage est érigé sur des terrains dont le pouvoir adjudicateur est propriétaire ou emphytéote et pour satisfaire à ses besoins propres, les documents du marché précisent les conditions dans lesquelles s'opère le transfert éventuel de propriété de cet ouvrage au promoteur.

Les droits réels qui seront, le cas échéant, octroyés par le pouvoir adjudicateur au promoteur sont précisés dans un document qui est annexé aux documents du marché.

Cet octroi est constaté dans un acte authentique passé dans le délai prévu dans les documents du marché et au plus tard dans les quatre mois qui suivent la conclusion du marché.

Art. 126.Lorsque l'ouvrage est érigé sur des terrains dont le pouvoir adjudicateur est propriétaire ou emphytéote mais pour satisfaire aux besoins de tiers, les documents du marché déterminent les conditions de vente ou de location ainsi que les conditions auxquelles les tiers doivent répondre. Si le pouvoir adjudicateur se réserve le droit de désigner lui-même les tiers, les documents du marché fixent le délai dans lequel ces désignations doivent intervenir.

Art. 127.Lorsque le promoteur est propriétaire ou emphytéote du terrain, les documents du marché déterminent les conditions dans lesquelles le pouvoir adjudicateur entend disposer du terrain et de l'ouvrage : 1° soit la location;2° soit la location pour une période précisée dans les documents du marché, avec option d'achat à terme;3° soit la location suivie d'un transfert de propriété après un terme précisé dans les documents du marché.Dans ce cas, il est fait mention de l'échelonnement des paiements; 4° soit l'acquisition dès la mise à disposition de l'ouvrage;dans ce cas, soit les paiements sont échelonnés à partir de l'acquisition sur une période précisée dans les documents du marché, soit le paiement s'effectue en un seul versement; 5° soit la prise en emphytéose;dans ce cas, les modalités de paiement doivent être précisées dans les documents du marché.

Art. 128.Si un transfert de propriété ou une option d'achat est prévu en faveur du pouvoir adjudicateur, sans préjudice des dispositions légales relatives aux privilèges et aux hypothèques légales, les documents du marché prévoient que l'ouvrage et, le cas échéant, le terrain, ne peuvent être grevés d'aucune hypothèque ou servitude conventionnelles sans l'accord écrit et préalable du pouvoir adjudicateur.

Les documents du marché prévoient de même que le transfert de la propriété de l'ouvrage et, le cas échéant, du terrain, s'effectue quitte et libre de tous droits réels et personnels sans que le pouvoir adjudicateur soit tenu à aucun autre paiement que celui prévu dans les documents du marché.

Art. 129.Pour autant que la propriété de l'ouvrage n'ait pas été transférée au pouvoir adjudicateur, les documents du marché peuvent prévoir le droit pour celui-ci de résilier le marché de plein droit si la destruction totale ou partielle de l'ouvrage survient pendant la durée du marché sans que la responsabilité du pouvoir adjudicateur soit engagée et si le promoteur refuse de le remettre en état à ses frais. Section 2. - Enchère électronique

Art. 130.L'enchère électronique peut être utilisée dans les cas visés à l'article 29 de la loi, à condition que le prix soit le seul critère d'attribution.

Art. 131.Pour pouvoir recourir à une enchère électronique, le pouvoir adjudicateur mentionne cette possibilité dans l'avis de marché initial.

Les documents du marché comportent, entre autres, les informations suivantes : 1° les informations qui seront mises à la disposition des soumissionnaires au cours de l'enchère électronique et à quel moment elles le seront;2° les informations pertinentes sur le déroulement de l'enchère électronique;3° les conditions dans lesquelles les soumissionnaires pourront enchérir et notamment les écarts minimaux qui, le cas échéant, seront exigés pour enchérir;4° les informations pertinentes sur le dispositif électronique utilisé et sur les modalités et spécifications techniques de connexion.

Art. 132.Avant de procéder à l'enchère électronique, le pouvoir adjudicateur effectue une première appréciation complète des offres remises.

Tous les soumissionnaires satisfaisant aux exigences fixées par le pouvoir adjudicateur en matière de sélection conformément à l'article 60, § 1er, et qui ont remis une offre régulière sont invités simultanément par des moyens électroniques à présenter des nouveaux prix.

L'invitation contient des informations éventuellement adaptées pour la connexion individuelle au dispositif électronique utilisé. Elle précise la date et l'heure du début de l'enchère électronique, ainsi que, le cas échéant, les phases successives, leur calendrier et les modalités de leur clôture.

L'enchère électronique ne peut commencer qu'après l'écoulement d'un délai minimum de cinq jours à compter de la date d'envoi de l'invitation.

Art. 133.§ 1er. Par dérogation à l'article 54, § 1er, les enchères ne sont pas signées électroniquement, le soumissionnaire étant engagé par celles-ci lorsqu'elles sont introduites selon les modalités fixées dans les documents du marché et éventuellement dans l'invitation. § 2. Au cours de la durée de l'enchère, ainsi que de chaque phase, le pouvoir adjudicateur communique instantanément à tous les soumissionnaires au moins les informations qui leur permettent de connaître à tout moment leur classement. Il peut également communiquer des informations concernant les prix présentés par les autres soumissionnaires, à condition que cette possibilité soit indiquée dans les documents du marché. Il peut aussi, à tout moment, annoncer le nombre des soumissionnaires à la phase de l'enchère. Cependant, en aucun cas, il ne peut divulguer leur identité.

Tant au cours de la durée de l'enchère qu'à l'issue de celle-ci, le soumissionnaire ne peut procéder au retrait de la dernière enchère qu'il a présentée.

Art. 134.Le pouvoir adjudicateur choisit une ou plusieurs des modalités suivantes pour clôturer l'enchère électronique : 1° à la date et à l'heure fixées dans l'invitation à participer à l'enchère;2° lorsqu'il ne reçoit plus de nouveaux prix répondant aux exigences relatives aux écarts minimaux.Le pouvoir adjudicateur précise dans ce cas dans l'invitation à participer à l'enchère le délai qu'il prendra en considération à partir de la dernière présentation avant de clôturer l'enchère; 3° dès que le nombre de phases d'enchère, fixé dans l'invitation à participer à l'enchère, a été réalisé.

Art. 135.Après avoir clôturé l'enchère électronique, le pouvoir adjudicateur attribue le marché en fonction du résultat de l'enchère.

Lorsque plusieurs soumissionnaires ont proposé le même prix le plus bas, le pouvoir adjudicateur, en adjudication, procède à un tirage au sort électronique et, en procédure négociée, choisit entre un tirage au sort électronique ou une dernière négociation sur le prix.

Lorsque plusieurs soumissionnaires ont présenté des offres considérées comme équivalentes, le pouvoir adjudicateur, en appel d'offres, soit procède à un tirage au sort électronique, soit invite les soumissionnaires concernés à présenter des propositions d'amélioration de leurs offres. En procédure négociée, le pouvoir adjudicateur choisit un tirage au sort électronique ou une dernière négociation des offres. Section 3. - Accord-cadre

Art. 136.§ 1er. Le pouvoir adjudicateur peut passer un accord-cadre en respectant les règles de l'adjudication, de l'appel d'offres, de la procédure négocié avec publicité ou, dans les cas où elle est autorisée, de la procédure négociée sans publicité.

Il mentionne dans l'avis de marché s'il envisage de conclure l'accord-cadre avec un ou plusieurs participants. § 2. Lorsque conformément à l'article 30, alinéa 4, de la loi, le pouvoir adjudicateur prévoit pour l'accord-cadre une durée de plus de sept ans, il fournit à ce propos une motivation formelle et adéquate dans l'avis d'attribution de marché visé à l'article 39.

Art. 137.Lorsqu'un accord-cadre est conclu avec un seul participant, les marchés fondés sur cet accord-cadre lui sont attribués dans les limites des termes qui y sont fixés.

Le pouvoir adjudicateur peut consulter par écrit ce participant à l'accord-cadre, afin de lui demander de compléter, si besoin est, son offre.

Art. 138.Lorsqu'un accord-cadre est conclu avec plusieurs participants, le nombre de ceux-ci doit être au moins égal à trois, à condition qu'il y ait autant de participants satisfaisant aux critères de sélection ou ayant remis une offre appropriée.

Les marchés fondés sur un tel accord-cadre sont attribués : 1° soit, lorsque tous les termes sont fixés dans l'accord-cadre, par application de ces termes, sans remise en concurrence des participants;2° soit, lorsque tous les termes ne sont pas fixés dans l'accord-cadre, après avoir remis en concurrence les participants, sur la base des mêmes termes, si nécessaire en les précisant davantage, soit sur la base d'autres termes indiqués dans les documents de l'accord-cadre, selon la procédure suivante : a) pour chaque marché à passer, le pouvoir adjudicateur consulte par écrit les participants qui sont capables de réaliser l'objet du marché;b) le pouvoir adjudicateur fixe un délai suffisant pour la réception des offres relatives à chaque marché spécifique en tenant compte d'éléments tels que la complexité de l'objet du marché et le temps nécessaire pour la transmission des offres;c) les offres sont remises par écrit et ne peuvent, pour des raisons de confidentialité, être ouvertes qu'à l'expiration du délai de réception prévu;d) le pouvoir adjudicateur attribue chaque marché au soumissionnaire ayant présenté, selon le cas, l'offre la plus basse ou économiquement la plus avantageuse. Section 4. - Concours de travaux

Art. 139.§ 1er. Lorsque le marché de travaux porte à la fois sur l'établissement d'un projet et son exécution, il peut revêtir la forme d'un concours de travaux dont un jury évalue les offres. Le marché est attribué par le pouvoir adjudicateur après avis du jury. § 2. Les documents du marché déterminent : 1° la composition et les modalités d'intervention du jury.Le jury est composé au minimum de cinq membres, dont un au moins choisi parmi les personnes étrangères au pouvoir adjudicateur. Les membres du jury sont indépendants des participants au concours. Le seul fait de participer au jury vaut déclaration dans ce sens; 2° les critères d'attribution sur la base desquels le jury appréciera les offres;3° l'octroi éventuel de primes pour les offres les mieux classées ou d'indemnités pour les participants.Les primes sont octroyées par le pouvoir adjudicateur en retenant obligatoirement l'ordre de classement établi par le jury. Le pouvoir adjudicateur peut également décider de ne pas octroyer de primes ou d'indemnités, en tout ou en partie, s'il ne juge pas les offres satisfaisantes; 4° de façon précise les droits respectifs du pouvoir adjudicateur et des soumissionnaires sur la propriété et l'utilisation des projets. § 3. La demande de participation ou l'offre détermine précisément les personnes physiques ou morales qui interviennent comme concepteurs pour l'élaboration du projet et le suivi de son exécution. CHAPITRE 1 0. - Règles applicables aux contrats de sous-traitance Section 1re. - Contrats de sous-traitance passés par des

soumissionnaires et des adjudicataires qui ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs

Art. 140.Conformément à l'article 37, § 2, alinéa 1er, 2°, de la loi, le pouvoir adjudicateur peut, dans l'avis de marché, obliger l'adjudicataire à appliquer les dispositions du présent article ainsi que celles des articles 142 à 146 à tous les contrats de sous-traitance ou à certains d'entre eux qu'il entend attribuer à des tiers.

Dans ce cas, l'adjudicataire fait connaître au moyen d'un avis de sous-traitance son intention de passer un contrat de sous-traitance qui atteint le seuil européen fixé à l'article 33.

Cet avis est établi conformément au modèle figurant dans le Règlement d'exécution (UE) n° 842/2011 et est publié selon les modalités prévues aux articles 30, § 1er, alinéas 1er et 2, § 2, alinéas 1er et 2, et § 3, et 32.

La publication comporte, outre les informations mentionnées dans le modèle d'avis, tout renseignement jugé utile, l'accord préalable du pouvoir adjudicateur devant, le cas échéant, être requis.

Aussi longtemps que l'avis visé dans la présente section ne peut être publié gratuitement et simultanément au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications via une introduction des données par des moyens de saisie électronique en ligne ou par des transferts de données entre systèmes permettant une publication automatisée et structurée conformément au modèle prévu à cette fin dans le Règlement d'exécution (UE) n° 842/2011, il peut suffire de publier ledit avis au Journal officiel de l'Union européenne en recourant au modèle applicable disponible sur l'application web eNotices de l'Union européenne en vue d'une publication en ligne au Journal officiel de l'Union européenne.

Aucun avis de sous-traitance n'est nécessaire si le contrat de sous-traitance remplit les conditions de l'article 25 de la loi en matière de procédure négociée sans publicité.

Art. 141.Conformément à l'article 37, § 2, alinéa 1er, 1°, a), de la loi, le pouvoir adjudicateur peut imposer dans l'avis de marché que des parties du marché soient sous-traitées à des tiers, en indiquant dans une fourchette le pourcentage minimum et maximum des parties à sous-traiter. Le pourcentage maximum ne peut être supérieur à 30 % de la valeur du marché. Cette fourchette est proportionnelle à l'objet et à la valeur du marché ainsi qu'à la nature du secteur industriel concerné, notamment le niveau de concurrence prévalant sur ce marché et les capacités techniques concernées de la base industrielle.

Tout pourcentage de sous-traitance compris dans la fourchette indiquée est considéré comme remplissant l'exigence de sous-traitance visée au présent article. Une part de la valeur totale du marché supérieure à la limite indiquée par les documents du marché peut cependant être proposée.

Le pouvoir adjudicateur peut également demander aux soumissionnaires dans l'avis de marché de spécifier la ou les parties de leur offre qu'ils comptent sous-traiter au-delà du pourcentage imposé, ainsi que les sous-traitants qu'ils ont déjà identifiés.

Art. 142.Le soumissionnaire sélectionné attribue les contrats de sous-traitance à hauteur du pourcentage que le pouvoir adjudicateur lui impose de sous-traiter conformément aux dispositions du présent chapitre. L'avis de marché comporte une mention à cet effet.

Art. 143.Le rejet par le pouvoir adjudicateur de sous-traitants sélectionnés par les soumissionnaires durant la phase d'attribution du marché ou par l'adjudicataire ne peut se fonder que sur les critères appliqués pour la sélection des candidats ou soumissionnaires pour le marché principal. L'avis de marché comporte une mention à cet effet.

Art. 144.L'adjudicataire peut également satisfaire aux exigences en matière de sous-traitance en application de l'article 140, alinéa 1er, en attribuant des contrats de sous-traitance sur la base d'un accord-cadre conclu conformément aux règles prévues aux articles 140, 145 et 146.

Les contrats de sous-traitance basés sur un accord-cadre sont attribués dans les limites des conditions fixées dans l'accord-cadre.

Ils ne peuvent être attribués qu'aux entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services parties, à l'origine, à l'accord-cadre. Lors de la passation des marchés, les parties proposent, en toutes circonstances, des conditions cohérentes avec celles de l'accord-cadre.

La durée d'un accord-cadre ne peut pas dépasser sept ans, sauf dans des circonstances exceptionnelles déterminées en tenant compte de la durée de vie prévue des objets, installations ou systèmes livrés, ainsi que des difficultés techniques que peut occasionner un changement d'entrepreneurs, de fournisseur ou de prestataire de services.

Il ne peut être recouru aux accords-cadres de façon abusive ou de manière à empêcher, à restreindre ou fausser la concurrence.

Art. 145.L'adjudicataire indique dans l'avis de sous-traitance les critères de sélection qualitative établis par le pouvoir adjudicateur ainsi que les autres critères éventuels qu'il appliquera lors de la sélection qualitative des sous-traitants. Tous ces critères sont objectifs, non discriminatoires et cohérents avec les critères appliqués par le pouvoir adjudicateur pour la sélection des soumissionnaires du marché. Les capacités requises doivent être directement liées à l'objet du contrat de sous-traitance et les niveaux minimaux de capacités financière et technique exigés doivent être proportionnés à cet objet.

L'adjudicataire n'est pas tenu de sous-traiter s'il apporte la preuve, à la satisfaction du pouvoir adjudicateur, qu'aucun des sous-traitants participant à la procédure ou qu'aucune des offres présentées ne satisfait aux critères figurant dans l'avis de sous-traitance, l'empêchant ainsi de satisfaire aux exigences figurant dans le marché.

Art. 146.Les soumissionnaires et l'adjudicataire agissent dans la transparence et traitent les sous-traitants potentiels sur un pied d'égalité et de manière non discriminatoire.

Les principes du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne relatifs à la transparence et à la concurrence s'appliquent pour la passation des contrats de sous-traitance n'atteignant pas le seuil européen fixé à l'article 33.

Art. 147.Le soumissionnaire qui invoque l'article 37, § 2, alinéa 2, de la loi joint à son offre une liste complète des entreprises avec lesquelles il forme un groupement ou auxquelles il est lié. Cette liste est mise à jour selon les modifications qui interviennent dans les liens entre les entreprises. Section 2. - Contrats de sous-traitance passés par des

soumissionnaires et des adjudicataires qui sont des pouvoirs adjudicateurs

Art. 148.Lorsque les soumissionnaires ou l'adjudicataire sont des pouvoirs adjudicateurs, ils passent leurs contrats de sous-traitance conformément aux dispositions prévues dans les chapitres 1er à 9 pour la passation des marchés principaux. Section 3. - Responsabilité du soumissionnaire et de l'adjudicataire

Art. 149.Les articles 140 à 146 ne préjugent pas la question de la responsabilité du soumissionnaire et de l'adjudicataire. CHAPITRE 1 1. - Règles générales d'exécution

Art. 150.En exécution de l'article 35 de la loi, l'arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics s'applique aux marchés publics soumis au présent arrêté, à l'exception : 1° en ce qui concerne l'arrêté royal : des articles 11, 12, alinéas 1er et 3, 13, §§ 1er et 2, 14, alinéa 1er, 15, alinéa 1er, 16 et 17, alinéa 1er;2° en ce qui concerne le Cahier général des charges, formant l'annexe de l'arrêté royal : les articles 12, § 4, 13, §§ 1er et 2, 14, § 1er, 19, § 1er, dernier alinéa, 24, §§ 1er et 3, 25, § 1er, alinéa 2, 49 et 67. CHAPITRE 1 2. - Marchés passés par des entités adjudicatrices

Art. 151.Lorsqu'ils passent des marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité relevant du champ d'application du titre 3 de la loi, les entités adjudicatrices ainsi que les pouvoirs adjudicateurs et les entreprises publiques au sens respectivement de l'article 2, 1° à 3°, de la loi et de l'article 72 de la loi du 15 juin 2006Documents pertinents retrouvés type loi prom. 15/06/2006 pub. 15/02/2007 numac 2006021341 source service public federal chancellerie du premier ministre Loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services fermer relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services assurent l'égalité de traitement de tous les candidats et soumissionnaires.

Les marchés visés de ces entités adjudicatrices, pouvoirs adjudicateurs et entreprises publiques sont soumis à l'application des articles 2, 1°, 3° et 13° à 19°, 3 à 10, 11, § 3, 13, 15, 22, § 3, alinéas 2 à 6, 25 à 29, 30, § 1er, al. 1er et 2, § 2, alinéas 1er et 3, et § 3, 31 à 33, 34, alinéa 1er, 35 à 39, 43, 45, 47, 48, 52, 53, 54, §§ 1er et 2, 60, à l'exception du § 1er, alinéa 1er, 2°, 3e phrase, 61, 63, 67 à 71, 73 à 76, 78 à 84, 112, 116 à 119, 130 à 138, 140 à 147, 149, 152 à 154 du présent arrêté.

Sauf disposition contraire dans les documents du marché, les articles 5, 53 et 54 ne sont pas applicables aux marchés passés par procédure négociée sans publicité.

Art. 152.En cas d'application de l'article 25, 1°, d, de la loi, seuls les soumissionnaires répondant aux exigences et conditions prévues à cet article peuvent être consultés. CHAPITRE 1 3. - Dispositions finales

Art. 153.Tous renseignements statistiques et toutes données nécessaires au sujet des marchés attribués soumis à l'application de la loi et du présent arrêté, sont transmis au Premier Ministre ou au Ministre ayant l'Economie dans ses attributions à leur demande et selon les modalités qu'ils déterminent en concertation avec les autorités régionales.

Art. 154.Le pouvoir adjudicateur conserve l'ensemble des documents relatifs à la passation du marché pendant au moins dix ans à partir de la date d'attribution du marché ou, le cas échéant, de la date de renonciation à passer le marché.

Peuvent être conservés sur des supports électroniques : 1° les écrits établis par des moyens électroniques conformes à l'article 54, § 1er;2° les écrits qui ne sont pas établis par des moyens électroniques conformes à l'article 54, § 1er, et qui ne sont pas revêtus d'une signature ou d'un paraphe obligatoire;3° les données relatives au déroulement de l'enchère électronique ou d'une autre procédure d'attribution menée par des moyens électroniques. L'application de cet article est sans préjudice du respect d'un délai de conservation plus long exigé par l'application de règles relatives à certains types de marchés ou par d'autres dispositions particulières.

Art. 155.Le présent arrêté entre en vigueur à la date de l'entrée en vigueur de la loi du 13 août 2011Documents pertinents retrouvés type loi prom. 09/07/2001 pub. 29/09/2001 numac 2001011298 source ministere des affaires economiques Loi fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification fermer0 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité.

Art. 156.Le Premier Ministre, le Ministre qui a l'Economie dans ses attributions, le Ministre qui a l'Intérieur dans ses attributions, le Ministre qui a la Défense dans ses attributions et le Ministre qui a la Simplification administrative dans ses attributions sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent arrêté.

Donné à Bruxelles, le 23 janvier 2012.

ALBERT Par le Roi : Le Premier Ministre, E. DI RUPO Le Vice-Premier Ministre et Ministre de l'Economie, des Consommateurs et de la Mer du Nord, J. VANDE LANOTTE La Vice-Première Ministre et Ministre de l'Intérieur et de l'Egalité des Chances, Mme J. MILQUET Le Ministre de la Défense, P. DE CREM Le Ministre du Budget et de la Simplification administrative, O. CHASTEL